HR, 26-04-1989, nr. 24 446
ECLI:NL:HR:1989:ZC4024
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
26-04-1989
- Zaaknummer
24 446
- LJN
ZC4024
- Vakgebied(en)
Vennootschapsbelasting (V)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:1989:ZC4024, Uitspraak, Hoge Raad, 26‑04‑1989; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:1988:6
ECLI:NL:PHR:1988:6, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 31‑05‑1988
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1989:ZC4024
- Wetingang
- Vindplaatsen
BNB 1989/217 met annotatie van P. den Boer
WFR 1989/621, 1
FED 1989/527 met annotatie van A.H.M. Daniels
V-N 1989/1571, 20 met annotatie van Redactie
Uitspraak 26‑04‑1989
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Richtige heffing. Rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming. Strijd met doel en strekking Wet Vpb 1969.
Hoge Raad der Nederlanden
d e r d e k a m e r
nr. 24.446
26 april 1989
EN
ARREST
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 januari 1986 betreffende na te melden uitspraak als bedoeld in artikel 32 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1980.
1. Uitspraak van de Inspecteur.
‘’De in geding zijnde uitspraak luidt voor zover in cassatie van belang als volgt:
‘’ ‘’De inspecteur der Vennootschapsbelasting te Amsterdam gezien artikel 32 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen, gelet op de door de Staatssecretaris van Financiën verleende machtiging de dato 29 februari 1984, nr. 284-3160,
Besluit:
voor de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van [X] B.V. te [Z] geen rekening te houden met de overeenkomst van geldlening tussen voormelde belastingplichtige en [A] Corporation N.V. te Curaçao in 1978 gesloten met het oog op de verwerving door belastingplichtige op of omstreeks 20 december 1978 van alle aandelen in B.V. [B] te [Q] .
Toelichting.
De bestreden rechtshandeling maakt deel uit van een samenstel van rechtshandelingen, te weten de oprichting van [X] B.V., de verwerving door deze vennootschap van alle aandelen in B.V. [B] en de financiering van deze aankoop met vreemd geld. De overeenkomst van geldlening met [A] Corporation N.V. vormt het sluitstuk. Dit samenstel van rechtshandelingen zou achterwege zijn gebleven indien daarmee niet de heffing van vennootschapsbelasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou worden gemaakt.
Deze gevolgtrekking is gebaseerd op de gebleken feiten en omstandigheden.’’ ‘’
2. Geding voor het Hof.
Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:
‘’1. De in [Q] gevestigde B.V. [B] (hierna: [B] ) is houdster van alle aandelen in B.V. tot exploitatie van schoonheidsbedrijven ‘’ [C] ’’ (hierna: [C] ) eveneens gevestigd te [Q] . Laatstgenoemde vennootschap drijft een groothandel in schoonheidsverzorgingsartikelen.
[B] is een houdstermaatschappij, waarin tevens de pensioenverplichtingen jegens de directie zijn ondergebracht. [C] heeft de door haar behaalde winst telkenjare als dividend aan [B] uitgekeerd. Met ingang van 1 januari 1978 vormen [B] en [C] een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna ook: de Wet). Directeur-enig aandeelhouder van [B] was [D] ( [D] ), die in 1972 naar België is verhuisd. Na het verstrijken van de vijfjaarstermijn als bedoeld in artikel 13 paragraaf 5 van het Verdrag met België ter voorkoming van dubbele belasting heeft [D] zijn aandelen vervreemd. Hij heeft deze aandelen op 1 april 1978 ingebracht in de te Curaçao gevestigde [A] Corporation N.V. (hierna: [A] ) ter volstorting van nominaal f 7.500.000,-- aandelen in deze N.V. Op 20 december 1978 heeft [A] de aldus verkregen aandelen [B] voor f 7.500.000,-- verkocht aan de te [Z] gevestigde vennootschap [X] B.V. (hierna: [X] of belanghebbende). Laatstgenoemde vennootschap was - sinds eind 1977 - geheel in handen van [A] en had - naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld - tevoren geen activiteiten ontplooid. [X] beschikte over f 100.000,-- eigen vermogen. Ter gelegenheid van voormelde transactie deed [A] een additionele kapitaalstorting van f 400.000,--. Het restant van de koopsom, derhalve f 7.000.000,--, bleef [X] schuldig. [A] verstrekte tot dat bedrag een lening tegen 9%, af te lossen in 15 gelijke jaarlijkse termijnen. [D] bleef na de overname bij [C] betrokken als directeur casu quo adviseur. In 1980 ontving hij uit dien hoofde vergoedingen tot bedragen van respectievelijk f 176.500,-- en f 25.000,--. (In 1980 bereikte [D] de 65-jarige leeftijd). Naast [D] werd de directie gevoerd door zijn echtgenote en zijn dochter. Beide dames zijn nog altijd als zodanig in functie. Er zijn buiten leden van de familie [D] geen andere personeelsleden in dienst (geweest).
Met ingang van 1 januari 1979 vormen [X] en [B] / [C] een fiscale eenheid. Het daartoe strekkende verzoek werd ingewilligd bij beschikking MVF 29 april 1980, nr. 279-1214. Daarbij zijn geen bijzondere voorwaarden gesteld.
2. De resultaten en enkele overige financiële gegevens van de fiscale eenheid [X] kunnen over de periode 1979-1982 kort als volgt worden samengevat:
aangegeven belastbare winst | 1979 | 1980 | 1981 | 1982 | |
fiscale eenheid | 77.533 | 82.740 | 744.367 neg. | 65.668 | |
waaronder incidentele | |||||
bate (koerswinst | 651.540 | ||||
verkochte effecten) | 68.828 | 76.637 | 66.385 | 70.260 | |
aftrek elders belast winst te splitsen als volgt: | |||||
[C] | ± | 550.000 | 471.650 | 350.696 | |
[B] | ± | 175.000 | 973.843 | 317.443 | |
[X] | ± | neg. 655.000 | neg. 687.570 | 701.125 | neg. 721.197 |
waarvan intrest | ± | 630.000 | 664.670 | 696.137 | 713.189 |
De voor de rente en aflossing benodigde middelen zijn tot en met 1981 door [B] in rekening-courant ter beschikking gesteld aan [X] . In 1982 heeft [B] ± 2,7 miljoen dividend uitgekeerd. ( [C] keert jaarlijks de gehele winst uit aan [B] ). Per ultimo 1982 is [X] nog verschuldigd aan [A] f 4.666.670,-- op lange termijn en f 575.749,-- op korte termijn. Per die datum is er derhalve over de periode tot en met 1982 circa f 4,5 miljoen overgemaakt aan [A] , waarvan circa 2,5 miljoen rente.
3. De Staatssecretaris van Financiën noch de inspecteur hebben op enigerlei wijze van hun reserves doen blijken ten aanzien van de gevolgen verbonden aan de fiscale eenheid tussen belanghebbende en [B] , ten tijde van de behandeling van belanghebbendes verzoek tot toepassing van artikel 15 van de Wet.
4. Bij schrijven gedateerd 29 februari 1984 heeft de Staatssecretaris van Financiën op verzoek van de inspecteur der vennootschapsbelasting te [Z] aan de inspecteur der vennootschapsbelasting te [Q] een machtiging verleend om voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van [B] over het jaar 1981, geen rekening te houden met de overdracht van de aandelen in [B] aan belanghebbende. Een op soortgelijke wijze tot stand gekomen machtiging is op dezelfde datum met betrekking tot [C] verstrekt. De inspecteur der vennootschapsbelasting te [Q] heeft zowel ten aanzien van [B] als ten aanzien van [C] bij uitspraak de dato 18 juni 1984 besloten om voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1981 geen rekening te houden met voornoemde overdracht, als gevolg waarvan [B] en [C] ieder afzonderlijk rechtstreeks in de heffing van vennootschapsbelasting zouden moeten worden betrokken. Tegen deze uitspraak is beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Voor de jaren 1979 en 1980 is genoemd standpunt niet door de fiscus ingenomen.
5. Aan belanghebbende zijn, vooruitlopend op de beslissingen van dit Hof voor de jaren 1979, 1980 en 1981, voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd door de inspecteur der vennootschapsbelasting te [Z] . Bij het bepalen van de hoogte van deze belastingaanslagen is geen rekening gehouden met de door belanghebbende verschuldigde rente over de door haar aangetrokken lening. Voorts zijn voor het jaar 1981 de resultaten van [B] en [C] bij belanghebbende in de heffing betrokken.’’
Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
‘’1. In geschil is of de doorslaggevende beweegreden voor het aangaan van de in geding zijnde geldlening de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting was zoals de inspecteur stelt en de gemachtigde betwist. Belanghebbende stelt in dit verband onder meer dat [X] is tussengeschakeld met het oog op de beveiliging van het in [B] geïnvesteerde vermogen, voorts met het oog op eventueel in te voeren deviezenvoorschriften en dividendbeperkingen en ten slotte met het oog op andere fiscale aspecten dan de vennootschapsbelasting, namelijk de voorkoming van de heffing van 2 a 3% Antilliaanse belasting over de dividenden en de eventuele heffing van Nederlandse dividendbelasting.
Voorts is in geschil of belanghebbende heeft gehandeld in strijd met de strekking van de Wet onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.
2. Verder stelt belanghebbende gelijk de inspecteur betwist, dat de inspecteur bij het nemen van zijn besluit gehandeld heeft (a) in strijd met in het algemeen bewustzijn levende beginselen van behoorlijk bestuur alsmede (b) in strijd met de regels betreffende de goede procesorde.
Belanghebbende stelt in dit verband ad (a) dat het besluit het vertrouwen schendt dat bij belanghebbende is gewekt door de beschikking ex artikel 15 van de Wet, mede gelet op hetgeen sub III, 3 is vastgesteld, en voorts dat de inspecteur door het besluit een daarvoor niet gegeven bepaling - artikel 31 AWR - hanteert ten einde een normering van de verhouding eigen vermogen - vreemd vermogen ten aanzien van belanghebbende te bewerkstelligen.
Ad (b) stelt belanghebbende dat de inspecteur geen belang heeft bij de uitspraak daar de winst van [B] en [C] is terug te voeren op de geldlening zodat een redelijke wetstoepassing in het standpunt van de inspecteur medebrengt deze winst buiten beschouwing te laten. Daar deze winst groter is dan de in geding zijnde rente heeft de inspecteur geen belang bij de uitspraak.
De inspecteur betwist al deze stellingen.''
Het Hof heeft omtrent de standpunten van partijen vermeld:
‘’Het Hof verwijst hiervoor naar de gedingstukken. Ter zitting zijn partijen hierbij gebleven.''
Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
‘’1. Vaststaat dat [D] de aandelen [B] in [A] heeft ingebracht ter volstorting van zijn aandelen in [A] . Verder staat vast dat B en zijn echtgenote hierna als directeur of adviseur betrokken zijn gebleven bij [B] 's dochter [C] .
Het Hof ontleent aan een en ander het vermoeden dat [D] zijn belang in [B] na de inbreng in [A] middellijk heeft behouden.
Dit vermoeden is niet weerlegd.
2.1. Vast staat dat [A] vóór de overdracht van de aandelen [B] aan [A] 's dochter [X] rechtstreeks enig aandeelhouder van [B] was en middellijk van [B] 's werkmaatschappij [C] .
2.2. Uit hetgeen onder de feiten sub 2 is vastgesteld leidt het Hof af dat de fiscale eenheid [B] - [C] in de onder 2.1 vermelde situatie jaarlijks een belangrijk bedrag aan Nederlandse vennootschapsbelasting verschuldigd was.
3.1. Vast staat dat [A] eind 1978 haar aandelen [B] heeft verkocht aan haar Nederlandse dochter [X] die de koopsom rentedragend is schuldig gebleven.
3.2. De inspecteur heeft gesteld - vertoogschrift 1980 blz. 3 - naar het Hof verstaat dat door het ‘’tussenschuiven'' van [X] de feitelijke verhoudingen dezelfde zijn gebleven en dat ook niet anders is beoogd.
Vast staat dat [X] tevoren geen activiteiten had ontwikkeld. Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat [X] sindsdien enige andere activiteit heeft ontwikkeld dan het houden van de aandelen [B] en hetgeen daarmede verband houdt. Ook uit de tot de stukken behorende jaarstukken van [X] blijkt niet van enige andere activiteit.
Gelet op een en ander neemt het Hof als vaststaand aan dat de onder 3.1 genoemde rechtshandelingen slechts tot gevolg hebben gehad dat [A] in plaats van rechtstreeks enig aandeelhouder middellijk enig aandeelhouder in [B] is geworden.
Het Hof ontleent aan het vorenstaande het niet weerlegde vermoeden en neemt derhalve als vaststaand aan, dat genoemde rechtshandelingen geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] ten doel hebben gehad. Zulks vindt bevestiging in de omstandigheden dat [A] via [X] nog steeds alle invloed in [B] kan uitoefenen en bovendien desgewenst nog steeds via [X] volledig over alle reserves van [B] kan beschikken zij het tot het bedrag van haar vordering op [X] en de rente daarop niet meer ten titel van dividend doch ten titel van aflossing van en rente op een vordering.
4. Uit hetgeen onder de feiten sub 2 en hiervoor onder 2 en 3 is vastgesteld leidt het Hof af, dat als gevolg van de onder 3.1 vermelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld.
5. Het Hof acht niet onaannemelijk dat de tussenschakeling van [X] in bijkomstige mate mede is ingegeven door sommige van de daarvoor door belanghebbende gegeven redenen, met name de vermijding van de - mogelijk in de toekomst verschuldigde - Nederlandse dividendbelasting en van Antilliaanse belasting alsmede het ontgaan van mogelijke toekomstige deviezenvoorschriften en van overheidswege opgelegde dividendbeperkingen. Gelet op enerzijds de in 1978 nog zeer geringe betekenis hiervan en anderzijds de aanzienlijke omvang van de bespaarde vennootschapsbelasting is het Hof er echter van overtuigd - en is derhalve gebleken - dat de doorslaggevende reden voor het aangaan van genoemde transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest.
Het Hof acht niet aannemelijk dat beveiliging van het vermogen mede een rol heeft gespeeld nu reeds [B] en [A] als holdingmaatschappijen waren tussengeschakeld.
6. In het standpunt van belanghebbende zou het zijn toegestaan door het tussenschakelen van [X] , en vervolgens op dezelfde wijze van weer andere besloten vennootschappen, de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk gewenst moment en min of meer onbeperkt onmogelijk te maken. Dit is in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarvan niet verondersteld kan worden dat zij deze strekking zou hebben.
Hetgeen belanghebbende dienaangaande heeft aangevoerd doet hieraan niet af. Met name de omstandigheid dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een vennootschap ook kan worden gewijzigd door dividend uit te keren doet in dit verband niet ter zake, reeds niet omdat een dergelijke handeling niet heeft plaatsgevonden. Ook de omstandigheden dat de Wet de belastingplichtige in het algemeen een grote mate van vrijheid toestaat met betrekking tot de kapitalisatie en dat de onder 3.1 geschetste transacties niets omslachtigs of gekunstelds zouden inhouden staan op zichzelf genomen aan toepassing van artikel 31 AWR niet in de weg.
7. Daar de verkoop van de aandelen [B] op zichzelf geen negatieve opbrengsten oplevert is er geen aanleiding de uitspraak mede op die rechtshandeling te betrekken.
Niet de geldlening maar alleen de verkoop der aandelen in samenhang met de toepassing van artikel 15 van de Wet leidt er toe dat de winst van [B] en [C] die zonder toepassing van genoemd artikel bij deze vennootschappen zou zijn belast, overeenkomstig de strekking van dit artikel - horizontale verliescompensatie - bij een andere belastingplichtige, namelijk belanghebbende wordt belast. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat genoemde winst, die aldus wordt genoten door [X] , kan worden teruggevoerd op de in geding zijnde overeenkomst van geldlening. Zo hier al van een dergelijk verband zou kunnen worden gesproken zou, nu de geldlening en de koop te zamen bezien geen wezenlijke wijziging van feitelijke verhoudingen hebben veroorzaakt, dit verband moeten worden gelegd met het door [B] uit te keren, zonder toepassing van artikel 15 van de Wet reeds vrijgestelde en met toepassing van die bepaling geheel te elimineren, dividend en niet met de aan [X] toe te rekenen winst van [B] en [C] .
8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inspecteur terecht heeft besloten met toepassing van artikel 31 AWR de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende vast te stellen zonder rekening te houden met de in geding zijnde overeenkomst van geldlening. Deze overeenkomst zou immers achterwege zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van vennootschapsbelasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt. Belanghebbende is aldus handelend in strijd gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist.
9. Het Hof verwerpt belanghebbendes stelling dat de inspecteur door het nemen van zijn besluit in strijd is gekomen met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Een beschikking genomen op de voet van artikel 15 van de Wet kan als regel niet het vertrouwen wekken dat de fiscus met betrekking tot enig bestanddeel van de winst van de betrokken rechtspersonen afziet van de toepassing van artikel 31 AWR. Er is geen aanleiding hierover in dit geval anders te oordelen. Voorts is niet juist dat door het bestreden besluit de verhouding eigen vermogen - vreemd vermogen is genormeerd, zodat belanghebbendes grief dienaangaande feitelijke grondslag ontbeert.
10. Onder 7 is reeds uiteengezet dat het besluit niet in strijd is met regels van een goede procesorde.
11. Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak moet worden bevestigd.''
Op die gronden heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.
3. Geding in cassatie.
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld en daarbij de volgende middelen voorgesteld:
‘’1. Schending van het Nederlandse recht en met name van artikel 17 WARB, doordat de uitspraak van het Hof niet naar de eis der Wet met redenen is omkleed, daar het Hof geheel voorbij is gegaan aan de stelling van belanghebbende dat:
a. het aangaan van een lening door belanghebbende de belastingheffing te haren aanzien niet kan verijdelen;
b. de verkoop door [A] Corporation N.V. (hierna [A] ) van de aandelen in B.V. [B] (hierna [B] ) in wezen een realisatie van de in [B] opgesloten winst betekende;
c. het negeren van de aan belanghebbende verstrekte lening met zich zou brengen dat de inspecteur de met toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Vpb.) tot stand gebrachte fiscale eenheid, althans ten dele, niet erkent, althans daar nadere voorwaarden aan stelt, welke bevoegdheden niet aan de inspecteur zijn toegekend en die hij zich met behulp van artikel 31 AWR ook niet mag verschaffen.
2. Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 17 WARB, doordat het Hof zijn uitspraak niet naar de eis der Wet met redenen heeft omkleed, daar het Hof op onbegrijpelijke wijze tot de conclusie is gekomen, dat:
a. de handelwijze van belanghebbende de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk gewenst moment en min of meer onbeperkt onmogelijk zou maken, hetwelk in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is;
b. de inspecteur door het nemen van zijn besluit niet in strijd is gekomen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met name niet met het vertrouwensbeginsel en het beginsel dat bevoegdheden niet tot een ander doel mogen worden gebezigd dan tot doeleinden waartoe die bevoegdheden gegeven zijn;
c. het besluit van de inspecteur niet in strijd is met regels van goede procesorde.
3. Schending van het Nederlandse recht en met name van artikel 31 AWR en artikel 17 WARB, doordat het Hof ten onrechte en op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen heeft beslist, dat:
a. als gevolg van door het Hof vastgestelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en B.V. tot exploitatie van schoonheidsbedrijven ‘’ [C] ’’ (hierna [C] ) geheel of ten dele is verijdeld;
b. [B] haar winst en reserves niet ten titel van dividend aan [A] heeft uitgekeerd;
c. belanghebbende door te handelen zoals zij gedaan heeft in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist.
Ter toelichting moge het volgende dienen:
ad 1a. Belanghebbende heeft met zoveel woorden gesteld dat de inspecteur dient te bewijzen dat de doorslaggevende reden om de overeenkomst van geldlening aan te gaan voor belanghebbende is gelegen in de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting te haren aanzien. Voorts dat de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting te haren aanzien geen doorslaggevende reden is geweest om de lening aan te gaan.
Het Hof is op deze stelling niet ingegaan. Wel heeft het Hof beslist dat als gevolg van de door hem vastgestelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld, doch die vaststelling gaat geheel langs de stelling van belanghebbende heen.
ad 1b. Belanghebbende heeft gesteld dat de verkoop van de aandelen in [B] voor [A] in wezen een realisatie van de in [B] opgesloten winst (op te vatten als winst en reserves) betekende.
Deze stelling houdt bij aanvaarding in dat [B] dividend aan [A] heeft uitgekeerd, welk dividend daaropvolgend is benut om belanghebbende een lening te verschaffen.
Aan deze stelling van belanghebbende is het Hof geheel voorbijgegaan.
ad 1c. Door belanghebbende is gesteld dat de inspecteur de voor de heffing van vennootschapsbelasting tussen belanghebbende, [B] en [C] bestaande fiscale eenheid niet erkent, dat althans ten dele niet doet, althans daar nadere voorwaarden aan stelt. Naar het oordeel van belanghebbende mist de inspecteur daartoe de bevoegdheid en kan en mag de inspecteur zich deze bevoegdheid niet met behulp van artikel 31 AWR alsnog verschaffen. Een dergelijk gebruik van artikel 31 AWR is strijdig met het beginsel van behoorlijk bestuur dat de inspecteur van zijn bevoegdheid geen ander gebruik mag maken dan tot doeleinden waartoe die bevoegdheid gegeven is. Ook aan deze stelling van belanghebbende is het Hof geheel voorbijgegaan.
ad 2a. In zijn beoordeling van het geschil overweegt het Hof in punt 6: ‘’ ‘’In het standpunt van belanghebbende zou het zijn toegestaan door het tussenschakelen van [X] , en vervolgens op dezelfde wijze van weer andere besloten vennootschappen, de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk moment en min of meer onbeperkt onmogelijk te maken. Dit is in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarvan niet verondersteld kan worden dat zij deze strekking zou hebben.'' ''
De redenatie van het Hof is volstrekt onbegrijpelijk. Wellicht meent het Hof dat er een vaste relatie is tussen rente over aan te trekken gelden, welke gelden vervolgens worden benut ter verwerving van aandelen in een vennootschap, en de door die vennootschap te behalen winst. Die relatie wordt evenwel niet onderbouwd laat staan vastgesteld. Misschien heeft het Hof gemeend dat met behulp van het naar willekeur vaststellen van de prijs van de aandelen de heffing onmogelijk kan worden gemaakt. Het Hof heeft dan evenwel uit het oog verloren dat bij een dergelijke handelwijze mede een schijnhandeling, te weten het storten of onttrekken van vermogen, aanwezig is. Voor de bestrijding van schijnhandelingen behoeft en mag artikel 31 AWR niet worden benut.
ad 2b. Voordat de Staatssecretaris van Financiën de voorwaarden vaststelde waaronder artikel 15 Vpb. ten aanzien van belanghebbende en [B] kon worden toegepast, is hij door de inspecteur volledig op de hoogte gesteld omtrent de tussen [A] , belanghebbende en [B] bestaande relatie en met name is daarbij de financiering van de koopprijs van de aandelen vermeld. Dit is noch voor de Staatssecretaris noch voor de inspecteur aanleiding geweest om jegens belanghebbende enig bezwaar tegen de structuur kenbaar te maken. In tegendeel, de gebruikelijke - gepubliceerde - voorwaarden werden gesteld. Dit alles staat blijkens de uitspraak van het Hof vast.
De Staatssecretaris is van oordeel dat hij bevoegd is om rechtdoende aan doel en strekking van de fiscale eenheid, afwijkende of aanvullende voorwaarden te stellen.
Dit laatste, in relatie tot het achterwege blijven van afwijkende of aanvullende voorwaarden, en in samenhang met het op geen enkele wijze kenbaar maken door de Staatssecretaris en/of de inspecteur van enigerlei bezwaar tegen het verzoek om toepassing van artikel 15 Vpb., kon en mocht het vertrouwen bij belanghebbende wekken, dat de resultaten van de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen gevoegd zouden worden, zolang aan de door de Wet en de gestelde voorwaarden zou worden voldaan. De verwerping door het Hof is, gezien de wijze van totstandkoming van de fiscale eenheid, dan ook onbegrijpelijk.
Onbegrijpelijk is voorts Hof's conclusie dat door het bestreden besluit de verhouding eigen vermogen - vreemd vermogen niet is genormeerd.
De vervreemding van de aandelen in [B] betekende een realisatie van de in die vennootschap opgesloten winst en reserves, vormde een dividenduitkering.
Dit dividend is ten titel van geldlening teruggestort, dat wil zeggen aan belanghebbende ter beschikking gesteld. Het negeren van de geldlening kan niet anders zijn dan het negeren van de dividenduitkering en de geldlening. Dit stelt de inspecteur in staat om het dividendbeleid te toetsen en te normeren, en daarmee de verhouding vreemd - eigen vermogen vast te stellen. Een dergelijke bevoegdheid mist de inspecteur en kan en mag hij zich ook niet met behulp van artikel 31 AWR verschaffen.
ad 2c. Hoewel het Hof kennelijk van oordeel is dat niet verijdeling van heffing bij belanghebbende, tot wie het besluit zich richt, doch verijdeling van heffing bij [B] en [C] toereikend is voor het handhaven van de uitspraak betreffende de toepassing van artikel 31 AWR voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende, meent het Hof dat niet de winst van [B] en [C] op de in geding zijnde overeenkomst van geldlening kan worden teruggevoerd.
Naar belanghebbende meent, heeft het Hof hiermede innerlijk tegenstrijdig geoordeeld.
Immers, de uitspraak van de inspecteur heeft ofwel betrekking op de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende als zodanig, en dan kan de geldlening niet tot verijdeling leiden, danwel betrekking op de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende als deel van de fiscale eenheid, en dan dient de winst van [B] en [C] op de geldlening te worden teruggevoerd.
Nu het Hof de uitspraak betrekking laat hebben op de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van [B] en [C] , had het Hof tevens moeten beslissen dat de door die vennootschappen behaalde winst buiten de heffing zal moeten blijven, als gevolg waarvan het belang voor de inspecteur om de bestreden uitspraak te nemen wegvalt. Het Hof heeft door anders te oordelen een onbegrijpelijke uitspraak gegeven.
ad 3a. De uitspraak van de inspecteur richt zich tot belanghebbende en niet tot [B] en [C] . Op zich zelf kan de overeenkomst van geldlening niet tot verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende leiden. Het is het tot stand brengen van de fiscale eenheid welke tot de door de belastingadministratie niet gewenste gevolgen voert. De verwerving van de aandelen en/of het vragen om toepassing van artikel 15 Vpb. en/of het accepteren van de daarbij gestelde voorwaarden kunnen slechts tot verijdeling van de heffing leiden. De uitspraak richt zich evenwel niet tot deze rechtshandelingen.
Het Hof heeft, klaarblijkelijk inziende dat de overeenkomst van geldlening niet tot verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende kan leiden, zijn toevlucht gezocht tot de verijdeling van de heffing over de winst bij [B] en [C] .
Echter slechts rechtshandelingen verricht met het oog op belastingbesparing door en bij degene die de rechtshandeling verricht, kunnen onder omstandigheden worden genegeerd. Rechtshandelingen die bewerkstelligen dat belastingbesparing bij derden optreedt vallen niet onder artikel 31 AWR.
Het Hof heeft door de verijdeling van heffing over de winst bij [B] en [C] bepalend te achten, artikel 31 AWR geschonden.
ad 3b. Nu naar het oordeel van het Hof vast staat ‘’ ‘’dat genoemde rechtshandelingen geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] ten doel hebben gehad'' '' omdat [A] zij het middellijk, enig aandeelhoudster in [B] is gebleven, en tevens ‘’ ‘’als gevolg van de ... vermelde rechtshandelingen de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld'' '' had het Hof de verkoop van de aandelen in [B] moeten aanmerken als een uitdeling van reserves door [B] aan [A] .
Immers, in de opvatting van het Hof diende de verkoop van de aandelen, buiten het beoogde fiscale voordeel geen zakelijk belang.
Het uitdelen van reserves kan niet met behulp van artikel 31 AWR genegeerd worden. Dan kan het aangaan van de geldlening, in samenhang met de koop van de aandelen, evenmin onder de werking van artikel 31 AWR vallen.
Beide situaties moeten immers gelijk behandeld worden.
Artikel 10 Vpb. biedt de mogelijkheid om langs interpretatieve weg tot de slotsom te komen dat een schuldeiser zo nauw bij een onderneming van de schuldenaar betrokken is, dat hij met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel neemt in de onderneming van de schuldenaar, als gevolg waarvan de rente tot uitdeling wordt.
In casu is er echter geen sprake van het in zekere mate deelnemen, zodat artikel 10 Vpb. niet aan de orde kan komen.
De winstbepaling wordt dan uitsluitend geregeerd door artikel 8 Vpb.
Het lijdt geen twijfel dat op grond van de Wet bij de winstbepaling de rente, verschuldigd over een lening als de onderhavige, als aftrekpost in aanmerking moet worden genomen.
Het zou zelfs in strijd met de strekking van de Wet zijn, want in strijd met goed koopmansgebruik, om de rente bij het bepalen van de winst niet in mindering te brengen.
Het verwerven van aandelen in [B] met behulp van een door de verkoper verstrekte lening, kan op zichzelf geen enkele strijd met welke strekking van de Wet dan ook opleveren.
Alhoewel het Hof daar in zijn uitspraak op geen enkele wijze blijk van geeft, wordt door hem het ‘’opgaan'' van [B] in belanghebbende op grond van artikel 15 Vpb. als gevolg waarvan de rentelasten van belanghebbende en het resultaat van [B] verenigd worden, kennelijk als strijdig met de strekking van de Wet aangemerkt.
Het Hof ziet dan over het hoofd, dat artikel 15 Vpb. in het leven geroepen is om de mogelijkheid te scheppen dat concerns belast worden als één lichaam en dat dat tevens zijn strekking is. Dit artikel is juist bedoeld om tussen vennootschappen horizontale verrekening van positieve en negatieve resultaten mogelijk te maken.
Belanghebbendes handelen - het vragen om een fiscale eenheid - is derhalve niet in strijd doch juist in overeenstemming met de strekking van de Wet. In dit verband valt nog te wijzen op het op 27 juli 1978 gegeven antwoord van de Staatssecretaris op de eerste door het Tweede Kamerlid Nooteboom op 2 juli 1978 gestelde vraag. De Staatssecretaris zegt onder meer:
‘’ ‘’De afwijkende, of aanvullende voorwaarden verschillen van geval tot geval.
Gezien de grote verscheidenheid van situaties die zich in de praktijk voordoet is tevoren niet te overzien welke afwijkende of aanvullende voorwaarden in een concreet geval gesteld zullen moeten worden waarbij doel en strekking van de fiscale eenheid recht worden gedaan.'' ''
De Staatssecretaris is - naar hij meent - klaarblijkelijk bevoegd om, recht doende aan doel en strekking van de fiscale eenheid, afwijkende of aanvullende voorwaarden te stellen.
In het onderhavige geval heeft hij, nauwkeurig op de hoogte zijnde van de feitelijke situatie, bij het vaststellen van zijn beschikking betreffende artikel 15 Vpb. geen afwijkende of aanvullende voorwaarden gesteld.
Gezien de grote zorgvuldigheid waarmee de Staatssecretaris te werk pleegt te gaan, is het gerechtvaardigd om te veronderstellen dat belanghebbende ook naar het oordeel van de Staatssecretaris niet in strijd met de strekking van de Wet heeft gehandeld.
Daarbij komt nog dat het Hof op geen enkele wijze heeft aangegeven waarom op ‘’ ‘’niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist.'' '' Naar belanghebbende meent, zijn de door haar verrichte handelingen volstrekt aanvaardbaar, want gericht op het op het juiste bedrag vaststellen van de in Nederland behaalde winst.''
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten: belanghebbende door Mr. P.A. Mackaaij, advocaat te [Z] , de Staatssecretaris door Mr. Ch.J. Langereis, eveneens advocaat te [Z] .
De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 31 mei 1988 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4. Beoordeling van de middelen van cassatie.
4.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:
Op 1 april 1978 heeft [D] - sinds 1972 in België woonachtig - zijn aandelen in B.V. [B] te [Q] , omvattende het gehele aandelenkapitaal, ingebracht in [A] Corporation N.V. te Curaçao, van welke laatste vennootschap [D] alle aandelen bezat. [B] bezat alle aandelen in B.V. tot exploitatie van schoonheidsverzorgingsbedrijven ‘’ [C] ’’ te [Q] en vormde hiermee sinds 1 januari 1978 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Vpb.). [A] heeft op 20 december 1978 alle aandelen [B] tegen een koopprijs van f 7.500.000,-- verkocht aan belanghebbende, een besloten vennootschap waarvan sedert eind 1977 alle aandelen in het bezit van [A] waren, en die in 1978 geen activiteiten had ontplooid. Ter financiering van de koopsom verstrekte [A] aan belanghebbende een langlopende rentedragende lening groot f 7.000.000,--. Sinds 1 januari 1979 bestaat tussen belanghebbende, [B] en [C] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb. Bij uitspraak van 26 maart 1984 heeft de Inspecteur, met schriftelijke machtiging van de Staatssecretaris van Financiën, besloten met toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voor de heffing van vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende geen rekening te houden met de hiervoor bedoelde overeenkomst van geldlening.
Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. In cassatie bestrijdt belanghebbende 's Hofs uitspraak met een drietal middelen van cassatie.
4.2. Bij zijn bestreden uitspraak heeft het Hof geoordeeld: dat de overdracht door [A] aan belanghebbende van de aandelen [B] en het schuldig blijven door belanghebbende van de koopsom - bij wijze van geldlening - tot een bedrag van f 7.000.000,-- geen wezenlijke verandering van de feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] ten gevolge hebben gehad; dat zulks bevestiging vindt in de omstandigheid dat [A] via belanghebbende nog steeds alle invloed in [B] kan uitoefenen, en bovendien nog steeds - zij het deels ten titel van aflossing van en rente op een vordering - volledig over alle reserves van [B] kan beschikken; dat de doorslaggevende reden voor genoemde transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest.
Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, daar zij zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet-onbegrijpelijk zijn, voor het overige in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
4.3. Met betrekking tot de vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting, als bedoeld onder 4.2, in strijd is met de strekking van de Wet Vpb., heeft het volgende te gelden.
4.3.1. Indien een besloten vennootschap haar onderneming - verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb., bepaalde ruime zin - financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen.
4.3.2. In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster [A] in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van [A] als houdster van alle aandelen in [B] is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van [B] , noch in het belang of de zeggenschap van [A] in [B] , hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan [A] verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van [B] en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van de Wet Vpb. die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van [B] - waarin opgegaan [C] - zou komen.
4.3.3. Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou - gelijk het Hof in zijn zesde rechtsoverweging met juistheid heeft geoordeeld - ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door - desgewenst herhaaldelijk - zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.
Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.
4.3.4. De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door de toepassing van artikel 15 Vpb., staat aan het vorenoverwogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen.
4.4. Naar uit het vorenoverwogene volgt, heeft het Hof terecht geoordeeld dat met betrekking tot de door de Inspecteur in zijn onderhavige besluit omschreven rechtshandeling artikel 31 AWR toepassing kan vinden. De middelen kunnen derhalve in geen van hun onderdelen tot cassatie leiden.
5. Beslissing.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Royer als voorzitter, en de raadsheren Jansen, Van der Linde, Baardman en Bellaart, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier De Kroon in raadkamer van 26 april 1989.
Conclusie 31‑05‑1988
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Richtige heffing. Rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming. Strijd met doel en strekking Wet Vpb 1969.
PN
Nr. 24.446
Vennootschapsbelasting 1980
(richtige heffing)
Derde Kamer A
Parket, 31 mei 1988
Mr. Verburg
Conclusie inzake:
[X] B.V.
tegen
De Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. De Inspecteur der Vennootschapsbelasting te Amsterdam heeft bij uitspraak d.d. 26 maart 1984 het besluit genomen de aanslag in de vennootschapsbelasting 1980 ten name van [X] B.V., belanghebbende vast te stellen met toepassing van artikel 31 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR).
Belanghebbende is in 1977 opgericht met een geplaatst en gestort aandelenkapitaal van f 100.000, geheel in handen van [A] Corporation N.V. te Curaçao. Ofschoon omtrent het aandeelhouderschap in deze laatste n.v. aanvankelijk slechts een vermoeden bestond, is toch in de loop van de voor het Gerechtshof te Amsterdam gevoerde procedure komen vast te staan dat het [D] was die (zo goed als) alle aandelen in [A] voornoemd bezat.
[D] sinds 1972 in België woonachtig, bracht op 1 april 1978 zijn aandelenbezit B.V. Beleggingsmaatschappij [B] te [Q] (die sinds 1 januari 1978 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb. '69 vormde met de goed renderende eveneens te [Q] gevestigde B.V. tot exploitatie van schoonheidsverzorgingsbedrijven ‘ [C] ’) in ter volstorting van nominaal f 7 1/2 miljoen aandelen [A] .
Nog in hetzelfde jaar, t.w. op 20 december 1978, vervreemdde [A] haar aandelenbezit [B] voor f 7 1/2 miljoen aan belanghebbende.
De financiering van deze aankoop verliep als volgt:
eigen vermogen | f 100.000 |
additionele kapitaalstorting [A] | f 400.000 |
langlopende 9% lening [A] | f 7.000.000 |
f 7.500.000 |
Met ingang van 1 januari 1979 vormen belanghebbende en [B] / [C] een fiscale eenheid (artikel 15 Vpb. '69).
De voor rente en aflossing benodigde middelen zijn afkomstig uit de door [C] behaalde winsten die integraal aan [B] worden uitgekeerd. [B] stelt de uitgekeerde bedragen via de rekening courant ter beschikking van belanghebbende. De rentelasten van belanghebbende komen in de beraamde opzet in mindering op de positieve resultaten van [B] / [C] (die in de jaren 1979 t/m 1982 - exclusief een incidentele bate in het jaar 1981 - rond de 7 ton schommelen).
2. Het Hof heeft geoordeeld
‘’dat de inspecteur terecht heeft besloten met toepassing van artikel 31 AWR de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende vast te stellen zonder rekening te houden met de in geding zijnde overeenkomst van geldlening.
Deze overeenkomst zou immers achterwege zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van vennootschapsbelasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt. Belanghebbende is aldus handelend in strijd gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist'' (blz. 7, onderdeel VI, 8).
Mitsdien heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. Tegen 's Hofs uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Haar cassatieberoepschrift behelst een drietal middelen.
3. In zijn pleitnota stelt de geachte pleiter voor belanghebbende de vraag aan de orde of in gevallen als deze de toepassing van artikel 31 AWR wel toelaatbaar mag heten.
Hij betoogt ter zake als volgt:
‘’Een concern, onverschillig of het nationaal dan wel internationaal opereert, vormt in bedrijfseconomische zin altijd één geheel. Bedrijfseconomisch bezien is het in beginsel volstrekt onverschillig op welke wijze een concern juridisch wordt gestructureerd.
De splitsing in juridische eenheden en de daarbij behorende financiële verhoudingen tussen de verschillende onderdelen van het concern worden in hoge mate en veelal zelfs uitsluitend, althans uiteindelijk door fiscaal-rechtelijke gevolgen ingegeven.
De fictie dat een tot een concern behorende vennootschap als zelfstandige eenheid moet worden aangemerkt die in het verkeer met andere onderdelen van het concern waartoe zij behoort op volstrekt zakelijke basis handelt, als stonden zij als derden tegenover elkaar, speelt dan de eerste viool.
Een goed voorbeeld in dit verband is de vestiging in Nederland van een tussenhoudster- en tussenfinancieringsmaatschappij door een internationaal opererende onderneming, in welke maatschappij deelnemingen worden ondergebracht en waardoor geldstromen (dividenden en interesten) vloeien.
Een dergelijke vennootschap heeft bedrijfseconomisch, buiten de fiscaliteit om, geen enkele betekenis.
Toch wordt zij door de belastingadministratie als zelfstandige - in de heffing te betrekken - entiteit erkend. Zij wordt zelfs geacht een wezenlijke functie te vervullen. Afspraken worden met de fiscus gemaakt omtrent de honorering van die functie en over de verschuldigde belasting.
Bij erkenning dat de juridische structurering van een concern, zeker als het gaat om een internationale onderneming met vestigingen in diverse landen, uiteindelijk door fiscale consequenties wordt bepaald, kan en mag een wapen dat zich richt tegen rechtshandelingen die doorslaggevend tot stand zijn gebracht met het oog op het vermijden van belastingheffing, niet in stelling worden gebracht. Juist omdat iedere concern-opzet uiteindelijk door de fiscaliteit is en wordt ingegeven.
De vraagstelling dient zich dan te richten op de juiste winstallocatie. Niet ongebruikelijk is dat een wetgever de omvang van de door een juridisch onderdeel van een concern behaalde winst beïnvloedt door het stellen van eisen aan de omvang van het eigen vermogen van dat onderdeel. Te denken valt aan de Verenigde Staten en Frankrijk maar ook aan Duitsland, in welk land pogingen in het werk worden gesteld om tot kapitaal-regels te komen.
Vennootschappen die tot een concern behoren dienen in dergelijke landen een kapitaal - eigen vermogen - ter beschikking te krijgen dat een bepaald percentage van het hen binnen de groep verschafte vreemde vermogen te boven gaat, wil althans de rente over dat vreemde vermogen in aftrek kunnen worden gebracht.
In Nederland echter heeft de wetgever zeer nadrukkelijk geen regels betreffende vermogensverhoudingen willen stellen. De stamkapitaalgedachte is uitdrukkelijk verworpen. Zelfs kan de stelling verdedigd worden dat de wetgever de financiering door Nederlandse vennootschappen van hun in het buitenland gevestigde dochters met vreemd vermogen en het in het buitenland vestigen van tussenhoudstermaatschappijen die uitsluitend een fiscaal belang moeten dienen, heeft aangemoedigd. Ik doel hierbij op de werking van de deelnemingsvrijstelling en op artikel 13, lid 4 Vpb.
In Nederland dient de juiste winstallocatie langs interpretatieve weg te geschieden. Beoordeeld moet worden of de door de tot een concern behorende vennootschap betaalde vergoeding over de aan haar ter beschikking gestelde middelen een uitdeling is dan wel een in aftrek te brengen kostenpost. En bij die beoordeling moet het blijven'' (pleitnota blz. 3/6).
Alvorens op de inhoud van de aangevoerde cassatiemiddelen in te gaan, wijd ik enkele beschouwingen aan de door de geachte pleiter voor belanghebbende opgeworpen toelaatbaarheidsvraag.
4. Er is m.i. geen grond voor de veronderstelling dat de werking van artikel 31 AWR zich niet zou uitstrekken tot de winstsfeer. De praktische toepassing van de richtige-heffingbepaling zal echter in de winstsfeer op specifieke moeilijkheden stuiten, die het verklaarbaar maken dat de inspecteurs ervan afzien een ministeriele machtiging te vragen.
In zekere zin bevreemdend is dan ook het antwoord door de Staatssecretaris van Financiën gegeven op de hem gestelde vraag 118:
‘’Er zijn tot heden nog geen machtigingen tot toepassing van de bepalingen inzake richtige heffing afgegeven met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting, omdat de inspecteurs der vennootschapsbelasting tot op heden daaraan nog geen behoefte hebben gehad'' (Tweede Kamer, vergaderjaar 1983-1984, 18.100 hoofdstuk IX B, nr. 9).
Hoe het zij, het lijkt niet zo moeilijk om juist in de ondernemingssfeer een anti-fiscale constructie in een zakelijke context te plaatsen, hetgeen uiteraard op de inspecteurs van wie het initiatief moet uitgaan, een ontmoedigende uitwerking heeft.
Men beroepe zich niet op het beginsel dat het beleid van de ondernemer onvatbaar is voor toetsing van de zijde van de fiscus ten betoge dat het geen rekening houden met door ondernemers verrichte rechtshandelingen als in artikel 31 AWR voorzien, de fiscus niet vrijstaat.
Genoemd beginsel verzet zich tegen de mogelijkheid van een soort ‘Sollbesteuerung’, waarin met het oog op de winstberekening afstand wordt genomen van de realiteit om daarvoor in de plaats te stellen wat in eerste instantie door de fiscus op het stuk van de realisatie van winstmogelijkheden naar behoren wordt geacht.
Nu is het onmiskenbaar dat er ook in de draaicirkel van artikel 31 AWR van een belastingheffing naar behoren sprake is. De formulering die minister Colijn ter zake in 1925 bezigde, is onthullend genoeg:
‘’Het betreft hier ... een man met een groot inkomen; een inkomen van f 80.300, die natuurlijk een zeer hoog bedrag aan belasting behoort te betalen'' (Handelingen Tweede Kamer 19 maart 1925, blz. 1815 rk.).
De kenmerkende woorden ‘natuurlijk’ en ‘behoort’ heb ik onderstreept. De richtige heffing laat zich echter niet in met gemiste winstmogelijkheden; de richtige heffing tracht het primaat van de economische werkelijkheid te verwezenlijken, welke werkelijkheid door de juridische vormgeving in meer of mindere mate is versluierd.
Ik ben dan ook van mening dat artikel 31 AWR zich ook leent voor toepassing in de winstsfeer. Historisch gezien waren het juist ondernemingsactiviteiten (de inbreng van een onderneming in een n.v.) die de wetgever in 1925 noopten tot ingrijpen.
5. Omdat iedere over de grenzen reikende concernopzet uiteindelijk door de fiscaliteit is en wordt ingegeven, zou het ontoelaatbaar zijn in deze context met behulp van artikel 31 AWR belastingbesparende constructies te bestrijden.
Waarin schuilt de verklaring van het feit dat te onzent op het terrein van het internationaal belastingrecht zo weinig is vernomen van richtige heffing en fraus legis?
Nooteboom e.a. schrijven over de afwezigheid van richtige heffing en fraus legis in de Nederlandse jurisprudentie:
‘’Vermoedelijk is dit deels veroorzaakt door het feit dat richtige heffing en fraus legis in de binnenlandse verhoudingen pas de laatste jaren zijn gaan behoren tot het vaste instrumentarium van de administratie en de rechter om tot een adequate belastingheffing te komen. Op het complexere terrein van de internationale verhoudingen is dit instrumentarium wellicht nog in ontwikkeling'' (Nederlandse Belastingjurisprudentie op vier internationale gebieden, 1986, blz. 300).
Van een principiële redengeving blijkt hier dus niet.
Ik acht de door de geachte pleiter voor belanghebbende betrokken stelling uiterst aanvechtbaar.
Ik stel voorop dat belasting besparen geoorloofd is en dat dit niet anders is bij de juridische structurering van een (internationaal opererend) concern.
Maar niet alle belastingbesparing is geoorloofd en ook dat is bij de juridische structurering van een (internationaal opererend) concern niet anders.
Er is dan ook geen enkel principieel beletsel aanwezig om artikel 31 AWR, welke bepaling in het leven is geroepen om ongeoorloofde vormen van belastingbesparing te keren, op dit laatste terrein in te zetten. Evenzo Wisselink o.m. in WFR 1977/5336 en International Tax Avoidance 1978, Volume B, blz. 37.
De richtinge-heffingbepaling werpt een dam op tegen die vormen van belastingbesparing die de belastingheffing bij de belastingplichtige geheel of ten dele onmogelijk maken op een wijze die volstrekt indruist tegen 's wetgevers bedoelingen daaromtrent.
Over de concernopbouw van multinationale ondernemingen schrijft Albregtse:
‘’Internationale belastingverschillen kunnen de concernopbouw van multinationale ondernemingen beïnvloeden; ........ De inbouw van een onderneming gevestigd in een land met een ter zake van de onderneming mild fiscaal klimaat kan een vanuit bedrijfseconomisch oogpunt rationele zaak zijn en beïnvloedt de concernopbouw op een aantal manieren. Ten eerste breidt zij het concern louter uit. En ten tweede ... beïnvloedt ze de verdeling van de activiteiten en functies over de concernonderdelen. De leiding van een multinationale onderneming zal de activiteiten zodanig alloceren dat de daaruit vloeiende winstallocatie vanuit fiscaal oogpunt zo gunstig mogelijk is. De keuze van land van vestiging van bijvoorbeeld een base company, dochter of vaste inrichting, zal daarom afhankelijk zijn van onder meer de functie die eraan zal worden gegeven. Sommige landen zijn fiscaal mild voor holdings, andere fiscale regiemes bevoordelen weer relatief financierings-, octrooi-, of handelsactiviteiten. Ter zake van de flexibiliteit van multinationale ondernemingen zijn ook vooral de deviezenwetgeving en het ondernemingsrecht van groot belang'' (Fiscaal-economische aspecten van internationale belastingvermijding, 1983, blz. 276-277).
Deze keuzevrijheid zal in beginsel door de Nederlandse fiscus gerespecteerd worden en van toepassing van richtige heffing en fraus legis zal dan ook geen sprake kunnen zijn.
Aan Nederland komt nu eenmaal niet het recht toe belasting te heffen over winsten die elders zijn behaald en krachtens internationaal aanvaarde regels aan het buitenland zijn toe te rekenen, ook niet als deze winsten onder anders gekozen omstandigheden in Nederland gemaakt hadden kunnen zijn.
Wat de fiscus in casu met behulp van artikel 31 AWR zoekt te bestrijden, is echter niet een hem onwelgevallige - doch reële - winstallocatie, maar een evidente vorm van winstdrainage tot stand gekomen door het tussenschuiven van een ‘buitenlandse’ (lees: Antilliaanse) vennootschap, welke vennootschap - naar het Hof, zij het in andere bewoordingen, heeft vastgesteld - slechts is gehanteerd als instrument om rentebaten buiten bereik van de Nederlandse fiscus te brengen.
Een omloopconstructie heeft de (voormalige) eigenaar der aandelen [B] in staat gesteld zonder iets van zijn machtspositie prijs te geven, bij belanghebbende een winstaftrekpost te creëren, die zijn pendant niet vindt in een hier te lande belastbare bate.
6. Albregtse heeft de positie van Nederland ten aanzien van internationale belastingvermijding door ondernemingen ‘tweeslachtig’ genoemd:
‘’Enerzijds is het Nederlandse belastingstelsel sterk beïnvloed door de externe neutraliteitsgedachte, zich onder meer uitend in de hantering van de vrijstellingsmethode ter voorkoming van dubbele belastingen en in de zeer ruim werkende internationale deelnemingsvrijstelling. Die factoren, alsmede de relatie van Nederland met de Nederlandse Antillen, de afwezigheid van bronheffingen op rente en royalties en het bestaan van een omvangrijk net van belastingverdragen maken Nederland zeer geschikt als vestigingsland voor holdingmaatschappijen. Anderzijds kan de druk op (normaal) winstinkomen van hier te lande gevestigde produktiemaatschappijen en dienstverlenende ondernemingen gemiddeld tot hoog worden genoemd. Afsplitsing van bepaalde passieve ondernemingsfuncties en onderbrenging daarvan in, in laagbelastinglanden gevestigde, ‘base companies’ ligt voor de hand. Ook hierbij speelt de externe neutraliteitspolitiek een belangrijke rol'' (t.a.p. blz. 345).
Het is deze ambivalentie die de geachte pleiter voor belanghebbende in het geweer doet komen tegen het in stelling brengen van de richtige-heffingsbepaling.
In 1982 heeft Bohré de wildgroei hier te lande onder de tussenholdings aan een kritische beschouwing onderworpen en zich daarbij afgevraagd of het wel gewenst was dat een zo ruime toepassing van de deelnemingsvrijstelling voet gaf aan het fenomeen dat thans ‘treaty shopping’ genoemd wordt:
‘’Is het nu zo, dat de tussenholdings een belangrijke plaats vervullen in het internationale economische en financiële verkeer en is het daarom van belang dat de huidige situatie maar blijft bestaan?
Ongetwijfeld zullen die gevallen zich voordoen, maar meer en meer lijkt het erop, dat de tussenholdings veelal alleen maar gebruikt worden om de rijkaards op deze wereld te helpen om met uitgekiende fiscale routes niet gehinderd te worden door een belastingdruk van enige betekenis'' (MBB mei/juni 1982, blz. 196).
Hij pleit ervoor dat alleen
‘’de holdingmaatschappijen die echt een wezenlijke functie vervullen en dat is meer dan alleen maar een vage schakelfunctie'' (ibidem)
van de deelnemingsvrijstelling gebruik moeten kunnen maken.
Uit de in december 1987 uitgebrachte notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid van de Staatssecretaris van Financiën blijkt dat het Nederlandse uitgangspunt een genuanceerde benadering van het begrip 'treaty shopping' vertolkt. Gewezen wordt op de betekenis van Nederland als vestigingsland van concernvennootschappen, welker gevarieerde activiteiten de werkgelegenheid hier te lande gunstig beïnvloeden.
De notitie vervolgt dan:
‘’De in Nederland voor de Nederlandse belastingheffing vast te stellen winst houdt uiteraard rekening met de omvang van de activiteiten in Nederland. Er wordt niet meer en niet minder winst in Nederland belast dan op grond van de Nederlandse belastingwetgeving en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie aan winst dient te worden vastgesteld.
Het feit dat deze vennootschappen in Nederland gevestigd en actief zijn, en daarom ook in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken, impliceert dat zij ook toegang hebben tot de door Nederland gesloten belastingverdragen'' (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20365, nr. 1-2, blz. 19).
In de notitie wordt niet uitgesloten dat Nederland en zijn verdragspartner(s) verschillend denken over de vraag of sprake is van
‘’een goede toepassing van het verdrag'' (t.a.p. blz. 20).
Alsdan dient Nederland erop toe te zien
‘’dat de toepassing voor de bona fide verdragsgebruikers wordt gewaarborgd'' (ib.)
Van Brunschot parafraseert de essentie - niet vrij van enig cynisme - aldus
‘’dat het beleid erop gericht is het gebruik van Nederland in het kader van treaty shopping toe te staan tenzij de Verenigde Staten voldoende druk uitoefenen, waarna aan bepaalde gebruiksmogelijkheden een halt wordt toegeroepen'' (MBB maart 1988, blz. 96).
De geachte pleiter voor belanghebbende betoogt in zijn pleitnota als volgt:
‘’Men stelle zich voor dat de fiscus de juridische structurering van een concern en daarbij behorende financiële verhoudingen wel zou mogen aanvallen met het richtige heffingswapen. Dit zou tot de grootst mogelijke mate van rechtsonzekerheid leiden.
Als het de fiscus past wordt de structuur aanvaard (zie de rulingpraktijk waarbij aan tussenhoudstermaatschappijen een wezenlijke functie wordt toegedicht) doch komt het hem minder goed uit, en waar ligt de grens, dan wordt de aanval ingezet. De fiscus is dan in de positie gekomen dat hij elke financieringsverhouding bij concernmaatschappijen kan accepteren of verwerpen, net naar gelang het hem goeddunkt. Gevreesd moet dan worden voor willekeur, waarbij bovendien nuancering niet mogelijk is. De financiële constellatie wordt geheel aanvaard of in haar totaliteit verworpen.
Dit nu kan niet in overeenstemming met de strekking van de Nederlandse belastingwetgeving zijn'' (blz. 6).
Aan dit betoog ligt ten grondslag de gedachte dat de aanwezigheid van een tamelijk gedetailleerde rulingpraktijk1.- waarvan de erkenning uitgaat dat Nederland een graantje wil meepikken als het gaat om vanuit het buitenland bedreven ‘treaty shopping’ - zich verzet tegen de hantering van artikel 31 AWR teneinde te voorkomen dat een door belanghebbende in het internationale vlak gekozen constellatie de Nederlandse schatkist inkomsten doet derven.
Aldus wordt m.i. een onzuivere tegenstelling opgeroepen.
Dat de gereleveerde rulingpraktijk een opportunistische inslag vertoont, valt zeker niet te ontkennen. Evenmin dat het wenselijk is de uiterste terughoudendheid op dat stuk van de hantering van artikel 31 AWR in internationale verhoudingen te betrachten. Maar ‘het van stal halen van de richtige heffing’, gelijk de geachte pleiter voor belanghebbende zich in zijn pleitnota, blz. 6 uitdrukt, is in casu uitsluitend geschied
‘’Om het creëren van een aftrekpost zonder dat er een compenserende Nederlandse heffing tegenover staat'' (Daniels, FED 1987/464, blz. 1689),
ongedaan te maken.
En dat is toch nog wel wat anders dan het reageren op onwelgevallige winstallocaties binnen bestaande concernstructuren.
7. Is het mogelijk in het kader van de verdragstoepassing te opereren met begrippen als fraus legis en richtige heffing, als hiervan in de verdragtekst zelve met geen woord melding is gemaakt?
En zo ja, moet dan toch niet uit het feit dat in een bepaald verdrag specifieke anti-misbruiksvoorzieningen zijn getroffen, worden afgeleid dat voor een algemene toepassing geen plaats meer is?
Ofschoon ik van mening ben dat laatstbedoelde vraag onder omstandigheden bevestigend beantwoord zal dienen te worden, afhankelijk van de concrete uitkomst van de beproefde interpretatie, is er toch geen enkele aanleiding te veronderstellen dat als twee staten in onderhandeling zijn getreden over een te sluiten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting zij ten principale zouden afzien van op de beider nationaal niveau bestaande mogelijkheden om de belastingheffing in ‘richtige’ banen te leiden.
Vgl. de beschouwingen van mijn ambtgenoot Van Soest in zijn conclusie voor arrest HR 8 januari 1986, BNB 1986/127, onderdeel d 7 t/m 13, alsmede Kemmeren, WFR 1987/5791.
Ellis is van mening dat arrest HR 8 januari 1986, BNB 1986/127
‘’toepassing van de nationale fraus legis doctrine ook in internationale verhoudingen lijkt te sanctioneren'' (MBB maart 1988, blz. 100).
Evenzo Hoogendoorn in zijn noot onder het arrest BNB 1986/127, t.w. in ernstige gevallen van ‘misbruik’. Vgl. ook IJzerman, FED 1986/945.
Van Brunschot leidt daarentegen uit de stellingname in de notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid
‘’dat specifieke voorzieningen in het verdrag de remedie moeten brengen voor onjuist gebruik van verdragen, af dat de verdragsluiter geen ruimte ziet voor toepassing van fraus legis in verdragsverhoudingen'' (MBB maart 1988, blz. 96).
Overtuigend komt mij deze redenering niet voor nu de notitie (slechts) handelt over het algemene fiscale verdragsbeleid.
In een zodanige notitie zijn verwijzingen naar de mogelijkheid fraus legis toe te passen in verdragsverhoudingen niet op hun plaats.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Rijkswet van 28 oktober 1964, Stb. 425, houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, in verband met de invoering van een belastingheffing van dividenden in de deelnemingsverhoudingen, de verruiming van de uitwisseling van inlichtingen alsmede enkele andere aanpassingen (18747, R 1271) in de Eerste Kamer is aan de orde gesteld de vraag of de richtige heffing of fraus legis met betrekking tot de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) c.q. in verdragssituaties toepasselijk zouden kunnen zijn.
De Staatssecretaris van Financiën sloot niet uit dat zulks onder omstandigheden inderdaad tot de mogelijkheden behoorde.
Immers:
‘’ook bij de toepassing van verdragen of van de BRK (gaat het) om de heffing van Nederlandse belastingen, zoals deze door de toewijzingsbepalingen is ingeperkt. In zoverre verzet niets zich tegen toepassing van de richtige heffing of fraus legis'' (Handelingen Eerste Kamer 3 december 1985, blz. 224).
Anders zou het slechts zijn bij aanwezigheid van een specifieke bepaling tegen misbruik in die verdragen.
De parlementaire geschiedenis van de gememoreerde herziening van de Belastingregeling voor het Koninkrijk is uitvoerig weergegeven in de losbladige uitgave van de Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht, II. B. Belastingregeling voor het Koninkrijk, Inleiding aantekening 8.
Over het onderwerp Steuerumgehung nach innerstaatlichem Recht und nach Abkommensrecht, schreef Klaus Vogel een verhelderend artikel in Steuer und Wirtschaft 4/1985, blz. 369 t/m 381.
8. Belanghebbende heeft drie cassatiemiddelen voorgesteld, die uit verschillende onderdelen bestaan.
In het eerste middel somt belanghebbende een drietal harerzijds geponeerde stellingen op, waaraan het Hof geheel zou zijn voorbijgegaan. Mitsdien acht belanghebbende 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Onderdeel a raakt de navolgende stelling: het aangaan van een lening door belanghebbende kan de belastingheffing te haren aanzien niet verijdelen.
Uit de gegeven toelichting blijkt dat de nadruk valt op de bewoordingen ‘te haren aanzien’. Onvoldoende acht belanghebbende dat het Hof uit de vastgestelde feiten heeft afgeleid dat het gereleveerde samenstel van rechtshandelingen ten gevolge heeft gehad dat de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld (blz. 6 onderdeel VI, 4):
‘’die vaststelling gaat geheel langs de stelling van belanghebbende heen'' (cassatieberoepschrift blz. 4).
M.i. kan het Hof met het woordgebruik ‘de winst van [B] en [C] ’ in deze overweging slechts bedoeld hebben aan te duiden uit welke bronnen de bij belanghebbende belastbare winst afkomstig is.
Mitsdien berust belanghebbendes grief op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak.
Onderdeel b heeft betrekking op belanghebbendes stelling: de verkoop door [A] van de aandelen [B] aan belanghebbende betekende in wezen een realisatie van de in [B] opgesloten winst.
Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat de verkoop door [A] van de aandelen [B] aan belanghebbende die de koopsom rentedragend is schuldig gebleven, slechts tot gevolg heeft gehad dat [A] in plaats van rechtstreeks enig aandeelhoudster, middellijk enig aandeelhoudster in [B] is geworden. Een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] heeft zich overeenkomstig de bedoeling van betrokkenen dus niet voorgedaan.
[A] is dus - zo redeneert belanghebbende - materieel aandeelhoudster van [B] gebleven: het bedrag dat aan [A] is ten goede gekomen en vervolgens aan belanghebbende is uitgeleend, is in wezen dividend uit [B] .
Welnu, de uitkering van dit dividend (de winstreserves van [B] ) is niet een rechtshandeling waarmee ex artikel 31 AWR geen rekening ware te houden.
Zie ik het goed, dan heeft het Hof het uit artikel 31 AWR afkomstige begrip ‘(geen) wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen’ gebezigd om met behulp daarvan de afwezigheid van zakelijke (andere dan fiscale) motieven aan te tonen en daarmee te betuigen dat belanghebbendes opzet gericht was op de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting.
Dit aldus geduid gebruik houdt m.i. in dat belanghebbendes stelling door het Hof is verworpen, hetgeen iets anders is dan genegeerd, zoals belanghebbendes klacht luidt.
Bovendien ziet belanghebbende 's Hofs vaststelling over het hoofd dat een dividenduitkering van [B] aan [A] niet heeft plaatsgevonden (blz. 7 onderdeel VI, 6).
Onderdeel c ziet op belanghebbendes stelling: het negeren door de Inspecteur van de aan belanghebbende verstrekte lening ingevolge toepassing van artikel 31 AWR is onbevoegdelijk geschied, nu zulks niet anders dan gepaard kan gaan met een (gehele of partiële) ontkenning van de met ministeriele bewilliging tot stand gekomen fiscale eenheid tussen belanghebbende, [B] en [C] .
Dat deze fiscale eenheid door de toepassing van artikel 31 AWR van haar (voornaamste) effect wordt beroofd, is niet voor tegenspraak vatbaar, maar dit maakt het standpunt dat de betrokkene fiscale eenheid door de Inspecteur geheel of ten dele niet is erkend, nog niet pleitbaar.
Onder die omstandigheden acht ik het Hof niet gehouden op belanghebbendes ongefundeerde stelling in te gaan. Deze motiveringsklacht faalt m.i.
9. In het tweede middel voert belanghebbende opnieuw motiveringsklachten aan. Van een drietal door het Hof getrokken conclusies klaagt belanghebbende dat zij onbegrijpelijk zijn.
De eerste - onder letter a - wordt aangetroffen in onderdeel VI, 6 aanhef:
‘’In het standpunt van belanghebbende zou het zijn toegestaan door het tussenschakelen van [X] en vervolgens op dezelfde wijze van weer andere besloten vennootschappen, de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk gewenst moment en min of meer onbeperkt onmogelijk te maken. Dit is in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarvan niet verondersteld kan worden dat zij deze strekking zou hebben'' (blz. 6).
Blijkens de toelichting op blz. 5-6 van het beroepschrift in cassatie gist (de woorden ‘wellicht’ en ‘misschien’ duiden hierop) belanghebbende naar wat het Hof voor ogen stond toen de geciteerde overweging haar plaats in de uitspraak kreeg. M.i. is deze twijfel geheel overbodig: het Hof kon hier slechts doelen op de onbeperkte mogelijkheden die de [D] en de door hem beheerste besloten vennootschappen ten dienste staan om de winst van de fiscale eenheid duurzaam vennootschapsbelastingvrij te maken door tijdig de aandelen X te vervreemden aan een daartoe in gereedheid gebrachte dochtervennootschap.
De crux schuilt ongetwijfeld hierin dat belanghebbende zichzelf niet kan tussenschakelen. Een motiveringsklacht is evenwel ontoereikend om op dit punt doeltreffend positie te kunnen kiezen.
De tweede conclusie die naar belanghebbendes oordeel op onbegrijpelijke wijze door het Hof in zijn uitspraak is opgenomen, is vermeld onder letter b.
Het Hof heeft immers blijkens onderdeel VI, 9 aanhef belanghebbendes stelling verworpen dat de Inspecteur door het nemen van zijn besluit in strijd is gekomen met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (blz. 7).
Mocht belanghebbende er niet op vertrouwen dat gegeven de beschikking ex artikel 15 Vpb. '69 de voeging van de resultaten der tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen normaal doorgang zou vinden? De wijze waarop het wapen van de richtige heffing door de Inspecteur in stelling is gebracht, levert een schending van dit vertrouwen op.
Dit door belanghebbende ingenomen standpunt impliceert dat zij de Staatssecretaris van Financiën bevoegd acht in het kader van het stellen van de in artikel 15 lid 3 Vpb. '69 nader omschreven voorwaarden een bijzondere voorwaarde op te nemen, strekkende tot het elimineren uit de winstberekening der fiscale eenheid van de rentelasten voortvloeiende uit het schuldig blijven van de aankoopsom der aandelen [B] .
Ook hier vermag een motiveringsklacht gericht tegen een rechtsoordeel (vgl. 's Hofs uitspraak blz. 8, onderdeel VI, 9) echter geen effect te sorteren.
Belanghebbendes mening dat 's Hofs overweging als onbegrijpelijk moet worden gekenschetst, deel ik overigens niet.
Tenslotte acht belanghebbende het Hof op onbegrijpelijke wijze tot het oordeel gekomen dat het besluit van de Inspecteur niet in strijd met regels van goede procesorde is.
Dit op blz. 8, onderdeel VI, 10 weergegeven oordeel is gebaseerd op wat onder 7, d.i. onderdeel VI, 7, is uiteengezet, naar het Hof op blz. 8 te kennen geeft.
Deze uiteenzetting, onverschillig of men de door het Hof gevolgde redenering nu aanvaardt dan wel verwerpt, laat geen ruimte voor het verwijt dat zij onbegrijpelijk is. Mitsdien acht ik belanghebbendes grief ongegrond.
10. In het derde middel tenslotte komt de vermeende schending van artikel 31 AWR door het Hof aan de orde. Het middel omvat een drietal onderdelen aangeduid als a, b en c.
In onderdeel a richt belanghebbende zich tegen 's Hofs overweging
‘’dat als gevolg van de onder 3.1. vermelde rechtshandelingen (de verkoop van de aandelen [B] door [A] aan belanghebbende, die de koopsom rentedragend is schuldig gebleven, V.) de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld'' (blz. 6 onderdeel VI, 4).
In de toelichting stelt belanghebbende dat het Hof door de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij [B] en [C] bepalend te achten, artikel 31 AWR heeft geschonden.
De Inspecteur heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 1980 ten name van belanghebbende geen rekening gehouden met de overeenkomst van geldlening, welke geldlening is aangegaan in verband met de aankoop van alle aandelen [B] . Deze overeenkomst kan op zichzelf niet tot verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende leiden. Het is echter wel de overeenkomst die voor belanghebbende rentelasten genereert, welke negatieve winstbedragen nadat belanghebbende heeft gekozen voor het regime van artikel 15 Vpb. '69 in plaats van dat van artikel 13 Vpb. '69, de positieve jaarwinstbedragen van [B] goeddeels absorberen.
M.a.w. deze overeenkomst van geldlening zou achterwege gebleven zijn als daarmede niet de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou worden gemaakt. Mitsdien is voldaan aan wat artikel 31 AWR ter zake eist. Voor belanghebbendes geïsoleerde beschouwingswijze is in deze constellatie geen plaats.
Terzijde merk ik nog op dat het vragen van toepassing van artikel 15 Vpb. '69 en het accepteren van de daarbij gestelde voorwaarden geen rechtshandelingen constitueren, gelijk belanghebbende meent.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat
‘’slechts rechtshandelingen verricht met het oog op belastingbesparing door en bij degene die de rechtshandeling verricht, onder omstandigheden kunnen worden genegeerd. Rechtshandelingen die bewerkstelligen dat belastingbesparing bij derden optreedt vallen niet onder artikel 31 AWR'' (cassatieberoepschrift blz. 9).
Dit standpunt - in overeenstemming met wat mijn ambtgenoot Van Soest schrijft in onderdeel 4 Derdenwerking van de richtige heffing, van zijn conclusie voor arrest HR 16 maart 1988, nr. 24.316 - acht ik juist, maar belanghebbende verzuimt te bedenken dat de fiscale eenheid waarin zij als moedermaatschappij fungeert, bewerkstelligt dat de belastingbesparing bij haar en niemand anders optreedt.
In onderdeel b wordt het Hof voorgehouden dat het de verkoop van de aandelen [B] had moeten aanmerken als een uitdeling van reserves door [B] aan [A] . Zulks lag immers geheel in de lijn van 's Hofs vaststelling dat een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen A en C niet was beoogd.
Belanghebbende is hier, naar ik aanneem, geïnspireerd door de jurisprudentie van uw Raad, t.w. de arresten van 24 september 1980, BNB 1980/331 en 332 (vgl. ook arrest HR 17 maart 1982, BNB 1982/142), in welke arresten niet wordt uitgesloten dat onder omstandigheden, namelijk ingeval fiscale motieven van doorslaggevende betekenis zijn te achten, bij verkoop van aandelen door een aandeelhouder aan een derde, de in de koopsom begrepen vergoeding voor de in de vennootschap aanwezige reserves tot de inkomsten uit vermogen als bedoeld in artikel 24 IB '64 dient te worden gerekend.
Zoals reeds onder 8 op blz. 13 door mij is uiteengezet, ligt aan dit middelonderdeel een onjuist inzicht in de functie van het begrip ‘(geen) wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen’ ten grondslag, maar mogelijk ook een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van genoemde arresten, die immers met betrekking tot de toepassing van de Wet IB '64 zijn gewezen.
Daarbij komt nog dat 's Hofs vaststelling dat ‘een dergelijke handeling’ bestaande in de uitkering van dividend aan [A] niet heeft plaatsgevonden van feitelijke aard is, waaraan in cassatie niet valt te tornen. M.i. faalt het middel in dit onderdeel.
In onderdeel c van het derde cassatiemiddel richt belanghebbende zich tegen 's Hofs overweging dat belanghebbende door te handelen gelijk zij deed
‘’in strijd (is) gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist'' (blz. 7, onderdeel VI, 8).
In de toelichting op dit onderdeel betoogt belanghebbende - kort samengevat - dat de strekking van de fiscale wetgeving zich in beginsel (toch) niet verzet tegen het bij de winstbepaling in aftrek brengen van rentelasten; hetzelfde geldt voor de wijze waarop het gebruik van de fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb. '69 voorziet in de mogelijkheid positieve en negatieve resultaten van concernmaatschappijen te salderen.
Belanghebbende ziet evenwel over het hoofd dat het in casu gaat om rentelasten die gecreëerd zijn met fiscale bedoelingen zonder dat er in wezen iets in de feitelijke verhoudingen is veranderd.
Het is de wijze waarop belanghebbende heeft getracht de belasting te ontgaan, die belanghebbende in zijn betoog ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
Tevens zijn van beslissende betekenis de omstandigheden waaronder belanghebbende in strijd is gekomen met de strekking van de betrokken fiscale wetgeving. Het Hof heeft zich georiënteerd op de terminologie gebezigd door uw Raad in arrest 27 december 1967, BNB 1968/80.
In genoemd arrest heeft uw Raad dezelfde kwalificatie gebezigd als thans door belanghebbende in onderhavig geding wordt gewraakt, en wel in een situatie waarin de inkomstenbelastingclaim van de fiscus op de winstreserves ener n.v. materieel in stand was gebleven. Ik gebruik het woord materieel, omdat deze reserves in de toen berechte casus werden overgeheveld naar een tussengeschoven houdstermaatschappij.
De mogelijkheid om naar believen tot herhaling ad infinitum te besluiten, zal bij uw Raad de doorslag hebben gegeven: Vgl. ook arresten HR 22 juli 1982, BNB 1982/243, blz. 1192 regels 36 t/m 40; 5 september 1982, BNB 1982/298, blz. 1493 regels 9 t/m 13; 16 maart 1988, nr. 24.316, onderdeel 4.3 tweede alinea, VN 23 april 1988 pt. 3, blz. 950. Vandaar dat de slotsom luidde:
‘’dat belanghebbende en zijn mede-aandeelhouders door de wijze, waarop zij hebben getracht de belasting te ontgaan, in strijd zijn gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving en dit onder omstandigheden, die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist'' (BNB 1968/80, blz. 292 regels 43 t/m 47).
In het cassatieberoepschrift geeft belanghebbende op blz. 12 de navolgende passage weer uit het antwoord van staatssecretaris Nooteboom:
‘’De afwijkende, of aanvullende, voorwaarden verschillen van geval tot geval. Gezien de grote verscheidenheid van situaties die zich in de praktijk voordoet is tevoren niet te voorzien welke afwijkende of aanvullende voorwaarden in een concreet geval gesteld zullen moeten worden waarbij aan doel en strekking van de fiscale eenheid recht wordt gedaan'' (Tweede Kamer, zitting 1977-1978, Aanhangsel Handelingen blz. 3151 en 3152 nr. 1588).
Belanghebbende redeneert nu als volgt: de Staatssecretaris die zich bevoegd acht om terzake afwijkende of aanvullende voorwaarden te stellen, heeft zulks - ofschoon hij op de hoogte was van de feitelijke situatie - in casu achterwege gelaten. Mitsdien is de conclusie gerechtvaardigd dat de Staatssecretaris van oordeel is dat niet in strijd met de strekking van de wet is gehandeld.
Deze redenering wijs ik af.
Onder de vigeur van het Besluit Vpb. '42 vormde artikel 15 een beletsel voor de aftrek van rentelasten verschuldigd uit hoofde van de financiering van de verwerving van een 100% deelneming met vreemd vermogen. De aftrekbaarheid van deze rentelast zou evenwel verzekerd zijn zodra een fiscale eenheid tot stand zou komen tussen moeder- en dochtervennootschap.
Om deze aftrek te verhinderen placht een daartoe strekkende voorwaarde te worden opgenomen in de ministeriële beschikking waarbij de vorming van een fiscale eenheid werd goedgevonden. Vgl. Slot, Fiscale concernwinst, bundel Cost en Baet 1963, blz. 37-38, alsmede Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, blz. 298-299.
Onder de Wet Vpb. '69 is deze praktijk niet langer gesignaleerd, hetgeen in de rede ligt omdat artikel 13 lid 4 der wet nu eenmaal een tolerantere geest ademt; echter ook omdat het stellen van voorwaarden blijkens artikel 15 lid 3 Wet Vpb. '69 aan stringentere regels is gebonden.
Er is m.i. dan ook geen sprake van dat de Staatssecretaris in casu door middel van een bijzondere voorwaarde de rente-aftrek had kunnen verhinderen.
Bartel heeft in zijn oratie de toepassing van richtige heffing op geldleningen o/g vanwege het eenzijdige karakter als ruw getypeerd.
‘’Alleen bij de belastingbespaarder wordt de rentebetaling genegeerd; bij zijn tegenpartij geldt het normale regime. Macro fiscaal bezien een dubbele heffing'' (Bartel, Objectief of subjectief, 1987, blz. 23).
Hofstra toont meer begrip voor het gebrek aan verfijning:
‘’Juridisch treft artikel 31 AWR uitsluitend de belastingplichtige zelf, en materieel mag degene die zich opzettelijk in een gevarenzone begeeft zich over een mogelijk boemerangeffect niet beklagen'' (noot onder arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/245, blz. 1222 regels 15 t/m 17).
Zie ik het goed, dan laat uw Raad zich op het bestreden terrein leiden door de redelijkheid. Overwogen werd immers:
‘’dat overigens een redelijke toepassing van artikel 31 meebrengt dat de omstandigheid dat bij de heffing van belasting van belanghebbende geen rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gesloten overeenkomst van geldlening, tevens zal beletten rekening te houden met inkomensbestanddelen die zijn terug te voeren op de overeenkomst van geldlening'' (arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/245, blz. 1219 regels 40 t/m 44).
De bewering dat in onderhavig geding de door belanghebbende genoten winst van [B] en [C] zou zijn terug te voeren op de overeenkomst van geldlening, heeft het Hof op m.i. overtuigende wijze ontzenuwd op blz. 7, onderdeel VI, 7, van de uitspraak. Een andersluidende benadering acht ik door de redelijkheid geenszins geboden.
In zijn pleitnota beroept de geachte pleiter voor belanghebbende zich op het vertrouwen dat bij belanghebbende gewekt is: zij mocht immers aannemen, gelet op de beschikking artikel 15 Vpb. '69 d.d. 29 april 1980, dat de door haar aan [A] verschuldigde rente door de Inspecteur in aftrek zou worden toegelaten (blz. 14-15).
Ik stel voorop dat ik anders dan belanghebbende de Staatssecretaris niet bevoegd acht door middel van het stellen van een bijzondere voorwaarde de litigieuze rente-aftrek te verhinderen. Het achterwege blijven van zodanige voorwaarde kan dus m.i. redelijkerwijs niet geduid worden als een impliciete instemming van de zijde van de Staatssecretaris.
In 1980 was het trouwens nog niet zo ver dat het instituut van de richtige heffing om met mijn ambtgenoot Mok te spreken ‘een tweede jeugd’ (conclusie voor arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/242, blz. 1135 regel 5) beleefde. Eerst na de medio 1982 door de HR gewezen arresten, vatte de fiscus moed om ook andere krasse staaltjes van belastingbesparing op hun deugdelijkheid te beproeven.
Van opgewekt vertrouwen kan dan ook m.i. geen sprake zijn. Evenzo Rijks, Het instituut van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, 5e druk 1988, Fiscale brochures FED Vpb. 1.3, blz. 71.
Men kan hoogstens zeggen dat de aanvankelijk gedogende houding van de fiscus bij een aantal belastingplichtigen tot het ontstaan van misverstanden heeft geleid.
11. De Inspecteur heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende uitsluitend geen rekening gehouden met de overeenkomst van geldlening tussen belanghebbende en [A] . Het negeren van de aandelenoverdracht [B] in december 1978 zou ertoe geleid hebben dat de fiscale eenheid [X] / [B] niet tot stand zou zijn gekomen. Dan zou [B] belast zijn voor de eigen winst (inclusief die van [C] ). Artikel 11 lid 3 AWR zou deze aanslagregeling in de weg hebben gestaan, zodat de pijlen van artikel 31 AWR niet zijn afgeschoten op voormelde aandelenoverdracht. Vandaar dat de toepassing van artikel 31 AWR beperkt is gebleven tot de geldlening van belanghebbende aan [A] .
In deze toepassing schuilt nog een probleem dat ik als volgt zou willen omschrijven: als de geldlening tot stand is gekomen door novatie van de schuld uit de koopovereenkomst, dan is het voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen rekening houden met de geldlening niet voldoende om de rentelasten te elimineren.
Omtrent de feitelijke toedracht behelst de uitspraak van het Hof het navolgende:
‘’Op 20 december 1978 heeft [A] de aldus verkregen aandelen [B] voor f 7.500.000,- verkocht aan de te Amsterdam gevestigde vennootschap [X] B.V. ... Laatstgenoemde vennootschap was - sinds eind 1977 - geheel in handen van [A] en had - naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld - tevoren geen activiteiten ontplooid. [X] beschikte over f 100.000,- eigen vermogen. Ter gelegenheid van voormelde transactie deed [A] een additionele kapitaalstorting van f 400.000,-. Het restant van de koopsom, derhalve f 7.000.000,-, bleef [X] schuldig. [A] verstrekte tot dat bedrag een lening tegen 9%, af te lossen in 15 gelijke jaarlijkse termijnen'' (blz. 2 onderdeel III, 1).
Deze bewoordingen doen vermoeden dat de schuld voortgesproten uit het schuldig blijven van de koopsom is omgezet in een geldlening o/g. Er zou evenwel een feitelijk onderzoek noodzakelijk zijn om op dit punt de vereiste zekerheid te verkrijgen, waarvoor de cassatieprocedure zich ten enenmale niet leent.
12. In het kader van zijn conclusie voor arrest HR 4 juni 1986, BNB 1986/239, signaleert mijn ambtgenoot Van Soest een drietal
‘’nogal principiële trekken van het Nederlandse belastingrecht, te weten dat lichamen afzonderlijk beschouwd worden waar de wet en/of verdragen niet anders voorschrijven, dat vennootschappen en haar aandeelhouders in beginsel vrij zijn in de keuze tussen risicodragend en risicomijdend kapitaal en dat de nieuwere verdragen de belastinggebieden afbakenen zonder verder in te grijpen in de belastingheffing in concreto door elk van de verdragspartners'' (BNB 1986/239, blz. 1355 regels 5 t/m 11).
Aansluitend hierop vind ik een volgende principiële trek aldus in de notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid omschreven:
‘’De in Nederland voor de Nederlandse belastingheffing vast te stellen winst houdt uiteraard rekening met de omvang van de activiteiten in Nederland. Er wordt niet meer en niet minder winst in Nederland belast dan op grond van de Nederlandse belastingwetgeving en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie aan winst dient te worden vastgesteld'' (t.a.p. blz. 19).
Hiermee acht ik bepaald niet strijdig het tot de Nederlandse belastingwetgeving behorende artikel 31 AWR in te zetten als in Nederland behaalde winst door het tussenschuiven van een buiten Nederland gevestigde houdstermaatschappij van belastingheffing hier te lande verschoond lijkt te blijven.
13. In het gekozen concept is de rente verschuldigd over de schuldig gebleven koopsom van de aandelen van de vennootschap wier winst wordt gedraineerd.
Zoals in de casuspositie van BNB 1968/80 het tussenschuiven van een houdstermaatschappij er niet toe kon leiden dat belaste winstuitdelingen in onbelaste schuldaflossingen werden geconverteerd, zo acht ik het in casu uitgesloten dat het tussenschuiven van houdstermaatschappijen ten gevolge kan hebben dat geconstrueerde rentelasten winst’stripping’ teweegbrengen.
De aandelen worden net zo lang overgedragen totdat ze eigendom zijn van een vennootschap die de rente over de schuldig gebleven koopsom kan afzetten tegen de positieve winsten van de vennootschap om wier aandelen het gaat.
Dit is slechts te bereiken via de totstandkoming van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb. '69 tussen de aankopende (moeder)vennootschap en de verworven (dochter)vennootschap.
Van een optimaal ogend resultaat kan uiteraard eerst sprake zijn als tegenover de rentelast niet een hier te lande belastbare rentebate staat.
In zijn resolutie d.d. 1 september 1987 geeft de staatssecretaris van Financiën onder 8.2 te kennen:
‘’Binnen (en d.m.v.) een fiscale eenheid kan verrekening plaatsvinden van verliezen welke zijn ontstaan door rentekosten voortvloeiende uit schulden die zijn aangegaan ter verwerving van de aandelen in de dochtermaatschappij(en). Misbruik van voormelde verliesverrekening kan zich o.a. voordoen indien bewust de situatie is gecreëerd waarbij de rentelast in Nederland ten laste komt van een tot een fiscale eenheid behorende lichaam en de corresponderende rentebate ten goede komt aan een in Nederland gevestigd onbelast lichaam, aan een in een tax-haven gevestigd lichaam, dan wel aan een structureel (zwaar) verlieslijdend lichaam.
Dergelijke constructies zullen, waar mogelijk, bestreden worden'' (Vakstudie Nieuws 26 september 1987, blz. 2013).
Zou de fiscus tegenover deze constructie machteloos staan, dan is er niet veel fantasie nodig om te beseffen dat het vrijwillige karakter van de vennootschapsbelasting verzekerd is.
Terecht is erop gewezen dat het bestemmingsland van de rente niet een ‘tax-haven’ behoeft te zijn om het beoogde effect te sorteren. Vgl. Daniëls in zijn aantekening onder de thans bestreden uitspraak van het Hof Amsterdam 29 januari 1986, FED 1987/464, blz. 1687. Essentieel is in de gekozen constructie dat de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbende wordt verijdeld ten detrimente van de Nederlandse schatkist.
Van Dijck trok uit de richtige-heffingsarresten van juli 1982 de slotsom dat
‘’zowel de toepassing van art. 31 als van wetsontduiking mogelijk is indien (in strijd met de strekking van de wettelijke bepalingen) de belastingheffing bij de belastingplichtige geheel of ten dele onmogelijk wordt gemaakt zonder dat dit leidt tot een voldoende compenserende heffing bij anderen'' (Van Dijck, WFR 1982/5554, blz. 840).
Bij deze formulering heeft hij ongetwijfeld arrest HR 19 april 1972, BNB 1972/132, voor ogen gehad, in welk arrest de overweging voorkomt:
‘’dat bij de beoordeling van deze vraag (te weten die of belanghebbendes handelwijze wel met doel en strekking van de wet is overeen te brengen, V.) de positie, welke belanghebbendes wederpartij ... ten opzichte van het Nederlandse belastingrecht inneemt, niet buiten beschouwing kan blijven'' (BNB 1972/132, blz. 460 regels 18 t/m 20).
14. Den Boer heeft in zijn noot onder arrest HR 4 juni 1986, BNB 1986/239, aldus van zijn voorkeur voor een genuanceerde denkwijze doen blijken:
‘’In het algemeen volgt de Nederlandse fiscus met argusogen situaties waar via omwegen in Nederland aftrekbare rente wordt getransformeerd in vrijgesteld deelnemingsdividend. Dit wordt beschouwd als een onaanvaardbare erosie van de Nederlandse belastingbasis (verg. in dit verband de in V-N van 5 juli 1986, nr. 5, blz. 1438 opgenomen mededeling over een machtiging tot toepassing van de richtige heffing bij een geval van winstdrainage binnen een fiscale eenheid). Men kan echter daartegenover het omgekeerde geval stellen waarin de Nederlandse winstbasis wordt verbreed (of met andere woorden, belastbare winst wordt gegenereerd). Een simpel voorbeeld is het geval dat een Nederlandse moedermaatschappij uit haar eigen vermogen een geldlening geeft aan haar buitenlandse dochter'' (BNB 1986/239, blz. 1363 regels 11 t/m 20).
Ik ben dan ook van mening dat beseft dient te worden
‘’dat het hier gaat om een bijzonder krachtig middel ten behoeve van de fiscus, dat bedoeld is om in uitzonderlijke, althans uitzonderlijk zwaarwegende, gevallen te worden gehanteerd'' (zoals mijn ambtgenoot Mok het formuleerde in zijn conclusie voor arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/242, blz. 1139 regels 55 t/m 57).
Naar mijn oordeel doet zich hier een zodanig geval voor.
15. Geen der middelen gegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 31‑05‑1988