HR, 12-07-2013, nr. 12/02618

Het Hof verwijst in rechtsoverweging 7.2 naar artikel 16, lid 1, laatste volzin AWR. Deze volzin luidt als volgt: ‘Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond opleveren voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige terzake van dit feit te kwader trouw is.’

De verwijzing van het Hof naar artikel 16, lid 1, laatste volzin AWR kan slechts zien op de situatie dat de belastingplichtige te kwader trouw is. Het Hof bewandelt in zijn uitspraak een zeer opmerkelijke koers en wel omdat hierin nergens het woord ‘te kwader trouw’ is te vinden. Het Hof hangt in onderdeel 7.2 daarentegen alles op aan het rechtszekerheidsbeginsel en concludeert dat er sprake is van ‘te kwader trouw’ aan de zijde van belanghebbende omdat deze bekend zou zijn met het door hemzelf berekende bedrag waardoor hij immers kon weten dat het door de inspecteur vastgestelde bedrag in zoverre niet als definitieve vaststelling van de belastingschuld kan gelden. Klaarblijkelijk is het Hof de mening toegedaan dat er in alle gevallen waarin er een aanmaning tot het doen van aangifte is ontvangen en waarbij er niet binnen de in de aanmanin genoemde termijn aangifte is gedaan, er sprake is van ‘te kwader trouw’. Hierdoor kan er ook ingeval van een ambtelijk verzuim aan de zijde van de inspecteur toch zondermeer worden overgegaan tot het opleggen van een navorderingsaanslag.

De wetgever heeft de uitwerking van het begrip ‘kwade trouw’ overgelaten aan de rechter. Op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad van 11 juni 1997, nr. 32.299 en Hoge Raad 20 december 2002, nr. 37.722 is er sprake van ‘kwade trouw’ indien de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt of deze opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden.

In de aan het Hof overlegde pleitnota is nadrukkelijk gesteld dat er aan de zijde van belanghebbende geen sprake is van ‘kwade trouw’ en wel omdat hiervoor (voorwaardelijke) opzet is vereist. De aangifte vennootschapsbelasting 2006 is echter abusievelijk te laat ingediend, maar deze is uiteindelijk wel juist en volledig ingediend en wel voor het moment waarop de aanslag vennootschapsbelasting 2006 aan belanghebbende is verzonden, zodat de situatie van het opzettelijk verstrekken van onjuiste inlichtingen aan de inspecteur zich in casu niet voordoet.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 2003, nr. 37.511 blijkt dat opzet ook voorwaardelijke opzet omvat. Er is sprake van voorwaardelijke opzet indien de belastingplichtige er zich van bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist was, maar hij zich daardoor niet heeft laten weerhouden om de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan en zich aldus willens en wetens bloot heeft gesteld aan de aanmerkelijke kans om een onjuist aangifte te doen.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 december 2010, nr. 09/04514 blijkt dat er slechts sprake is van ‘kwade trouw’ indien de voor opzet vereiste bewustheid aanwezig was ten tijde van het doen van aangifte.

De aangifte vennootschapsbelasting 2006 is op 17 februari 2009 digitaal ingezonden. De navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2006 is op 25 februari 2009 aan belanghebbende verzonden, zonder dat er terzake van het opleggen van de ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2006 contact of overleg met de inspecteur is geweest. Ten tijde van het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting 2006 was belanghebbende derhalve niet bekend met de ambtshalve aanslagregeling. In deze situatie valt bezwaarlijk in te zien dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2006 willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2006 op een te laag bedrag zou worden vastgesteld.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 februari 2008, nr, 43.274 blijkt dat wanneer een belastingplichtige een belastingadviseur in de arm heeft genomen in de verwachting dat deze zijn fiscale zaken naar behoren zou behartigen, de belastingplichtige in beginsel niets ernstigers kan worden verweten dan het onvoldoende uitoefenen van voortgangscontrole, hetgeen echter geen opzet aan de zijde van de belastingplichtige oplevert.

Belanghebbende heeft voor het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2006 een belastingadviseur, [A] B.V., ingeschakeld. In de aan het Hof overlegde pleitnota is aangegeven dat de belastingadviseur desgevraagd heeft laten weten dat de aangifte vennootschapsbelasting 2006 te laat was ingediend omdat men was vergeten om deze te verzenden binnen de in de aanmaning gestelde termijn. Zodra dit intern aan het licht kwam, heeft de belastingadviseur op 17 februari 2009 deze alsnog verzonden. Nu aan de zijde van de belastingadviseur al bezwaarlijk kan worden gesproken van (voorwaardelijke) opzet, belanghebbende de belastingadviseur in de arm heeft genomen in de verwachting dat deze zijn fiscale zaken naar behoren zou behartigen, is er naar onze mening aan de zijde van belanghebbende al helemaal geen sprake van ‘kwade trouw’.

Het oordeel van het Hof dat er aan de zijde van belanghebbende sprake is van ‘te kwader trouw’ is gelet op het vorenstaande onbegrijpelijk waardoor het oordeel van het Hof 's‑Gravenhage om die reden dient te worden vernietigd.

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder schending van artikel 8:77 Awb, doordat het Gerechtshof 's‑Gravenhage ten onrechte geen uitspraak heeft gedaan met betrekking tot het geschilpunt of de beschikking heffingsrente terecht en naar een juist bedrag is opgelegd.

Het Hof heeft in zijn uitspraak in onderdeel 4.1 een drietal geschilpunten onderkend. Het tweede geschilpunt heeft het Hof als volgt omschreven:

Het Hof heeft ten onrechte geen beslissing genomen ten aanzien van het tweede geschilpunt. Mogelijk is dit veroorzaakt doordat het Hof de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2006 in stand heeft gelaten waardoor het Hof in de veronderstelling verkeerde dat dit geschilpunt onbehandeld kon worden gelaten. Deze veronderstelling is echter onjuist. In de procedure bij de rechtbank 's‑Gravenhage is immers in onderdeel 4.3 nadrukkelijk gesteld dat het zorgvuldigheidsbeginsel zich er tegen verzet dat er over de volledige periode heffingsrente in rekening wordt gebracht.

Hierbij is uitdrukkelijk verwezen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad van 25 september 2009, nr. 07/13362. Dat deze lijn ook kan worden doorgetrokken naar een navorderingsaanslag blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010, nr. 09/04669.

In de aantekening in Vakstudie Nieuws wordt hieromtrent het navolgende opgemerkt:

Nu de inspecteur tussen het moment van de ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting 2006, gedagtekend 7 maart 2009 en de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2006, gedagtekend 23 januari 2010 meer dan 10 maanden ongebruikt heeft laten verstrijken, is de periode waarover de inspecteur rente heeft berekend onnodig lang geworden. Het zorgvuldigheidsbeginsel verzet zich er dan ook tegen dat er over de volledige periode heffingsrente in rekening wordt gebracht.

Belanghebbende concludeert tot cassatie en daarmee vernietiging van de aangevallen uitspraak van het Gerechtshof 's‑Gravenhage en tot vernietiging van de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2006, tevens inhoudende een vernietiging, dan wel een vermindering van de aan belanghebbende opgelegde beschikking heffingsrente indien de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2006 in stand mocht worden gelaten.

Belanghebbende verzoek de staatssecretaris van Financiën te veroordelen in de proceskosten in het kader van de onderhavige cassatieprocedure, alsmede de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten aangaande voornoemde procedures bij het Gerechtshof 's‑Gravenhage.