CRvB, 19-07-2023, nr. 20/3253 TW

Appellant heeft niet-aangeboren hersenletsel als gevolg van een verkeersongeval in 2001. Vanaf 6 december 2002 ontving appellant een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Vanaf 1 januari 2008 ontving appellant een toeslag op zijn WAO-uitkering op grond van de Toeslagenwet (TW).

Bij brief van 4 juni 2018 heeft het Uwv appellant geïnformeerd dat gebleken is dat hij niet heeft doorgegeven dat hij vanaf 6 december 2002 een uitkering ontvangt van de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn en dat zijn partner vanaf 30 januari 2017 inkomsten ontvangt uit een dienstverband bij [BV] Het Uwv heeft te kennen gegeven van plan te zijn een boete op te leggen. Appellant heeft bij brief van 10 juni 2018 op dit voornemen gereageerd.

Bij besluit van 26 juni 2018 heeft het Uwv de toeslag over de periode van 4 februari 2010 tot en met 30 april 2018 herzien en een bedrag van € 12.016,85 van appellant teruggevorderd, omdat appellant niet had doorgegeven dat hij vanaf 6 december 2002 een uitkering van het Pensioenfonds Zorg en Welzijn ontving en dat zijn echtgenote vanaf 30 januari 2017 inkomsten uit arbeid had. In verband met de schending van de inlichtingenverplichting heeft het Uwv bij een tweede besluit van 26 juni 2018 aan appellant een boete van € 3.571,03 opgelegd. Het tegen deze besluiten gemaakte bezwaar is bij beslissing op bezwaar van 4 oktober 2018 niet-ontvankelijk verklaard omdat het bezwaarschrift te laat was ingediend. Appellant heeft hiertegen geen beroep ingesteld.

Appellant heeft bij brief van 12 februari 2019 het Uwv verzocht om terug te komen van de besluiten van 26 juni 2018 in verband met zijn persoonlijke en sociale situatie als gevolg van niet-aangeboren hersenletsel en de uitzonderlijke psychische belasting die de betaling van de terugvordering en boete meebrengt. Ter onderbouwing heeft appellant verklaringen van behandelaars ingebracht.

Bij besluit van 4 maart 2019 heeft het Uwv het verzoek om herziening afgewezen op de grond dat geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden in de zin van artikel 4:6 van de Awb. De omstandigheden die appellant heeft genoemd in zijn herzieningsverzoek zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden die al bestonden vóór het genomen besluit. Ook is geen sprake van evidente fouten of evidente onredelijkheid. Het bezwaar van appellant tegen dit besluit is bij beslissing op bezwaar van 2 augustus 2019 (bestreden besluit) ongegrond verklaard.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellant tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het standpunt van het Uwv onderschreven dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. Dat appellant in verband met restklachten na zijn ongeval cognitieve stoornissen heeft, problemen heeft op het gebied van emotie en gedragsregulatie en beperkingen heeft op het gebied van daginvulling en arbeid was ten tijde van de besluiten van 26 juni 2018 al bekend. De brief van revalidatiearts T. Hogt van Gelre Ziekenhuizen van 10 april 2018, waarin deze beperkingen en stoornissen worden gemeld, had appellant toentertijd ook al over kunnen leggen. Dat geldt ook voor de informatie van Joy GGZ. Uit de brief van 5 februari 2019 van Joy GGZ volgt dat appellant sinds 16 april 2018, dus ook al voor de besluiten van 26 juni 2018, bij hen in zorg is. De begeleider van appellant, [naam] , heeft in zijn e-mailbericht van 7 november 2018 en bij de hoorzitting in bezwaar te kennen gegeven dat appellant financiële problemen heeft en dat die problemen een weerslag hebben op het gezin, de begeleiding en de (psychische) toestand van appellant. Een dergelijke situatie kan ook gelezen worden in de brief van Tactus Verslavingszorg van 11 juni 2019. Deze informatie kan ook niet als een nieuw feit of veranderde omstandigheid worden gezien. Voor zover deze situatie gaat over de door appellant aan het Uwv terug te betalen bedragen, doet zich dit weliswaar voor na de besluiten van 26 juni 2018, maar is dit het directe gevolg van de bij die besluiten vastgestelde te betalen bedragen aan terugvordering en boete. Appellant had al de hiervoor genoemde aspecten en klachten naar voren kunnen en moeten brengen in een bezwaar- en eventuele (hoger) beroepsprocedure tegen die besluiten. De rechtbank heeft in wat appellant heeft aangevoerd over zijn situatie geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het bestreden besluit evident onredelijk is.

Appellant heeft in hoger beroep opnieuw gewezen op zijn situatie in verband met nietaangeboren hersenletsel en daarbij verwezen naar de bij het verzoek en in bezwaar ingebrachte medische informatie van zijn behandelaars. Ook heeft hij in hoger beroep aanvullende informatie over zijn situatie ingebracht. Volgens appellant heeft de rechtbank onvoldoende rekening gehouden met zijn beperkte (geestelijke) mogelijkheden en met de door hem ingediende zienswijze van 10 juni 2018 op het voornemen een boete op te leggen; hij merkt die zienswijze aan als een – te vroeg – ingediend bezwaarschrift. De (medische) informatie die bij het herzieningsverzoek is ingebracht is volgens appellant wel nieuw en was nog niet bekend bij het Uwv. Het besluit om niet terug te komen van de genomen besluiten is evident onredelijk. Er is sprake van buitengewone omstandigheden en voor appellant staan zwaarwegende belangen op het spel. Naar aanleiding van de conclusie van de AG heeft appellant zich op het standpunt gesteld zich geheel in de conclusie te kunnen vinden en heeft hij verzocht de boete op nihil te stellen in verband met ontbrekende verwijtbaarheid en het Uwv op te dragen een nieuwe beslissing te nemen over het terugkomen van het terugvorderingsbesluit.

Het Uwv heeft in eerste instantie verzocht de aangevallen uitspraak te bevestigen. Naar aanleiding van de conclusie van de AG heeft het Uwv zich achter de conclusie van de AG geschaard voor zover die inhoudt dat de boete te hoog is vastgesteld.

4. De Raad oordeelt als volgt.

Het verzoek van appellant van 12 februari 2019 strekt ertoe dat het Uwv terugkomt van zijn besluiten van 26 juni 2018. Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen, ook als de rechtzoekende aan de herhaalde aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb de herhaalde aanvraag af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere besluit. Het voorgaande geldt ook als wordt verzocht om terug te komen van een besluit dat ambtshalve of naar aanleiding van een aanvraag van een derde is genomen.

Het Uwv heeft op het verzoek van appellant van 12 februari 2019 beslist met overeenkomstige toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb. Dit betekent dat in dit geval de bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden toetst of het bestuursorgaan zich terecht, zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn. Als het bestreden besluit die toets doorstaat, kan de bestuursrechter niettemin aan de hand van de beroepsgronden tot het oordeel komen dat het bestreden besluit evident onredelijk is. Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3131), de uitspraak van de Raad van 27 december 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:5115) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 mei 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:190).

De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Wat appellant hierover in hoger beroep heeft aangevoerd, is in essentie een herhaling van wat hij in bezwaar en beroep heeft aangevoerd. De rechtbank heeft de beroepsgronden van appellant voldoende besproken en met juistheid geoordeeld dat geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. De Raad onderschrijft de overwegingen die aan dat oordeel van de rechtbank ten grondslag liggen, zoals verkort weergegeven onder 2.

De vraag die vervolgens voorligt is of de weigering van het Uwv om terug te komen van de besluiten van 26 juni 2018 evident onredelijk is.

In wat appellant heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het vasthouden aan het besluit tot herziening en terugvordering van 26 juni 2018 evident onredelijk is. Appellant heeft gewezen op zijn persoonlijke en sociale situatie als gevolg van niet-aangeboren hersenletsel en de uitzonderlijke psychische belasting, waarover hij verklaringen van behandelaars heeft ingebracht. Die omstandigheden bieden geen aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel.

De aan de AG gevraagde conclusie gaat over de weigering om terug te komen van het besluit waarbij aan appellant een boete is opgelegd (boetebesluit). De Raad stelt voorop dat hij de AG volgt in zijn conclusie dat de (overeenkomstige) toepassing van artikel 4:6 van de Awb op verzoeken om heroverweging van definitief geworden besluiten betekent dat het “evident-onredelijk”-criterium ook geldt voor boetebesluiten.

De Raad volgt de AG ook in zijn conclusie dat uit de aard van het voor de (overeenkomstige) toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb geldende criterium voortvloeit dat een oppervlakkige inhoudelijke beoordeling of een summier onderzoek voldoende moet zijn om tot onmiskenbare onjuistheid van het oorspronkelijke boetebesluit te concluderen en daarmee tot evidente onredelijkheid van het vasthouden aan het oorspronkelijke boetebesluit. Het is aan de verzoeker om dit aannemelijk te maken. In navolging van de conclusie van de AG geldt dat bij die beoordeling verschillende aspecten en criteria een rol kunnen spelen, zoals de uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan van de onjuistheid van de eerdere besluitvorming.

In het voorliggende geval heeft het Uwv uitdrukkelijk erkend dat het boetebesluit van 26 juni 2018 onjuist is, omdat de boete te hoog is vastgesteld in verhouding tot de draagkracht van appellant. Daarnaast heeft het Uwv erkend dat de gegevens over de gezondheidssituatie en de persoonlijke situatie van appellant, als deze wel bij de primaire besluitvorming bekend waren geweest, waarschijnlijk tot een ander besluit zouden hebben geleid. Het verzoek van appellant om terug te komen van het boetebesluit had volgens het Uwv daarom niet mogen worden afgewezen. Om deze reden is het boetebesluit van 26 juni 2018 onmiskenbaar onjuist en is de weigering van het Uwv om het boetebesluit te herzien evident onredelijk. Een verdere bespreking aan de hand van door de AG genoemde criteria (zie onder 1.14 tot en met 1.18 van de conclusie) blijft daarom in deze zaak achterwege. Wat appellant voor het overige heeft aangevoerd, behoeft daarom ook geen bespreking.

Uit 4.4.4 volgt dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. De Raad zal het beroep van appellant tegen het bestreden besluit van 2 augustus 2019 gegrond verklaren en dit besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigen voor zover het betreft de weigering van het Uwv om het boetebesluit van 26 juni 2018, waarbij een boete van € 3.571,03 is opgelegd, te herzien. De Raad zal zelf in de zaak voorzien door het besluit van 4 maart 2019 in zoverre te herroepen en het besluit van 26 juni 2018 als volgt te herzien.

Wat appellant heeft aangevoerd over zijn persoonlijke en medische omstandigheden biedt grond om uit te gaan van verminderde verwijtbaarheid. Voor het bepalen van de hoogte van de daarbij behorende boete wordt aansluiting gezocht bij de uitgangspunten van het Uwv in de Beleidsregel boete werknemer 2017. Gelet op artikel 4, derde lid, aanhef en onder a, van die Beleidsregel wordt ervan uitgegaan dat appellant geringe verwijtbaarheid treft bij de overtreding van de inlichtingenverplichting. In overeenstemming daarmee wordt uitgegaan van een boetepercentage van 10% van het benadelingsbedrag. In dit geval betekent dit 10% van het aan het boetebesluit van 26 juni 2018 ten grondslag gelegde benadelingsbedrag van € 7.142,06, wat resulteert in een boete van € 714,21. Deze boete past binnen de draagkracht van appellant. Met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal het bedrag van de boete dus worden vastgesteld op € 714,21. Een boete van die hoogte is hier passend en geboden.

De evidente onredelijkheid heeft in dit geval slechts betrekking op de boete. Voor appellant betekent dit dus dat het besluit tot herziening en terugvordering van 26 juni 2018 in stand blijft, maar dat de boete wordt teruggebracht tot € 714,21. Gebleken is dat appellant € 116,- per maand aflost. Het bedrag dat appellant heeft afgelost op de boete, voor zover dat meer is dan de € 714,21, kan het Uwv op de terugvordering wegens de herziening in mindering brengen.

5. Aanleiding bestaat het Uwv te veroordelen in de kosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 1.194,- in bezwaar (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, met een waarde per punt van € 597,-), € 1.674,- in beroep (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 837,- en met een wegingsfactor van 1) en € 4.394,25 in hoger beroep (1 punt voor het beroepschrift, 0,5 punt voor de schriftelijke uiteenzetting, 0,5 punt voor het schriftelijk commentaar op de conclusie en 1,5 punt voor het verschijnen op de zitting en de nadere zitting, met een waarde per punt van € 837,- en met een wegingsfactor van 1,5), in totaal € 7.262,25 voor verleende rechtsbijstand.

Art. 4:6 Awb luidt als volgt:

“1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.”

Art. 5:46 Awb bepaalt:

“1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.”

Het in lid 4 genoemde art. 1(2) Wetboek van Strafrecht (WvSr) bepaalt dat bij posterieure wetswijziging de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (lex mitior).

De Toeslagenwet bepaalt:

“Artikel 12

1. Degene die aanspraak maakt op toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegen-woordiger, alsmede (…), zijn verplicht aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mee te delen waarvan hem of haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op toeslag, de hoogte van de toeslag, het geldend maken van het recht op toeslag of op het bedrag van de toeslag dat wordt betaald. Deze verplichting geldt niet indien die feiten en omstandigheden door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kunnen worden vastgesteld op grond van bij wettelijk voorschrift als authentiek aangemerkte gegevens of kunnen worden verkregen uit bij ministeriële regeling aan te wijzen administraties. Bij ministeriële regeling wordt bepaald voor welke gegevens de tweede zin van toepassing is.

2. Op verzoek van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt de meerderjarige persoon die in dezelfde woning als de toeslaggerechtigde zijn hoofdverblijf heeft, als bedoeld in artikel 2, zevende lid, desgevraagd alle gegevens en inlichtingen over die voor de beoordeling van de aanspraak op toeslag van belang kunnen zijn.

(…).

Artikel 14a

1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12. Indien de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 12, niet of niet behoorlijk zijn medegedeeld en deze overtreding opzettelijk is begaan, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Indien de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 12, niet of niet behoorlijk zijn medegedeeld en deze overtreding niet opzettelijk is begaan, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de derde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan toeslag is ontvangen.

3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12, in situaties die bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger een zodanige waarschuwing is gegeven.

(…).

5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.

(…).

10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete.

(…).

12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen.

13. Indien ten aanzien van een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete is opgelegd geen sprake is geweest van opzet of grove schuld, en voorts is gebleken dat binnen een jaar nadat de bestuurlijke boete is opgelegd niet nogmaals een overtreding wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in het zesde lid is begaan, is het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen bevoegd op verzoek van degene aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd, de bestuurlijke boete geheel of gedeeltelijk kwijt te schelden bij medewerking aan een schuldregeling. Artikel 21, eerste, derde en vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

14. Het besluit tot kwijtschelding, bedoeld in het dertiende lid, wordt ingetrokken of ten nadele van degene aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd herzien indien binnen vijf jaar na het besluit tot kwijtschelding wederom een overtreding is begaan wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in het zesde lid.”

De artt. 2 en 2a Boetebesluit socialezekerheidswetten (Boetebesluit SZW) bepalen:

“Artikel 2. Berekening bestuurlijke boete

1. Indien als gevolg van overtreding van de inlichtingenverplichting sprake is van een benadelingsbedrag, worden bij de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete de uitgangspunten in het tweede tot en met het tiende lid in acht genomen.2. Indien de inlichtingenverplichting opzettelijk is overtreden, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op 100 procent van het benadelingsbedrag.

3. Indien sprake is van grove schuld ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op 75 procent van het benadelingsbedrag.

4. Indien geen sprake is van opzet of grove schuld ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op 50 procent van het benadelingsbedrag.

5. Indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, wordt de bestuurlijke boete vastgesteld op 25 procent van het benadelingsbedrag.

6. Bij recidive worden de percentages, genoemd in het tweede tot en met het vijfde lid, toegepast op het benadelingsbedrag vermenigvuldigd met 150 procent van dit bedrag.

7. Indien het benadelingsbedrag, of het benadelingsbedrag bij toepassing van het zesde lid, hoger is dan 100/75 vermenigvuldigd met het bedrag van de derde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0001854&artikel=23&g=2022-08-19&z=2022-08-19), wordt in afwijking van het vierde en vijfde lid, de bestuurlijke boete:a. indien geen sprake is van opzet of grove schuld ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, vastgesteld op 50/75 vermenigvuldigd met het bedrag van de derde categorie;b. indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid ten aanzien van de overtreding van de inlichtingenverplichting, vastgesteld op 25/75 vermenigvuldigd met het bedrag van de derde categorie.

8. De percentages, genoemd in het tweede tot en met zesde lid, en de factoren, genoemd in het zevende lid, onderdelen a en b, worden zo nodig verlaagd voor de vaststelling van een evenredige bestuurlijke boete.

9. Het bestuursorgaan dient de aanwezigheid van opzet of grove schuld te stellen en te bewijzen. Het bestuursorgaan kan zich voor het bewijs baseren op door hem gestelde, en door betrokkene niet of niet voldoende weerlegde vermoedens die gebaseerd zijn op feiten.

10. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven voor verlaging van de bestuurlijke boete rust op betrokkene. Indien het bestuursorgaan op de hoogte is van bijzondere omstandigheden, wordt bij het opleggen van de bestuurlijke boete daarmee rekening gehouden.

11. Indien een overtreding van de inlichtingenverplichting niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, en niet volstaan wordt met het geven van een schriftelijke waarschuwing, wordt als uitgangspunt een bestuurlijke boete van € 150 vastgesteld, tenzij een afwijkend bedrag noodzakelijk is voor de vaststelling van een evenredige boete.

Artikel 2a. Criteria verwijtbaarheid

1. Bij de bepaling van de hoogte van de bestuurlijke boete wordt de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten beoordeeld naar de omstandigheden waarin betrokkene verkeerde op het moment dat hij de inlichtingenverplichting had moeten nakomen.

2. Bij de beoordeling van de mate waarin de gedraging aan de betrokkene kan worden verweten, leiden in ieder geval de volgende criteria tot verminderde verwijtbaarheid:a.de betrokkene verkeerde in onvoorziene en ongewenste omstandigheden, die niet tot het normale levenspatroon behoren en die hem weliswaar niet in de feitelijke onmogelijkheid brachten om aan de inlichtingenverplichting te voldoen, maar die emotioneel zo ontwrichtend waren dat hem niet volledig valt toe te rekenen dat de inlichtingen niet tijdig of volledig zijn verstrekt;b. de betrokkene verkeerde in een zodanige geestelijke toestand dat hem de overtreding niet volledig valt aan te rekenen;c. de betrokkene heeft wel inlichtingen verstrekt, die echter onjuist of onvolledig waren, of heeft anderszins een wijziging van omstandigheden niet onverwijld gemeld, maar uit eigen beweging alsnog de juiste inlichtingen verstrekt voordat de overtreding is geconstateerd, tenzij de betrokkene deze inlichtingen heeft verstrekt in het kader van toezicht op de naleving van een inlichtingenverplichting;d. de overtreding van de inlichtingenverplichting of de hoogte van het benadelingsbedrag is mede te wijten aan het bestuursorgaan dat bevoegd is de bestuurlijke boete op te leggen, ofe. er is sprake van een samenloop van omstandigheden die elk op zich niet, maar in hun onderlinge samenhang beschouwd wel leiden tot verminderde verwijtbaarheid.

(…).”

8. Het toetsingskader – de betekenis van art. 4:6(2) Awb voor bestuur en rechter

De memorie van antwoord (MvA) bij art. 4:6 Awb vermeldt dat die bepaling aangeeft:5.

“(…) wanneer een bestuursorgaan een herhaalde aanvraag in behandeling moet nemen, ondanks het feit dat een eerdere beschikking niet in bezwaar of beroep is bestreden of dit althans geen succes heeft gehad.”

De MvT vermeldt over art. 4:6 Awb verder onder meer:6.

“De bepaling hangt samen met het feit, dat een beschikking waartegen geen rechtsmiddel is ingesteld, onherroepelijk wordt. Het zou niet in overeenstemming met het bestuursrechtelijke stelsel van rechtsbescherming zijn, wanneer men een onherroepelijke beschikking nog weer langs een omweg zou kunnen aantasten door het bestuur te vragen terug te komen van die beschikking door het indienen van een nieuwe aanvraag.”

Art. 4:6(2) Awb is een kan-bepaling en geeft bestuursorganen dus de ruimte om de herhaalde aanvraag niet af te wijzen, maar ondanks het ontbreken van nova inhoudelijk in te gaan op een herhaalde aanvraag als zij daartoe aanleiding zien. De rechter kan het bestuur daartoe echter niet verplichten. Het gaat om een bevoegdheid van het bestuur; niet van de rechter. Die laatste heeft zichzelf toch enigszins binnenspel gemanoeuvreerd door te oordelen (zie 8.6 hieronder) dat hij zich er ook bij afwezigheid van nova wél mee kan bemoeien in gevallen waarin het bestuursorgaan ‘evident onredelijk’ handelt door het verzoek af te wijzen alleen omdat nova ontbreken. De invulling van dat ‘evident onredelijk’-criterium in de bestuursrechtspraak wordt in onderdeel 10 hieronder besproken.

Art. 4:6 Awb gaat over een ‘nieuwe aanvraag’ na ‘een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking’; dus niet over verzoeken om terug te komen van een onherroepelijk geworden beschikking, maar art. 4:6 Awb wordt door de bestuursrechter ook toegepast op zulke verzoeken,7.ongeacht of die definitief geworden beschikking op aanvraag of van ambtswege werd genomen.8.

Op de toepassing van art. 4:6 Awb door de bestuursrechter - op diens ne bis in idem beoordelingskader - bestond kritiek in de literatuur.9.Van een onmiskenbaar onjuist besluit, hoezeer ook onherroepelijk, zou een bestuursorgaan volgens die critici moeten terugkomen ook bij afwezigheid van nova, en ook viel volgens hen niet in te zien waarom de rechter een ondanks formele rechtskracht inhoudelijk door het bestuursorgaan heroverwogen besluit niet zou toetsen. Immers: als het bestuursorgaan zijn besluit ondanks onherroepelijkheid inhoudelijk heroverweegt, hecht het kennelijk niet aan de rechtszekerheid van de formele rechtskracht van zijn eerdere beschikking.

Eerst in vreemdelingenzaken,10.en vervolgens in verband met gewenste rechtseenheid ook in andere zaken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in 2016 inderdaad haar beoordeling herzien van beschikkingen op herhaalde aanvragen en op verzoeken om terug te komen van onherroepelijke beschikkingen. Als een bestuursorgaan zijn bevoegdheid ex art. 4:6(2) Awb om nova-loze aanvragen/verzoeken af te wijzen niet gebruikt, maar er inhoudelijk op in gaat, dan gaat de Afdeling het niet beter weten dan het bestuursorgaan en beoordeelt zij de beschikking op die aanvraag/dat verzoek alsof het om een beschikking op eerste aanvraag gaat. U vergelijke de rechtspraak over het niet meer van ambtswege controleren van de ontvankelijkheid van een rechtsmiddel in een eerdere instantie als die eerdere instantie geen punt heeft gemaakt van mogelijke ontvankelijkheidsgebreken.11.Maakt het bestuursorgaan wél gebruik van zijn afwijzingsbevoegdheid, dan toetst de rechter niet alleen of het bestuursorgaan terecht heeft geconcludeerd dat geen nova zijn aangevoerd, maar ook of het evident onredelijk is om heroverweging te weigeren. De Afdeling overwoog als volgt over deze wending in zijn ne bis in idem-rechtspraak:12.

“Wijziging ne bis in idem-rechtspraak

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het college het verzoek terecht met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb heeft afgewezen.

De Afdeling ziet aanleiding ook haar rechtspraak over herhaalde aanvragen en verzoeken om terug te komen van besluiten aan te passen voor zaken waarin de besluiten niet zijn gebaseerd op de Vw 2000 of de Wet COa. Daarmee is immers de eenvormigheid van de rechtspraak over artikel 4:6 van de Awb en verzoeken om terug te komen van rechtens onaantastbare besluiten in het bestuursrecht gediend. Bovendien was de ne bis-rechtspraak uit oogpunt van rechtsbescherming niet onomstreden, zodat ook daarom aansluiting bij de onder 3.1 weergegeven nieuwe lijn in de rede ligt. (…).

Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen. Het bestuursorgaan kan zo'n aanvraag inwilligen of afwijzen. Hetzelfde geldt, als een rechtzoekende het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit. Een bestuursorgaan mag dit ook als de rechtzoekende aan zijn verzoek geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het bestuursorgaan kan er ingevolge artikel 4:6, tweede lid, van de Awb ook nog steeds voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, de herhaalde aanvraag af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende besluit. Hetzelfde geldt, als een rechtzoekende het bestuursorgaan verzoekt terug te komen van een besluit.

Als het bestuursorgaan de herhaalde aanvraag of het verzoek terug te komen van een besluit op inhoudelijke gronden afwijst, dan toetst de bestuursrechter het besluit op die aanvraag of dat verzoek aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden als ware dit het eerste besluit over die aanvraag of dat verzoek. Anders dan voorheen beoordeelt de bestuursrechter dus niet meer ambtshalve of wat een rechtzoekende aan zijn aanvraag of verzoek ten grondslag heeft gelegd nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn.

Als het bestuursorgaan - overeenkomstige - toepassing geeft aan artikel 4:6, tweede lid, van de Awb, dan toetst de bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden en eventueel door het bestuursorgaan gevoerd beleid, of het bestuursorgaan zich terecht, en zorgvuldig voorbereid en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn.

Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bestuursorgaan zich ten onrechte op dat standpunt heeft gesteld, dan zal de bestuursrechter de mogelijkheden tot finale geschilbeslechting onderzoeken, waaronder de mogelijkheid de afdelingen 8.2.2.a en 8.2.7 van de Awb toe te passen. Dat kan ook tot hernieuwde besluitvorming door het bestuursorgaan leiden, als de bestuursrechter of het bestuursorgaan tot het oordeel komt dat het geconstateerde gebrek zich niet op een andere manier laat herstellen.

Als het bestuursorgaan uit oogpunt van finale geschilbeslechting door de bestuursrechter in de gelegenheid wordt gesteld het geconstateerde gebrek te herstellen, dan zal de bestuursrechter de nadere motivering van het bestuursorgaan vervolgens in een (eind)uitspraak toetsen, tenzij het bestuursorgaan de aanvraag of het verzoek alsnog inwilligt.

Als de bestuursrechter heeft volstaan met vernietiging van het besluit, omdat dat wat betreft de nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden niet deugdelijk is gemotiveerd, dan kan het bestuursorgaan opnieuw - overeenkomstige - toepassing geven aan artikel 4:6 van de Awb, als het opnieuw afwijzend op de aanvraag of het verzoek beslist. Het kan er ook voor kiezen de aanvraag of het verzoek af te wijzen zonder dit te doen. In dat laatste geval behandelt het bestuursorgaan dus de aanvraag of het verzoek op de manier die onder 3.3 en in 3.4 is beschreven.

Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bestuursorgaan zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, dan kan dat afwijzing van de aanvraag of het verzoek om terug te komen van een besluit in beginsel dragen. De bestuursrechter kan aan de hand van wat de rechtzoekende heeft aangevoerd evenwel tot het oordeel komen dat het besluit op de herhaalde aanvraag of het verzoek om terug te komen van een besluit evident onredelijk is. Als het bestuursorgaan beleid voert, toetst de bestuursrechter in de eerste plaats of het bestuursorgaan een juiste toepassing heeft gegeven aan zijn beleid. Als het bestuursorgaan zulk beleid niet voert en het hierover in het besluit ook geen standpunt heeft ingenomen, dan zal de bestuursrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen zodanig standpunt alsnog in te nemen.

De onder 3.3 tot en met 3.6 weergegeven nieuwe lijn wordt met onmiddellijke ingang gehanteerd, omdat deze - zeker in twee-partijengeschillen - begunstigend kan zijn voor rechtzoekenden. Die lijn geldt voor iedere zaak, ongeacht de stand waarin de procedure over een besluit op een herhaalde aanvraag of een verzoek terug te komen van een besluit zich bevindt. Dit kan er in bepaalde gevallen toe leiden dat een uitspraak van een rechtbank die is gedaan vóór deze uitspraak en waarin de rechtbank toepassing heeft gegeven aan de tot deze uitspraak gevolgde lijn, wordt vernietigd. Hiertoe bestaat geen reden als de toepassing van de nieuwe lijn tot dezelfde uitkomst leidt, namelijk dat de beslissing van het bestuursorgaan op de herhaalde aanvraag of het verzoek terug te komen van een eerder besluit in stand blijft.”

De CRvB heeft deze toepassing van art. 4:6 Awb een maand later overgenomen:13.

“4.3.3. Bij uitspraak van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3131, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) haar rechtspraak over de toetsing door de bestuursrechter van besluiten op een herhaalde aanvraag of een verzoek om terug te komen van een besluit gewijzigd. De Raad onderschrijft de uitspraak van de Afdeling en neemt de daarin onder 3.2 tot en met 3.7 gegeven overwegingen over. Dit betekent dat ook de Raad met onmiddellijke ingang de in de overwegingen 3.2 tot en met 3.6 van de uitspraak van de Afdeling weergegeven nieuwe lijn hanteert.

Uitgangspunt is aldus dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een herhaalde aanvraag inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in volle omvang te heroverwegen, ook als de rechtzoekende aan de herhaalde aanvraag geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, met toepassing van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb de herhaalde aanvraag af te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende besluit.

(…).”

Onze appellant heeft hier in eerste instantie weinig aan: het Uwv is niet inhoudelijk op zijn verzoeken ingegaan, maar heeft die afgewezen met verwijzing naar BOB 1, zodat hem ook bij deze burgervriendelijker rechterlijke aanpak slechts twee uitwegen uit de onherroepelijkheid van de boete-oplegging resten: (i) de rechter ervan overtuigen dat zijn verzoek wel degelijk nova inhoudt, i.e. feiten of omstandigheden die hij redelijkerwijs niet binnen de bezwaartermijn had kunnen aanvoeren, of (ii) een beroep op ‘evidente onredelijkheid’ van weigering van heroverweging van de boete. Op die twee mogelijkheden concentreert zich dan ook het (hogere) beroep van de appellant.

Preliminair rijst de vraag of deze ne bis in idem rechtspraak ook geldt bij verzoeken om herziening van onherroepelijk geworden boetebesluiten. Het verzoek om een conclusie laat die vraag in het midden: “Aangenomen dat het beoordelingskader (…) ook toepasbaar is op een verzoek om terug te komen van een boetebesluit, (…)”.

Boetebesluiten zijn criminal charges in de zin van art. 6 EVRM en hun oplegging en (rechterlijke) beoordeling moet dus voldoen aan de eisen die die bepaling aan een fair hearing in een strafproces stelt. De vraag is of de beperkte mogelijkheid voor de rechter om een zonder rechterlijke bemoeienis onherroepelijk geworden bestuurlijke boete alsnog via art. 4:6 Awb te beoordelen met die eisen strookt, gegeven dat (i) het bestuur de boete oplegt, (ii) een bezwaarfase met korte bezwaartermijn bij datzelfde bestuur gevolgd moet worden om toegang tot de rechter te krijgen, (iii) ook de beroepstermijn na het besluit op bezwaar kort is, (iv) het boetebesluit onaantastbaar wordt als geen of te laat bezwaar of beroep wordt ingesteld en (v) de rechter op basis van art. 4:6 Awb alleen bij nova of evidente onredelijkheid de onherroepelijkheid van niet (tijdig) aangevochten boetebesluiten kan relativeren.

Ik ga daarom eerst in op de eisen die de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over art. 6 EVRM stelt aan toegang tot en rechtsmacht van de rechter in bestuurlijke-boetezaken.

Daarbij gaat het om drie vragen:

A. Leidt toepassing van art. 4:6 Awb op een verzoek om herziening van een onherroepelijke boete tot (heropening van) een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM? Zo ja:

B. Biedt het Nederlandse bestuursrecht de boeteling voldoende toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter? Zo ja:

C. Heeft die rechter full jurisdiction to quash, in all respects, on questions of fact and law, de door het bestuursorgaan opgelegde straf?

Een bestuurlijke boete is een punitieve sanctie die een criminal charge inhoudt in de zin van art. 6 EVRM. Dat volgt uit de rechtspraak van het EHRM14.en dat zegt dan ook de MvT bij de vierde tranche van de Awb.15.Ook bij lichte boeten voor petty offences blijft het criminal karakter behouden, zo volgde al uit het Öztürk-arrest (1984) van het EHRM over Duitse Ordnungswidrigkeiten; dat volgt ook uit onder meer het arrest Falk v the Netherlands over het Nederlandse systeem van automatische beboeting van verkeersovertredingen.16.Beslissend is of aan de Engel-criteria17.is voldaan, die niet cumulatief gelden, met name het eerste niet, waaraan het EHRM de minste betekenis hecht: (i) de nationale juridische kwalificatie van de wetsovertreding; (ii) de aard van de overtreding, en (iii) de aard en de ernst van de sanctie die op de overtreding staat. Dat een administratieve geldsanctie voor bijvoorbeeld niet-betaling van BTW een laag bedrag behelst, neemt haar criminal karakter niet weg.18.Van belang is ook de potentiële hoogte van de boete, aldus het EHRM in Janosevic,19.eveneens over een fiscaal-bestuurlijke boete. Dat een sanctie als ‘administratief’ wordt aangemerkt, kan op zichzelf dus niet de criminal aard van die sanctie wegnemen. Waar het op aankomt is de ernst van de mogelijke sanctie20.en of het oogmerk van de boete-oplegger bestraffing is.21.

De aanzegging of (rauwelijkse) oplegging van een bestuurlijke boete is een criminal charge omdat de overheid daarmee de betrokkene in kennis stelt dat hem een criminal wetsovertreding wordt verweten. Uit art 5:40 jo 5:2(1)(c) Awb volgt dat met een bestuurlijke boete beoogd wordt leed toe te brengen en dus bestraffend is. Een charge is volgens het EHRM een overheidshandeling naar aanleiding van een wetsovertreding die de positie van de als overtreder aangewezene wezenlijk beïnvloedt.22.De vraag rijst of nog steeds een charge bestaat als een bestuurlijke boete na ongebruikt verloop van de bezwaar- of beroepstermijn onherroepelijk is geworden, waardoor het strafproces in beginsel is beëindigd, en de beboete daarna om herbeoordeling van die onherroepelijke boete vraagt. De charge komt ten einde als er definitief over is beslist, zoals bij een definitieve vrijspraak of een definitief sepot of een definitieve vaststelling van de straf.23.In appellant’s geval is de boete definitief geworden door de niet-ontvankelijkverklaring van zijn bezwaar tegen de BIPs van 26 juni 2018, waartegen hij geen beroep heeft ingesteld. Op het moment waarop zijn beroepstermijn ongebruikt verstreek, eindigde dus in beginsel de charge in de zin van art. 6 EVRM.

De vraag is of zijn verzoek aan het Uwv om van het boetebesluit terug te komen de criminal charge heropent. Een charge kan alleen uitgaan van een ‘competent authority’,24.dus het verzoek zelf heropent de charge niet. Ook de behandeling van alleen het verzoek om heropening valt in beginsel buiten de reikwijdte van art. 6(1) EVRM omdat die behandeling (nog) geen determination of a criminal charge is.25.In Fischer v Austria26.overwoog het EHRM daaromtrent als volgt:

“The Court will first examine whether Article 6 applies to the proceedings at issue. In this connection, the Court reiterates that according to established case-law, Article 6 does not apply to proceedings for the reopening of criminal proceedings, given that someone who applies for his case to be reopened and whose sentence has become final is not “charged with a criminal offence” within the meaning of the said Article (see Dankevich v. Ukraine (dec.), no. 40679/98, 25 May 1999, unreported; Sonnleitner v. Austria (dec.), no. 34813/97, 6 January 2000, unreported; and Kucera v. Austria (dec.), no. 40072/98, 20 March 2001, unreported, each with further references).”

Wordt de zaak heropend, dan start wel een nieuwe criminal charge c.q. herleeft de oude, zo valt af te leiden uit de rechtspraak van het EHRM over de redelijke termijn van berechting. In Löffler v Austria27.overwoog het EHRM:

“19. The Court considers that the date to be taken as the starting point is 15 June 1992, when the criminal proceedings against the applicant were reopened. Only after that time was the applicant again someone charged with a criminal offence. Before that date, the applicant’s conviction in the first set of proceedings had become final.”

Wordt een punitieve zaak tegen een persoon heropend door de overheid, dan is die persoon vanaf dat moment (weer) charged with a criminal offence en houdt de overheid c.q. de rechter zich (weer) bezig met de determination of a criminal charge.

Men kan twijfelen over de vraag of toepassing van art. 4:6(2) Awb door het Uwv op een overigens onherroepelijk boetebesluit de criminal charge doet herleven. Men kan menen dat afwijzing met verwijzing niet meer is dan de behandeling van het heropeningsverzoek, dat op zichzelf dus geen charge is, noch die doet herleven. Het Uwv kan het verzoek om herbeoordeling echter alleen afwijzen met verwijzing naar zijn eerdere beschikking als geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden aangevoerd. Dat impliceert dat het Uwv moet onderzoeken of de aangevoerde feiten en omstandigheden nieuw zijn, wat een inhoudelijke behandeling impliceert die men kan opvatten als een – zij het beperkte – heropening van de zaak. Die beoordeling kan er bovendien toe leiden dat de beboetende instantie, die samenvalt met de heropeningsverzoek-beoordelende instantie, de bestuurlijke boete intrekt of herziet (verlaagt), niet alleen bij nova, maar ook bij evidente onredelijkheid of om beleidsredenen, en kan er ook toe leiden dat de boete ondanks nova wordt gehandhaafd.

Ik meen daarom dat de beoordeling door het Uwv - en vervolgens de rechter - van appellant’s verzoek om terug te komen van de hem opgelegde bestuurlijke boete kan worden opgevat als de heropening van de determination of a criminal charge en daarom moet voldoen aan de eisen van art. 6 EVRM die zien op de beoordeling van een criminal charge.28.Of die conclusie terecht is, kunt u overigens in het midden laten, omdat het EVRM in geen van beide gevallen in de weg staat aan toepassing van het in onderdeel 8 hierboven weergegeven toetsingskader bij de toepassing van art. 4:6 Awb ook op onherroepelijke boetebesluiten: als art. 6 EVRM niet van toepassing is, is het niet relevant. Is het wél van toepassing, dan volgt uit het onderstaande dat volgens de rechtspraak van het EHRM aan zijn fair hearing eisen is voldaan. Weliswaar moet een op zichzelf niet door het EVRM vereiste extra procedure zoals die van art. 4:6 Awb, als zij onverplicht wordt ingevoerd, aan de eisen van art. 6 EVRM voldoen, maar dat is het geval, nu de bestuursrechter volledig kan beoordelen of het verzoek nova biedt en of afwijzing evident onredelijk is: op de punten waarop de herkansingsprocedure ziet (nova en evidente onredelijkheid), heeft de onafhankelijke rechter full jurisdiction en kan hij die ook uitoefenen.

B. Toegang tot de rechter - ontvankelijkheidseisen

Het EHRM staat toe dat een bestraffende sanctie wordt opgelegd door een bestuursorgaan, mits beroep open staat op een rechterlijke instantie die voldoet aan de eisen van art. 6(1) EVRM, met name de eis van full jurisdiction ter zake van zowel feitelijke als juridische vragen. In de zaak Janosevic v Sweden,29.over bestuurlijke beboeting bij navordering van te weinig betaalde belasting, overwoog het EHRM:

“81. (…). The tax authorities are administrative bodies which cannot be considered to satisfy the requirements of Article 6 § 1 of the Convention. The Court considers, however, that Contracting States must be free to empower tax authorities to impose sanctions like tax surcharges even if they come to large amounts. Such a system is not incompatible with Article 6 § 1 so long as the taxpayer can bring any such decision affecting him before a judicial body that has full jurisdiction, including the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the challenged decision (see Bendenoun v. France, judgment of 24 February 1994, Series A no. 284, pp. 19-20, § 46, and Umlauft v. Austria, judgment of 23 October 1995, Series A no. 328-B, pp. 39-40, §§ 37-39).”

Rechterlijke toetsing van bestraffende bestuurlijke sancties die beperkt is tot slechts bepaalde aspecten ervan is dus onvoldoende, aldus het EHRM in onder meer Steininger v Austria.30.De bestuursrechter in die Oostenrijkse zaak kon slechts een limited review uitvoeren omdat die rechter:

“50. (…) is essentially bound by the findings of fact of the administrative authorities, not empowered to take evidence itself or to establish the facts and not entitled to rule in the relevant authority’s stead, but has always to remit the case to that authority (…).”

Al in het Golder arrest31.van 1975, over burgerlijke rechten verplichtingen, erkende het EHRM dat het recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter niet absoluut is, maar kan worden onderworpen aan beperkingen, met name aan ontvankelijkheidseisen zoals beroepstermijnen. Ook bij criminal charges laat het Hof beperkingen van het recht op toegang tot de rechter toe.32.In de zaak Ashingdane v the United Kingdom33.gaf hij in een civiele zaak criteria voor de aanvaardbaarheid van beperkingen van de toegang tot de rechter: een legitimate aim-toets en een proportionaliteitstoets, waarbij de Staten een margin of appreciation wordt gelaten. Die criteria heeft hij in de zaak Omar v France34.overgenomen bij de beoordeling van beperking van toegang tot de rechter in punitieve procedures:

“34. The Court reiterates that the right to a court, of which the right of access is one aspect (see the Golder v. the United Kingdom judgment of 21 February 1975, Series A no. 18, p. 18, § 36), is not absolute; it may be subject to limitations permitted by implication, particularly regarding the conditions of admissibility of an appeal (see the Ashingdane v. the United Kingdom judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, pp. 24–25, § 57). However, these limitations must not restrict exercise of the right in such a way or to such an extent that the very essence of the right is impaired. They must pursue a legitimate aim and there must be a reasonable proportionality between the means employed and the aim sought to be achieved (see the Fayed v. the United Kingdom judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, pp. 49–50, § 65; the Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom judgment of 13 July 1995, Series A no. 316-B, pp. 78–79, § 59; the Bellet v. France judgment of 4 December 1995, Series A no. 333-B, p. 41, § 31; and the Levages Prestations Services v. France judgment of 23 October 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V, p. 1543, § 40).”

Het Nederlandse punitieve bestuursrecht kent twee in het oog springende beperkingen van het recht op toegang tot de rechter: (i) de verplichte voorafgaande bezwaarprocedure als voorwaarde voor toegang tot de rechter (art. 6:13 en 7:1(1) Awb) en (ii) de korte bezwaar- en beroepstermijnen (art. 6:7 Awb). Beide ontvankelijkheidseisen moeten een legitiem doel dienen en geschikt zijn om dat legitieme doel te bereiken, en bovendien evenredig zijn aan het belang van dat legitieme doel. Hoe dan ook mag de kern van het recht op toegang tot de rechter niet worden aangetast, hetgeen mijns inziens betekent dat de appellant minstens één reële, laagdrempelige gelegenheid moet hebben om zijn grieven tegen de boete aan een rechter met full jurisdiction (zie daarover 9.23 e.v. hieronder) voor te leggen.

Voor de verplichte voorafgaande bezwaarschriftprocedure heeft de Awb-gever drie redenen gegeven:35.(i) rechtsbescherming: eventuele gebreken in het besluit kunnen hersteld worden, waardoor een gang naar de rechter vaak kan worden voorkomen; (ii) komt de zaak toch voor de rechter, dan is hij na een bezwaarprocedure beter uitgewerkt en afgebakend; (iii) de bezwaarschriftprocedure geeft het bestuur inzicht in gebreken in de eigen organisatie en kan die dan corrigeren.

Deze drie doelen zullen door het EHRM ongetwijfeld als legitimate worden beschouwd, mede gegeven de margin of appreciation van de lidstaten, en een voorafgaande bezwaarprocedure is ongetwijfeld geschikt om die doelen te bereiken. Aangezien even efficiënte en effectieve, maar minder toegangbelemmerende middelen waarmee deze doelen bereikt kunnen worden zich moeilijk laten bedenken, lijkt mij de verhouding tussen deze legitieme doelen en het gekozen middel redelijk, aangenomen dat de voorafgaande bezwaarprocedure niet lang duurt. Alsdan wordt het recht op toegang tot de rechter ook niet in zijn wezen aangetast omdat dan binnen een korte termijn alsnog beroep kan worden ingesteld bij een rechter met full jurisdiction ter zake van de boete-oplegging en -hoogte.36.

Zowel voor bezwaar tegen de BIP als voor beroep tegen het BOB geldt een termijn van zes weken, bij overschrijding waarvan het bezwaar of beroep vrijwel steeds niet-ontvankelijk verklaard wordt (art. 6:6 en 6:7 Awb), behoudens verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding (art. 6:11 Awb). Termijnen, ook korte, zijn op zichzelf aanvaardbaar om de legitieme doelen van rechtszekerheid en finaliteit te bereiken. Zij zijn gebruikelijk in de rechtssystemen van de EVRM-staten, ook bij sanctionering van criminal offences.37.De MvT38.bij art. 6:7 Awb benadrukt dat termijnen voor het gebruik van rechtsmiddelen van groot belang zijn voor de rechtszekerheid.39.Door de korte termijn is snel bekend of een besluit rechtskracht heeft.

De literatuur betwijfelt of aan de rechtszekerheid wel zo’n groot gewicht toekomt als bij het besluit geen belangen van derden zijn betrokken en het dus enkel gaat om de rechtszekerheid van het bestuursorgaan.40.

In antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer over de initiatieven van de regering om de menselijke maat in wetten en regels te bevorderen, heeft de regering bij brief van 11 juni 202241.aangekondigd dat de artt. 6:7 en 6:11 Awb zullen worden aangepast om bij de mogelijkheden om op te komen tegen een overheidsbesluit meer rekening te houden met het doenvermogen van burgers door meer ruimte te geven om dat tijdig te doen, ‘met name in tweepartijengeschillen’:

“Daarbij wordt gestreefd naar een verlenging van de bezwaar- en beroepstermijn in bepaalde gevallen en wordt beoogd om bestuursorganen en bestuursrechters meer ruimte te geven om een te laat ingediend bezwaar- of beroepschrift inhoudelijk te behandelen.”

De huidige korte bezwaar- en beroepstermijnen staan echter op zichzelf niet op gespannen voet met de eisen van art. 6 EVRM, mede niet omdat de wet twee ontsnappingen biedt: (i) een pro forma bezwaarschrift of beroepschrift binnen de termijn volstaat,42.waarna het bestuursorgaan c.q. de rechter de bezwaarde c.q. de appellant in de gelegenheid moet stellen om binnen een redelijke termijn alsnog ontvankelijkheidsgebreken te herstellen, zoals het ontbreken van gronden, griffierecht (art. 8:41 Awb) of machtiging (art. 6:6 Awb); (ii) niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding blijft achterwege als de termijnoverschrijding verschoonbaar is (art. 6:11 Awb).

De EHRM-zaak Hennings v Germany (1992)43.betrof een belanghebbende die in handgemeen was geraakt met een conducteur in het openbaar vervoer. Hij kreeg een transactie aangeboden voor DM 300 die een öffentliche Klage zou voorkomen. Hij stuurde het bijgevoegde akkoordformulier niet terug en betaalde niet. Daarop werd een Strafbefehl uitgevaardigd en het Amtsgericht veroordeelde hem in een vereenvoudigde procedure tot betaling van DM 40 per dag voor 25 dagen. Deze veroordeling werd per post verstuurd. Hennings kon daartegen binnen 1 week bezwaar maken, maar deed dat niet. De rechterlijke sanctie kreeg daarmee gezag van gewijsde, maar er kon om heropening gevraagd worden als een termijnoverschrijding hem niet te verwijten was. Het EHRM aanvaardde de termijn van één week om bezwaar te maken tegen het Strafbefehl mede omdat Hennings geen gebruik had gemaakt van de mogelijkheid zich op verschoonbaarheid van zijn termijnoverschrijding(en) te beroepen. Het EHRM overwoog:

“26. (..) The authorities cannot be held responsible for barring his access to a court because he failed to take the necessary steps to ensure receipt of his mail and was thereby unable to comply with the requisite time-limits laid down under German law. Whilst the time-limit of one week for lodging an objection following service of the penal order was short, especially where a new offence had been alleged (see paragraph 11 above), it must be borne in mind that the applicant still had the possibility of seeking reinstatement of the proceedings. Such a request must be granted if there has been no fault on the part of the person concerned. However, Mr Hennings failed to lodge even this request in time (see paragraphs 13-18 above)”.44.

Gegeven deze rechtspraak en de statelijke margin of appreciation zal een bezwaartermijn van zes weken - met de mogelijkheden van pro forma bezwaar/beroep en van verschoning van termijnoverschrijding - niet op Straatsburgse bezwaren stuiten, aangenomen dat de sanctiebeschikking een adequate Rechtsmittelbelehrung bevat.45.Van excessief formalisme,46.waartegen het EHRM waakt, is in de Nederlandse rechtspraktijk geen sprake, al wordt art. 6:11 Awb in de bestuursrechtspraak niet ruimhartig toegepast.47.In het algemeen wordt die bepaling vooral toegepast (i) als de belanghebbende niet adequaat of verkeerd is voorgelicht over zijn mogelijkheden en termijn voor rechtsmiddelgebruik, en (ii) als persoonlijke omstandigheden, zoals (ernstige) ziekte, buitenlandse detentie en dergelijke het voor hem uiterst moeilijk of nagenoeg onmogelijk maakten om tijdig te ageren.

Het dossier van de appellant bevat geen aanwijzingen dat hij op een dwaalspoor is gebracht door inadequate of geen Rechtsmittelbelehrung of verkeerde adressering van de BIP of het BOB. Wel heeft hij in zijn te laat ingediende bezwaarschrift tegen de boete-BIP - vergeefs - beroep gedaan op zijn persoonlijke omstandigheden. Tegen de niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding van dat bezwaar heeft hij geen beroep ingesteld en hij heeft zich dus ook niet bij de rechter op verschoonbaarheid van zijn termijnoverschrijding beroepen, hoewel daartoe gelegenheid bestond. In de huidige procedure voert hij opnieuw persoonlijke omstandigheden aan, maar als nova. Het Nederlandse bestuursrecht biedt ook dan een uitweg naar de onafhankelijke rechter, getuige deze procedure en deze conclusie, nl. een verzoek om terug te komen van het onherroepelijk geworden boetebesluit. Het besluit van het bestuursorgaan op zo’n verzoek biedt opnieuw bezwaar- en beroepsmogelijkheden, zij het veel beperkter, gegeven art. 4:6 Awb, nl. (i) relevante nova en (ii) evidente onredelijkheid van afwijzing van het verzoek.

Ik merk op dat de belastingkamer van de Hoge Raad recent de rechtsbescherming van fiscale boetelingen heeft verslechterd, kennelijk alleen om rechtseenheid met het overige (punitieve) bestuursrecht te realiseren, overwegende dat de rechtspraak van het EHRM daaraan niet in de weg staat. In HR BNB 2019/14248.heeft hij het voordeel van ontvankelijkheidstwijfel verplaatst van de boeteling naar de boete-oplegger. De zaak betrof een te laat bezwaar tegen een aanslag vennootschapsbelasting waarbij een verzuimboete was opgelegd. De Hoge Raad overwoog:

“2.6.1. In het arrest van 22 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3854 (…), rechtsoverweging 3.4, heeft de Hoge Raad met betrekking tot de ontvankelijkheid van een te laat aangewend rechtsmiddel tegen een bestuurlijke boete, (…) geoordeeld dat indien de belastingplichtige aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, stelt dat de termijnoverschrijding aan een hem niet toe te rekenen omstandigheid is te wijten, terwijl omtrent de juistheid van die stelling in rechte geen zekerheid valt te verkrijgen, eerbiediging van zijn uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op toegang tot de rechter niet is gewaarborgd wanneer die onzekerheid voor zijn risico wordt gebracht. In zo’n geval zou immers de mogelijkheid open blijven dat de belastingplichtige als gevolg van een hem niet toe te rekenen omstandigheid verstoken blijft van zijn recht om het opleggen van de bestuurlijke boete aan het oordeel van de rechter te onderwerpen. Om die reden is in het arrest van 22 juni 1988 geoordeeld dat de regel volgens welke een na afloop van de gestelde termijn gemaakt bezwaar onderscheidenlijk ingesteld beroep niet-ontvankelijk is, buiten toepassing moet blijven indien de belastingplichtige aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, stelt dat, en op welke grond, de termijnoverschrijding niet aan hem is toe te rekenen; de niet-ontvankelijkheid kan dan slechts worden uitgesproken indien de onjuistheid van deze stelling wordt bewezen.

In de rechtspraak over verkeersboetes op grond van de Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften (vgl. HR 15 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9421) en ook in de rechtspraak over bestuurlijke boetes op grond van andere wetten (vgl. CRvB 26 juni 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1932 en ABRvS 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2731) is inmiddels een andere opvatting zichtbaar geworden dan de hiervoor in 2.6.1 genoemde. Er bestaat geen goede grond om bij fiscale bestuurlijke boetes een afwijkende benadering te volgen.

De Hoge Raad ziet daarin aanleiding om gelet op het belang van de rechtseenheid terug te komen van zijn in 2.6.1 bedoelde opvatting. Anders dan is aangenomen in het arrest van 22 juni 1988, dwingt artikel 6 EVRM niet tot die opvatting. Het in artikel 6 EVRM begrepen recht op toegang tot de rechter staat niet eraan in de weg dat het aanwenden van een rechtsmiddel wordt gebonden aan een – niet onredelijk korte – termijn. De sedert het arrest van 22 juni 1988 gewezen rechtspraak van het EHRM wijst erop dat artikel 6 EVRM evenmin eraan in de weg staat dat van degene die een dergelijke termijn overschrijdt en die toch toegang tot de rechter wenst, bewijs wordt verlangd van de oorzaak van de termijnoverschrijding (zie EHRM 11 september 2007, nr. 7557/03, Van Harn tegen Duitsland, ECLI:CE:ECHR:2007:0911DEC000755703, met betrekking tot een geschil over een bestuurlijke boete).

De Hoge Raad is thans van oordeel dat de hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 vermelde bewijsregels49.ook dienen te gelden in fiscale procedures over een bestuurlijke boete. Het in artikel 6 EVRM begrepen recht op toegang tot de rechter staat aan toepassing van die regels niet in de weg. Deze opvatting sluit aan bij de hiervoor in 2.6.2 vermelde rechtspraak van andere hoogste bestuursrechters.”

In het genoemde arrest Van Harn v Germany50.overwoog het EHRM als volgt:

“(…). The Court finds that that the applicant complained in substance that he did not have access to a court for a determination of the charges against him, because he missed the time-limit for an objection due to the lack of an instruction on his legal remedies in a language which he understood. In this respect the Court recalls that an applicant may be expected to avail himself of the safeguards provided by national law in order to ensure access to a court for an examination on the merits of his complaints (see S.B. v. Austria, no. 17740/91, Commission decision of 12 January 1993, unreported; Maass v. Germany (dec.), no. 71598/01, 15 September 2005). The Court notes that under domestic law the applicant had the opportunity to file an objection against the initial regulatory fine order issued by the Federal Office, and should that prove to be unsuccessful, to lodge a request for judicial review; thus ensuring the judicial examination of the merits of a regulatory fine order. Should the individual miss a time-limit for lodging such a remedy through no fault of his own, he is granted reinstatement of the proceedings. This is especially the case if an individual missed the time-limit because he did not have sufficient command of the German language to understand the instruction on his legal remedies. In the instant case the applicant, assisted by counsel, failed to lodge a motion for reinstatement of proceedings in conformity with the procedural requirements since he only submitted an affirmation in lieu of an oath; contrary to the demands of domestic law he did not demonstrate the facts on which he based his request for reinstatement. The applicant presented neither a copy of his letter sent to the legal insurance company bearing the latter’s receipt stamp nor the insurance company’s general terms and conditions. Furthermore, the applicant did not even submit in his first letter with the motion for reinstatement that he did not understand German and therefore missed the time-limit. His motion was thus dismissed and as a result his objection was deemed inadmissible. The applicant therefore barred himself from an examination of the merits of the regulatory fine order and the question whether the instruction on his legal remedies should have been served in a different language. It is therefore essentially attributable to the applicant himself that there had been no judicial determination of the charges against him. Thus it cannot be said that the applicant was arbitrarily denied access to a court.”

De formele rechtskracht van een boetebeschikking brengt mee dat zij geacht wordt rechtmatig te zijn ook als zij bij tijdig bezwaar en beroep gesneuveld zou zijn. De rechter kan haar dus niet alsnog rechtskundig beoordelen, opnieuw in verband met het belang van rechtszekerheid,51.dus ook niet als de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter niet aan de orde is en het risico van tegenstrijdige uitspraken niet bestaat.52.Schadevergoeding ex art. 8:88(1) Awb wegens onrechtmatig beschikken zit er dan ook niet in als een schadeveroorzakend besluit niet of vergeefs is bestreden; het moet door de rechter immers voor rechtmatig worden gehouden.53.Een vergelijkbare barrière ontmoet de belanghebbende die een besluit bestrijdt dat een ander, formeel rechtskrachtig besluit opvolgt waarvan het bestreden besluit afhankelijk is (ketenbesluiten).54.

Ook het EHRM hecht grote waarde aan rechtszekerheid, maar zijn rechtspraak op dat punt gaat niet zozeer over formele rechtskracht van beschikkingen als wel over kracht van gewijsde van rechterlijke uitspraken, waaraan in beginsel niet getornd moet kunnen worden. De zaak Brumărescu v Romania55.ging om ongedaanmaking door de Rechtbank van Boekarest, 43 jaar later, van nationalisering van een huis, zulks ten gunste van de erfgenaam van de onteigende, op vordering van de Procureur-Generaal die een temporeel onbeperkte bevoegdheid had om onherroepelijke rechterlijke uitspraken voor te dragen voor vernietiging. Het EHRM overwoog:

“The right to a fair hearing before a tribunal as guaranteed by Article 6 § 1 of the Convention must be interpreted in the light of the Preamble to the Convention, which declares, among other things, the rule of law to be part of the common heritage of the Contracting States. One of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which requires, inter alia, that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question.”

In de latere zaak Beian v Romania56.overwoog hij dat het beginsel van rechtszekerheid impliciet onderdeel is van alle EVRM-bepalingen en een basisonderdeel is van een rechtsstaat:

“39. (…) the principle of legal certainty, a principle which is implicit in all the Articles of the Convention and constitutes one of the basic elements of the rule of law (see, mutatis mutandis, Baranowski v. Poland, no. 28358/95, § 56, ECHR 2000-III).”

De zaak Ryabykh v Russia57.betrof een procedure van een vrouw tegen de Russische federatie omdat haar spaartegoeden door de hoge inflatie minder waard waren geworden, volgens haar als gevolg van hervormingen door de Russische Staat. Zij wilde schadevergoeding. Zij verkreeg een uitspraak van het regionale gerecht in haar voordeel die gezag van gewijsde verkreeg, maar die werd door een hoger gerecht op instigatie van de president van dat gerecht vernietigd omdat het regionale gerecht zijns inziens het recht verkeerd had toegepast. Het EHRM overwoog als volgt over het belang van rechtszekerheid en van res iudicata:

“51 (…). One of the fundamental aspects of the rule of law is the principle of legal certainty, which requires, among other things, that where the courts have finally determined an issue, their ruling should not be called into question (…).

52. Legal certainty presupposes respect for the principle of res judicata (…), that is the principle of the finality of judgments. This principle underlines that no party is entitled to seek a review of a final and binding judgment merely for the purpose of obtaining a rehearing and a fresh determination of the case. Higher courts' power of review should be exercised to correct judicial errors and miscarriages of justice, but not to carry out a fresh examination. The review should not be treated as an appeal in disguise, and the mere possibility of there being two views on the subject is not a ground for re-examination. A departure from that principle is justified only when made necessary by circumstances of a substantial and compelling character.”

Bij ‘circumstances of a substantial and compelling character’ kan kennelijk gedacht worden aan rechterlijke dwalingen.58.De meeste rechtsstelsels van de lidstaten van de Raad van Europa kennen de mogelijkheid van herziening van een rechterlijk vonnis waaraan ernstige feilen kleven,59.Nederland voor het bestuursrecht in art. 8:119 Awb, voor het civiele recht in art. 382 e.v. Wetboek van burgerlijke rechtsvordering en voor het strafrecht in art. 457 e.v. WvSv. Die laatste regeling geldt niet voor de strafbeschikking. Voor strafzaken kan wel nog gewezen worden op art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat een tweede vervolging voor hetzelfde strafbare feit verbiedt, maar waarvan het tweede lid bepaalt:

“The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the reopening of the case in accordance with the law and penal procedure of the State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case.”

Dat protocol is wel ondertekend door Nederland, maar voor Nederland nog niet in werking getreden omdat Nederland nog niet heeft geratificeerd.60.

Gegeven deze rechtspraak van het EHRM doet zich mijns inziens geen strijd voor met het vereiste van toegang tot de rechter ex art. 6 EVRM. Het missen van de bezwaartermijn en het niet-instellen van beroep kan grondrechtelijk voor rekening van de appellant gelaten worden61.als zich geen relevante nova voordoen en de weigering van heroverweging door het Uwv niet evident onredelijk is, mede gegeven de mogelijkheden van een pro forma bezwaar- of beroepschrift en van verschoning van een termijnoverschrijding.

C. Full jurisdiction?

Uit onder meer de boven (9.7) geciteerde bestuurlijk-punitieve zaak Janosevic v Sweden volgt dat oplegging van zelfs hoge boeten door bestuursorganen verenigbaar is met het EVRM, mits (§ 81):

“(…) the taxpayer can bring any such decision affecting him before a judicial body that has full jurisdiction, including the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the challenged decision.”

In de in 9.8 hierboven ook geciteerde zaak Steininger v Austria herhaalde het EHRM dat:

“46. (…) decisions taken by administrative authorities which do not themselves satisfy the requirements of Article 6 § 1of the Convention must be subject to subsequent control by a "judicial body that has full jurisdiction".

De Nederlandse bestuursrechter heeft die vereiste “full jurisdiction, including the power to quash” een boetebeschikking van het bestuur “in all respects, on questions of fact and law,” zo volgt uit art. 5:46 Awb en art. 8:72a Awb,62.mits de boeteling door de ontvankelijkheidshoepels heen komt. Zoals boven bleek, zijn die hoepels vanuit EVRM-oogpunt legitiem en proportioneel, mede omdat er voor bijzondere gevallen in beginsel voldoende ontsnappingsmogelijkheden uit niet-ontvankelijkheid en formele rechtskracht bestaan. Dat art. 4:6 Awb daar bovenop dan nog maar een beperkte mogelijkheid van rechterlijk ingrijpen biedt, nl. alleen bij relevante nova en evidente onredelijkheid van weigering van heroverweging, doet mijns inziens niet af aan die full jurisdiction die de boeteling daaraan voorafgaand al ten dienste stond, maar die hij niet benutte om redenen die in zijn risicosfeer lagen. Evident onredelijke gevolgen daarvan kunnen via art. 4:6 Awb alsnog vermeden worden. Zoals in 9.6 al opgemerkt: ook een niet-vereiste extra procedure zoals die van art. 4:6 Awb moet – indien onverplicht ingevoerd - aan de eisen van art. 6 EVRM voldoen, maar dat is het geval, nu de bestuursrechter volledig kan beoordelen of het verzoek nova inhoudt en of afwijzing evident onredelijk is: op de punten waarop de herkansingsprocedure ziet (nova en evidente onredelijkheid), heeft de onafhankelijke rechter full jurisdiction en kan hij die ook uitoefenen.

Ik merk op dat uit het EHRM-arrest Jussila v Finland63.volgt dat bestuurlijke boeten in het financiële bestuursrecht volgens het EHRM niet tot de hard core of criminal law behoren en dat daarom de eisen die art. 6 EVRM aan een strafproces stelt niet steeds in hun full stringency gesteld hoeven te worden aan de procedure tot beoordeling van dergelijke boeten. De Finse rechter in de zaak Jussila, over de bestuurlijke oplegging van een 10% verhoging als boete op te lage belastingbetaling, had zonder zitting uitspraak gedaan op het beroep van de boeteling tegen die boete. Het Hof overwoog op diens klacht daarover:

“43. While it may be noted that the above-mentioned cases in which an oral hearing was not considered necessary concerned proceedings falling under the civil head of Article 6 § 1 and that the requirements of a fair hearing are the most strict in the sphere of criminal law, the Court would not exclude that in the criminal sphere the nature of the issues to be dealt with before the tribunal or court may not require an oral hearing.

Notwithstanding the consideration that a certain gravity attaches to criminal proceedings, which are concerned with the allocation of criminal responsibility and the imposition of a punitive and deterrent sanction, it is self-evident that there are criminal cases which do not carry any significant degree of stigma. There are clearly “criminal charges” of differing weight. What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties (Öztürk, cited above), prison disciplinary proceedings (Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80), customs law (Salabiaku v. France, 7 October 1988, Series A no. 141-A), competition law (Société Stenuit v. France, 27 February 1992, Series A no. 232-A), and penalties imposed by a court with jurisdiction in financial matters (Guisset v. France, no. 33933/96, ECHR 2000-IX). Tax surcharges differ from the hard core of criminal law; consequently, the criminal-head guarantees will not necessarily apply with their full stringency (see Bendenoun and Janosevic, § 46 and § 81 respectively, where it was found compatible with Article 6 § 1 for criminal penalties to be imposed, in the first instance, by an administrative or nonjudicial body, and, a contrario, Findlay, cited above).”

Deze less stringent benadering is door het EHRM bevestigd ook bij hoge fiscale boeten en bij fiscale informatievorderingen in de recente zaak De Legé v the Netherlands.64.

Uit de eerder genoemde Nederlandse zaak Falk v the Netherlands,65.over automatische verkeersovertredingenbeboeting, blijkt ook dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie dat de beboetende autoriteit uitgaat van redelijke feitelijke of rechtskundige veronderstellingen van daderschap en van verwijtbaarheid, zoals bij het op camera constateren dat met de auto van de kentekenhouder te hard is gereden of bij het door de douane aantreffen van contrabande in iemand’s persoonlijke bagage, mits (de kern van) the rights of the defence gewaarborgd blijven:

“The Court reiterates that even a minor traffic offence constitutes a “criminal offence” for the

purposes of Article 6 of the Convention (see Öztürk v. Germany, judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, pp. 17‑21, §§ 46-54) and considers that, consequently, proceedings concerning fines imposed for such an offence fall within the scope of Article 6 § 2 of the Convention. However, a person's right in a criminal case to be presumed innocent and to require the prosecution to bear the onus of proving the allegations against him or her is not absolute, since presumptions of fact or of law operate in every criminal-law system and are not prohibited in principle by the Convention, as long as States remain within reasonable limits, taking into account the importance of what is at stake and maintaining the rights of the defence (see Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15-16, § 28). Thus, in employing presumptions in criminal law, the Contracting States are required to strike a balance between the importance of what is at stake and the rights of the defence; in other words, the means employed have to be reasonably proportionate to the legitimate aim pursued (see Västberga Taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden, no. 36985/97, § 113, 23 July 2002).”

Het EHRM aanvaardde de weigering van herbeoordeling van een onherroepelijke boete die achteraf evident onjuist bleek óók in een geval met de kwalijke reuk van onredelijkheid, nl. een Nederlands geval van een evident onjuiste verkeersboete: in de zaak Romet v the Netherlands66.was het rijbewijs van de belanghebbende gestolen, wat niet was verwerkt in het kentekenregister. Het leidde tot een groot aantal onjuiste voertuigregistraties en daardoor een groot aantal onterechte boeten op zijn naam, waartegen hij niet was opgekomen, met als gevolg invorderingsmaatregelen, waaronder zelfs gijzeling. Het EHRM achtte het desondanks niet-terugkomen van de boeten niet in strijd met art. 6(2) EVRM (onschuldpresumptie) omdat de Wahv voldoende rechtsmiddelen tegen beboeting bevat die benut hadden kunnen worden:

“49. The applicant complained that he had been detained for offences committed by others based solely on presumptions flowing from the registration of vehicles in his name. He relied on 6 § 2 of the Convention, (…).

(…)

51. (…) the Court points out that in Falk v. the Netherlands (…), no. 66273/01, ECHR 2004-XI, it found, inter alia, that a person fined under Article 5 of the Traffic Regulations Administrative Enforcement Act could challenge the fine before a trial court with full competence in the matter. In such proceedings, the person concerned was not left without means of defence given that he or she could raise arguments based on section 8 of that Act.

52. The Court notes that, in light of the latter provision, the argument that the traffic offences had been committed by a person or persons other than himself was available to the applicant; the fact that the fines related to cars falsely registered in the applicant's name therefore did not deprive the applicant of the rights of the defence.

53. It follows that this complaint too is manifestly ill-founded and must be rejected (…).”

D. Conclusie

Ik concludeer (i) dat de eis van een fair hearing in art. 6 EVRM ook in gevallen zoals dat van de appellant, waarin het om bestuurlijke oplegging van een substantiële boete gaat, niet in de weg staat aan niet-ontvankelijkverklaring van zijn te laat ingediende bezwaar mits hij een reële laagdrempelige mogelijkheid had om zijn zaak aan een onafhankelijke en onpartijdige rechter met full jurisdiction voor te leggen (en dat aan die voorwaarde is voldaan), en (ii) dat de eis van een fair hearing in gevallen waarin de definitief geworden beschikking waarvan ex art. 4:6 Awb heroverweging gevraagd wordt een substantiële bestuurlijke boete inhoudt, evenmin in de weg staat aan toepassing van die bepaling op dezelfde wijze als die waarop zij wordt toegepast in gevallen waarin het niet om een punitieve sanctie gaat. Die eis staat er dus niet aan in de weg dat de rechter ook bij definitieve boeten het bestuur alleen tot heroverweging kan nopen of zelfstandig kan herzien bij (i) nova of (ii) evidente onredelijkheid van niet-heroverwegen.

Dat wil echter niet zeggen dat ‘evidente onredelijkheid’ bij (niet-)heroverweging van definitief geworden criminal charges hetzelfde inhoudt als bij (niet-)heroverweging van definitief geworden niet-punitieve besluiten.

10. Handen en voeten voor ‘evident onredelijk’; verhouding tot ‘onmiskenbaar onjuist’, ‘evident onrechtmatig’ en ‘klemmende bezwaren’. Kortom: relativering van formele rechtskracht

Het criterium ‘evident onredelijk’ voor toegang tot inhoudelijke herbeoordeling van overigens onaantastbare beschikkingen is tweeslachtig. Het is een procedureel criterium, want het is bedoeld om te bepalen of een in beginsel gesloten procedure heropend wordt. Tegelijk is het een materieel criterium. De procesrechtelijke vraag of toegang ontstaat tot een inhoudelijke herbeoordeling hangt immers af van die inhoudelijke herbeoordeling. Is het evident onredelijk om inhoudelijke heroverweging van een beschikking te weigeren, dan staat daarmee ook vast dat die beschikking inhoudelijk heroverwogen moet worden. Dat brengt mijns inziens mee dat als het om een definitief geworden punitieve beschikking gaat en de bestuursrechter dus als strafrechter in de zin van het EVRM optreedt, de rechter in beginsel meteen zelf de (wel) passende (lagere) straf bepaalt en dus in beginsel voor wat betreft de strafwaardigheid en de strafmaat niet terugwijst naar het bestuursorgaan, hoezeer ook art. 4:6 Awb niet over rechterlijke, maar alleen over bestuurlijke bevoegdheden gaat. Als de rechter meent dat de strafoplegging door het bestuur ‘evident’ niet deugt, kan hij, gezien art. 8:72a Awb, ook meteen beoordelen of een straf nog op zijn plaats is en zo ja, welke. Ik zou het als evident ten onrechte bestrafte ook vreemd vinden als de kennelijk onredelijke bestraffer het nog eens zou mogen proberen; de vraag kan zelfs rijzen of dat geen spanning oplevert met het grondrechtelijke nemo debet bis puniri beginsel. Ik neem daarbij aan dat er zelden derdenbelangen rechtstreeks bij de bestraffing zijn betrokken, omdat ik niet inzie dat anderen, zoals bij bedrijven mogelijk concurrenten, er een in rechte te respecteren belang bij hebben dat een evident onterechte toezichts- of mededingingsboete van een concurrent niet wordt herzien.

Evident onredelijk’ is naar zijn aard een casuïstisch criterium, dat noopt tot een Haviltex67.-beoordeling van het individuele geval: alle voor de beoordeling van de (on)redelijkheid van de concrete weigering relevante feiten en omstandigheden moeten meegewogen worden. Het is dus niet verrassend dat de rechtspraak weinig algemeen hanteerbare criteria biedt. De rechtspraak biedt niettemin vier mogelijke algemene invullingen van ‘evident onredelijk’ bij de toepassing van art. 4:6 Awb op definitief geworden bestuurlijke boetebesluiten. Het onderstaande geldt dus niet noodzakelijk ook voor andere onherroepelijk geworden besluiten dan criminal charges, met name niet omdat ik meen - zo merk ik bij voorbaat op - omdat bij criminal charges onmiskenbare onjuistheid mijns inziens al impliceert dat - bij afwezigheid van derdenbelangen – een weigering van heroverweging zonder verdere belangenafweging als ‘evident onredelijk’ moet worden beschouwd.

- de betekenis van ‘onmiskenbaar onjuist’ in de Océ-rechtspraak van de eerste kamer van de Hoge Raad (zie 10.4 en 12.8 hieronder): het beboetende bestuursorgaan zou bij inhoudelijke beoordeling tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat de boete ten onrechte of tot een (veel) te hoog bedrag is opgelegd. Bij evident onterechte criminal charges is mijns inziens geen verdere belangenafweging nodig; zoals opgemerkt, kan ik mij moeilijk rechtens te respecteren belangen van derden voorstellen bij handhaving van een evident onterecht opgelegde straf: ook een concurrent heeft mijns inziens geen rechtens te respecteren belang bij handhaving van de onmiskenbaar onjuiste mededingingsboete van zijn concurrent. De betekenis van ‘evident’ in deze benadering lijkt dezelfde als in de rechtspraak van de Afdeling (zie 10.11 hieronder) inhoudende dat ondanks de onherroepelijkheid van een niet-aangevochten herstelsanctie de betrokkene tegen de invordering of het kostenverhaal toch gronden kan aanvoeren die hij tegen de herstelsanctie had kunnen inbrengen als daaruit evident blijkt dat geen overtreding is gepleegd of dat de betrokkene geen overtreder is;

- de betekenis van het evidentiecriterium in de LPG-Purmerend-rechtspraak van de Afdeling bij keten-achtige (vergunningsvoorwaardenhandhavende) besluiten (zie 10.8 hieronder): zonder onderzoek of na slechts summier onderzoek bestaat er geen twijfel over dat de boete niet (tot dat bedrag) opgelegd had mogen worden. Ik herhaal dat mijns inziens bij criminal charges na vaststelling van onmiskenbare onrechtmatigheid ervan in beginsel geen verdere belangenafweging meer hoeft plaats te vinden. Gezien art. 8:72a Awb kan de rechter een eventueel nog opportune resterende bestraffing na die vaststelling van onrechtmatige oplegging ook zelf af;

- de betekenis die de Afdeling al ruim vóór LPG Purmerend aan ‘evident’ gaf bij de beoordeling of een weliswaar onaantastbare vergunningsvoorwaarde niet handhaafbaar was als het voor een ieder op voorhand duidelijk zou moeten zijn dat die voorwaarde niet mocht worden gesteld: zij concretiseerde dat aldus dat moest worden beoordeeld of het voorschrift ‘kennelijk iedere grondslag mist’.68.

- de betekenis van – kennelijk - ‘schlechthin unerträglich’ in de zin van de Duitse bestuursrechtspraak over § 48 van de Verwaltungsverfahrensgesetz. Blijkens de zaak 1-21 en Arcor69.voor het HvJ zijn Duitse bestuursorganen verplicht om een niet-aangevochten besluit te heroverwegen als handhaving ervan ‘absoluut onaanvaardbaar’ is. Om dat te beoordelen, moet (r.o. 64) worden “onderzocht of de handhaving van de (…) aanslagen de nationaalrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, billijkheid, openbare orde of goede trouw schond, en of de onverenigbaarheid van de aanslagen met rechtsregels van hogere rang overduidelijk was.”

Rechtssystematisch lijkt het verder logisch om ook de klassieke gronden voor uitzondering op de formele rechtskracht van definitief geworden beschikkingen te laten omvatten door het ‘evident-onredelijk’-criterium dat de rechtspraak heeft ontwikkeld bij de toepassing van art. 4:6 Awb. Ook de klassieke ‘klemmende bezwaren’70.tegen het vasthouden aan formele rechtskracht maken dat vasthouden evident onredelijk. Zij doen zich met name voor als dat vasthouden ertoe leidt dat de belanghebbende reële rechtsbescherming wordt onthouden, zoals bij:

- schending van zijn fundamentele rechten, maar ook

- schending van de EU-rechtelijke effectiviteits- of gelijkwaardigheidsbeginselen (met name in Byankov71.of Kühne & Heitz-omstandigheden; zie 15.11 t/m 15.14 hieronder),

- erkenning van de onjuistheid van het boetebesluit door het bestuursorgaan (het erkenningscriterium; zie 15.15 hieronder), en

- toerekenbaarheid aan de overheid van het rechtsmiddelverzuim door de boeteling (het verkeerde-been-criterium).

Die klassieke doorbrekingsgronden zijn uiteraard niet beperkt tot punitieve beschikkingen.

Daarnaast lijkt het mij evident onredelijk om niet terug te komen van een onherroepelijk boetebesluit als de bestuurlijke beboeting hoger blijkt te zijn dan het strafrechtelijke maximum op dezelfde of vergelijkbare strafbare feiten. Uit uw rechtspraak blijkt dat dat is voorgekomen (zie 11.1 hieronder). In dezelfde categorie onredelijkheid zou passen het niet-herzien van een boetebesluit, dat, ware het een strafrechtelijke veroordeling geweest, op basis van art. 457 WvSv herzien zou moeten worden (zie onderdeel 14 sub A hieronder).

Tenslotte lijkt mij evident onredelijk dat niet teruggekomen wordt van een boete-oplegging die de financiële draagkracht van de boeteling evident te boven gaat en kennelijk niet berust op onderzoek naar die draagkracht (zie de uitspraak van het CBb in 11.12 hieronder). Zo’n geval lijkt vergelijkbaar met niet-afzien van invordering van een dwangsom waar de weliswaar definitief geworden last onder dwangsom evident onuitvoerbaar is. De Afdeling overwoog in een geval waarin een herplantplicht met dwangsom technisch onuitvoerbaar bleek vanwege mogelijke schade aan een gasleiding:72.

“2.2. (…) kan een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is (zie de uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466). Een ander uitzonderlijk geval kan de onuitvoerbaarheid van een last betreffen. De opgelegde last blijkt dan om technische of juridische redenen evident niet uitvoerbaar te zijn.”

Een recent arrest van de Hoge Raad over de weigering om terug te komen van een onherroepelijke beschikking betrof de berekening van acht keer € 11.393 aan kosten voor de betekening van acht dwangbevelen – binnen zeven minuten - door de deurwaarder van rijksbelastingen aan acht vennootschappen in één fiscale eenheid voor één omzetbelastingschuld van die fiscale eenheid. Tegen de kostenbeschikkingen was niet op tijd administratief beroep ingesteld. De ontvanger van rijksbelastingen weigerde vervolgens desverzocht om de excessieve verachtvoudiging van kostenberekeningen voor één betekening te matigen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de getroffen vennootschappen (dat strekte tot een verklaring voor recht van onrechtmatigheid), voornamelijk omdat de cumulerende onherroepelijke kostenbeschikkingen, hoe onredelijk mogelijk ook, niet ‘onmiskenbaar onjuist’ waren. Niet zozeer de weigering van heroverweging was onredelijk, maar de formele wet zelf (de Kostenwet Invordering), zodat er weinig af te wegen viel. De Hoge Raad overwoog als volgt over de gevolgen van de formele rechtskracht van de kostenbeschikkingen:73.

"3.2.2 Indien tegen de beschikking waarbij door de belastingdeurwaarder kosten in rekening zijn gebracht, niet of niet tijdig administratief beroep is ingesteld bij de ontvanger, wordt de beschikking onherroepelijk. Verzoekt in dat geval degene van wie de kosten worden gevorderd, de ontvanger de kosten ambtshalve te verminderen en wijst de ontvanger dat verzoek af, dan kan tegen deze beslissing geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter.

Indien, in het geval van een afwijzende beslissing van de ontvanger op een verzoek om ambtshalve vermindering van de kosten, bij de burgerlijke rechter een verklaring voor recht wordt gevorderd dat de kosten voor een te hoog bedrag in rekening zijn gebracht, geldt het volgende.

Hoewel in zo’n geval de vordering betrekking heeft op de afwijzende beslissing van de ontvanger, houdt zij eveneens nauw verband met de beschikking van de belastingdeurwaarder waarbij de kosten in rekening zijn gebracht. De vordering is immers erop gericht alsnog een vermindering te verkrijgen van de kosten die bij laatstgenoemde beschikking in rekening zijn gebracht. De burgerlijke rechter moet in beginsel ervan uitgaan dat die beschikking – zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft – in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, aangezien daartegen een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang niet is gebruikt (het beginsel van formele rechtskracht).74.Een afwijzende beslissing van de ontvanger op een verzoek tot ambtshalve vermindering van de kosten kan geen formele rechtskracht krijgen, omdat tegen een dergelijke beslissing niet een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. Niettemin is deze beslissing, waarbij de ontvanger in wezen weigert terug te komen van de beschikking waarbij door de belastingdeurwaarder kosten in rekening zijn gebracht, zo nauw verbonden met die laatste beschikking – die formele rechtskracht heeft gekregen –, dat de burgerlijke rechter in de regel ook met betrekking tot de afwijzende beslissing van de ontvanger op een verzoek tot ambtshalve vermindering van de kosten, ervan moet uitgaan dat deze in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

Hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, neemt niet weg dat de burgerlijke rechter onder omstandigheden gehouden is een verplichting tot ambtshalve vermindering van de kosten te aanvaarden. Het aanvaarden van een zodanige verplichting berust niet op een – aan de burgerlijke rechter in beginsel onttrokken – beoordeling van de vraag wat de belastingrechter zou hebben beslist als de beschikking waarbij door de belastingdeurwaarder kosten in rekening zijn gebracht, ter beoordeling aan hem zou zijn voorgelegd. Van een dergelijke verplichting kan volgens de rechtspraak slechts sprake zijn als de ontvanger tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat die beschikking onmiskenbaar onjuist was.75.Omdat bij een ‘onmiskenbaar’ onjuiste beschikking over die onjuistheid geen twijfel mogelijk is, komt dit criterium erop neer dat de burgerlijke rechter moet onderzoeken of de beschikking waarbij de kosten in rekening zijn gebracht, onmiskenbaar onjuist was op het moment waarop zij werd gegeven. Indien dat het geval is, volgt daaruit dat ook de ontvanger tot geen andere slotsom had kunnen komen bij de beoordeling van het verzoek om ambtshalve vermindering van de kosten.

In aanvulling op het voorgaande geldt dat onder omstandigheden beleid van de ontvanger aan de hiervoor bedoelde verplichting tot ambtshalve vermindering van de kosten in de weg kan staan, ook als de beschikking waarbij de kosten in rekening zijn gebracht, onmiskenbaar onjuist was. Aldus wordt bijvoorbeeld ruimte aan de ontvanger gelaten om geen vermindering van kosten te verlenen indien het verzoek daartoe is gedaan na afloop van een in beleid genoemde redelijke termijn.76.Als de beschikking waarbij kosten in rekening zijn gebracht, niet onmiskenbaar onjuist was, kan niettemin een verplichting tot ambtshalve vermindering van de kosten bestaan indien uit beleid van de ontvanger volgt dat ook in andere gevallen toepassing zal worden gegeven aan de bevoegdheid om ambtshalve de in rekening gebrachte kosten te verminderen.

Voor zover de kosten betrekking hebben op een of meer (aansprakelijkheidsschulden die verband houden met) omzetbelastingschulden, geldt dat bij de beoordeling of een verplichting tot ambtshalve vermindering van de kosten moet worden aanvaard, ook aan het Unierecht moet worden getoetst. Uit de art. 2, 250 lid 1, en 273 van BTW-richtlijn 200677.vloeit immers voort dat iedere lidstaat verplicht is alle wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen te nemen om te waarborgen dat de btw op zijn grondgebied volledig wordt geïnd.78.Daarbij moeten de lidstaten de algemene rechtsbeginselen die deel uitmaken van de rechtsorde van de Unie, waaronder het evenredigheidsbeginsel, naleven. In dit kader is het legitiem dat de maatregelen van een lidstaat de rechten van de schatkist zo doelmatig mogelijk proberen te beschermen, mits zij niet verder gaan dan wat daartoe noodzakelijk is.79.

(…).

Op grond van art. 43 Invorderingswet 1990 zijn vennootschappen die onderdeel vormen van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting die de fiscale eenheid is verschuldigd. Het binnen een korte tijdspanne meermalen in rekening brengen van de maximale kosten als bedoeld in art. 3 lid 1 Kostenwet voor evenzovele aansprakelijkstellingen voor één belastingschuld, zoals in deze zaak is gebeurd, leidt niet tot het oordeel dat de beschikkingen waarbij de belastingdeurwaarder de kosten in rekening bracht, onmiskenbaar onjuist waren. Uit art. 3 lid 1 Kostenwet volgt dat in dit geval, gelet op de hoogte van de belastingschuld waarvoor elk van de vennootschappen van [Group] aansprakelijk is gesteld, voor het betekenen van elk dwangbevel aan elk van die vennootschappen de maximale kosten in rekening worden gebracht van (in 2013) € 11.393. De Kostenwet spreekt weliswaar van het in rekening brengen van ‘kosten’, maar hanteert daartoe forfaitaire bedragen die ook in rekening worden gebracht voor zover zij in het concrete geval meer bedragen dan de werkelijke kosten die aan het verrichten van de desbetreffende invorderingswerkzaamheden verbonden zijn.80.Uit het voorgaande volgt dus niet dat de beschikkingen waarbij de kosten in rekening zijn gebracht, onmiskenbaar onjuist waren op het moment waarop zij werden gegeven. Toetsing van deze beschikkingen aan het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel (….) leidt niet tot een andere conclusie.

(…).”

Cumulerende berekening van zeer hoge dwangbevelkosten die niets te maken hebben met de werkelijke - lage - betekeningskosten is juridisch geen punitieve sanctie op te laat betalen, al hebben de getroffen rechtspersonen dat mogelijk anders beleefd. Gaat het wél om een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, zoals bij de boete ad € 3.571 die aan onze appellant is opgelegd, dan meen ik dat het beboetende bestuursorgaan en de bestuursrechter als uitgangspunt moeten nemen dat als een boetebesluit ‘onmiskenbaar onjuist’ is in het nadeel van de boeteling, het daarmee in beginsel ook ‘evident onredelijk’ is om te weigeren terug te komen van die onmiskenbaar onjuiste bestraffing. Dat is dus anders dan bij niet-punitieve besluiten, waarbij onmiskenbare onjuistheid ook een noodzakelijke, maar daarmee niet ook al een voldoende voorwaarde is om weigering van heroverweging evident onredelijk te achten: daarvoor is bij niet-punitieve besluiten nog een belangenafweging nodig, waarbij rechtszekerheid meer gewicht in de afwegingsschaal legt dan bij punitieve besluiten, al kan in verband met de uitvoerbaarheid een boetedrempel gesteld worden waarbeneden alleen (bestuursrechtelijke) nova uitkomst kunnen bieden (€ 340?) en ook een termijn waarbinnen om heroverweging gevraagd moet worden.

Of zo’n onderscheid tussen onmiskenbaar onjuiste punitieve en niet-punitieve beschikkingen ook het uitgangspunt is van de civiele kamer van de Hoge Raad, blijkt niet duidelijk uit haar recente arrest over een achteraf evident onjuiste ‘automatische’ beboeting op basis van de Wet administratieve handhaving verkeersovertredingen (Wahv), opgelegd ter zake van een auto die door de kentekenhoudster al veel eerder was uitgevoerd naar Zwitserland en die aldaar zelfs al was gesloopt. De kentekenhoudster had er niet aan gedacht die uitvoer en sloop te melden aan de RDW. Evenmin had zij rechtsmiddelen ingesteld tegen de uit die onjuiste Nederlandse registratie voortvloeiende stapeling van boeten wegens ontbreken van Nederlandse APK-keuringen en WAM-verzekering. Na haar latere remigratie naar Nederland werd zij besprongen met invorderingsmaatregelen ter zake van die materieel onterechte boeten, waaronder gijzeling. De Officier van Justitie (OvJ) draaide van ambtswege enige onherroepelijke boeten terug. De kentekenhoudster zag daarin erkenning van onrechtmatigheid van de onherroepelijke boeten en eiste schadevergoeding wegens onrechtmatige overheidsdaad. Mijn ambtgenoot Snijders concludeerde op 3 september 2021,81.na een uitgebreid overzicht over ambtshalve herziening en civielrechtelijke aantastbaarheid van onherroepelijke (boete)beschikkingen, dat ook het EVRM en de civiele rechter haar niet konden helpen, gegeven dat de ambtshalve herziening door de OvJ geen erkenning van onrechtmatige beboeting was en dat de beboeting overigens in het systeem van de Wahv, dat uitgaat van het register, de beboeting niet onrechtmatig en niet (onmiskenbaar) onjuist was, hoezeer ook achteraf was gebleken dat de auto was uitgevoerd en gesloopt. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de kentekenhoudster ongemotiveerd verworpen met toepassing van art. 81 Wet RO.82.

Stoepker en Van der Leek83.hebben in de bestuursrechtspraak weinig duidelijke algemeen toepasbare criteria gevonden voor de ‘evident onredelijk’-toets bij de toepassing van art. 4:6(2) Awb. In de door hen onderzochte gevallen achten zij goed te begrijpen waarom de bestuursrechter tot zijn conclusie komt, maar vinden zij die conclusie vaak karig gemotiveerd. Zij trekken wel twee algemene conclusies: (i) formulering van handvatten voor de ‘evident-onredelijk’-toets is geen sinecure, gegeven de zeer algemene strekking van die toets, en (ii) in de praktijk blijkt dat de rechter vaak niet zozeer beoordeelt of het oorspronkelijke besluit evident onredelijk gevolgen heeft, maar de vraag beantwoordt of afwijzing van de aanvraag/het verzoek zodanige gevolgen heeft dat het evident onredelijk is om het oorspronkelijke besluit te handhaven. Ook formuleren zij op basis van de onderzochte rechtspraak enige handvatten voor toepassing van de evident onredelijk-toets: (i) afwijzing van een verzoek om terug te komen van een besluit kan evident onredelijk zijn als dat besluit onmiskenbaar onjuist is (dat criterium wordt volgens hen als minimumvoorwaarde voor een ‘evident’-onredelijk-oordeel gebruikt) én uit de na overschrijding van die toegangsdrempel volgende belangenafweging volgt dat afwijzing van de aanvraag/het verzoek evident onredelijk is. Bij die belangenafweging spelen de rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginselen een belangrijke rol, evenals de uitvoeringslasten voor het bestuursorgaan en het (financiële) effect voor en de persoonlijke omstandigheden van de betrokkene(n). Zij achten het waarschijnlijk dat ook onaanvaardbaar moet worden geacht de weigering om een (boete)besluit te herzien bij de totstandkoming waarvan fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden.

Het criterium ‘evident’ (onrechtmatig) wordt door de bestuursrechter ook gebruikt bij ketenbesluiten – dus buiten het verband van afbakening tussen burgerlijke en bestuursrechter – als bij de aanvechting van een opvolgend (handhavings)besluit gevraagd wordt om relativering van de formele rechtskracht van een eerder besluit in de keten (tot bestuursdwang of dwangsomoplegging of tot het stellen van vergunningsvoorwaarden) dat inmiddels onherroepelijk is. Over de vraag of die evidentietoets EU-rechtelijk voldoende is als dat eerdere en inmiddels overigens onaantastbare besluit het EU-recht schendt, heeft de ABRvS prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU in de zaak Purmerend.84.Die verwijzingsuitspraak vermeldt onder meer:

“35. (…). Een uitzondering op de regel dat rechtens onaantastbare vergunningvoorschriften afdwingbaar zijn is evenwel niet uitgesloten in geval wordt vastgesteld dat evident is dat dit voorschrift niet gesteld had mogen worden (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 januari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ6851). Een dergelijke bijzondere omstandigheid kan ertoe leiden dat in de belangenafweging die aan een besluit tot handhaving vooraf dient te gaan, de conclusie moet worden getrokken dat van handhaving van dat voorschrift dient te worden afgezien.

(…).

Zoals hiervoor in 35 is overwogen, sluit het nationale recht niet uit dat een in rechte onaantastbaar geworden vergunningvoorschrift alsnog niet handhaafbaar blijkt te zijn wegens strijd met het recht. Daartoe is naar nationaal recht vereist dat evident is dat het vergunningvoorschrift niet gesteld had mogen worden. Dit zogenoemde evidentiecriterium houdt in dat er bij voorbaat, zonder dat daartoe nader onderzoek is vereist, dan wel slechts na summier onderzoek, geen twijfel over bestaat dat het desbetreffende vergunningvoorschrift niet gesteld had mogen worden. (…).”

Ortlep en Van Zanten85.hebben naar aanleiding daarvan gepoogd het evidentie-criterium bij ketenbesluitvorming in te vullen. Het heeft volgens hen een procedurele en een materiële betekenis. Procedureel ziet het op de intensiteit van de rechterlijke toetsing: dat strijd met een hogere rechtsnorm bestaat, moet ook bij terughoudende toetsing duidelijk zijn. Materieel ziet het criterium op de ernst van het gebrek in een rechtens onaantastbaar besluit of op de evident onredelijke gevolgen van het (niet terugkomen van dat) besluit. Tussen deze twee aspecten bestaat volgens hen een verband: de ernst van het gebrek of de onredelijkheid van de gevolgen moet eenvoudig zijn vast te stellen. Materieel kan volgens hen de weigering om terug te komen van een (keten)besluit evident onredelijk zijn bij schending van een algemeen rechtsbeginsel zoals het vertrouwensbeginsel of als het rechtens onaantastbare besluit een fundamenteel rechtsbeginsel schendt, maar er is meer vereist dan die enkele schending: er moeten belangen worden afgewogen, waaronder die van de rechtszekerheid en die van derden. Volgens hen kan ook van belang zijn of het in rechte onaantastbare besluit een reparatoire of een bestraffende sanctie betreft.

In de einduitspraak na terugkeer uit Luxemburg heeft de Afdeling in de Purmerend-zaak86.als volgt overwogen over de (niet-)handhaafbaarheid van een vergunningvoorschrift voor (de uitbreiding van) een LPG-tankstation dat niet gesteld hadden mogen worden wegens strijd met EU-recht:

“3. (…). Een uitzondering op de regel dat rechtens onaantastbare vergunningvoorschriften afdwingbaar zijn is evenwel niet uitgesloten in geval wordt vastgesteld dat evident is dat een voorschrift niet gesteld had mogen worden, aldus de Afdeling in overweging 35 van de verwijzingsuitspraak.

(…).

Handhaafbaarheid

9. De tweede prejudiciële vraag van de Afdeling heeft betrekking op de handhaafbaarheid van een in rechte onaantastbaar vergunningvoorschrift dat in strijd is met het Unierecht en de betekenis die in dit verband in het nationale recht wordt toegekend aan het evidentiecriterium, als een uitzondering op de regel dat de rechter in een eventuele vervolgprocedure uit dient te gaan van de rechtmatigheid van een in rechte onaantastbaar geworden vergunningvoorschrift. Die vraag (vraag 2A) luidt:

"Als een nationale rechter de rechtmatigheid beoordeelt van een handhavingsbesluit dat ertoe strekt de naleving af te dwingen van een in rechte onaantastbaar geworden en met het Unierecht strijdig vergunningvoorschrift:

⁃ laat het Unierecht, meer in het bijzonder de rechtspraak van het Hof van Justitie over de nationale procesautonomie, toe dat de nationale rechter in beginsel uitgaat van de rechtmatigheid van een dergelijk vergunningvoorschrift, tenzij dat evident in strijd is met hoger recht, waaronder Unierecht? En zo ja, stelt het Unierecht aan deze uitzondering (aanvullende) voorwaarden?;

⁃ of brengt het Unierecht met zich, mede gelet op de arresten van het Hof van Justitie Ciola (zaak C-224/97, ECLI:EU:C:1999:212) en Man Sugar (zaak C-274/04, ECLI:EU:C:2006:233), dat de nationale rechter een dergelijk vergunningvoorschrift buiten toepassing dient te laten wegens strijd met het Unierecht?"

10. Het Hof van Justitie heeft deze vraag als volgt beantwoord.

"Het Unierecht, met name het doeltreffendheidsbeginsel, staat niet in de weg aan een procedurele regel van het nationale bestuursrecht die inhoudt dat de mogelijkheid tot nietigverklaring van een met het Unierecht strijdig voorschrift dat is opgelegd bij een administratief besluit dat in beginsel voor een bepaalde categorie rechtzoekenden in rechte onaantastbaar is, waarbij de grond voor de nietigverklaring erin bestaat dat dit voorschrift niet handhaafbaar zou zijn indien de naleving ervan door middel van een toekomstig besluit werd afgedwongen, afhangt van de voorwaarde dat de rechtzoekende aantoont dat het op basis van een summier onderzoek dat geen ruimte voor twijfel laat, evident is dat het betreffende voorschrift niet had mogen worden vastgesteld in het licht van het Unierecht, met dien verstande evenwel dat deze regel – hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan – niet zodanig restrictief mag worden toegepast dat de mogelijkheid voor een rechtzoekende om de daadwerkelijke nietigverklaring van het betreffende voorschrift te verkrijgen in feite louter fictief is."

11. De achtergrond van de tweede door de Afdeling gestelde prejudiciële vraag was dat bij de toetsing van het vergunningvoorschrift over de hittewerende bekleding (mede) bepalend is of dit voorschrift in de toekomst handhaafbaar is. Een voorschrift in een vergunning die in rechte onaantastbaar is geworden, is volgens de rechtspraak van de Afdeling alleen dan niet handhaafbaar als het voorschrift evident onrechtmatig is (zie overweging 35 van de verwijzingsuitspraak). De Afdeling wenste van het Hof van Justitie te vernemen of dit - in zekere zin: beperkende - evidentiecriterium bij de toetsing van een mogelijk toekomstig handhavingsbesluit ook mag worden toegepast als het dan overtreden voorschrift in strijd is met het Unierecht.

12. Het Hof van Justitie heeft die vraag niet uitdrukkelijk beantwoord. Uit het in 10 geciteerde antwoord van het Hof van Justitie blijkt echter wel dat de nationale rechter bij de toetsing van een besluit tot vaststelling van een vergunningvoorschrift, zij het onder voorwaarden, de beoordeling of dat voorschrift handhaafbaar is mag beperken tot een toets aan het evidentiecriterium (ook) als het gaat om strijdigheid met het Unierecht.

13. Gelet hierop en op het gegeven dat uit het in 8 overwogene volgt dat thans in rechte vaststaat dat het vergunningvoorschrift over de hittewerende bekleding in strijd is met artikel 5, eerste lid, van de Richtlijn, is dit voorschrift niet handhaafbaar, ook niet als het in rechte onaantastbaar zou zijn geworden. Het voorschrift had daarom niet mogen worden gesteld. Voor zover [appellante] zich erop beroept dat het voorschrift niet handhaafbaar is, kan haar het hiervoor bedoelde relativiteitsvereiste niet worden tegengeworpen. Het betoog slaagt.

Conclusie

14. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het college van 18 januari 2016 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen voor zover het betreft het vergunningvoorschrift over de hittewerende bekleding.”

Nielen en De Wit87.proberen deze toepassing van het evidentiecriterium te passen in de kaders van (de effectiviteit van) het Unierecht en nationaalrechtelijk van drie soorten zaken waarin het criterium ook wordt toegepast: invordering na een handhavingsbesluit, de ons bezig houdende herhaalde aanvragen/verzoeken om heroverweging en exceptieve toetsing van bestemmingsplannen. Zij constateren dat voor evidentie aan drie voorwaarden moet zijn voldaan: er mag (i) bij voorbaat, (ii) zonder nader onderzoek dan wel na summier onderzoek, (iii) geen twijfel over bestaan dat het voorschrift niet had mogen worden gesteld wegens strijd met hoger recht. Zij gaan vervolgens in op de vraag op welk moment die evidente onrechtmatigheid dan vast moet staan (p. 482):

“Zo lijkt de Afdeling een ex nunc toets toe te passen (“thans in rechte vaststaat”) terwijl het evidentiecriterium uitgaat van een ex tunc toets (“bij voorbaat”). Dit temporele aspect van het evidentiecriterium gaat ervan uit dat de evidente onrechtmatigheid van het voorschrift van meet af aan kenbaar moet zijn. In de literatuur is er terecht op gewezen88.dat het beoordelingsmoment van de evidente strijdigheid uitmaakt voor het gewicht dat aan de rechtszekerheid wordt toegekend. De rechtszekerheid weegt minder zwaar als de onrechtmatigheid direct evident was.”

Zij betwijfelen in hun conclusie of de genoemde vereisten voor evidentie zich wel voor praktische toepassing lenen:

“Zo valt achteraf lastig te zeggen of men vooraf, zonder nader onderzoek, kon weten dat een besluit(onderdeel) evident in strijd was met hoger recht. Zoals Kortmann terecht opmerkt (…) is discussie mogelijk over de vraag wanneer een uitzondering op de formele rechtskracht van een besluit moet worden gemaakt: als het besluit evident gebrekkig is of ook als evident onredelijke uitkomsten moeten worden voorkomen? Deze opties zijn verschillend, omdat “evident gebrekkige besluiten soms best tot acceptabele uitkomsten [kunnen] leiden terwijl aan evident groot onrecht niet per se een besluit ten grondslag hoeft te liggen waarvan de onrechtmatigheid op het eerste gezicht duidelijk is.”89.Gezien de definitie die de Afdeling in de verwijzingsuitspraak in de Purmerendzaak geeft aan het evidentiecriterium, wordt vooralsnog uitgegaan van de eerste optie: het besluit moet evident gebrekkig zijn. Van belang is dat het Unierecht geen specifieke criteria voor het evidentiecriterium voorschrijft, zolang er bij evidente strijdigheid maar een reële mogelijkheid bestaat tot – in de bewoordingen van het HvJEU – “nietigverklaring” van het betrokken voorschrift. Zoals reeds opgemerkt komt dit in de context van de Purmerendzaak neer op een reële mogelijkheid dat het voorschrift niet handhaafbaar wordt geacht.”

Ik meen dat het bij criminal charges niet ter zake doet op welk moment evident is of wordt dat de charge evident onterecht of veel te zwaar is: al dan niet achteraf evident onterecht blijkende bestraffingen moeten mijns inziens in beginsel steeds ongedaan gemaakt worden, zij het dat een drempel gesteld kan worden (beneden een bepaald bedrag alleen bij (bestuursrechtelijke) nova) en een termijn gesteld kan worden (niet verder dan zoveel jaar terug).

In zijn VAR-preadvies 2019 merkte Polak90.al op – in het kader van ketenbesluitvorming, dus niet in het kader van boetebesluiten, en buiten het verband van bevoegdheidsafbakening tussen burgerlijke en bestuursrechter – dat de Afdeling een weliswaar onaantastbare vergunningsvoorwaarde niet handhaafbaar acht als het voor een ieder op voorhand duidelijk zou moeten zijn dat die voorwaarde niet mocht worden gesteld en dat de Afdeling dat soms expliciteert aldus dat moet worden beoordeeld of een voorschrift ‘kennelijk iedere grondslag mist’.91.Die relativering van formele rechtskracht op basis van dat evidentiecriterium sluit volgens hem aan bij de rechtspraak over het ‘evident onredelijk’-criterium bij de ons bezig houdende toepassing van art. 4:6(2) Awb.92.Hij wijst ook op de hieronder (11.8) genoemde uitspraak van de Afdeling over recreatiewoningen93.waarin een weliswaar onherroepelijk verbeurde dwangsom toch niet ingevorderd kon worden omdat evident was dat de last, was zij wel bestreden, zou zijn vernietigd.94.Niettemin hecht hij grote waarde aan de rechtszekerheid van onaantastbaarheid van een eerder besluit in de keten. Van het systeem als geheel moet zijns inziens in verband met de rechtszekerheid een prikkel blijven uitgaan om besluiten tijdig te bestrijden. Wat hem betreft is de bestuursrechter terughoudender dan bepleit in een conclusie voor de Afdeling over invordering en kostenverhaal95.(zie het citaat in 10.12 hieronder). Volgens hem zijn evidente gebreken in de eerdere schakels van de keten vereist.96.

De Afdeling oordeelde op 27 februari 201997.dat alleen in uitzonderingsgevallen, bijvoorbeeld als evident is dat er geen overtreding is of de betrokkene geen overtreder is, gronden tegen het handhavingsbesluit aangevoerd kunnen worden die tegen het inmiddels onaantastbare voorafgaande sanctiebesluit aangevoerd hadden kunnen worden (r.o. 2.2):

“Mede gelet op de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, genomen in zaak nr. 201605406/2/A1, welke zaak niet tot een uitspraak heeft geleid omdat het hoger beroep in die zaak is ingetrokken, overweegt de Afdeling dat een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren kan brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is. Het procedurele gebrek waarop door [appellante] is gewezen is geen uitzonderlijk geval in de hiervoor bedoelde zin.”

Het CBb heeft zich bij deze lijn aangesloten.98.Deze doorbreking van formele rechtskracht bij ketenbesluiten lijkt mij mutatis mutandis ook te moeten gelden bij de toepassing van art. 4:6 Awb, niet alleen bij verzoeken om terug te komen van punitieve sancties, maar ook bij verzoeken om terug te komen van herstelsancties waar het in het geciteerde geval om ging.

Sanders meent dat alleen in gevallen waarin het zonneklaar is dat als het sanctiebesluit wel (correct) zou zijn getoetst het besluit nooit stand had kunnen houden, ruimte kan bestaan voor het verbieden van sanctionering.99.In AB 2019/436, punt 4, constateert hij dat de rechtspraak de drempel hoog legt. Als bijzondere omstandigheden die onder het ‘evident-onredelijk’-criterium kunnen vallen, ziet hij in die rechtspraak de volgende gevallen: geen overtreder, geen overtreding, geen macht over de overtreding (bij een dwangsom) en de hoogte van de dwangsom. Een procedureel gebrek van het sanctiebesluit lijkt geen bijzonder geval op te leveren.100.

Tijdens de jaarvergadering 2019 van de VAR wierp Marseille101.de vraag op wát er nu eigenlijk ‘evident’ moet zijn en of dat evidentiecriterium veel meerwaarde heeft naast art. 3:4(2) Awb:

“Het gaat mij (…) om de vraag waarop het begrip ‘evident’ nu eigenlijk ziet. Heeft het betrekking op de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke besluit, dan kun je alleen als het oorspronkelijke besluit evident onrechtmatig is van het bestuursorgaan vergen dat het dit wijzigt. Onrechtmatigheid zonder meer is dan onvoldoende. Heeft ‘evident’ daarentegen betrekking op de onredelijkheid van de uitkomst van de heroverweging, dan geldt dat alleen als de uitkomst van de heroverweging van het besluit evident onredelijk is (…) het besluit toch moet worden gewijzigd. Zelfs al zouden de preadviseurs hierover duidelijkheid kunnen bieden, dan nog

zou ik mij afvragen of het begrip ‘evidentie’ veel meerwaarde heeft. Voor bestuursorganen

moet naar mijn mening bij het nemen van besluiten altijd uitgangspunt zijn dat ze hun bevoegdheden binnen de grenzen van het redelijke uitoefenen. Die grenzen, die ruim of beperkt kunnen zijn, worden naar mijn idee wat opgerekt. (…). Ik heb het idee dat we er een beetje naartoe gaan dat een bestuursorgaan dat een verzoek krijgt zich vooral afvraagt wat mogelijk en redelijk is en niet zo zeer wat evident is. In november/december 2016 is met het begrip ‘evident onredelijk’ een eerste stap gezet [bedoeld is de boven (8.6 en 8.7) geciteerde rechtspraak over de toepassing van art. 4:6(1) Awb; PJW]. Zouden we niet kunnen proberen iets verder te gaan en kunnen komen tot een gewone belangenafweging à la artikel 3:4, tweede lid, Awb? (…). De belangenafweging die ik bedoel is, naar ik meen, een kleine moeite voor het bestuursorgaan, maar een groot goed voor de betrokkene.”

Ik maak uit de daarop volgende reacties102.van Sanders en Polak op dat zij menen dat het niet om de evidentie van de onrechtmatigheid van het besluit gaat, maar om de evidentie van de onrechtvaardigheid van de uitkomst als vastgehouden wordt aan de formele rechtskracht van het eerdere onjuiste besluit. Polak formuleerde het als volgt:

“Als de uitkomst evident fout is, is zij niet acceptabel en dan brengt het evenredigheidsbeginsel

vernietiging met zich, waarbij een grote rol kan spelen dat het eerste besluit evident onrechtmatig was. Een en ander leidt dan tot een doorbreking van de formele rechtskracht.”

Dat gaat echter niet over criminal charges. Ik meen dat de uitkomst in beginsel steeds ‘evident fout’ is als de boete-oplegging evident onrechtmatig/onmiskenbaar onjuist was, zij het dat, zoals opgemerkt, om uitvoerbaarheidsredenen een drempelbedrag (€ 340?) en een termijn gesteld kunnen worden voor het in behandeling nemen van heroverwegingsverzoeken die geen nova bevatten. Dat kan trouwens ook als zij wél nova bevatten.

11. Rechterlijke concretisering van ‘evident onredelijk’ bij de toepassing van art. 4:6 Awb op onherroepelijke (punitieve) sanctiebesluiten

In dit onderdeel bespreek ik concrete toepassingen door de drie niet-fiscale bestuursrechters (de fiscale komt aan bod in onderdeel 12) van het ‘evident-onredelijk’-criterium op verzoeken om heroverweging van definitief geworden boetebesluiten.

A. Centrale Raad van Beroep

Na de in onderdeel 8.6 beschreven wending in de rechtspraak over de rechterlijke toepassing van art. 4:6 Awb hebben u met name beroepen bereikt over de weigering103.van heroverweging van onherroepelijke boeten na de wijziging van het boeteregime in de sociale zekerheid door de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving.104.Aan het bij die gelegenheid in 2013 gewijzigde Boetebesluit SZW kleefden volgens uw uitspraak van 24 november 2014 fundamentele gebreken.105.U achtte het evident onredelijk dat het Uwv categorisch weigerde terug te komen van op basis van dat fundamenteel ondeugdelijke Boetebesluit opgelegde en definitief geworden boeten.106.In een aantal uitspraken van 7 maart 2019107.heeft u aangegeven in welke gevallen wegens evidente onredelijkheid terug moet worden gekomen van onherroepelijk geworden boetebesluiten gebaseerd op het tot 2017 geldende Boetebesluit SZW. Het ging om een hardvochtig en onverschillig boetebeleid dat inmiddels, na de Toeslagentoestand, moeilijk voorstelbaar is. U hechtte grote betekenis aan het algemene belang van het vertrouwen dat de samenleving moet kunnen hebben dat de rechtsstaat socialezekerheidswetten effectief handhaaft en dat onaantastbare (boete)besluiten worden uitgevoerd, een en ander mede in verband met het draagvlak voor het opbrengen van de sociale zekerheidslasten, en daarnaast kende u betekenis toe aan de uitvoeringslasten van herbeoordeling, maar dat nam niet weg dat weigering van herbeoordeling van de te hoge oud-regime-boeten evident onredelijk moest worden geacht, hoezeer ook onherroepelijk, zij het dat tijdverloop en afbetaling die onredelijkheid zou kunnen verminderen of wegnemen:

“2.1.1. Het boetebesluit, waarbij een boete van € 19.470,- werd opgelegd en waarvan herziening is gevraagd, is gebaseerd (…). In de betreffende regelgeving werd, in plaats van een maximaal op te leggen boete van € 2.269,-, voortaan uitgegaan van een boete ter hoogte van het benadelingsbedrag en 150% van dit bedrag bij recidive.

Voorafgaand aan de totstandkoming van dit zwaardere sanctieregime heeft de Afdeling advisering van de Raad van State (…) vraagtekens gezet bij de proportionaliteit van de voorgenomen boetes en geadviseerd daarbij een toereikende motivering te verstrekken. Desalniettemin heeft het wetsvoorstel tot uitgangspunt dat elke verwijtbare overtreding die onverschuldigde betaling oplevert dezelfde gevolgen heeft, namelijk gehele terugvordering en een bestuurlijke boete van in beginsel 100% (…). De Wet aanscherping is op 1 januari 2013 in werking getreden.

Het toepassen van het zwaardere sanctieregime op handelen of nalaten in strijd met de inlichtingenverplichting voor 1 januari 2013 is in de uitspraak van 24 november 2014 in strijd geoordeeld met artikel 7, eerste lid, tweede volzin, van het (…) (EVRM) en artikel 15, eerste lid, tweede volzin, van het (…) (IVBPR). Verder is in die uitspraak geoordeeld dat het Boetebesluit 2013 zonder toereikende basis uitging van een gefixeerd boetestelsel met boetes, die veel hoger konden zijn dan de maximale geldboete die de strafrechter op grond van artikel 23, vierde lid, (…) (Sr) kon opleggen. Toepassing van dit boetestelsel, zonder differentiatie van de boetehoogte naar de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, is in genoemde uitspraak in strijd geoordeeld met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Naar het oordeel van de Raad moet worden voorkomen dat de aanscherping van boetes wegens schending van de inlichtingenverplichting in de sociale zekerheid leidt tot een onbalans tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Als uitgangspunt is in die uitspraak verder geformuleerd dat geen hogere boete opgelegd kan worden dan de maximale geldboete die de strafrechter kan opleggen.

Na de uitspraak van 24 november 2014 heeft de Nationale ombudsman in een rapport van 4 december 2014, nr. 2014/159, aanbevelingen gedaan voor aanpassing van het zwaardere sanctieregime en daarin benadrukt dat behoorlijk overheidsoptreden vereist dat de uitvoeringspraktijk zo is ingericht dat boetes altijd proportioneel zijn.

Naar aanleiding van de uitspraak van de Raad en de aanbevelingen van de Nationale ombudsman heeft de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in een brief van 30 april 2015 (…) de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal bericht wetswijzigingen en wijziging van het Boetebesluit 2013 voor te bereiden, waarmee tegemoet wordt gekomen aan de belangrijkste aanbevelingen. Verder heeft de Minister in die brief geschreven dat er geen juridische verplichting is om eerder opgelegde boetes waartegen geen rechtsmiddel meer open staat opnieuw te beoordelen:

“Het kabinet heeft besloten om de uitvoeringsorganisaties te verzoeken om onherroepelijke boetebesluiten nu niet te herzien. Het herbeoordelen van rechtens onaantastbare boetes zou een precedent scheppen dat gevolgen kan hebben, ook buiten het stelsel van de sociale zekerheid. Daarnaast is het herbeoordelen erg kostbaar.”

Bij wet van 23 augustus 2016, Stb. 2016, 318, zijn de socialezekerheidswetten in verband met de regeling van de bestuurlijke boete gewijzigd. (…). Bij Besluit van 19 september 2016, Stb. 2016, 342, is artikel 2 (de bepaling over de berekening van de boete) van het Boetebesluit socialezekerheidswetten gewijzigd (…). Bij Besluit van 27 oktober 2016, Stb. 2016, 421, is de datum van inwerkingtreding van de wet van 23 augustus 2016 en van het Besluit van 19 september 2016 bepaald op 1 januari 2017. Hierin is niet voorzien hoe om te gaan met in rechte vaststaande boetebesluiten.

Over het ontbreken van overgangsrecht is in de nota van toelichting bij het Besluit van 19 september 2016 het volgende vermeld:

“In dit besluit is niet voorzien in overgangsrecht. Derhalve geldt ingevolge artikel 5:46, eerste en vierde lid, van de Awb dat bij verandering van wetgeving nadat de overtreding is begaan de voor de overtreder meest gunstige bepalingen toegepast worden. Aangezien tot nu toe werd uitgegaan van een boete van 100% van het benadelingsbedrag, zal in de regel voor overtredingen die zijn begaan vóór de inwerkingtreding van dit besluit, de regeling van de bestuurlijke boete bij dit besluit, waarbij een nadere differentiatie is gegeven van de boetehoogte op basis van verwijtbaarheidsgradaties, voor de overtreder de meest gunstige regeling zijn.”

Uit het vorenstaande volgt dat de wetgever, ondanks genoemde feiten en omstandigheden, geen aanleiding heeft gezien om bij het per 1 januari 2017 in werking tredende lichtere sanctieregime te voorzien in een overgangsrecht voor in rechte vaststaande boetebesluiten die zijn genomen met toepassing van de Wet aanscherping en het daarop gebaseerde Boetebesluit 2013. Dit kan verstrekkende gevolgen hebben voor diegenen aan wie boetes zijn opgelegd onder het sinds 1 januari 2013 geldende zwaardere strafregime en welke boetebesluiten formele rechtskracht hebben. Op deze gevolgen heeft de materiële wetgever met de wijzigingen van het boeteregime per 1 januari 2017 geen acht geslagen.

Zo blijven boetebesluiten bestaan, waarbij hogere boetes zijn opgelegd dan mogelijk zou zijn volgens de geldboetemaxima in het Wetboek van Strafrecht. De in de uitspraak van 24 november 2014 geconstateerde onbalans tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening is voor diegenen die geen rechtsmiddelen tegen die boetebesluiten hebben aangewend niet opgeheven. Dat heeft geleid tot een groot verschil in behandeling van overtreders, afhankelijk van de vraag of zij werden beboet onder het strafrecht of het bestuursrecht. Dit terwijl de Ministers van Justitie en Veiligheid en voor Rechtsbescherming, conform een recent nader rapport bij een ongevraagd advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de verhouding tussen de sanctiestelsels in het bestuursrecht en het strafrecht (…), juist hebben aangekondigd om in de Awb te verankeren dat de wettelijke maximumhoogte van de bestuurlijke boete in ieder geval niet hoger kan zijn dan de maximale financiële strafbedreiging in het strafrecht voor overtreding van dezelfde norm.

Het ontbreken van overgangsrecht voor in rechte vaststaande boetebesluiten die zijn genomen op grond van de Wet aanscherping en het Boetebesluit 2013 betekent ook dat bij inlichtingenverzuim voor zover gepleegd voor 1 januari 2013 voor die betrokkenen een zwaardere straf van kracht blijft dan die welke voor die datum van toepassing was. De door de Raad in zijn uitspraak van 24 november 2014 geconstateerde schending van het lex mitior-beginsel, zoals neergelegd in artikel 7, eerste lid, tweede volzin, van het EVRM en in artikel 15, eerste lid, tweede volzin, van het IVBPR, is voor hen niet ongedaan gemaakt.

Het niet voorzien in overgangsrecht heeft voor alle betrokkenen tot gevolg dat, ondanks de onjuiste voorstelling van de materiële wetgever van een wettelijk gefixeerd boetestelsel, de verplichting blijft bestaan om een boete te betalen welke niet is getoetst aan het evenredigheidsbeginsel zoals vastgelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.

De socialezekerheidswetten kennen geen mogelijkheid tot gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van een opgelegde boete. Wel is het mogelijk om tot een aflossingsregeling te komen, waarbij rekening wordt gehouden met de draagkracht. Dit betekent dat een betrokkene, anders dan in de situatie van medewerking aan een schuldregeling, gedurende vele jaren de last kan ondervinden van een op leedtoevoeging gerichte betalingsverplichting, die bij een toepassing van het lichtere strafregime een aanzienlijk geringere last zou hebben betekend.

De omstandigheid dat het hier gaat om boetebesluiten, die zijn gebaseerd op een strafregime waaraan fundamentele gebreken kleven, welke gebreken ook door de (materiële) wetgever zijn onderkend en die inmiddels hebben geleid tot een lichter strafregime dat deze gebreken ondervangt, zonder dat voorzien is in een overgangsregeling, en de omstandigheid dat handhaving van deze boetebesluiten voor betrokkenen kan leiden tot verstrekkende gevolgen zoals hiervoor omschreven, maken dat het in beginsel afwijzen van verzoeken om herziening van deze besluiten, zonder met deze omstandigheden rekening te houden, evident onredelijk is.

Ondanks de in de tussenuitspraak vastgestelde onaanvaardbaarheid van het beleid van het Uwv om herziening categoraal uit te sluiten, is tot nu toe geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om alsnog nadere (overgangs)wetgeving of beleid op te stellen ter beoordeling van de vraag of en zo ja, in hoeverre het handhaven van een met toepassing van het Boetebesluit 2013 genomen boetebesluit als evident onredelijk kan worden beschouwd. Uit (..) de nota van toelichting bij het in 2.1.6 genoemde Besluit van 19 september 2016 komt naar voren dat de wetgever destijds heeft beoogd de afzonderlijke uitvoeringsinstanties van socialezekerheidswetten handvatten te bieden ter bevordering van rechtsgelijkheid en eenduidige uitvoeringspraktijk bij de toepassing van het lichtere sanctieregime. Die handvatten (…) ontbreken nog altijd in gevallen als de voorliggende waarin is verzocht om terug te komen van in rechte vaststaande besluiten die met toepassing van de Wet aanscherping en het Boetebesluit 2013 zijn genomen.

Daarom zal de Raad ter finale beslechting van het geschil vuistregels formuleren voor de beoordeling van situaties waarin om herziening van een dergelijke boete is verzocht. Daarbij is een aantal uitgangspunten en belangen tegen elkaar afgewogen.

Tegenover het aanzienlijke belang van de betrokkene bij het beperken van een of meer van de in 2.2 geschetste gevolgen van de keuze om niet te voorzien in overgangsrecht of specifiek beleid voor in rechte vaststaande socialezekerheidsboetes, staat het belang dat het Uwv heeft aangevoerd met betrekking tot de rechtszekerheid.

In dat verband komt grote betekenis toe aan het algemene belang van de samenleving in verband met het vertrouwen dat in de rechtsstaat in rechte onaantastbare besluiten ten uitvoer worden gelegd. Behoud van draagvlak in de samenleving voor het opbrengen van de lasten van de sociale zekerheid vraagt om een effectieve handhaving van de socialezekerheidswetten, waaronder tenuitvoerlegging van in rechte vaststaande socialezekerheidsboetes.

Daarnaast komt betekenis toe aan de uitvoeringslasten van het herbeoordelen van socialezekerheidsboetes voor de betrokken bestuursorganen. Bij een volledige herbeoordeling zouden in een complexe uitvoeringspraktijk die uitvoeringslasten onevenredig zwaar zijn en aanleiding kunnen geven tot vele vervolgprocedures over de hoogte van de boete. Deze uitvoeringslasten wegen zwaarder naarmate de betrokkene na het bekend worden van de uitspraak van 24 november 2014 meer tijd heeft laten verstrijken alvorens het bestuursorgaan te vragen om van dat besluit terug te komen en de tenuitvoerlegging van het oorspronkelijke boetebesluit verder is gerealiseerd.

Het meewegen van het belang van de rechtszekerheid geeft aanleiding om voor het moment van herziening aan te knopen bij het tijdstip waarop het verzoek om herziening van het oorspronkelijke boetebesluit is gedaan. Voor zover de boete op dat moment al is (af)betaald, dient dit belang voorrang te hebben boven het belang bij een volledige herbeoordeling met terugwerkende kracht. In zoverre is er dan in beginsel geen aanleiding voor herziening van de boete. De boete van degene die voortvarend heeft betaald, zal daarmee minder snel voor herziening in aanmerking komen. Deze is feitelijk in staat gebleken (een deel van) de boete te betalen en heeft, ook na de publicatie van de uitspraak van 24 november 2014, kennelijk geen aanleiding gezien om eerder een verzoek in te dienen om terug te komen van het boetebesluit. Verondersteld mag worden dat degenen, die ten tijde van het herzieningsverzoek (een deel van) hun boete hebben betaald, die last hebben kunnen dragen en daar geen gevolgen meer van ondervinden.

Hierbij geldt wel een bovengrens. Voor zover bij het oorspronkelijke boetebesluit een hogere boete is opgelegd dan de strafrechter bij strafrechtelijke vervolging maximaal had kunnen opleggen op grond van artikel 23, vierde lid, Sr, dient de boete in ieder geval te worden herzien tot ten hoogste het bij aanvang van de overtreding geldende maximumbedrag voor boetes ter bestraffing van delicten van de derde of (bij opzet) vijfde categorie, ook als ten tijde van het herzieningsverzoek al op het meerdere was afbetaald. In die situatie komt aan het belang van de betrokkene meer gewicht toe dan aan het belang van het bestuursorgaan bij het onverkort handhaven van die (veel) hogere boete.

Voor diegenen die ten tijde van het herzieningsverzoek de boete nog niet volledig hebben afbetaald, is er in beginsel aanleiding om over te gaan tot herziening van het boetebesluit. Zij ondervinden immers nog steeds de last van een op leedtoevoeging gerichte boete (zie 2.2.4). (…).

Het vorenstaande leidt tot de volgende vuistregels voor de beoordeling van de vraag hoe om te gaan met een herzieningsverzoek van een boetebesluit, genomen op grond van het Boetebesluit 2013 voor:

a. situaties waarin de invordering van de boete al was voltooid op het moment dat het herzieningsverzoek werd gedaan, en

b. situaties waarin de invordering van de boete nog gaande was op het moment dat het herzieningsverzoek werd gedaan.

In de onder a bedoelde situatie is het afwijzen van een herzieningsverzoek evident onredelijk als de boete hoger was dan wat de strafrechter bij aanvang van de overtreding op grond van artikel 23, vierde lid, Sr maximaal had kunnen opleggen. Een verlaging van de boete tot dat maximumbedrag is dan aangewezen.

In de onder b bedoelde situatie is het afwijzen van een herzieningsverzoek evident onredelijk en is een beperkte herziening van het boetebedrag aangewezen. Daartoe dienen de mate van verwijtbaarheid, het daaraan te relateren percentage van het oorspronkelijke boetebedrag en het toepasselijke strafmaximum van artikel 23, vierde lid, Sr te worden bepaald. (…).

Het voorgaande brengt mee dat het afwijzen van een herzieningsverzoek in beginsel niet evident onredelijk is als de boete ten tijde van het herzieningsverzoek al volledig is afbetaald en minder bedroeg dan de maximale geldboete die de strafrechter bij aanvang van de overtreding had kunnen opleggen.

Uit 2.1 tot en met 2.8 volgt dat de afwijzing van het verzoek van appellante om terug te komen van het boetebesluit evident onredelijk is. Het hoger beroep slaagt. (…). Met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zal de Raad zelf in de zaak voorzien, het verzoek om herziening van het boetebesluit van 15 mei 2013 toewijzen en het bedrag van de boete vaststellen op € 7.800,-.

3. (…).”

Naar aanleiding van deze uitspraken heeft het Uwv veel nieuwe boetebesluiten genomen, waarvan sommige tot u zijn doorgedrongen. In de zaak CRvB 17 september 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2204, bijvoorbeeld, had het Uwv een uitkeringsgerechtigde een boete opgelegd wegens schending van de inlichtingenplicht omdat hij niet had gemeld dat hij had gewerkt voor een uitzendbureau. U overwoog:

“4.13. In de vuistregeluitspraken is de volgende vuistregel geformuleerd voor de beoordeling van een op grond van het Boetebesluit 2013 genomen boetebesluit in een situatie waarin de invordering van de boete nog gaande was op het moment dat het herzieningsverzoek werd gedaan en ten tijde van het herzieningsverzoek minder op de boete was afgelost dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest bij normale verwijtbaarheid: “dan is verlaging van het boetebedrag (…) tot 50% (…) van het boetebedrag aangewezen. (…). Als (bij) deze uitkomst het boetebedrag hoger is dan het bedrag dat de strafrechter bij aanvang van de overtreding op grond van artikel 23, vierde lid, Sr maximaal had kunnen opleggen, dan is verlaging van het boetebedrag tot dat maximumbedrag aangewezen.”

Vaststaat dat appellant ten tijde van het herzieningsverzoek minder op de boete had afgelost dan het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest als 50% van het boetebedrag bij normale verwijtbaarheid in aanmerking was genomen, zijnde € 7.239,95. Gelet hierop heeft het Uwv bij het nader besluit de boete terecht verlaagd tot € 7.239,95.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het niet verder verlagen van de boete dan bij het nader besluit is gedaan niet evident onredelijk is. Dit betekent dat het beroep tegen het nader besluit ongegrond dient te worden verklaard.”

Onherroepelijke boeten die niet zijn gebaseerd op het Boetebesluit SZW zoals gewijzigd in 2013, maar op het sinds 1 januari 2017 geldende Boetebesluit SZW, lijken minder controverse te hebben geproduceerd.108.

B. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Ook de Afdeling past het in onderdeel 8 hierboven beschreven beoordelingskader bij beroepen op art. 4:6 Awb mede toe op verzoeken om terug te komen van boetebesluiten.109.De beoordeling van die verzoeken beperkt zich dus tot de vragen (i) of de beroepsgronden nova inhouden110.en zo neen, (ii) of uit hetgeen de verzoeker aanvoert voortvloeit dat het niet terugkomen van het boetebesluit evident onredelijk is.111.

Dit blijkt onder meer uit een zaak waarin de minister van SZW bedrijf B een boete ad € 264.000 had opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) omdat het vreemdelingen te werk zou hebben gesteld zonder tewerkstellingsvergunningen. Bedrijf B had de opdracht tot de werkzaamheden aangenomen van bedrijf A, dat eveneens beboet was, eveneens ad € 264.000. Bedrijf B vocht de boete na een ongegrond verklaard bezwaar niet verder aan, maar bedrijf A wel. Bedrijf A werd na beantwoording door het HvJ van prejudiciële vragen in het gelijk gesteld omdat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd was met de vrije verkeersbepalingen van art. 56 en 57 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Bedrijf B verzocht vervolgens de minister om terug te komen van de hem opgelegde boete, betogende dat met het arrest van het HvJ de rechtsgrond aan de boete was ontvallen. De Afdeling overwoog echter:112.

“6.4. De rechtbank heeft terecht overwogen dat op grond van artikel 4:6 van de Awb, het bestuursorgaan een definitief geworden besluit dient te heroverwegen indien sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en voorts dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4551, volgt dat een rechterlijke uitspraak niet kan worden aangemerkt als een nieuw gebleken feit, een veranderde omstandigheid of een wijziging van het recht. Dat betekent dat de rechtbank het arrest [inzake bedrijf A] terecht niet als nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid heeft aangemerkt. Dit betekent evenzeer dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het arrest [inzake bedrijf A] de minister niet verplicht tot intrekking van het boetebesluit.

De stelling van [appellante], dat het boetebesluit naar huidig recht niet kan worden genomen en daarom naar huidig recht niet in stand kan blijven, is op zichzelf genomen onvoldoende zwaarwegend voor het oordeel dat de beslissing van de minister om niet van zijn boetebesluit terug te komen, evident onredelijk is. In dit verband is van belang dat, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, [appellante] de mogelijkheid heeft gehad om tegen het boetebesluit rechtsmiddelen aan te wenden en zij dat niet heeft gedaan. [appellante] heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat de minister in dit geval minder belang moet toekennen aan de rechtszekerheid dan aan het belang van [appellante] bij heroverweging van het boetebesluit.”

Deze uitspraak lijkt moeilijk te verenigen met de boven (10.9) geciteerde einduitspraak van de Afdeling in de zaak LPG-Purmerend, waarin de (ook in die zaak pas na prejudiciële verwijzing vaststaande) onverenigbaarheid van een vergunningvoorschrift met EU-recht volgens de Afdeling wél de ‘evidente onrechtmatigheid’ van dat vergunningvoorschrift impliceerde. Dan valt moeilijk in te zien dat onverenigbaarheid van een boetebesluit (een criminal charge) met primair EU-recht géén ‘evidente onrechtmatigheid’ zou opleveren in de zin dat de tewerkstellingsvergunningseis en daarmee de boete niet gehandhaafd kan worden. De enige verklaring die ik voor het verschil in uitkomst zie, is dat de onverenigbaarheid met het EU-recht in de zaak LPG-Purmerend was vastgesteld in de zaak van de belanghebbende zelf, terwijl in de zaak van Bedrijf B de onverenigbaarheid met EU-recht niet was vastgesteld in een eigen zaak van dat bedrijf B dat om herziening vroeg, maar in de zaak van het andere bedrijf A, dat wél tijdig geprocedeerd had. Erg overtuigend zal bedrijf B dat verschil niet gevonden hebben, nu het om dezelfde werknemers en dezelfde tewerkstelling ging en ook in de LPG-Purmerend-zaak niet tijdig was geprocedeerd tegen het daardoor in beginsel onherroepelijke en daarmee in beginsel te handhaven vergunningsvoorschrift dat echter na prejudiciële vragen in strijd bleek met EU-recht. Het verschil zal voornamelijk juristen aanspreken.

In deze Wav-zaak overwoog de Afdeling ook expliciet dat het in onderdeel 8 hierboven weergegeven rechterlijke beoordelingskader bij beroepen tegen beslissingen op verzoeken om heroverweging niet betekent dat de rechter art. 4:6 Awb toepast – dat doet het bestuursorgaan - maar alleen dat de rechter het niet van ambtswege beter gaat weten als het bestuursorgaan zijn beschikking ondanks het ontbreken van nova toch heroverweegt:

“10.2. Met de uitspraak van 23 november 2016 [zie 8.6 hierboven; PJW] is slechts het kader voor de rechterlijke beoordeling dan wel de rechterlijke toetsing neergelegd. De wijze waarop een bestuursorgaan een aanvraag of een verzoek om heroverweging beoordeelt is ongemoeid gelaten. De discretionaire bevoegdheid om artikel 4:6 van de Awb toe te passen blijft daarmee aan het bestuursorgaan voorbehouden. De vraag of het bestuursorgaan terecht artikel 4:6 van de Awb heeft toegepast, omdat het bestuursorgaan zich op het standpunt stelt dat de aanvrager geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan zijn aanvraag ten grondslag heeft gelegd, kan vervolgens worden onderworpen aan rechterlijke toetsing. De bestuursrechter kan voorts aan de hand van wat de rechtzoekende heeft aangevoerd tot het oordeel komen dat het besluit op de herhaalde aanvraag of het verzoek om terug te komen van een besluit evident onredelijk is. Het betoog van [appellante] (…) dat de minister, gelet op voormelde uitspraak van 23 november 2016, gehouden is om het verzoek alsnog te beoordelen aan de hand van de door [appellante] aangedragen beroeps- en hogerberoepsgronden, faalt reeds hierom.

De minister heeft in zijn besluiten steeds beoordeeld of het arrest [van het HvJ inzake bedrijf A; PJW] een novum vormt dat noopt tot heroverweging van zijn eerdere boetebesluit en of de door [appellante] aangedragen arresten tot heroverweging daarvan nopen. Anders dan [appellante] stelt, heeft de minister daarmee het verzoek niet inhoudelijk beoordeeld en heeft hij zich beperkt tot een oordeel of hetgeen [appellante] heeft aangedragen een novum vormt. De rechtbank heeft derhalve terecht getoetst of de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd. Nu, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het arrest [van het HvJ inzake bedrijf A; PJW] geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, als hiervoor bedoeld, is, de arresten Arcor en Byankov [van het HvJ EU; PJW] geen ander licht daarop werpen en hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet tot het oordeel noopt dat het besluit van 30 juni 2015 evident onredelijk is, heeft de rechtbank het inleidend beroep terecht ongegrond verklaard.”

Een verzoek om heroverweging van een definitief geworden boetebesluit werd ook gedaan in een geval waarin de minister op basis van hetzelfde feitencomplex en hetzelfde verwijt twee werkgevers in een productieketen boeten had opgelegd wegens overtreding van de Wav. Werkgever B was te laat opgekomen tegen de hem opgelegde boete ad € 104.500. Werkgever A had de boete wél tijdig, en met succes, bestreden: de rechtbank had de boete aanzienlijk lager vastgesteld omdat de minister werkgever A voor de tewerkstelling van elf van de twaalf in het boeterapport genoemde vreemdelingen ten onrechte had beboet. Werkgever B had daarop een herzieningsverzoek ingediend, dat door de minister was afgewezen. Bezwaar en beroep werden ongegrond verklaard. Werkgever B voerde in hoger beroep onder meer aan dat hij de boete niet kon dragen en naar verwachting failliet zou gaan en dat de rechtbank niet had onderkend dat de afwijzing van het herzieningsverzoek, mede gelet op de hoogte van de boete, in strijd was met het evenredigheidsbeginsel en dat de minister excessief formalistisch had gehandeld. De Afdeling overwoog echter:113.

“2.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4551) is een rechterlijke uitspraak geen nieuw gebleken feit, een veranderde omstandigheid of een relevante wijziging van het recht (hierna: een novum) als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de uitspraak in de zaak van [bedrijf A] geen novum is. Dat die uitspraak ziet op dezelfde feiten en hetzelfde verwijt als in deze zaak aan de orde, leidt niet tot een ander oordeel. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 7 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1507 (hierna: de uitspraak van 7 juni 2017) [zie 11.5 hierboven; PJW], waarin de desbetreffende werkgever aan zijn herzieningsverzoek een arrest van het Hof ten grondslag had gelegd dat betrekking had op de boeteoplegging aan een andere werkgever in de keten op basis van hetzelfde feitencomplex. De Afdeling heeft in die zaak geoordeeld dat het arrest van het Hof geen novum was.

Uit de uitspraak van 7 juni 2017 volgt dat de afwijzing van het herzieningsverzoek van [appellante] in strijd is met het Unierecht, zoals door het Hof uitgelegd in het arrest Byankov, indien de opgelegde boete voor [appellante] een voortdurende belemmering oplevert, die nooit kan worden opgeheven, van de vrijheden die het Unierecht waarborgt. In dit geval is die situatie niet aan de orde. [appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat zij de boete niet kan dragen en naar verwachting failliet zal gaan. Uit de uitspraak van 7 juni 2017 volgt echter dat eventuele financiële gevolgen van de boeteoplegging niet gelijk staan aan de rechtsgevolgen van het verbod dat in het arrest Byankov aan de orde was. Afgezien hiervan ging het in het arrest Byankov om een belemmering van de vrijheden van de betrokkene die kennelijk onverenigbaar was met het Unierecht. In dit geval is dat niet aan de orde, nu uit de uitspraak in de zaak van [bedrijf A] volgt dat de rechtbank eerst na een uitvoerig feitenonderzoek tot het oordeel is gekomen dat de minister [bedrijf A] ten onrechte had beboet voor zover het de tewerkstelling van elf van de twaalf in het onderliggende boeterapport genoemde vreemdelingen betreft.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en nu, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, de afwijzing van het herzieningsverzoek berust op het rechtszekerheidsbeginsel dat aan de leer van de formele rechtskracht ten grondslag ligt, wordt [appellante] niet gevolgd in haar betoog dat de minister excessief formalistisch heeft gehandeld. Reeds omdat zij haar betoog over de gestelde financiële gevolgen van de boeteoplegging niet met het overleggen van actuele financiële gegevens heeft gestaafd, wordt zij ook niet gevolgd in haar betoog dat de afwijzing van het herzieningsverzoek in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.”

Maar in een andere zaak waarin aan twee werkgevers in dezelfde keten een boete was opgelegd wegens dezelfde overtreding van de Wav, en waarin de ene met succes had geageerd tegen die boete en de andere niet had geprocedeerd, werd die laatste wél gevolgd in zijn betoog dat de weigering om terug te komen van het onherroepelijke boetebesluit evident onredelijk was:114.

“2.1. Niet in geschil is dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat een uitspraak van een rechterlijke instantie geen nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid is als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. De vraag die voorligt is of [appellante] met wat zij heeft aangevoerd aannemelijk heeft gemaakt dat de weigering om terug te komen van het besluit van 7 maart 2016 evident onredelijk is.

De uitspraak van de Afdeling van 20 juni 2018, waar [appellante] op wijst, gaat over de vraag of een vreemdeling als zelfstandige werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het toppen en draaien van paprikaplanten. Die vreemdeling is met tussenkomst van [appellante] door uitgeleend aan verschillende tuinbouwbedrijven. De Afdeling heeft in r.o. 3.5 van die uitspraak overwogen dat de staatssecretaris niet overtuigend heeft gemotiveerd dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zzp'er heeft verricht. Daarbij is betrokken dat uit verklaringen van de betrokkenen niet is gebleken dat de vreemdeling bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in een gezagsverhouding stond tot [eigenaar], [appellante] of een van de andere bedrijven in de keten. De Afdeling heeft in die uitspraak verder overwogen dat de staatssecretaris de boete daarom ten onrechte aan [eigenaar] heeft opgelegd.Gelet op de bijzondere omstandigheid dat de Afdeling bij haar oordeel expliciet heeft overwogen dat uit de hiervoor bedoelde verklaringen niet is gebleken dat de vreemdeling onder gezag van [appellante] stond, is de weigering van de staatssecretaris om terug te komen van het besluit van 7 maart 2016 in dit geval evident onredelijk”.

Het verschil met de in 11.6 besproken uitspraak is dat in dit geval de Rechtbank en de Afdeling al hadden geoordeeld, in de zaak van de andere werkgever die wél geprocedeerd had, dat de betrokken vreemdeling óók niet onder gezag van de verzoeker had gestaan. Een rechter die zijn eigen uitspraken serieus neemt, moet het dan wel evident onredelijk achten om aan de formele rechtskracht van het reeds (indirect) onjuist bevonden Wav-boetebesluit vast te houden.

Een vergelijkbare beslissing nam de Afdeling in een niet-boetezaak over een ketenbesluit inzake een recreatiewoning. Het ging om een procedure tegen een besluit tot invordering van een dwangsom op basis van een last tot beëindiging van het gebruik van die recreatiewoning. Tegen die last onder dwangsom was geen bezwaar gemaakt, zodat van de rechtmatigheid ervan moest worden uitgegaan. Op dezelfde dag deed de Afdeling echter uitspraak in vijf identieke zaken over identieke recreatiewoningen in hetzelfde recreatiepark, waarvan de eigenaren wél bezwaar en beroep hadden ingesteld tegen de lasten en waarin de Afdeling de aan hen opgelegde identieke lasten onrechtmatig verklaarde. Onder die omstandigheden kon in redelijkheid niet van de bevoegdheid tot invordering van de formeel verbeurde dwangsom gebruik gemaakt worden.115.Toch zie ik niet helemaal het uitkomstverschil rechtvaardigende verschil met de in 11.5 en 11.6 geciteerde boetezaken.

Recent oordeelde de Afdeling116.dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen bij het boetenormbedrag ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. Die uitspraak kan aanleiding geven voor verzoeken om terug te komen van op basis van die beleidsregel opgelegde, definitief geworden boeten.

C. College van Beroep voor het bedrijfsleven

Ook het CBb past art. 4:6 Awb toe op de wijze omschreven in onderdeel 8 hierboven, ook bij onherroepelijke boetebesluiten.117.In een uitspraak van 30 april 2019 overwoog hij dat de rechtbank terecht had onderzocht of (i) of de minister het verzoek om herziening van een boete kon afwijzen wegens gebrek aan nova, en of (ii) op andere gronden afwijzing van het herzieningsverzoek evident onredelijk was. Het enkele financiële belang van de verzoeker maakte het niet evident onredelijk dat de minister niet terug wilde komen van het boetebesluit. Van een concrete andersluidende toezegging was niet gebleken. Aan de appellant was bij besluit van 28 augustus 2014 wegens overtreding van de Meststoffenwet (Msw) een boete ad € 30.023 opgelegd door de minister van Landbouw Natuur en Voedselkwaliteit, die ervan uit was gegaan dat de desbetreffende grond per 1 januari 2012 in gebruik was genomen. De appellant legde afstandsverklaringen over, opgesteld in september 2015, waaruit zou blijken dat hij bepaalde percelen toen nog niet in gebruik had. Het CBb overwoog:118.

“3.10. Het College is van oordeel dat de rechtbank op juiste wijze heeft getoetst of de minister het verzoek om herziening van de opgelegde bestuurlijke boete kon afwijzen wegens het niet blijken van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden en voorts of op andere gronden geoordeeld zou moeten worden dat afwijzing van het herzieningsverzoek evident onredelijk is. Het College volgt de rechtbank in zijn oordeel dat de door appellant ingebrachte feiten, zoals de afstandsverklaringen, geen nieuw gebleken feiten en omstandigheden zijn, omdat hij vóór het besluit van 28 augustus 2012, had kunnen aanvoeren, en onderbouwen, dat zijn eigen opgave niet juist was en hij de betreffende landbouwgrond pas veel later in gebruik had en binnen de vereiste zeven dagen na ingebruikname had laten bemonsteren. Het College volgt de rechtbank ook in het oordeel dat de afwijzing van het verzoek om terug te komen van het eerdere besluit niet evident onredelijk is. Het College neemt daarbij in aanmerking dat voor het College niet is vast komen te staan dat daadwerkelijk pas met ingang van 8 mei 2012 sprake was van feitelijk gebruik, zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw. Daarbij speelt mee dat appellant daar zelf wisselend over heeft verklaard, de afstandsverklaringen pas later zijn opgesteld en objectieve gegevens ontbreken die de latere stellingname ondersteunen.”

In een uitspraak van 7 december 2021119.toont het CBb begrip voor het omwille van de rechtszekerheid zeer terughoudend heroverwegen van boetebesluiten met formele rechtskracht. Ook die zaak betrof een afgewezen verzoek om terug te komen van een - ondanks gebruik van rechtsmiddelen - definitief geworden boete op grond van de Msw. De minister had volgens de boeteling bij het nemen van het boetebesluit de inhoud van de (tolerantie-, zekerheids- of handhavings)marges, bedoeld in art. 7 jo. art. 8 Msw achtergehouden. Het CBb overwoog:

“5.4. Zoals de minister heeft gesteld, voert hij omwille van de rechtszekerheid een zeer terughoudend beleid bij het herzien van besluiten met formele rechtskracht in het kader van de Msw. Ter zitting in hoger beroep heeft de minister toegelicht dat van dit beleid kan worden afgeweken in geval van voortschrijdend ‘technisch’ inzicht, waar volgens de minister bij appellante geen sprake van is en wat appellante ook niet heeft betwist. Het College overweegt dat appellante bijzondere feiten of omstandigheden moet stellen die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de minister in haar geval minder belang had moeten toekennen aan de rechtszekerheid dan aan het (financiële) belang van appellante bij heroverweging van het boetebesluit (zie ook de uitspraak van het College van 15 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:19, onder 5.7, en de onder 5.3 aangehaalde uitspraak van het College van 25 februari 2020, onder 4.8). De enkele omstandigheid dat de uitspraken van het College van 18 december 2018 hebben geleid tot vernietiging van een aantal boetebesluiten en aanpassing van de werkwijze van de minister, acht het College onvoldoende om tot het oordeel te komen dat het belang van appellante zwaarder dient te wegen en dat daardoor de afwijzing van het herzieningsverzoek van appellante evident onredelijk moet worden geacht. Het College neemt hierbij in aanmerking dat de minister op deugdelijk gemotiveerde wijze heeft aangevoerd dat hij conform zijn beleid de besluiten die formele rechtskracht hebben gekregen, zoals het aan appellante opgelegde boetebesluit, op eenzelfde wijze heeft beoordeeld. Verder acht het College van belang dat appellante alle beschikbare rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het boetebesluit, maar dat zij daarbij niet de juistheid van de aan de boete ten grondslag gelegde vaststelling van de hoeveelheid stikstof en fosfaat in de mest heeft bestreden en evenmin heeft aangevoerd dat de inhoud van de (tolerantie-, zekerheids- of handhavings)marges haar onbekend of onduidelijk was. Gelet hierop kan ook het beroep van appellante op artikel 6 van het EVRM niet leiden tot de conclusie dat sprake is van evidente onredelijkheid. Het College volgt de rechtbank dan ook in haar oordeel dat de afwijzing van het verzoek om terug te komen van het eerdere besluit niet evident onredelijk is.”

In een uitspraak van juni 2022120.zag het CBb daarentegen wél aanleiding om het niet-terugkomen van onherroepelijke boetebesluiten evident onredelijk te achten. Ook hier ging het om boeten wegens overtreding van de Msw, in dit geval tot een totaalbedrag ad € 234.237,90, opgelegd bij boetebesluiten van 21 september 2017. Het bezwaar van de appellante was bij BOB van 23 juli 2018 niet-ontvankelijk verklaard wegens termijn-overschrijding. Op 19 juli 2019 verzocht zij de minister, met wie zij een betalingsregeling had getroffen, tevergeefs om heroverweging wegens ontbreken van financiële draagkracht. Haar bezwaar en beroep werden ongegrond verklaard. De appellant voerde bij het College onder meer aan dat de minister geen informatie over haar draagkracht had opgevraagd en dat de boeten haar draagkracht ver te boven gingen. Het CBb achtte dat betoog gegrond:

“5.4. De vraag die (…) voorligt is of appellante aannemelijk heeft gemaakt dat de weigering van de minister om terug te komen van de besluiten van 21 september 2017 evident onredelijk is. Het College overweegt dat appellante bijzondere feiten of omstandigheden moet stellen die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de minister in haar geval minder belang had moeten toekennen aan de rechtszekerheid dan aan het (financiële) belang van appellante bij heroverweging van de boetebesluiten (zie ook de uitspraak van het College van 15 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:19, onder 5.7).

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting acht het College voldoende aannemelijk dat de bij de besluiten van 21 september 2017 opgelegde boetes de financiële draagkracht van appellante ver te boven gaan. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen de tussen appellante en de minister getroffen betalingsregeling, waaruit volgt dat – zoals de minister niet heeft bestreden – (af)betaling van het totale boetebedrag, bij een onveranderde financiële draagkracht en betalingsregeling, een termijn van ongeveer 78 jaar in beslag zal nemen. Het College ziet geen aanknopingspunten om aan te nemen dat de financiële draagkracht van appellante sinds het opleggen van de boetes (beduidend) is toegenomen, dan wel binnen een afzienbare termijn na heden (beduidend) zal toenemen. Gelet op de financiële gegevens die aan de getroffen betalingsregeling ten grondslag liggen, is handhaving van de boetes bovendien een bedreiging voor het voortbestaan van het bedrijf van appellante. Uit de hier genoemde individuele, bijzondere omstandigheden volgt naar het oordeel van het College dat de afwijzing van het verzoek van appellante om terug te komen van de boetebesluiten van 21 september 2017 evident onredelijk is. Dit betekent dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. (…).

Het College zal vervolgens in het kader van finale geschilbeslechting beoordelen of het zelf in de zaak kan voorzien. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De aan appellante bij besluiten van 21 september 2017, wegens overtreding van de Msw, opgelegde (bestuurlijke) boetes zijn aan te merken als punitieve sancties. Artikel 47 van het Handvest en artikel 6 van het EVRM brengen mee dat de rechter dient te toetsen of een opgelegde boete in het concrete geval in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de bewezen overtreding. Voor bij wettelijk voorschrift vastgestelde boetebedragen, zoals hier aan de orde, vormt artikel 5:46, derde lid, van de Awb het kader waarin de op artikel 47 van het Handvest en artikel 6 van het EVRM gestoelde evenredigheidstoets wordt uitgevoerd (…). Artikel 5:46, derde lid, van de Awb voorziet in de mogelijkheid tot het opleggen van een lagere boete door de minister indien een overtreder aannemelijk maakt dat de opgelegde boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

Uit vaste rechtspraak (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3403, en de uitspraak van het College van 20 november 2014, ECLI:NL:CBB:2014:455) volgt dat een geringe financiële draagkracht kan worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid – als bedoeld in het derde lid van artikel 5:46 van de Awb – die aanleiding geeft om de boete te matigen. Daarbij gaat het om de financiële positie van de overtreder ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete (zie het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685). Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het zojuist aangehaalde arrest, wordt in de memorie van toelichting bij artikel 5:46 van de Awb vermeld dat het bestuursorgaan zich zeker bij hogere boetes ervan zal moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 142-143).

Vast staat dat de financiële positie van appellante noch in het kader van het voornemen tot boeteoplegging, noch bij het verzoek tot herziening van de boetebesluiten (van 21 september 2017) door de minister is onderzocht. Het betoog van de minister dat pas wordt overgegaan tot een beoordeling van de financiële draagkracht als – al dan niet in het kader van de evenredigheid van de boete – een beroep op verminderde draagkracht wordt gedaan, kan het College hier niet volgen. De hoogte van het totale (op te leggen) boetebedrag, ruim

€ 234.000,-, in samenhang bezien met de omvang van het bedrijf, vormt naar het oordeel van het College op zichzelf bezien voldoende aanleiding om (ambtshalve) de financiële positie van appellante bij de besluitvorming te betrekken. Mede gelet op het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel had het dan ook op de weg van de minister gelegen om voorafgaand aan de boeteoplegging de gegevens te verzamelen die nodig zijn voor de beoordeling of de boete, mede gelet op de financiële draagkracht van appellante, geen onevenredige gevolgen heeft. (…).

Dat het appellante aan financiële draagkracht ontbreekt om de bij de besluiten van

21 september 2017 opgelegde boetes binnen een redelijke termijn te voldoen, acht het College gelet op de volgende omstandigheden aannemelijk. (…). (…) bij ongewijzigde omstandigheden [zal] het totale boetebedrag in een termijn van ongeveer 78 jaar (…) zijn voldaan. Dit kan naar het oordeel van het College niet worden gezien als een redelijke termijn. Het is ook aannemelijk dat het bedrijf van appellante als gevolg van de boete en de verplichting die te betalen niet zal kunnen voortbestaan. Ter zitting is onweersproken gesteld dat er geen investeringsruimte meer is, dus ook niet voor vervangingsinvesteringen. Over een periode van 78 jaar zal de behoefte daaraan zich onvermijdelijk voordoen. (…). Het College wijst (…) op de door appellante overgelegde, door haar accountant opgestelde, ‘Openstaande postenlijst per debiteur’ en de ‘Openstaande postenlijst per crediteur’, (….). Uit deze lijsten blijkt dat tegenover een door appellante te vorderen bedrag van € 3.750,34 een door appellante te betalen bedrag van € 131.808,92 staat. Het College wijst in de tweede plaats op de verklaring ter zitting van [naam 2] dat de totale schuld van appellante meer dan 1 miljoen euro bedraagt, en dat het bedrijf daardoor niet meer over investeringsruimte beschikt. Gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval is het College van oordeel dat de besluiten van 21 september 2017 in strijd zijn met artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Het College zal zelf in de zaak voorzien en de boete op de hierna vermelde wijze vaststellen. (…)”.

Het CBb heeft het totaalbedrag van de boetes vervolgens vastgesteld op het bedrag dat de betrokkene al had voldaan.

Ik maak uit deze rechtspraak op dat het bepaald aanbeveling verdient tijdig bezwaar en beroep in te stellen tegen boetebesluiten. Gebeurt dat niet, dan is de bestuursrechter nadien zeer moeilijk te overtuigen van de onredelijkheid van weigering het niet inhoudelijk heroverwegen van het boetebesluit, ook als uit een rechterlijke uitspraak in een identieke zaak – maar van een ander, die wél heeft geprocedeerd – blijkt dat de straf ten onrechte of tot een veel te hoog bedrag is opgelegd. Aan het EVRM wordt soms wel gerefereerd, met name door het CBb en de CRvB, maar de boven weergegeven uitspraken, met name die van an de Afdeling, suggereren niet dat het uitmaakt of het om een definitief geworden criminal charge gaat of om een definitief geworden ander besluit. Uit de uitspraken volgen drie soorten gevallen waarin niet-heroverwegen evident onredelijk wordt geacht:

(i) de bestuurlijke boete overstijgt het strafrechtelijke maximum c.q. er bestaat een schreeuwende ongelijkheid tussen het nieuwe, rechtmatige boetebeleid en het eerder gevoerde onrechtmatige boetebeleid zonder enig overgangsrecht;

(ii) de rechter heeft in de zaak van een ander geoordeeld dat ook de verzoeker niet als overtreder aangemerkt kan worden;

(iii) het bestuursorgaan heeft zonder zorgvuldig onderzoek de draagkracht van de boeteling evident en excessief overschat.

In het belastingrecht gaat het anders toe. Aan toepassing van art. 4:6 Awb en aan invulling van ‘evident onredelijk’ bestaat nauwelijks behoefte omdat een aangifte geen aanvraag is en een belastingaanslag of een afdracht of voldoening op aangifte geen beschikking op aanvraag. De fiscus voert een – niet-appellabel, behalve voor de inkomstenbelasting – heroverwegingsbeleid dat erop neerkomt dat, op verzoek of van ambtswege, onherroepelijke aanslagen, voldoeningen, afdrachten, boetebeschikkingen en renteberekeningen tot vijf jaar terug worden verminderd als de belastingplichtige/ inhoudingsplichtige/ boeteling daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt op basis van het materiële recht ten tijde van het verstrijken van de bezwaartermijn. Het aantrekkelijke van dit regime is dat niemand zich hoeft af te vragen wat ‘evident onredelijk’ is. Uitzonderingen daargelaten, met name de uitzondering dat nieuwe rechtspraak geen grond voor ambtshalve vermindering is, komt dit beleid neer op een bezwaartermijn van vijf jaar, echter zonder beroep op de rechter, behalve in geval van aanslagen inkomstenbelasting en daaraan hangende beschikkingen zoals IB-boeten. Dat nieuwe rechtspraak geen grond voor ambtshalve vermindering is, is overigens niet steeds een eenvoudig toe te passen regel.121.

Dat aangiften geen aanvragen zijn en aanslagen geen beschikkingen op aanvraag, brengt volgens de Awb-medewetgever mee dat art. 4:6 Awb geen rol speelt bij aanslagen, en dus te minder bij de daaraan hangende vergrijp- of verzuimboeten tot correctie van verzuimen of van opzettelijke of grof schuldige te lage belastingheffing. In plaats van art. 4:6 Awb geldt voor definitief geworden aanslagen c.a. art. 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), dat de Inspecteur bevoegd maakt tot ambtshalve vermindering van onjuiste aanslagen, (boete)beschikkingen, afdrachten en voldoeningen op aangifte en rentebeschikkingen. Art. 4:6 Awb zou in het belastingrecht alleen een rol kunnen spelen bij beschikkingen op aanvraag, zoals verzoeken om een fiscale eenheid of om toepassing van de 30%-regeling voor expat werknemers. De MvA bij de Awb vermeldt:122.

“Zoals eerder al naar voren is gebracht, is een belastingaanslag geen beschikking op aanvraag maar een ambtshalve beschikking. De toepasselijkheid van artikel 4:6 komt derhalve niet aan de orde. In dit verband kan tevens gewezen worden op artikel 65 van de AWR, waarin uitdrukkelijk sprake is van ambtshalve vermindering van een onjuiste aanslag.

Voor alle duidelijkheid zij er overigens op gewezen dat de bepaling, als deze wel van toepassing is, niet inhoudt dat het bestuursorgaan zelfstandig een eenmaal genomen beslissing moet heroverwegen. Het artikel komt aan de orde indien een belanghebbende om een nieuw besluit verzoekt. In dat geval geeft dit artikel het orgaan de bevoegdheid om een nieuwe aanvraag verkort af te doen als daarbij geen nieuwe gegevens of omstandigheden worden vermeld.”

Ik heb dan ook al eens moeten constateren dat art. 4:6 Awb in belastingzaken geen rol van enige betekenis speelt.123.

De fiscale regeling van ambtshalve vermindering van aanslagen en aanhangende beschikkingen is gebaseerd op art. 65 AWR, dat als volgt luidt:

“1. Een onjuiste belastingaanslag of beschikking kan door de inspecteur ambtshalve worden verminderd. Een in de belastingwet voorziene vermindering, ontheffing of teruggaaf kan door hem ambtshalve worden verleend.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degene die een onjuist bedrag op aangifte heeft voldaan of afgedragen, of van wie een onjuist bedrag is ingehouden.

De belastingplichtige kan daartoe een verzoek doen, maar de Inspecteur kan de vermindering of teruggaaf ook uit eigen beweging of naar aanleiding van een niet-ontvankelijk bezwaarschrift verlenen (zie § 23 Besluit Fiscaal Bestuursrecht in 12.4 hieronder). § 3 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) verklaart het ambtshalve-verminderingsbeleid ook van toepassing op boetebeschikkingen:

Ҥ 3. Ambtshalve vermindering

De inspecteur kan de boetebeschikking op grond van artikel 65 van de AWR ambtshalve verminderen. Het beleid inzake artikel 65 van de AWR is van overeenkomstige toepassing op boetebeschikkingen.”

Op grond van artikel 66 AWR kan de minister (verdere) kwijtschelding verlenen van bestuurlijke boeten.

Het ambtshalve-verminderingsbeleid staat in § 23 van het Besluit Fiscaal Bestuursrecht (BFB). Het komt er op neer dat de Inspecteur (i) uit eigen beweging of (ii) op verzoek of (iii) naar aanleiding van een niet-ontvankelijk bezwaar, tot vijf jaar terug de vermindering of teruggaaf verleent waarvoor de belastingplichtige/beboete op grond van de wet, de jurisprudentie of beleid redelijkerwijs in aanmerking komt, tenzij niet aan de fiscale meewerk-plichten is voldaan of het verzoek is gebaseerd op nieuwe rechtspraak of nieuw beleid:

“1. In artikel 65 AWR zijn de bevoegdheden van de inspecteur neergelegd om ambtshalve:

a. een onjuiste belastingaanslag te verminderen;

b. een onjuiste beschikking te verminderen;

c. een in de wet voorziene vermindering te verlenen;

d. een in de wet voorziene ontheffing te verlenen;

e. een in de wet voorziene teruggaaf te verlenen.

(…).

2. Deze paragraaf bevat een uitputtende regeling van de gevallen waarin de inspecteur van deze bevoegdheden gebruikmaakt.

3. (…). Deze paragraaf is niet van toepassing als in de wet of in een op de wet gebaseerde ministeriële regeling regels voor ambtshalve verminderen of teruggeven zijn gesteld, zoals bijvoorbeeld in artikel 45aa van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001.

(…).

6. De inspecteur verleent geen vermindering of teruggaaf als een verzoek om vermindering of teruggaaf betrekking heeft op een belastingaanslag of een beschikking, waarvoor:

a. de vereiste aangifte niet is gedaan; of

b. niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 41, 47, 47a, 49, 52, AWR, alsmede aan de verplichtingen ingevolge artikel 53, eerste, tweede en derde lid, AWR, voor zover het verplichtingen van administratieplichtigen betreft ten behoeve van de heffing van de belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen;

tenzij is gebleken dat en in hoeverre de belastingaanslag of de beschikking onjuist is.

7. Vermindering of teruggaaf van belasting kan worden verleend:

a. uit eigen beweging: De inspecteur verleent ambtshalve de vermindering of teruggaaf van belasting waarvoor de belanghebbende redelijkerwijs in aanmerking komt indien enig feit de conclusie rechtvaardigt dat belanghebbende hiervoor in aanmerking komt;

b. op verzoek: De inspecteur verleent ambtshalve de vermindering of teruggaaf van belasting waarvoor de belanghebbende redelijkerwijs in aanmerking komt indien belanghebbende een verzoek hiertoe indient; of

c. naar aanleiding van een niet-ontvankelijk bezwaarschrift of verzoek: De inspecteur behandelt een bezwaarschrift of in de wet voorzien verzoek dat wegens termijnoverschrijding of andere redenen van formele aard niet-ontvankelijk is, als een verzoek om ambtshalve verminderen of teruggeven van belasting. De inspecteur verleent ambtshalve de vermindering of teruggaaf van belasting waarvoor belanghebbende redelijkerwijs in aanmerking komt bij de uitspraak waarin de niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken.

8. De inspecteur verleent geen vermindering of teruggaaf van belasting:

a. als belanghebbende er niet redelijkerwijs voor in aanmerking komt (zie onder 10 en 11 in deze paragraaf);

b. als er sprake is van nieuwe jurisprudentie of nieuw beleid (zie onder 12, 13 en 14 in deze paragraaf);

c. in gevallen waarin de belanghebbende bij de aangifte of op een ander wettelijk voorgeschreven moment een verzoek had moeten doen of een keuze had moeten maken voor toepassing van een fiscale faciliteit. Een dergelijk verzoek kan niet meer succesvol worden gedaan en een dergelijke keuze kan niet meer succesvol worden gemaakt nadat de aanslag onherroepelijk vast is komen te staan, dan wel de bezwaar- of beroepstermijn is verstreken. (…); of

d. als de inspecteur een wijze van verzoeken heeft voorgeschreven en het verzoek om vermindering of teruggaaf van belasting niet volgens die wijze is gedaan en de indiener dit verzuim niet binnen een door de inspecteur gestelde termijn heeft hersteld (zie artikel 4:5, eerste lid, Awb).

9. De termijn waarbinnen de belanghebbende aanspraak kan maken op het ambtshalve verlenen van vermindering of teruggaaf van belasting vervalt:

[kort gezegd: vijf jaar na het belastingjaar; PJW]

Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend verzoekschrift is artikel 6:11 Awb van overeenkomstige toepassing (artikel 60 AWR).

(…).

12. Een arrest van de Hoge Raad dan wel een beleidsbesluit mijnerzijds waarin een toepassing van de belastingwet besloten ligt die voor de belanghebbende gunstiger is dan de bij de heffing van de belasting gevolgde toepassing, leidt niet tot het ambtshalve verlenen van een vermindering of teruggaaf van belasting indien de belastingaanslag, de voldoening op aangifte of de afdracht op aangifte onherroepelijk is komen vast te staan vóór de dag, waarop het arrest door de Hoge Raad is gewezen, onderscheidenlijk vóór de dagtekening van het beleidsbesluit of andere schriftelijke aanwijzing, tenzij ik op dit punt een afwijkende regeling heb getroffen.

13. Bij een verzoek om ambtshalve verminderen of teruggeven van belasting beoordeelt de inspecteur het verzoek aan de hand van wet, jurisprudentie en beleid zoals die golden voor de beschikking (meestal de belastingaanslag) waarop het verzoek betrekking heeft, op de dag voorafgaand aan de dag waarop de beschikking onherroepelijk vast is komen te staan. Dit houdt in dat nieuwe jurisprudentie (jurisprudentie gewezen vanaf het moment dat de beschikking onherroepelijk vaststond) in beginsel geen aanleiding vormt om ambtshalve op deze beschikking terug te komen. Dit is slechts anders als ik een afwijkende regeling heb getroffen. Ook kan er aanleiding zijn om alsnog ambtshalve tegemoet te komen als uit de nieuwe jurisprudentie expliciet blijkt dat de inspecteur in een gelijk geval tegen beter weten in heeft geprocedeerd en dus wist of behoorde te weten dat hij in de procedure een onjuist standpunt innam. In het algemeen zal dit blijken uit een overweging van de rechter.

Een uitspraak van een rechtbank of gerechtshof is doorgaans geen aanleiding voor het ambtshalve verlenen van vermindering of teruggaaf van belasting. Dit lijdt evenwel uitzondering als ik kenbaar heb gemaakt dat de uitspraak tot richtsnoer moet worden genomen. Het gestelde in deze paragraaf onder 12 is dan van overeenkomstige toepassing.

14. Het bepaalde onder 12 en 13 in deze paragraaf is van overeenkomstige toepassing op uitspraken van het HvJ EU alsmede op rechterlijke uitspraken van andere supranationale colleges. Het vorenstaande vindt geen toepassing voor zover het arrest HvJ EU van 13 januari 2004, ECLI:EU:C:2004:17 (Kühne & Heitz) en de daarop gebaseerde latere jurisprudentie tot een gunstiger resultaat leidt.

15. Er kunnen zich bijzondere situaties voordoen waarin de inspecteur moet afwijken van de in dit onderdeel opgenomen regeling. Het gaat daarbij om de volgende gevallen.

a. De inspecteur is verplicht op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een vermindering of teruggaaf ambtshalve te verlenen.

Voorbeeld 1:

Een belastingplichtige heeft afgezien van het instellen van bezwaar of beroep op grond van de toezegging van de inspecteur dat de aan de belastingplichtige opgelegde aanslag zal worden verminderd indien de fiscus in een procedure betreffende een ander belastingjaar over een soortgelijk geval bij dezelfde belastingplichtige in het ongelijk wordt gesteld. Nadat de uitspraak van de rechter in de procedure onherroepelijk is geworden komt de inspecteur tot de conclusie dat de belastingplichtige op grond van die uitspraak in aanmerking komt voor vermindering van de hem opgelegde aanslag. Inmiddels is de termijn voor het verlenen van ambtshalve vermindering (zie deze paragraaf onder 9) verstreken. De inspecteur heeft de belastingplichtige evenwel toegezegd dat de aanslag zal worden verminderd. Het vertrouwensbeginsel noopt de inspecteur tot het verlenen van de toegezegde vermindering.

Voorbeeld 2:

Belastingplichtige en de inspecteur verschillen van mening over de vraag in welk jaar of in welk belastingmiddel een inkomensbestanddeel begrepen dient te worden. Er wordt een procedure gevoerd over het ene jaar of middel, en er wordt tevens, al dan niet door de belastingplichtige aangegeven, ter behoud van rechten geheven in het andere jaar of middel.

Als de inspecteur in de procedure in het gelijk wordt gesteld noopt het zorgvuldigheidsbeginsel de inspecteur tot het verlenen van een teruggaaf van de ten onrechte geheven belasting in het andere jaar of middel, ongeacht de hiervoor onder 9 bedoelde vijfjaarstermijn.

b. Als ik in een beleidsbesluit een bijzondere regeling heb getroffen, zoals bijvoorbeeld in het Besluit onderlinge overlegprocedures.

(…).

17. Wanneer de belanghebbende de wettelijke termijn voor het indienen van een verzoek om teruggaaf van accijns of verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken ongebruikt heeft laten verstrijken, verleent de inspecteur geen teruggaaf als in de voorafgaande drie jaren reeds tweemaal eerder een verzoekschrift te laat is ingediend en betrokkene er daarbij op is gewezen dat bij een derde en volgend te laat ingediend verzoekschrift niet nogmaals ambtshalve teruggaaf zal worden verleend.”

Tegen de beslissing van de inspecteur op een verzoek om ambtshalve vermindering staat geen administratieve rechtsgang open, behalve als het gaat om aanslagen of boeten in de inkomstenbelasting. Voor de inkomstenbelasting geldt in plaats van art. 65 AWR en § 23 BFB de specialis van art. 9.6 Wet Inkomstenbelasting 2001 (IB 2001), ingevoerd per 1 januari 2010.124.Art. 9.6 Wet IB luidt als volgt:

“Artikel 9.6. Bijzondere regels voor ambtshalve verminderingen

1. Een ambtshalve vermindering van een belastingaanslag geschiedt uitsluitend op de voet van dit artikel.

2. In bij ministeriële regeling aan te wijzen gevallen wordt een onjuiste belastingaanslag door de inspecteur ambtshalve verminderd.

3. Indien de belastingplichtige een verzoek om ambtshalve vermindering heeft gedaan en dat verzoek geheel of gedeeltelijk wordt afgewezen, beslist de inspecteur dat bij een voor bezwaar vatbare beschikking.

4. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing met betrekking tot beschikkingen die afzonderlijk op het aanslagbiljet van de belastingaanslag zijn vermeld, (…).”

De ministeriële regeling waar lid 2 naar verwijst, is de Uitvoeringsregeling

inkomstenbelasting 2001. Art. 45aa van die Regeling bepaalt:

“Artikel 45aa. Bijzondere regels voor ambtshalve verminderingen

De inspecteur vermindert ambtshalve een belastingaanslag die op een te hoog bedrag is vastgesteld zodra hem dat is gebleken, tenzij:

a. vijf jaren zijn verlopen na het einde van het kalenderjaar waarop de belastingaanslag betrekking heeft;

b. de onjuistheid van de belastingaanslag voortvloeit uit jurisprudentie die eerst is gewezen nadat die belastingaanslag onherroepelijk vast is komen te staan, tenzij de Minister van Financiën anders heeft bepaald;

c. de onjuistheid van de belastingaanslag voortvloeit uit beleidsregels van de Minister van Financiën die eerst zijn uitgevaardigd nadat die belastingaanslag onherroepelijk vast is komen te staan, tenzij de Minister van Financiën anders heeft bepaald;

d. de onjuistheid van de belastingaanslag voortvloeit uit de omstandigheid dat eerst nadat die belastingaanslag onherroepelijk vast is komen te staan een beroep wordt gedaan op een fiscale faciliteit, waarop een beroep moet worden gedaan bij de aangifte of op een ander wettelijk voorgeschreven moment; of

e. sprake is van enig feit waardoor ten onrechte inkomstenbelasting is geheven en als gevolg van die heffing een andere belasting, al dan niet van dezelfde belastingplichtige, ter zake van datzelfde feit niet is geheven en ook niet meer kan worden geheven, met dien verstande dat in dat geval wel ambtshalve vermindering plaatsvindt voor zover het bedrag van de eerstgenoemde belasting het bedrag van de andere belasting te boven gaat.”

Deze regeling is dus nog ruimhartiger dan de in 12.4 hierboven geciteerde § 23 BFB. Tegen de beslissing van de inspecteur op basis van deze regeling kan bovendien wél bezwaar en vervolgens beroep worden ingesteld bij de belastingrechter (art. 9.6(3) Wet IB 2001 juncto art. 26(1)(b) AWR). Plannen om deze rechtsbescherming bij ambtshalve vermindering uit te breiden naar de erfbelasting en de schenkbelasting125.zijn niet uitgevoerd.

Art. 9.6(4) Wet IB 2001 bepaalt dat deze regeling voor te hoge aanslagen inkomstenbelasting ook geldt voor beschikkingen die afzonderlijk op het aanslagbiljet inkomstenbelasting zijn vermeld, dus ook voor te hoge bestuurlijke boeten in verband met de heffing van de inkomstenbelasting.

De belastingrechter acht zich op basis daarvan bevoegd om - als aan de geciteerde voorwaarden voor ambtshalve vermindering is voldaan - in (hoger) beroep tegen een ambtshalve (niet-)verminderingsbeslissing over een inkomstenbelastingboete zelfstandig en volledig te toetsen of de (resterende) boete passend en geboden is126.en dus ook om de boete tot nihil te verminderen als, bijvoorbeeld, een strafontslag de betrokkene al voldoende heeft gestraft.127.

Staat geen rechtsmiddel open tegen de beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering van een aanslag of boete, dan rest alleen een gang naar de civiele rechter, die, zoals boven (10.4) bleek, slechts zeer beperkt toetst in verband met het op rechtsmachtverdeling en rechtszekerheid gebaseerde beginsel van formele rechtskracht van niet (tijdig) of vergeefs bij het bestuursorgaan of de bestuursrechter aangevochten beschikkingen. Die lijn heeft de Hoge Raad uitgezet in het arrest Océ-Van der Grinten/Waterschap van 8 juli 1993, over aanslagen waterzuiveringsheffing. Het waterschap en Océ hadden een vaststellingsovereenkomst gesloten die tot formele rechtskracht van de aanslagen had geleid. Océ wilde bij nader inzien een omvangrijker correctie op de waterzuiveringsheffing dan die waarin de vaststellingsovereenkomst voorzag. De Hoge Raad (civiele kamer) overwoog op haar vordering daartoe:128.

“3.2. Océ heeft, kort weergegeven, een verklaring van recht gevorderd dat het Schap onrechtmatig handelt door te weigeren de aanslagen waterzuiveringsheffing over de jaren 1981, 1982 en 1983 te verminderen. (…).

Bij beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat het Schap en Océ zijn overeengekomen de tussen hen bestaande geschillen te beëindigen, waarbij het Schap op zich nam de aanslagen te verminderen met de volumecorrectie en Océ zich daartegenover verbond de beroepen in te trekken. Door die intrekking verkregen de aanslagen formele rechtskracht, zoals het Hof terecht heeft aangenomen.

(…).

Onderdeel 4 klaagt erover dat het Hof in het midden heeft gelaten of het Schap ambtshalve de dagencorrecties had moeten verminderen indien dat aspect in de procedure voor de belastingrechter aan de orde zou zijn gesteld, hetzij voor dan wel na de brief van het Schap van 21 oktober 1986. Het onderdeel faalt. Voor het aanvaarden van een verplichting tot ambtshalve vermindering kan niet worden volstaan met een — aan de burgerlijke rechter in beginsel onttrokken — beoordeling van de vraag wat de belastingrechter zou hebben beslist, als Océ de kwestie aan deze zou hebben kunnen voorleggen. Van een dergelijke verplichting kan immers slechts sprake zijn als het Schap tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de aanslagen onmiskenbaar onjuist waren. Naar uit het voorgaande volgt, is dit laatste geval hier echter niet aan de orde.

In onderdeel 5 wordt in de eerste plaats erover geklaagd dat het Hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken de vraag of het Schap ambtshalve tot vermindering van de aanslagen met de dagencorrecties had moeten overgaan. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers in zijn rov. 4.11 geoordeeld dat de aangepaste aanslagen niet in strijd zijn met de wettelijke regeling waarop zij steunden en voorts dat het Schap in alle redelijkheid heeft kunnen beslissen zoals het heeft gedaan. In zijn rov. 4.14 heeft het Hof geoordeeld dat niet van strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is gebleken. Het Hof heeft de vraag derhalve niet in het midden gelaten maar haar ontkennend beantwoord.”

Scheltema wees er in zijn noot in NJ 1995/73 op dat de overweging dat van een verplichting tot aanslagvermindering slechts sprake kan zijn als de heffende instantie tot geen andere slotsom had kunnen komen dan dat de aanslagen onmiskenbaar onjuist waren, niet betekent dat bestuursorganen steeds verplicht zijn om onmiskenbaar onjuiste besluiten te corrigeren. Zo’n automatisme zou niet te rijmen zijn met het uitgangspunt dat een onherroepelijke beschikking in beginsel voor juist moet worden gehouden. Het komt er, naast de onmiskenbare onjuistheid van de beschikking, op aan of de heffende overheid in redelijkheid tot de weigering van vermindering of teruggaaf kon komen, na weging van de betrokken belangen en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat is een zeer terughoudende toets.129.Ook mijn ambtgenoot Snijders concludeerde in zijn in 10.6 hierboven genoemde conclusie dat onmiskenbare onjuistheid op zichzelf nog niet leidt tot een verplichting tot ambtshalve herziening van een aanslag waarvan heroverweging tot geen andere conclusie zou kunnen leiden dan dat hij onjuist is:130.

“3.19 Het ligt voor de hand dat een bestuursorgaan vooral gebruik maakt van de bevoegdheid om terug te komen van een onherroepelijke besluit als hem uit naderhand gebleken feiten duidelijk wordt dat het besluit onjuist is – zoals art. 65 AWR dus met zoveel woorden als mogelijkheid geeft –, ook als dat geen nova in de zin van art. 4:6 Awb betreffen. Velen zullen zeggen dat een fatsoenlijke overheid ook aldus behoort te handelen, als andere belangen zich tenminste daartegen niet verzetten. Met name de Belastingdienst handelt veelvuldig aldus op verzoek, als sprake is van een onherroepelijke aanslag die tot stand is gekomen op basis van een aangifte die een fout of vergissing bevat, of anderszins onjuist is. Uit het voorgaande volgt echter dat daartoe in beginsel geen verplichting bestaat.131.

Aldus is ook beslist door de Hoge Raad in het arrest Océ/Waterschap,132.waarin is overwogen dat de weigering om terug te komen van een onherroepelijke aanslag niet onrechtmatig is, ook niet als vaststaat dat het besluit in beroep zou zijn vernietigd. Het is duidelijk dat deze beslissing berust op het beginsel van formele rechtskracht, dat immers zou worden ondergraven als in dat geval wel een verplichting tot terugkomen zou bestaan. De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat van een verplichting tot terugkomen slechts sprake kan zijn als het bestuursorgaan tot geen andere slotsom kan komen dan dat het besluit onmiskenbaar onjuist is. Naar volgt uit deze formulering (‘kan slechts sprake zijn’) en uit het rond dezelfde tijd gewezen arrest Vulhop/Amsterdam,133.is echter dat enkele feit – dat het bestuursorgaan tot geen andere slotsom kan komen dan dat het besluit onmiskenbaar onjuist is – daarvoor op zichzelf nog niet voldoende. In het arrest Vulhop/Amsterdam is namelijk beslist, inhoudelijk weergegeven, dat de (onherroepelijke) formele rechtskracht van een besluit ook kan worden ingeroepen door het bestuursorgaan als uit een arrest van de Hoge Raad direct volgt dat het besluit onjuist is (…). In het arrest werd om deze reden de op de onrechtmatigheid van het besluit gegronde vordering niet toewijsbaar geoordeeld.134.Er dient, naast de onmiskenbare onjuistheid van het besluit, dus sprake te zijn van bijkomende omstandigheden wil een plicht tot terugkomen bestaan.”

Zoals boven, onder meer in 10.5, al bleek, meen ik dat als de bestraffende overheid tot geen andere conclusie kan komen dan dat de door haar opgelegde criminal charge onmiskenbaar onjuist is in het nadeel van de bestrafte, die onmiskenbare onjuistheid van de bestraffing in beginsel wél al voldoende is om te concluderen dat het evident onredelijk is om die onmiskenbaar onjuiste bestraffing niet te willen heroverwegen, aangenomen dat geen derdenbelangen betrokken zijn bij het al dan niet terugkomen van de onjuiste bestraffing. Zoals al eens in ander verband opgemerkt: minimale redelijkheid tast mijns inziens het handhavingsgezag van de overheid of de rechtszekerheid niet aan. Dat een geschil eens ten einde moet komen kan mijns inziens geen rechtvaardiging zijn voor het evident ten onrechte opeisen van een groot geldbedrag (als straf) van een materiële niet-overtreder.135.Ik herhaal dat een boetedrempel en een termijn gesteld kunnen worden.

De regering heeft de landsadvocaat advies gevraagd over de vraag of van ambtswege teruggekomen moet worden van box-3-aanslagen in de inkomstenbelasting die volgens het box-3-kerstarrest van de Hoge Raad136.onjuist zijn maar waartegen geen bezwaar is gemaakt. Diens advies137.luidde dat afzien van ambtshalve vermindering onder omstandigheden evident onredelijk kan zijn, bijvoorbeeld als fundamentele rechten zijn geschonden of als de wetgever eerder door de Hoge Raad geconstateerde gebreken niet juist heeft hersteld, maar merkt ook op dat juist bij schending van fundamentele rechten of bij rechtsontwikkelingen op een bepaald terrein eerder van een belanghebbende zou kunnen worden verlangd op te komen voor zijn belang. Een schending van fundamentele rechten (zoals het eigendomsrecht) leidt volgens de landsadvocaat dan ook niet zonder meer tot de conclusie dat afzien van herziening van onherroepelijke besluiten evident onredelijk is.

De belastingkamer van de Hoge Raad heeft daaromtrent geoordeeld138.dat, hoezeer ook ex art. 9.6 Wet IB 2001 bezwaar en beroep open staat tegen de weigering van ambtshalve vermindering van een aanslag waarvan het belastingjaar nog geen vijf jaar is verstreken, die rechtsmiddelen niet kunnen leiden tot aanslagvermindering op basis van posterieure jurisprudentie zoals het box-3-kerstarrest, omdat nieuwe jurisprudentie volgens art. 45aa Uitvoeringsregeling IB nu eenmaal geen novum is en overigens niet van evidente onredelijkheid blijkt:

“3.5.2 (…). In artikel 45aa, aanhef en letter b, Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (….) is bepaald dat geen ambtshalve vermindering wordt verleend indien de onjuistheid van de belastingaanslag voortvloeit uit jurisprudentie die eerst is gewezen nadat die aanslag onherroepelijk is komen vast te staan, tenzij de Minister van Financiën anders heeft bepaald.

Belanghebbende baseert zijn standpunt dat de aan hem opgelegde aanslagen in de IB/PVV voor de jaren 2017 en 2018 onjuist zijn, op de stelling dat in box 3 belasting wordt geheven over een hoger bedrag dan het werkelijk door hem behaalde rendement. Dat voor die jaren rechtsherstel moet worden geboden aan degene die wordt geconfronteerd met een heffing naar een voordeel uit sparen en beleggen dat hoger is dan het werkelijk door de belastingplichtige behaalde rendement, volgt uit het arrest van 24 december 2021. Toen waren de aan belanghebbende opgelegde aanslagen reeds onherroepelijk geworden; de mogelijkheid van ambtshalve vermindering ontnam aan die aanslagen niet het definitieve karakter. De gestelde onjuistheid van deze aanslagen volgt dus uit nieuwe jurisprudentie als bedoeld in artikel 45aa, aanhef en letter b, van de Uitvoeringsregeling. De Minister van Financiën heeft na het arrest van 24 december 2021 niet bekend gemaakt dat ten aanzien van onherroepelijk geworden aanslagen kan worden afgeweken van de in artikel 45aa, aanhef en letter b, van de Uitvoeringsregeling opgenomen voorwaarde. Het oordeel van het Hof dat aan belanghebbende terecht geen ambtshalve vermindering van de voor de jaren 2017 en 2018 opgelegde aanslagen IB/PVV is verleend, wordt dus tevergeefs bestreden.”

De Inspecteur van rijksbelastingen heeft dus ruime mogelijkheden om van onjuiste onherroepelijke (boete)beschikkingen terug te komen, veel ruimer dan de mogelijkheden die art. 4:6 Awb biedt, en hij maakt daarvan ook ruim gebruik als de aanleiding daartoe zich binnen vijf jaar na het belastingjaar voordoet (daarbuiten mag het ook, maar dat zal niet licht gebeuren139.), zij het met enige beperkingen, waarvan met name belangrijk is dat rechtspraak en beleid van ná het definitief worden van de (boete)beschikking geen grond voor ambtshalve vermindering zijn. Maar het algemene uitgangspunt in het belastingrecht is dat als de verzoeker voor vermindering in aanmerking komt op basis van de wet, de rechtspraak of het beleid zoals dat gold vóór het definitief worden van de beschikking, die vermindering ook wordt verleend. Dat is een ‘ja, tenzij’-benadering, die min of meer omgekeerd is aan die van (de rechtspraak over) art. 4:6 Awb, die alleen tot heroverweging leidt bij nova en evidente onredelijkheid van niet-heroverweging (‘neen, tenzij’). Het enige nadeel ten opzichte van het art. 4:6 Awb-regime is dat geen toegang tot de rechter bestaat, behalve ter zake van aanslagen c.a. in de inkomstenbelasting. Zoals opgemerkt (zie 6.2 hierboven), suggereert het Uwv om de ‘neen-tenzij’-benadering van het art. 4:6 Awb-regime bij definitief geworden boetebesluiten te vervangen door een – nog steeds vrij beperkte – ‘ja-tenzij’-benadering, maar die beleidsregel bestaat nog niet en u kunt die denkelijk niet zelf uit de grond stampen. Dat zal het Uwv zelf moeten doen.

Is aan de voorwaarden voor ambtshalve vermindering voldaan, dan beoordeelt de Inspecteur bij definitief geworden boetebeschikkingen of (de hoogte van) die boete passend en geboden was. Als het om IB-boeten gaat, kan de beboete vervolgens, ook als de Inspecteur meent dat niet aan die voorwaarden is voldaan, in bezwaar en beroep gaan en kan de rechter beoordelen of aan de voorwaarden voor ambtshalve vermindering is voldaan en zo ja, zelfstandig bepalen of en zo ja, in hoeverre een boete passend en geboden is.140.

Bij verzoeken om terug te komen van fiscale beschikkingen op aanvraag (dus van andere beschikkingen dan aanslagen en fiscale boeten), lijkt ook de belastingrechter het in onderdeel 8 beschreven art. 4:6 Awb-toetsingskader van de bestuursrechter toe te passen. Dat volgt uit uitspraken van rechtbanken over (herhaalde) verzoeken om toepassing van de begunstigende 30%-kostenaftrekregeling voor expat-werknemers141.en over een herhaald verzoek om (eerder niet-verleende) ambtshalve vermindering van een aanslag. In een zaak voor de Rechtbank Zeeland-West-Brabant142.verzocht de belanghebbende om ambtshalve vermindering van een aanslag op basis van een andere verdeling van de rendementsgrondslag in box 3 over de echtelieden. De inspecteur had dat verzoek afgewezen en die afwijzing had de belanghebbende vergeefs aangevochten in (hoger) beroep. Desondanks verzocht hij nogmaals om ambtshalve vermindering op dezelfde grond. De inspecteur wees dat verzoek af onder verwijzing naar de eerdere procedure. De rechtbank overwoog:

“2.8. De inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat een nieuw verzoek om ambtshalve vermindering niet meer mogelijk is omdat het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch reeds over de gewenste vermindering heeft geoordeeld. Subsidiair beroept de inspecteur zich op artikel 2.17, vierde lid van de (…) Wet IB 2001.

In verband met het primaire standpunt van de inspecteur is de jurisprudentie over herhaalde aanvragen en over verzoeken om terug te komen op een besluit (…) van belang. Bij uitspraak van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3131, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (…) haar toetsingskader ten aanzien van herhaalde aanspraken uiteengezet:

[zie het citaat in onderdeel 8.6 hierboven; PJW]

Dit toetsingskader is ook van belang voor een herhaald verzoek op grond van artikel 9.6 van de Wet IB 2001. De inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende afgewezen omdat belanghebbende volgens hem geen nieuwe feiten en/of omstandigheden heeft vermeld (…). De inspecteur heeft hiermee kennelijk toepassing gegeven aan artikel 4:6, tweede lid van de Awb. Belanghebbende heeft ter zitting bevestigd dat zijn verzoek om ambtshalve vermindering inderdaad gebaseerd is op dezelfde feiten en omstandigheden en dat het niet gaat om nieuwe argumentatie. Belanghebbende stelt echter dat deze rechtbank en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch de feiten en omstandigheden niet goed hebben beoordeeld en daarom verkeerd hebben geoordeeld. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur zich terecht en zorgvuldig en deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat belanghebbende geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden heeft vermeld. De afwijzing van het verzoek om terug te komen van de eerdere afwijzing van het verzoek om ambtshalve vermindering is, gezien de eerdere procedure bij deze rechtbank en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en het wettelijk kader (met name artikel 2.17, vierde lid van de Wet IB 2001), ook niet evident onredelijk. De inspecteur heeft het (herhaalde) verzoek van belanghebbende terecht afgewezen. Het beroep is ongegrond.

De rechtbank merkt ten overvloede op dat ook als de afwijzing van de inspecteur op inhoudelijke gronden zou zijn gebeurd, het beroep ook ongegrond zou zijn. Voor de overwegingen verwijst [de Rechtbank; PJW] naar voornoemde uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De rechtbank ziet geen aanleiding om anders te oordelen. (…).”

Een zaak waarin de Rechtbank Noord-Holland het in een belastingzaak evident onredelijk achtte dat de Inspecteur niet terug wilde komen van een niet-aangevochten fiscale beschikking op aanvraag betrof een vergissing in een aanvraag van een werkgever tot toepassing van de 30%-kostenaftrekregeling voor expat werknemers. Die regeling geldt voor maximaal acht jaar. De betrokken werknemer had eerder al vijf jaar in Nederland gewerkt, maar de werkgever had abusievelijk zes jaar opgegeven, waardoor er niet drie, maar slechts twee jaren zouden resteren. De Inspecteur kende die twee jaar toe, waartegen de werkgever niet in bezwaar ging, hoewel zijn werknemer hem bij de aanvraag al had gewaarschuwd dat zij niet al zes, maar slechts vijf jaar had verbruikt. De werkgever diende een nieuwe aanvraag in om ook het derde (achtste) jaar binnen te halen. De Inspecteur weigerde, wijzende op de formele rechtskracht van de eerdere toekenningsbeschikking. De Rechtbank achtte dat evident onredelijk. Dat lijkt een zeer lankmoedige toepassing van het ‘evident-onredelijk’-criterium, vergeleken met de boven besproken rechtspraak van de niet-fiscale bestuursrechters en van de civiele kamer van de Hoge Raad. Zowel de onjuiste opgave van de duur van de eerdere toekenningsperiode als het ongebruikt laten verlopen van de bezwaartermijn waren immers onmiskenbaar te wijten aan de werkgever. De Rechtbank lijkt het (evident) onredelijk te vinden dat het boven beschreven ambtshalve verminderingsbeleid niet ook geldt voor belastingheffing gebaseerd op een onjuiste, maar onherroepelijk geworden beschikking op aanvraag. Zij overwoog als volgt:143.

“17. (…). Er is geen rechtsregel die zich ertegen verzet dat een nieuw verzoek wordt gedaan nadat reeds (onherroepelijk) op een eerder verzoek is beslist. Het feit dat een eerdere beschikking formele rechtskracht heeft, leidt niet tot het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een nieuw verzoek of een verzoek om terug te komen op de eerdere beschikking. In het onderhavige geval verzoekt eiseres [werkgever; PJW] aan verweerder [de Inspecteur; PJW] om een 30%-bewijsregelbeschikking af te geven voor de [opvolgende; PJW] periode van 1 maart 2019 tot en met 29 februari 2020. Verweerder kan bij voor bezwaar vatbare beschikking een dergelijk verzoek toe- of afwijzen.

18. Vervolgens stelt verweerder dat artikel 4:6 van de Awb, bij analoge toepassing, zich verzet tegen toewijzing van het verzoek, aangezien geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. (…). Naar het oordeel van de rechtbank is het verzoek dat tot het primaire besluit heeft geleid aan te merken als een verzoek om heroverweging van het eerdere besluit tot toepassing van de 30%-bewijsregeling tot en met 28 februari 2019. Zoals blijkt uit de hiervoor genoemde uitspraak van de ABRvS van 23 november 2016 [zie 8.6 hierboven; PJW] kan hierop artikel 4:6 van de Awb overeenkomstig worden toegepast. (…). De rechtbank volgt verweerder in zijn stelling dat geen sprake is van nieuw gebleken feiten zoals bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. Dat het eerdere verblijf van [werknemer] in januari 1997 en niet in januari 1996 was aangevangen was immers bekend of had althans bekend kunnen zijn bij [bedrijf 2] . Eiseres stelt vervolgens dat verweerder onredelijk handelt door het verzoek af te wijzen met een beroep op formele rechtskracht van de eerdere besluiten en het ontbreken van nieuwe feiten. (…). De afwijzing van het verzoek met de enkele verwijzing naar het bestaan van formele rechtskracht van de eerdere besluiten acht de rechtbank, gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, onredelijk. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat (…) niet in geschil is dat het eerdere verblijf van [werknemer] in januari 1997 is aangevangen en dat de vermelding januari 1996 in de eerdere verzoeken op een fout berustte. Evenmin is in geschil dat wanneer de aanvangsdatum correct zou zijn vermeld, de looptijdvermindering 60 maanden in plaats van 72 maanden zou zijn geweest en [werknemer] een jaar langer recht zou hebben gehad op toepassing van de 30%-bewijsregeling, derhalve tot en met 29 februari 2020. Verder acht de rechtbank van belang dat het verzoek is gedaan vóór aanvang van het tijdvak waarvoor om toepassing van de regeling werd gevraagd, (…). (…). Tot slot kent de rechtbank betekenis toe aan het feit dat ten aanzien van een beschikking over de 30%-bewijsregeling geen ambtshalve herziening op grond van artikel 63 [bedoeld zal zijn: 65; PJW] van de Algemene wet inzake rijksbelastingen mogelijk is, terwijl deze bepaling in voorkomende gevallen een teruggaaf of vermindering mogelijk maakt indien enig feit de conclusie rechtvaardigt dat een belastingplichtige hiervoor in aanmerking komt. Van verweerder had in het onderhavige geval, waarin de mogelijkheid van ambtshalve herziening op grond van de wet ontbreekt, mogen worden verwacht dat hij een zorgvuldige heroverweging had uitgevoerd met inachtneming van de omstandigheden van het geval.

19. Nu (…), komt de rechtbank toe aan het betoog van verweerder dat gelet op de formele rechtskracht van de beschikking van 3 april 2017 het verzoek van 6 februari 2019 niet voor toewijzing in aanmerking komt nu het einde van de looptijd van de beschikking van 3 april 2017 op 28 februari 2019 bepaald is en artikel 10ed van de UBLB dan aan een herbeoordeling en toewijzing van het verzoek in de weg staat.

20. Dit betoog wordt door de rechtbank verworpen. In het onderhavige geval is bij de betreffende aanvragen en beschikkingen door alle betrokken partijen van een evidente onjuistheid ten aanzien van de aanvang van het verblijf van de werknemer en daarmee het einde van de looptijd van de 30%-bewijsregel uitgegaan, en is niet in geschil dat bij het uitgaan van de juiste gegevens het einde van de looptijd 29 februari 2020 is. In een dergelijk geval van een voor beide partijen evidente onjuistheid staat – overeenkomstig hetgeen de rechtbank onder 18. hiervoor heeft overwogen – de formele rechtskracht van de afgegeven beschikkingen niet in de weg aan het afgeven van een nieuwe beschikking met de juiste einddatum.

21. (…).

22. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient de 30%-bewijsregeling wat betreft het dienstverband van [werknemer] bij [eiseres] LLP van 1 juni 2018 tot en met 29 februari 2020 te worden toegepast.”

Sympathiek, maar ver van de strenge art. 4:6 Awb-lijn van de andere bestuursrechters, zou ik zeggen. In wezen toepassing van het fiscale ambtshalve-verminderingsbeleid op gevallen buiten de reikwijdte van dat beleid. Dat lijkt mij heel redelijk, maar dat impliceert niet dat het weigeren daarvan evident onredelijk is. Dat weigeren is wel flauw. Maar dat is geen juridische categorie.

Samenvatting en conclusie

Belastingaanslagen en fiscale boeten zijn geen beschikkingen op aanvraag. Art. 4:6 Awb speelt dan ook nauwelijks een rol bij verzoeken om heroverweging van onherroepelijk geworden aanslagen en boeten;

- in het belastingrecht gaat het aanzienlijk burgervriendelijker toe dan onder het art. 4:6 Awb-regime. Het heeft eigen, veel ruimhartiger (beleids)regels voor ambtshalve herziening van aanslagen en boeten, op basis van art. 65 AWR.

- die beleidsregels houden in dat de belastingplichtige tot vijf jaar terug om ambtshalve vermindering of teruggaaf kan verzoeken.144.Er gelden enige voorwaarden en beperkingen, maar die zijn veel minder knellend dan die van art. 4:6 Awb (nee, tenzij). Uitgangspunt is dat als vermindering of teruggaaf materieel terecht is, vermindering of teruggaaf ook volgt (ja, tenzij), ook bij boetebeschikkingen, ongeacht de reden voor het niet (tijdig) gebruiken van rechtsmiddelen tegen BIP of BOB. Rechtspraak en beleid van ná de aanslagoplegging zijn echter geen grond voor heroverweging;

- Van de beslissing op het verzoek om ambtshalve vermindering staat geen bezwaar of beroep open, behalve in de inkomstenbelasting: de formele wetgever heeft voor inkomstenbelastingaanslagen en -boeten een wettelijke heroverweging ingevoerd, de toepassing waarvan aan het oordeel van de belastingrechter kan worden onderworpen. De belastingrechter toetst aan de (ruimhartige) voorwaarden voor ambtshalve vermindering in art. 45aa Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en acht zich bevoegd om bij gegrondbevinding van het beroep een boete meteen zelf te matigen of naar nihil te verminderen. Behalve bij ‘onmiskenbare onjuistheid’ geeft in andere gevallen ook de burgerlijke rechter niet thuis omdat een volledige fiscale rechtsgang open heeft gestaan tegen de aanslag of boete;

- Gaat het om fiscaal relatief zeldzame beschikkingen op aanvraag waarvoor het ambtshalve-verminderingsbeleid niet geldt (dus niet om een aanslag of een voldoening of afdracht op aangifte of een boetebeschikking), dan past de belastingrechter in navolging van de Afdeling en de CRvB art. 4:6 Awb en het in onderdeel 8 beschreven beoordelingskader toe, dat neerkomt op slechts twee kansen op succes: (i) relevante nova of (ii) evidente onredelijkheid van weigering van heroverweging.

13. Intrekking of wijziging van definitief geworden strafbeschikkingen145.

Ook in het strafrecht is om doelmatigheidsredenen de bestraffing van lichtere strafbare feiten in eerste instantie niet aan de strafrechter opgedragen, maar aan de staande magistratuur of de politie. Op grond van art. 257a WvSv kan de OvJ een strafbeschikking uitvaardigen als hij een overtreding vaststelt of een misdrijf waarop niet meer dan zes jaar gevangenisstraf staat. Met die beboetingsbevoegdheid kunnen ook bepaalde opsporingsambtenaren (art. 257b WvSv) en bestuurlijke autoriteiten (art. 257ba WvSv) worden bekleed, maar de mogelijkheden van de OvJ zijn ruimer. Zo kan hij ook een taakstraf opleggen of een schadevergoedingsplicht. Als de termijn van verzet tegen zo’n beschikking ongebruikt is verstreken, waardoor geen toegang tot de rechter meer bestaat, kan de OvJ de strafbeschikking nog wel van ambtswege intrekken of wijzigen, maar een bepaling zoals art. 4:6 Awb ontbreekt in het strafrecht. In het strafbeschikkingsrecht gaat het er bij formele rechtskracht van de strafbeschikking niet minder grimmig aan toe dan in het punitieve bestuursrecht bij formele rechtskracht van een boetebesluit.

Tegen een hem opgelegde strafbeschikking kan de belanghebbende in verzet gaan bij het parket binnen 14 dagen nadat het afschrift in persoon aan hem is uitgereikt of zich een andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de strafbeschikking hem bekend is (art. 257e(1) WvSv). Die termijn is in lijn met de termijn die geldt voor hoger beroep en cassatieberoep (art. 408 en 432 WvSv) en begint dus pas te lopen op het moment waarvan kan worden vastgesteld dat de betrokkene werkelijk met de strafbeschikking bekend is. Tegen een strafbeschikking die een geldboete van niet meer dan € 340 behelst wegens een overtreding die hoogstens vier maanden eerder is gepleegd en die niet in persoon wordt uitgereikt, maar wordt toegezonden - kan verzet worden gedaan tot uiterlijk zes weken na die toezending, hetgeen impliceert dat als tegen zulke strafbeschikkingen geen verzet wordt gedaan, zij zes weken na toezending onherroepelijk worden, ook als zich geen omstandigheid heeft voorgedaan waaruit volgt dat de verdachte bekend was met de oplegging ervan.

Is de verzetstermijn verstreken, dan verklaart de strafrechter een desondanks gedaan verzet niet-ontvankelijk (art. 257f(4) WvSv). Tegen die niet-ontvankelijkverklaring kan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof. Als de rechter een te late opposant niet volgt in diens stellingen over het moment waarop hij bekend werd met de strafbeschikking, moet de rechter motiveren op welk moment hij dan wel daarmee bekend is geraakt.146.Dit biedt enige ruimte om de opposant toch te ontvangen, maar als vaststaat dat hij de strafbeschikking heeft ontvangen, is de verzetstermijn dus zeer beperkt. Let de belanghebbende niet op of gaat hij bewust niet in verzet, dan wordt de strafbeschikking dus op korte termijn definitief.

Is wel tijdig geopponeerd, dan kan de OvJ kiezen tussen (i) wijzigen of intrekken van de strafbeschikking of (ii) oproepen van de verdachte voor de strafrechter (art. 257f(1) WvSv). Hij kan de zaak ook alsnog voor de strafrechter brengen als de opgelegde straf niet ten uitvoer is gelegd. Anders dan bij beroep tegen een besluit van een bestuursorgaan op basis van de Awb, beoordeelt de strafrechter niet de strafbeschikking, maar de novo de feiten (art. 257f(3) WvSv). De strafrechter hoeft ook niet een gebrek in de inhoud of de totstandkoming van de strafbeschikking vast te stellen om haar te vernietigen. Bij correct ingesteld verzet volgt in beginsel dus steeds vernietiging (art. 257f(4) WvSv) omdat de strafrechter zijn eigen oordeel in de plaats van de beschikking stelt; hij kan dus ook hoger straffen dan de OvJ deed.147.Daar staat tegenover dat geen griffierecht verschuldigd is, zoals in het bestuursrecht.

Anders dan in het punitieve bestuursrecht, waarin het bestuursorgaan de centrale beslissende instantie is, is dat in het strafbeschikkingenrecht dus – bij tijdig verzet - de strafrechter. De bestuursrechter toetst in beginsel slechts de rechtmatigheid van de beslissing van het bestuursorgaan, en alleen als die leidt tot vernietiging van de bestuurlijke boetebeschikking wegens onrechtmatigheid neemt de bestuursrechter zelf een beslissing ‘omtrent het opleggen van de boete’ (art. 8:72a Awb). Anders dan in het strafrecht, belet het verbod op reformatio in peius hem om de boete hoger vast te stellen dan het bestuursorgaan, behalve bij boeten op basis van de sociale verzekeringswetten: die geven de bestuursrechter wel de bevoegdheid om in (hoger) beroep een hogere boete op te leggen dan het bestuursorgaan deed. Het boven (7.3) geciteerde art. 14a(12) TW bepaalt in afwijking van art. 8:69 Awb dat de rechter in (hoger) beroep de bestuurlijke boete ook kan wijzigen ten nadele van degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot, of zijn wettelijke vertegenwoordiger. In het strafbeschikkingsrecht daarentegen beoordeelt de strafrechter niet de strafbeschikking, maar rechtsreeks de feiten en de toerekenbaarheid alsof het om een gewone telastelegging gaat en bepaalt hij zelf een eventuele straf. Een ander belangrijk verschil met het punitieve bestuursrecht is dat verzet tegen een strafbeschikking de tenuitvoerlegging ervan schorst (art. 257g(2) WvSv), terwijl bezwaar tegen een bestuurlijke boetebeschikking geen schorsende werking heeft.

Een met art. 4:6 Awb vergelijkbare bepaling over een verzoek om een nieuwe beoordeling kent het WvSv niet, wat niet wegneemt dat de bestrafte die geen verzet heeft ingesteld, de OvJ kan verzoeken om terug te komen van de strafbeschikking. Art. 257e(9) WvSv geeft de OvJ die bevoegd is een verzet ter kennis van de strafrechter te brengen ook de bevoegdheid om de strafbeschikking schriftelijk in te trekken of te wijzigen.148.De regelingen van de herziening van strafrechtelijke veroordelingen (art. 457 WvSv) en van gratie (art. 7.6.1 WvSv en art. 2 Gratiewet) gelden niet voor strafbeschikkingen.149.

De MvT bij de Wet OM-afdoening vermeldt dat de meest voor de hand liggende reden voor intrekking van een strafbeschikking is dat de verdachte gegronde bezwaren aanvoert. Als de OvJ van de onschuld van de verdachte overtuigd raakt, ligt het voor de hand dat hij de strafbeschikking zonder meer intrekt.150.Hoewel die MvT de intrekking van de strafbeschikking alleen in verband brengt met de vraag naar de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de verdachte (technisch sepot), gaat het rapport ‘Beproefd verzet’151.van de procureur-generaal bij de Hoge Raad er met Kessler en Keulen152.van uit dat ook een beleidssepot mogelijk is. Ook de beleidsregels van het OM gaan daarvan uit. De Aanwijzing kader voor tenuitvoerlegging van het college van Procureurs-Generaal153.vermeldt dat de wijziging of intrekking van een strafbeschikking onder meer aan de orde kan zijn als tijdens de tenuitvoerlegging een omstandigheid bekend wordt waarmee de OvJ ten tijde van de beslissing geen rekening heeft gehouden en die voor hem aanleiding zou zijn geweest geen of een andere straf op te leggen.154.Wijziging van een strafbeschikking kan volgens de Aanwijzing ook nodig zijn bij een persoonsgerichte aanpak. De wijziging van een financiële sanctie in een taakstraf kan bijvoorbeeld aangewezen zijn als blijkt dat de beboete onvermogend is en overigens wordt voldaan aan de vereisten voor een taakstraf. De OvJ kan volgens de Aanwijzing ook de inning van een financiële sanctie beëindigen als hij meent dat met de voortzetting ervan geen redelijk doel meer wordt gediend. De Aanwijzing gaat alleen over de tenuitvoerlegging. Zij staat er daarom niet aan in de weg dat een strafbeschikking op inhoudelijke gronden wordt ingetrokken of gewijzigd en een reeds betaalde boete (deels) wordt gerestitueerd.

Kessler155.meent dat als grond voor een technisch sepot blijkt te bestaan nadat de strafbeschikking onherroepelijk is geworden, voor eventuele intrekking in beginsel aangesloten zou moeten worden bij de gronden voor herziening van rechterlijke uitspraken (zie 14.3 e.v. hieronder). Als na het onherroepelijk worden van de strafbeschikking grond voor een beleidssepot blijkt te bestaan, heeft het zijn voorkeur om voor eventuele intrekking of wijziging aan te sluiten bij de gratiegronden (zie 14.11 e.v. hieronder). In incidentele gevallen kan er volgens Kessler wel aanleiding zijn om ruimhartiger in te trekken of te wijzigen. Als voorbeeld noemt hij zaken waarin door een fout in gestandaardiseerd en geautomatiseerd verwerkte zaken een hogere straf is opgelegd dan op grond van de beleidsregels van het OM is aangewezen. Bijstelling van beleid vormt zijns inziens in het algemeen geen reden om terug te komen van onherroepelijke strafbeschikkingen die vóór inwerkingtreding van dat nieuwe beleid zijn uitgevaardigd.156.De rechtvaardiging voor het incidenteel op ruimere gronden terugkomen van onherroepelijke strafbeschikkingen dan van rechterlijke beslissingen, moet worden gezocht in de omstandigheid dat het OM het vervolgingsbeleid bepaalt én bij strafbeschikkingen zelf de beslissende instantie is. In het algemeen verdient het zijns inziens echter niet de voorkeur om ruimer van strafbeschikkingen terug te komen dan van rechterlijke beslissingen.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft de praktijk van de strafbeschikkingen meer malen onderzocht.157.Zijn rapport Beproefd verzet (2017) constateert dat OM-strafbeschikkingen na verzet vaak werden ingetrokken. Veel intrekkingen zouden door de lange doorlooptijden zijn te verklaren; een kleiner deel door incomplete dossiers of onvoldoende bewijs.158.Ook zijn er blijkbaar intrekkingen in zaken op grond van nieuwe gegevens. Uit het vervolgrapport “Wordt vervolgd: Beproefd Verzet” (2019)159.kan worden opgemaakt dat het aantal OM-strafbeschikkingen dat na verzet wordt ingetrokken een dalende trend toont. Voor de misdrijfzaken was het percentage sepots na verzet in 2015 20% en in 2016 18%. Het aantal verdachten dat na verzet werd opgeroepen voor een onderzoek ter terechtzitting was daartegenover gestegen (van 76% in 2015 tot 78% in 2016). In overtredingszaken was het aandeel onvoorwaardelijke sepots na verzet fors gedaald: van 52,5% in de tweede helft van 2016 naar 28,3% in de tweede helft van 2017. Daarmee correspondeerde een stijging van het percentage verdachten dat na verzet wordt opgeroepen voor de zitting (van 44,7% naar 62,4%).

De genoemde rapporten bieden geen kwantitatief inzicht in de mate van of gronden voor ambtshalve (als verzet niet meer mogelijk is) intrekken of wijzigen van strafbeschikkingen door de OvJ. Zulk ambtshalve intrekken of wijzigen, al dan niet op verzoek, biedt een beperkte mogelijkheid voor toetsing van een mogelijk ten onrechte opgelegde maar inmiddels onherroepelijke strafbeschikking.160.Peters signaleert dat onduidelijk is of ambtshalve intrekking ook nog mogelijk is als de strafbeschikking al geheel ten uitvoer is gelegd. Zoals opgemerkt (13.6), meen ik dat de Aanwijzing kader voor tenuitvoerlegging daaraan niet in de weg staat.

Uit onderzoek van het WODC161.blijkt dat het beeld over het gebruik van de intrekkingsbevoegdheid niet eenduidig is.

Op 9 november 2022 heeft de procureur-generaal bij de Hoge Raad een derde rapport over de praktijk van de OM-strafbeschikking162.aangeboden aan de minister van justitie en veiligheid. Dat rapport gaat niet in op ambtshalve intrekken of wijzigen van strafbeschikkingen die door verloop van de verzettermijn onherroepelijk zijn geworden.

Overzicht en conclusie

De strafwetgever achtte dit systeem van strafbeschikkingen verenigbaar met art. 6 van het EVRM, omdat het in de jurisprudentie van het EHRM gaat om ‘whether the proceedings considered as a whole were fair’.163.Uit het boven (onderdeel 9) gegeven overzicht van rechtspraak van het EHRM over administratieve punitieve afdoening van wetsovertredingen lijkt dat een correcte conclusie, omdat voor de waakzamen voldoende toegang tot een volledig bevoegde strafrechter bestaat, ook al is de toegang tot die strafrechter afgesloten zodra de korte verzetstermijn ongebruikt is verstreken. In het strafbeschikkingsrecht bestaat zelfs geen bepaling zoals art. 4:6 Awb, die tenminste nog een beperkte toegang tot de rechter biedt.

Het punitieve bestuursrecht lijkt qua toegang tot de rechter ter zake van onherroepelijk geworden boeten dus weinig te leren te hebben van het strafbeschikkingsrecht. Het kan op dat punt beter te rade gaan bij het belastingrecht (onderdeel 12 hierboven). De adressaat van een politie- of OM-strafbeschikking kan het feit waarvoor hij wordt bestraft alleen voor de strafrechter brengen door tijdig verzet te doen. Dat vereist een alerte en actieve instelling van die adressaat, wiens verzettermijn binnen twee weken na betekening in persoon c.q. binnen zes weken na toezending verloopt.

Verzet lijkt vaak niet tot een terechtzitting te leiden, maar tot wijziging of intrekking van de strafbeschikking door het OM. Ook als de verzettermijn ongebruikt is verstreken, kan de OvJ een strafbeschikking ambtshalve intrekken of wijzigen, al dan niet op verzoek, maar bij gebrek aan een bepaling zoals art. 4:6 Awb bestaat bij afwijzing van een verzoek daartoe geen beperkte alsnog-toegang tot de rechter die art. 4:6 Awb biedt. Rechtspraak van de strafrechter vergelijkbaar met die van de bestuursrechter weergegeven in onderdeel 8 hierboven, heb ik dan ook niet kunnen vinden, met name geen evidentie-criterium. Daar staan wel de waarborgen van art. 257c(1) en (2) WvSv tegenover: onze appellant zou in het strafrecht vóór uitvaardiging van een strafbeschikking gehoord hebben moeten worden onder bijstand van een raadsman.

De beleidsregels van het OM gaan ervan uit dat ambtshalve intrekking of wijziging van definitief geworden strafbeschikkingen aangewezen kan zijn bij nova of een persoonsgerichte aanpak in de executiefase. In de literatuur wordt bepleit om in geval van ná onherroepelijk worden van de strafbeschikking blijkende gronden voor een technisch sepot aan te sluiten bij de gronden voor herziening van strafvonnissen, en om bij nadien blijkende gronden voor een beleidssepot aan te sluiten bij de gratiegronden. Onduidelijk is of ambtshalve intrekking ook nog mogelijk is als de strafbeschikking al geheel ten uitvoer is gelegd.

De mogelijkheid van ambtshalve intrekking of wijziging van onherroepelijke strafbeschikkingen door het OM lijkt aldus weinig of geen gezichtspunten te bieden voor de invulling van het ‘evident-onredelijk’-criterium bij de toepassing van art. 4:6 Awb op onherroepelijk geworden boetebesluiten, met name niet voor de rechterlijke invulling van dat criterium, nu bij door termijnverloop onherroepelijk geworden strafbeschikkingen in beginsel geen toegang tot de rechter bestaat vergelijkbaar met die ex art. 4:6 Awb. Wel pleit de literatuur ervoor om bij eventuele intrekking van reeds onherroepelijk geworden strafbeschikkingen ter zake waarvan nadien grond voor een technisch sepot blijkt te bestaan, aan te sluiten bij de gronden voor herziening van strafrechtelijke uitspraken (zie 14.3 e.v. hieronder), net als het Uwv doet in appelant’s zaak.