HR, 21-03-2008, nr. 43 695

Nr. 43.695

21 maart 2008

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X v.o.f. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 oktober 2006, nr. 04/01204, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, alsmede een boete. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraken vernietigd en de naheffingsaanslag en de boetebeschikking verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van de klachten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende exploiteert een zogenoemde grow- en headshop, in het kader waarvan zij psychoactieve kruiden en hennephoudende stoffen verkoopt. In 1998 zijn in haar administratie negentien bedragen van in totaal ƒ 158.750 geboekt als kasontvangsten en verantwoord als 'commissie'. Ter zake van deze ontvangsten heeft belanghebbende geen omzetbelasting op aangifte voldaan.

3.1.2. Tijdens een controle van de bedrijfsadministratie heeft de controleambtenaar de hiervoor bedoelde boekingen aangemerkt als vergoedingen voor een prestatie waarover belanghebbende omzetbelasting diende te voldoen. In reactie op een door de controleambtenaar opgesteld conceptrapport van het verrichte boekenonderzoek waarin onder meer vorengenoemde bevinding en gevolgtrekking waren neergelegd, heeft de gemachtigde van belanghebbende in een brief van 10 juli 2002 de Inspecteur laten weten dat de als commissie verantwoorde bedragen niet zijn ontvangen ter zake van door belanghebbende verrichte activiteiten maar ter zake van door een van haar firmanten verrichte activiteiten, te weten het aanbrengen van cliënten bij een elektrobedrijf. Belanghebbende is later op die verklaring teruggekomen en heeft toen verklaard dat de ontvangen gelden zijn verkregen ter zake van de verkoop van hennepproducten en aangevoerd dat deze verkoop niet aan omzetbelasting is onderworpen. Volgens het definitieve controlerapport van 18 juni 2003 is dat laatste door de controleambtenaar aangenomen voor een deel van de ontvangen gelden. Hij heeft voor de overige gelden zijn standpunt gehandhaafd dat sprake was van vergoedingen ter zake van de verkoop van wél aan omzetbelasting onderworpen goederen. Op grond hiervan heeft de Inspecteur bij de hiervoor in 1 vermelde naheffingsaanslag omzetbelasting nageheven over die vergoedingen.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende de Inspecteur in strijd met de artikelen 47 en 49 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) inlichtingen heeft verschaft waarvan zij wist dat deze onjuist waren en op grond van die vaststelling geoordeeld dat dit met zich brengt dat het beroep op de voet van artikel 27e AWR ongegrond moet worden verklaard, tenzij door belanghebbende overtuigend wordt aangetoond dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

3.3. Voor zover tegen dit oordeel wordt opgekomen met een motiveringsklacht slaagt deze. Op grond van artikel 47, lid 1, aanhef en letter a, AWR is ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de mededeling in de brief van 10 juli 2002 omtrent de aard van de commissiegelden is gedaan naar aanleiding van een verzoek om inlichtingen van de zijde van de Inspecteur, geeft 's Hofs bestreden oordeel onvoldoende inzicht in de door het Hof gevolgde gedachtegang. Indien het Hof ervan is uitgegaan dat een dergelijk verzoek niet vereist is voor het in aanmerking nemen van een schending van de verplichting opgenomen in artikel 47, lid 1, AWR, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, behoefde in het licht van de gedingstukken 's Hofs aanname dat de Inspecteur heeft verzocht om inlichtingen met betrekking tot de als commissie verantwoorde bedragen nadere motivering, die evenwel ontbreekt. Het toezenden van een concept-controlerapport waarbij gelegenheid wordt gegeven daarop te reageren, kan niet worden aangemerkt als een verzoek bedoeld in artikel 47, lid 1, aanhef, AWR. Nu het Hof voorts in het midden heeft gelaten of gebreken in de administratie van belanghebbende noopten tot de conclusie dat de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is, kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, de proceskosten en de kosten van het bezwaar,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2008.