HR, 19-07-2019, nr. 18/04298

De prejudiciële vragen

Bij vonnis van 10 oktober 20181.heeft de rechtbank Noord-Nederland u de volgende prejudiciële vragen gesteld:

“1. In hoeverre heeft het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW en op grond van artikel 6:162 BW gevolgen voor de aanspraak op vergoeding van (im)materiële schade?

2. Is er ruimte voor het aansprakelijk houden van EBN op grond van artikel 6:177 lid 2 sub b BW naast het aansprakelijk zijn van NAM op grond van artikel 6:177 lid 2 sub a BW? Kan EBN mede gelet op haar bijzondere positie als staatsdeelnemer in de maatschap, als exploitant in de zin van artikel 6:177 lid 2 sub b BW, worden aangemerkt?

3. Onder welke omstandigheden kan de Staat - mede gelet op de artikelen 2, 3 en 8 van het EVRM- aansprakelijk worden gehouden voor aardbevingsschade op grond van artikel 6:162 BW?

4. Verhindert de formele rechtskracht van het instemmingsbesluit aansprakelijkheid van de Staat? Onder welke omstandigheden kan de Staat ondanks de formele rechtskracht van een instemmingsbesluit aansprakelijk worden gesteld?

5. Hoe ver moet het tegenbewijs gaan om het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 6:177a BW te kunnen weerleggen; moet het tegendeel komen vast te staan of kan twijfel zaaien voldoende zijn?

6. Als bij de partij die schade lijdt als gevolg van mijnbouwactiviteiten waarvoor de exploitant aansprakelijk is, sprake is van een (al dan niet latente) kwetsbaarheid van hemzelf en/of van de aan hem toebehorende onroerende zaak, dient de exploitant alle schade te vergoeden die als gevolg van de mijnbouwactiviteiten is ontstaan of verergerd of is er ruimte voor het oordeel dat vanwege die (al dan niet latente) kwetsbaarheid niet alle schade op de voet van artikel 6:98 BW naar redelijkheid aan de exploitant kan worden toegerekend dan wel dat de schade deels voor rekening komt voor de eigenaar vanwege eigen schuld of voordeelverrekening?

7a. Kan waardedaling van een woning als gevolg van het risico op aardbevingen als gevolg van gaswinning aangemerkt worden als schade waarvoor de exploitant aansprakelijk is, ook als de schade zich nog niet heeft gemanifesteerd bij verkoop van die woning en, zo ja, wat is de peildatum voor de begroting voor dergelijke schade?

7b. Indien vraag 7a. positief beantwoord wordt, geldt dit dan voor alle woningen die blootstaan aan het aardbevingsrisico van het Groningerveld of kan daarbij een gevalsdifferentiatie gemaakt worden, en welke omstandigheden zijn daarbij van belang?

7c. Indien vraag 7a. positief beantwoord wordt, in hoeverre hebben de eigenaren van de woning respectievelijk de voor de waardedaling aansprakelijke partijen de mogelijkheid om in geval van verdere waardedaling respectievelijk waardestijging ten opzichte van de peildatum die verdere daling of stijging (alsnog) terug te vorderen?

8. Onder welke omstandigheden behoort ook het gemis van onstoffelijk voordeel, te weten het ongestoorde woongenot, omdat daarvoor onnodig uitgaven (zoals hypotheekrente) zijn gedaan, tot de door de exploitant te vergoeden (vermogens)schade?

9a. Is bij schade op grond van de exploitatie van een mijnbouwwerk - in algemene zin of in bijzondere gevallen - plaats voor het oordeel dat sprake is van een zodanige aantasting van persoonlijkheidsrechten dat gesproken kan worden van een andere aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW?

9b. Als het antwoord op vraag 9a bevestigend is, welke eisen moeten worden gesteld aan het bewijs dat de partij die aanspraak maakt op immateriële schadevergoeding op andere wijze in zijn persoon is aangetast? Volstaat daarvoor de vaststelling dat een partij woont in het gebied waar regelmatig aardbevingen worden gevoeld en schade wordt gelden in combinatie met een persoonlijke verklaring van die partij over zijn beleving van de invloed die de aardbevingen op hem hebben?

9c. In hoeverre verdraagt het hoogst persoonlijke karakter van immateriële schadevergoeding zich met het min of meer ‘forfaitair’ vaststellen van schadevergoeding?”

Enige algemene gezichtspunten

Deze prejudiciële procedure is voor u de eerste en wellicht enige kans om richting te geven aan de Groningse aardbevingsschadezaken. De regering wil de rechtsmacht over de vergoeding van Groningse aardbevingsschade verplaatsten van de burgerlijke rechter naar een zelfstandig bestuursorgaan en de bestuursrechter. Er zijn over die schade al eerder enige civiele procedures gevoerd, maar de Staat en NAM hebben ondanks een deels voor hen ongunstig resultaat geen hoger beroep of cassatieberoep ingesteld. Zie onderdeel 6 van de bijlage (De Groningse aardbevingen in de civiele rechtspraak). De civiele rechter heeft een beperkte rol gespeeld bij de afdoening van de Groningse aardbevingsschade2.en de regering meent dat het bij de Groningse aardbevingsschade om een publiek belang gaat dat de overheid zich moet aantrekken en niet langer aan het privaatrecht moet overlaten. Zij wil daarom het parlement voorstellen om de Tijdelijke Commissie Mijnbouwschade Groningen (TCMG; zie onderdeel 1.12 en 4.4 van de bijlage) om te zetten in een zelfstandig bestuursorgaan, het Instituut Mijnbouwschade Groningen (IMG), dat alle verzoeken om vergoeding van schade als gevolg van bodembeweging door aanleg of exploitatie van een mijnbouwwerk voor de gaswinning uit het Groningenveld of van de gasopslag bij Norg zal afhandelen op basis van de relevante bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek,3.een en ander bij beschikking waartegen bezwaar en beroep op de bestuursrechter open zal staan. Het wetsvoorstel ligt bij de Afdeling advisering van de Raad van State.4.Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, zal de civiele rechter nog slechts restrechter zijn.5.Ook prejudiciële vragen over de uitleg van het civiele recht in verband met de aardbevingsschade, zullen dan in beginsel aan de bestuursrechter moeten worden voorgelegd.6.Zie over het in consultatie gegane wetsvoorstel de onderdelen 5.5.68-5.5.72 hieronder.

Over de beperkte betrokkenheid van de civiele rechter en de verdere beperking van diens betrokkenheid door het wetsvoorstel zijn zorgen geuit door met name Van Dunné7.en De Bock.8.De eerste vraagt zich af of ook de Staat, gezien diens met de gaswinning vervlochten belangen, niet op afstand moet worden gehouden bij de schadeafwikkeling; de laatste wijst erop dat juist de civiele rechter is gespecialiseerd in schadevergoedingsrecht, de rechtseenheid kan bewaken en tot taak heeft het schadevergoedingsrecht te ontwikkelen. Deze prejudiciële procedure biedt daartoe in elk geval gelegenheid, wellicht de laatste. Positiever over het wetsvoorstel zijn Van de Bunt9.en Marseille, Bröring en De Graaf,10.die de voordelen op de punten toegankelijkheid, kosten en snelheid benadrukken, al plaatst Van de Bunt ook kritische kanttekeningen. Maar volgens De Bock11.gaan zij voorbij aan de voorvraag of überhaupt enige noodzaak bestaat om de gespecialiseerde civiele rechter van de Groningse aardbevingsschade af te halen, met alle rechtseenheidsproblemen van dien. De vraag welke vergoeding een gedupeerde volledig compenseert voor zijn door de aardbevingen geleden schade is volgens haar bepaald een andere dan de vraag of een besluit van een bestuursorgaan daarover al dan niet rechtmatig is.12.

De maatschappelijke opvattingen over de gaswinning in Groningen hebben meebewogen met de Groningse bodem; zij veranderden met de toename in aantal en intensiteit van de aardschokken als gevolg van de gaswinning en met de toename van kennis over de aan de aardgaswinning verbonden risico’s. Aanvankelijk stond de Groningse bevolking positief tegenover de gaswinning. Zij genereerde weliswaar geen directe inkomsten voor de regio, maar leidde wel tot werkgelegenheid en investeringen. Een korting op de gasprijs (de potjesgasregeling) trok energiegrootverbruikers aan, boeren verpachtten land voor boorlocaties en NAM ondersteunde lokale activiteiten.13.Voor de Staat resulteerde de aardgaswinning in zeer aanzienlijke aardgasbaten.14.Naarmate de schadelijke gevolgen meer aan de dag traden, veranderde het sentiment over de gaswinning.

Bij de start van de exploitatie in 1963 was al bekend dat gaswinning tot bodemdaling kon leiden, maar niet voorzien werd dat ook aardbevingen tot de gevolgen konden behoren.15.Na een geregistreerde beving in 1986 in de omgeving van Assen (Drenthe) werd voor het eerst door een enkeling een causaal verband tussen winning van aardgas en aardbevingen gesuggereerd.16.Dat verband werd later, na nieuwe bevingen en diverse onderzoeken, bevestigd.17.Die bevingen werden echter niet als veiligheidsrisico gezien. Hoogstens zou in een enkel geval beperkte zaakschade kunnen ontstaan.18.Het beeld kantelde toen op 16 augustus 2012 de bodem bij Huizinge (Groningen) beefde en veel schade ontstond.19.Het Staatstoezicht op de mijnen (SodM) kwam tot het destijds omstreden advies om de gasproductie uit het Groningenveld zo snel en zo veel als mogelijk en realistisch was terug te draaien omdat de omvang van de risico’s onbepaalbaar was doordat de maximale magnitude van mogelijke bevingen niet viel te bepalen.20.De beving bij Huizinge en het SodM-advies leidde tot bezorgdheid bij de bevolking over materiële schade en fysieke veiligheid en tot afname van vertrouwen in de bij de gaswinning betrokken partijen. Uit onderzoek van de Rijksuniversiteit Groningen volgde dat bewoners over het algemeen vonden dat de gaswinning uit het Groningenveld zou moeten worden verminderd, maar niet hoefde te stoppen.21.De minister van EZ besloot in januari 2014 tot vermindering.22.

Het SodM kwam vervolgens tot de voorzichtige conclusie dat het systeem regelbaar leek omdat min of meer lineair verband leek te bestaan tussen af- en toename van productie en af- en toename van seismische activiteit.23.In maart 2017 constateerde de Onderzoeksraad voor Veiligheid (Onderzoeksraad) dat geen consensus over een veilig niveau van gaswinning bestond en dat daarover duidelijkheid moest komen.24.Op 29 maart 2018 heeft de minister van EZK de Tweede Kamer meegedeeld dat de gaswinning uit het Groningenveld zo snel mogelijk zou worden beëindigd omdat dit de beste manier is om de veiligheid en de veiligheidsbeleving in Groningen te garanderen.25.Mogelijk heeft bij die beslissing ook de noodzaak van een klimaat- en energietransitie een rol gespeeld.

Het gaat in het Groningendossier om een zeer groot aantal gelijksoortige gevallen van schade in korte tijd waarin aannemelijk is dat gaswinning minstens mede de schadeoorzaak is en waarin de schadeafhandeling van met name complexere schades – soms uiterst – moeizaam en traag verliep/verloopt. Daardoor is grote maatschappelijke onrust ontstaan,26.waaraan bijdroeg de (onduidelijkheid over de verhouding tussen de) veelheid aan betrokken instanties,27.het zeer grote aantal regelingen waaruit de bewoners van de getroffen regio wijs moesten worden,28.dat NAM bij de schadeafhandeling pas laat op afstand is geplaatst29.en de gedupeerden onvoldoende in staat bleken om langs privaatrechtelijke weg hun schade te doen vergoeden of herstellen.

Bij de besluitvorming over de omvang van en de voorwaarden voor gaswinning zijn veel en moeizaam of niet verenigbare belangen betrokken: (i) het belang van de bewoners en bedrijven boven het Groningenveld bij veiligheid en voorkoming van schade aan gebouwen en infrastructuur; (ii) het belang van gasleveringszekerheid, gegeven de gasbehoefte van Nederlandse en buitenlandse huishoudens en de leveringsverplichtingen jegens buitenlandse afnemers, waarbij een ernstige complicatie vormde dat het gas uit het Groningenveld laagcalorisch is (relatief stikstofrijk) en de standaard is geworden in Nederland, België, Duitsland en Noord-Frankrijk voor onder meer gasfornuizen en cv-ketels; gas uit andere gasvelden – die vooral hoogcalorisch gas leveren (relatief stikstofarm)30.– is daardoor in Nederland, België, Duitsland en Noord-Frankrijk alleen bruikbaar als het met stikstof wordt verrijkt of de fornuizen, c.v.-ketels, etc. daaraan worden aangepast; (iii) het financiële belang van de bij de gaswinning betrokken ondernemingen, met name dat van de vergunninghouder, die eigenaar is van het Groningse gas, en (iv) het zeer grote financiële belang van de Staat en daarmee van de belastingbetaler bij de gaswinning.31.

De Staat treedt in veel hoedanigheden op bij de gaswinning: concessieverlener, aandeelhouder, wetgever, toezichthouder, winningsplan-beoordelaar, belastingheffer, algemeen-belanghoeder en schade-afhandelaar. Zie bijvoorbeeld de weergave van het ‘gasgebouw’ in onderdeel 1 van de bijlage.

In de onderdelen 2 en 3 hieronder geef ik de door de rechtbank Noord-Nederland vastgestelde feiten en het procesverloop weer. In onderdeel 4 behandel ik na enkele vooropstellingen (4.1-4.5) en een korte uiteenzetting over de art. 6:177 en 6:177a BW (4.6-4.14) de door de rechtbank gestelde vragen, steeds volgens het format van (i) inleidende opmerkingen, (ii) standpunten van de partijen, (iii) gemotiveerde beantwoording.

In een bijlage bij deze conclusie beschrijf ik de feitelijke, juridische en politieke achtergronden van de zaak, met name (1) het ‘gasgebouw’ en de daarbij betrokkenen, (2) de relevante mijnbouwwet- en regelgeving, (3) de bodembeweging en de schade, (4) de schadeafhandeling en de getroffen maatregelen, inclusief relevante uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, (5) de chronologie van de gaswinning uit het Groningenveld en (6) de civiele rechtspraak over de aardbevingsschade tot nu toe. Deze bijlage is louter informatief bedoeld; de daarin opgenomen achtergrondinformatie behoort niet tot de vaststaande feiten voor zover zij niet door de rechtbank zijn vastgesteld of van algemene bekendheid zijn.

Korte versie van de voorgestelde beantwoording

Vraag 1 (maakt het voor de (im)materiële schadevergoeding uit of art. 6:177(1)(b) of art. 6:162 BW daaraan ten grondslag wordt gelegd?)

De aard van de aansprakelijkheid kan van belang zijn bij de toerekening van schade ex art. 6:98 BW, eventuele voordeelverrekening (art. 6:100 BW), toerekening van eigen schuld (art. 6:101 BW), vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (art. 6:106 BW) en matiging (art. 6:109 BW), maar het belang van het onderscheid tussen schuld- en risicoaansprakelijkheid lijkt op die vlakken enigszins academisch. Differentiatie op basis van waardering van schuldgraad (ook al gaat het om kwalitatieve of risicoaansprakelijkheid) ligt meer in de rede dan op basis van een grof onderscheid tussen risico- en schuldaansprakelijkheid. Of het verschil tussen risico- en schuldaansprakelijkheid uitmaakt voor de toerekening ex art. 6:98 BW moet, gegeven de uiteenlopende strekkingen van de verschillende risico-aansprakelijkheden, beoordeeld worden per risicoaansprakelijkheid: primair is die strekking bepalend, vervolgens de aard van de schade, met name van de vraag of zij het typische of voorzienbare gevolg is van de schadeveroorzakende gebeurtenis en daarna de schuldgraad (hoezeer het ook om risico-aansprakelijkheid gaat). Art. 6:177 BW heeft tot doel de mijnbouwexploitant, die zich in het algemeen tegen het schade-risico kan verzekeren, de grootst mogelijke zorg te doen betrachten om schade te voorkomen en om eenvoudiger verhaal op de exploitant te bieden aan degenen die schade door mijnbouw lijden. Die strekking rechtvaardigt een ruime toerekening, mede gezien het uitgangspunt van de wetgever dat kwesties als onrechtmatigheid van de schadeveroorzakende gebeurtenis niet meer relevant zijn. Daarbij past niet goed dat art. 6:162 BW weer als default opduikt als gevolg van het stellen van toerekeningsbeperkingen bij de toepassing van art. 6:177 BW. De in casu gestelde schadeposten zijn mijns inziens voorzienbare want kenmerkende gevolgen van aardbevingen (zie het EMS in onderdeel 3.4 van de bijlage) en het causale verband tussen de bevingen en de gaswinning wordt niet bestreden. Een toerekeningsgrens bij de toepassing van art. 6:98 BW moet in casu mogelijk worden getrokken bij milieuschade of tweede of verdere graadschade zoals economische schade.

Vraag 2 (exploitant ex art. 6:177(2)(b) BW)

Ik stel voor deze vraag te herformuleren tot:

“Hoe moet de term ‘eenieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouw-werk aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a’ in art. 6:177 lid 2 sub b BW worden uitgelegd en welke omstandigheden zijn bij de beoordeling daarvan van belang? Is met name de positie van EBN als staatsdeelnemer in de maatschap relevant?”

Dat EBN staatsdeelnemer is in de Maatschap is mijns inziens niet relevant voor de uitleg van de term ‘een ieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a’ in art. 6:177(2)(b) BW. Gezien de wetsgeschiedenis, het systeem van de wet en het daaruit volgende subsidiaire karakter van deze bepaling ziet de term mijns op personen die legaal of illegaal zonder vergunning materieel (als ondernemer) betrokken zijn bij mijnbouwwerk-zaamheden voor het geval art. 6:177(2)(a) BW niet werkt omdat er geen vergunninghouder is om aansprakelijk te stellen. De wetgever wilde geen leemte in het risicoaansprakelijkheidsregime in gevallen waarin geen vergunninghouder zou zijn aan te wijzen en heeft daarom alleen voor dat geval, dus subsidiair, de voorziening van lid 2(b) getroffen. Is er wel een aansprakelijke vergunninghouder, zoals in casu (NAM), dan is lid 2(b) niet relevant.32.Dat EBN in casu niet onder art. 6:177(2) BW kan worden aangesproken, wil niet zeggen dat zij niet op andere basis zoals art. 6:162 BW kan worden aangesproken.

Vraag 3 (Staatsaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jo. art. 2, 3 en 8 EVRM?)

Vraag 3 komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat tussen de partijen in een eerder vonnis over de relevante periode al onherroepelijk is beslist over de onrechtmatigheid – en het causale verband met de schade – van het handelen dat de Staat wordt verweten. Het antwoord op de vraag is daarom niet noodzakelijk in de zin van art. 392(1) Rv om de vorderingen van [eisers] jegens de Staat te kunnen toe- of afwijzen, tenzij de Staat zich niet op het gezag van gewijsde beroept (art. 236(3) Rv), maar ik begrijp dat hij dat wél doet. Overigens volgt het antwoord mijns inziens uit vaste jurisprudentie, zodat de vraag zich ook volgens art. 393(8) Rv niet leent voor prejudiciële beantwoording.

Ik ga er niettemin op in. De beoordeling van eventuele Staatsaansprakelijkheid onder art. 6:162 BW vergt in hoge mate een feitelijke waardering van omstandigheden van het geval. De vraag of de Staat aansprakelijk kan zijn, behoeft niet beperkt te worden tot een beoordeling van diens toezichthoudersrol, maar kan ook betrokken worden op de andere rollen die hij bij de gaswinning in Groningen heeft vervuld en vervult. Bij die beoordeling is van belang – maar, gezien het voorzorgsbeginsel, niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend – wat de Staat op verschillende momenten wist of behoorde te weten en hoe hij op basis van die kennis heeft gehandeld c.q. had behoren te handelen. De art. 2 en 8 EVRM leggen mede positieve – en elkaar overlappende – verplichtingen op aan de Staat. De Staat kan aansprakelijk zijn als een effectief wettelijk en bestuurlijk kader tot bescherming van de rechten ex art. 2 en 8 EVRM ontbreekt, maar dat lijkt niet het geval. Ook kan de Staat onder omstandigheden aansprakelijk zijn als hij weet of behoort te weten van een daadwerkelijk en onmiddellijk gevaar en nalaat binnen het kader van zijn bevoegdheden de maatregelen te treffen die redelijkerwijs van hem verwacht mochten worden om dat gevaar te bezweren, maar op de positieve verplichtingen ex art. 2 en 8 EVRM kan geen onmogelijke of disproportionele last voor de Staat gebaseerd worden. Aan de Staat komt een ruime beoordelingsmarge toe, waarbinnen een fair balance moet worden gevonden tussen de belangen van individuele burgers en die van de gemeenschap. Art. 3 EVRM (verbod op foltering en op inhuman and degrading treatment) lijkt minder relevant voor de beoordeling van de Groningse aardbevingsschade in het kader van op art. 6:162 BW te baseren Staatsaansprakelijkheid.

Vraag 4 (formele rechtskracht instemmingsbesluit)

Ook deze vraag komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat tussen de partijen in een eerder vonnis over de relevante periode al onherroepelijk is beslist over de onrechtmatigheid – en het causale verband met schade – van het handelen dat de Staat wordt verweten. Het antwoord op de vraag is daarom niet noodzakelijk in de zin van art. 392(1) Rv om de vorderingen van [eisers] jegens de Staat te kunnen toe- of afwijzen, tenzij de Staat zich niet beroept op het gezag van gewijsde (zie art. 236(3) Rv), maar ik begrijp dat hij dat wél doet. Overigens volgt het antwoord mijns inziens uit vaste jurisprudentie, zodat de vraag zich ook volgens art. 393(8) Rv niet leent voor prejudiciële beantwoording.

Ik ga er niettemin op in. Gegeven de noodzaak van eenduidige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter en van rechtseenheid en rechtszekerheid, verhindert de formele rechtskracht van een instemmingsbesluit in beginsel aansprakelijkheid van de Staat voor zover diens aansprakelijkheid verband houdt met de rechtmatigheid van de inhoud of de wijze van totstandkoming van dat instemmingsbesluit. De toegang tot de burgerlijke rechter wordt niet geblokkeerd door formele rechtskracht als de belanghebbenden niet als belanghebbenden bij het instemmingsbesluit beschouwd kunnen worden, bijvoorbeeld omdat het belang waarin zij vragen beschermd te worden, niet gedekt wordt door de beoordelingsfactoren in art. 36 Mbw, of omdat zij ten tijde van het verloop van de bezwaar- of beroepstermijn tegen het instemmingsbesluit nog niet in het effectgebied woonden (maar wel toen de zwaardere bevingen in 2012 begonnen), hetgeen de feitenrechter moet onderzoeken. Formele rechtskracht wordt doorbroken als de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmen dat er een uitzondering op moet worden gemaakt. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn er in drie soorten: (i) dat de belanghebbenden de toegang tot de bestuursrechtelijke rechtsbescherming hebben gemist, is toe te rekenen aan het bestuur, (ii) het bestuur erkent uitdrukkelijk of stilzwijgend de onrechtmatigheid van zijn beschikking, (iii) in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Een categorie doorbrekingen van formele rechtskracht die in het Nederlandse recht nog niet is doorgedrongen maar in het internationale recht wel, is die waarin instellen van bezwaar of beroep zinloos zou zijn geweest omdat bij voorbaat zou hebben vastgestaan dat het afgewezen zou worden (EHRM Salah Sheekh33.) of anderszins redelijkerwijs niet van de belanghebbende kon worden gevergd dat hij zijn schade zou beperken door rechtsmiddelen in te stellen (HvJ EU Danske Slagterier34.). Denkbaar is dat het tot de beving bij Huizinge in 2012 geen zin had om op grond van aardbevingsveiligheids-risico’s te proberen de bestuursrechter ervan te overtuigen dat de minister van EZ preventieve beschermingsmaatregelen voor bewoners moest nemen, of dat tot die beving van bewoners redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij schade waarvan de Staat tot dat moment stelde dat die zich niet of nauwelijks zou kunnen voordoen, zouden proberen te beperken door instelling van rechtsmiddelen tegen een instemmingsbesluit. Wat daar van zij, in deze procedure kan niet worden beoordeeld of en jegens wie aan de verschillende instemmingsbesluiten formele rechtskracht toekomt en zo ja, of daarop in de gegeven omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt. Dat zal de feitenrechter moeten beoordelen. Daarbij zij opgemerkt dat formele rechtskracht van instemmingsbesluiten niet in de weg hoeft te staan aan aansprakelijkheid van de Staat in andere rollen dan die van winningsplanbeoordelaar en toezichthouder. In feitelijke aanleg zal onderzocht moeten worden welke rollen hij in het dossier Groningengas heeft vervuld en nog vervult en of hem ook in enige niet-besluitnemersrol een onrechtmatigheidsverwijt gemaakt kan worden.

Vraag 5 (kracht bewijsvermoeden ex art. 6:177a BW)

Het weerlegbare bewijsvermoeden in art. 6:177a BW laat de bewijslast in de zin van bewijsrisico in theorie onveranderd, maar uit zijn totstandkomingsgeschiedenis volgt dat het dicht aanschurkt tegen omkering van de bewijslast. Het onderscheid tussen omkering en bewijsvermoeden heeft de medewetgever niet steeds helder voor ogen gestaan: de regering ging er tijdens de parlementaire behandeling diverse keren van uit dat het bewijsvermoeden van art. 6:177a BW een omkering is. Wat daarvan zij, voor weerlegging van het vermoeden is mijns inziens significante twijfel aan causaal verband tussen schade en aardbevingen niet voldoende; de mijnbouwexploitant moet aannemelijk maken dat de schade niet aan de aardbevingen ligt, hetgeen mijns inziens impliceert dat hij een andere oorzaak aannemelijk moet maken. Na bewijslevering resterende onzekerheid over de schade-oorzaak blijft dus voor zijn risico. Qua bewijskracht is blijkens de wetsgeschiedenis ‘aannemelijk maken’ van die andere oorzaak voldoende, zij het dat de rechter mijns inziens wel rekening moet houden met de expliciete rechtsbeschermingsfunctie van het bewijsvermoeden.

Vraag 6 (predispositie en toerekening ex art. 6:98 BW)

De bijzondere kwetsbaarheid van een persoon of zaak kan aanleiding zijn voor vermindering van de schadevergoedingsplicht ex art. 6:98, 6:100 of 6:101 BW. Dat lijkt mij niet anders bij schade als gevolg van mijnbouwactiviteiten waarvoor de exploitant risico-aansprakelijk is. In geval van personenschade wordt aangenomen dat bij de toerekening ex art. 6:98 BW de laedens de gelaedeerde in beginsel heeft te nemen zoals hij is, met al zijn kwetsbaarheden. Aansprakelijkheid strekt zich bij de toepassing van die bepaling ook uit tot gevolgen van bijzondere kwetsbaarheid van de benadeelde, maar een bijzondere kwetsbaarheid kan wel van invloed zijn bij de schadebegroting. Bij zaakschade is er minder aanleiding om tot uitgangspunt te nemen dat de laedens de zaak steeds zou moeten aanvaarden in de staat zoals deze was. Anders dan aan personen, kunnen aan zaken wel zekere robuustheidseisen gesteld worden (maar in Groningen niet dat ze ook aardbevingsbestendig zijn), hetgeen zich erin kan uiten dat zaakschade minder makkelijk ex art. 6:98 BW wordt toegerekend dan personenschade, omdat (verergerde) schade als gevolg van zaakeigen gebreken of gebrek aan onderhoud mede toerekenbaar is aan de eigenaar. In plaats van beperkte toerekening ex art. 6:98 BW kan in gevallen van bijvoorbeeld achterstallig (groot) onderhoud ook eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW worden aangenomen. En ook hier kan met bijzondere kwetsbaarheid rekening worden gehouden bij de schadebegroting. De benadeelde moet in de oude situatie teruggebracht worden, zodat in daartoe aanleiding gevende gevallen met een verbetering ‘nieuw voor oud’ door herstel rekening moet worden gehouden, en er in bijzondere gevallen aanleiding kan zijn om art. 6:100 BW (voordeelverrekening) toe te passen. De moeilijke causaliteitsvraag is hier of een eventueel zaakeigen gebrek ooit tot problemen zou hebben geleid als er geen aardbevingen waren geweest

Vraag 7a (waardedaling woningen door bevingsrisico; tijdstip schadebepaling)

1.3.7a Gezien de brief van de minister van EZ&K aan de Tweede Kamer van 24 april 201935.inzake zijn beleidsvoornemen om het daarbij aan de Kamer aangeboden advies van de Adviescommissie Waardedaling36.te volgen (zie onderdelen 5.6.8 en 5.6.9 van de bijlage), lijkt deze vraag enerzijds een achterhoedegevecht, maar is zij anderzijds een frontliniekwestie, nu het in te stellen IMG het geadviseerde beleid moet uitvoeren volgens de regels van het civiele aansprakelijkheidsrecht, zodat deze prejudiciële procedure dé gelegenheid is om richting aan dat beleid te geven. Als u meent dat de waardedalingsschadebepaling moet worden uitgesteld tot realisatie (verkoop) of tot na verloop van een uitdooftermijn na beëindiging van de gaswinning, zal het IMG dat mede tot uitgangspunt moeten nemen. De genoemde Commissie adviseert – en het in te stellen IMG wordt als te voeren beleid meegegeven – om afhankelijk van postcodegebied (geregistreerde bevingsintensiteit) en in vergelijking met een referentiegebied elders een vergoeding te geven aan zowel bewoners/eigenaren als woningbouwcorporaties naar de peildatum 1 januari 2019, uiteenlopend van gemiddeld circa 2,4% van de WOZ-waarde in Oldambt tot gemiddeld 12,9% in Loppersum. Daarin is begrepen gemiddeld 0,5 tot 4 procentpunt ophoging in verband met de onzekerheidsmarge en met ondervonden overlast.

Ongerealiseerde en daardoor moeilijk of niet bepaalbare waardedaling van een woning als gevolg van het door potentiële kopers gepercipieerde risico van toekomstige aardbevingen door gaswinning zou mijns inziens (nog) niet moeten worden aangemerkt als schade waarvoor de exploitant (al) aansprakelijk is; daarvoor is realisering van de waardevermindering nodig doordat zij zich heeft gemanifesteerd door prijsvorming op de markt. De vele en grote bezwaren tegen abstraheren van realisatie van het gestelde nadeel acht ik overtuigend. Het gaat hier – zoals Hartkamp het verwoordt in zijn opinie voor NAM – niet om dogmatiek over concrete of abstracte schadeberekening, toekomstige of actuele schade, dan wel ingetreden of niet ingetreden schade, maar om de vraag of de schade naar haar aard (al) voor vergoeding in aanmerking komt. De betekenis van de gestelde schadefactoren kan door hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen niet voldoende worden bepaald (net als in het geval [...] /EMI), zodat de schadebegroting uit te stellen ware tot realisering of, als realisering uitblijft, tot na afloop van een te bepalen effect-uitdooftermijn, bijvoorbeeld vijf jaar na volledige staking van de gaswinning in het Groningenveld. De behoefte aan compensatie op dit punt lijkt in de eerste plaats verband te houden met het aangetaste woongenot van de gedupeerden in de voorbije periode en in de tweede plaats met gevreesde aantasting in de toekomst. Aan die eerste behoefte kan worden tegemoetgekomen door vergoeding van gemist woongenot (zie vraag 8) en in bijzondere gevallen (mede) door vergoeding van immateriële schade (zie vraag 9). Schade die zich al wél heeft gemanifesteerd, met name fysieke schade aan de woning, waardevermindering na herstel van fysieke schade, hogere hypothecaire lasten of zekerheidskosten door bankeisen na waardevermindering en lagere huuropbrengst bij verhuur als gevolg van aardbevingsrisico, en andere reeds vóór verkoop gerealiseerde schade door waardevermindering komt in beginsel wel voor vergoeding in aanmerking.

Vraag 7b (gevalsdifferentiatie?)

1.3.7b Zou u vraag 7a positief beantwoorden, dan zou mijns inziens de peildatum moeten zijn de datum van de rechterlijke uitspraak en zou dat positieve antwoord alleen moeten gelden voor woningen van eigenaren/bewoners omdat alleen voor hen geldt dat vergoeding los van verkoop ernstige onzekerheid (‘opgesloten’ voelen) zal verminderen, en slechts voor zover de waardedaling als gevolg van het risico op aardbevingen duurzaam en van enige omvang is. Uit doelmatigheidsoogpunt kunnen categorieën worden onderscheiden bijvoorbeeld op basis van de in een bepaald gebied opgetreden peak ground acceleration (PGA), als daarover gegevens beschikbaar zijn, en op basis van de bouwstaat van de woning vóór 2012. Zo’n categorisering heeft beperkte betekenis als concretisering naar boven mogelijk is.

Vraag 7c (wat, bij verdere waardedaling of -stijging?)

1.3.7c Bij bevestigende beantwoording van vraag 7a moet vanuit het oogpunt van doelmatigheid en litis finiri oportet geen mogelijkheid bestaan om bij verdere waardedaling of -stijging ten opzichte van de peildatum nog schadevergoeding te vorderen of terug te vorderen. Art. 6:105 BW moet dan worden toegepast en met die begroting mede op basis van goede en kwade kansen krijgt de schadevergoeding mede het karakter van een afkoopsom.

Vraag 8 (vergoeding gemist woongenot?)

Ook deze vraag lijkt enerzijds een achterhoedegevecht en anderzijds een frontliniekwestie, gezien de in 1.3.7a genoemde brief van de minister van EZK, nu in de voorgenomen forfaitaire vergoeding voor waardedaling een ophoging is begrepen voor onder meer de ondervonden overlast. Gemist woongenot komt mijns inziens voor vergoeding in aanmerking op basis van de volgende uitgangspunten: (i) het gaat om gemis van een immaterieel voordeel (woongenot) dat niettemin door zijn concretisering in doelmissende uitgaven als vermogensschade geldt; (ii) als schade kunnen alleen die uitgaven worden aangemerkt, die als gevolg van de schadetoebrengende gebeurtenis hun doel hebben gemist; (iii) de schade door doel-missende uitgaven moet in zodanig verband staan met het schadegebeuren dat zij daaraan kan worden toegerekend; (iv) de benadeelde heeft het immateriële voordeel in rechtens relevante mate moeten missen; dat is niet het geval als het genotgemis beperkt is in tijd of omvang; (v) als het genot niet is verloren maar alleen is verminderd, c.q. als de uitgaven slechts gedeeltelijk zagen op de verkrijging van gebruiksgenot, zal moeten worden geschat welk deel van de kosten vergeefs is gemaakt voor niet-verkregen gebruiksgenot.

Woningeigenaren in het effectgebied van de gaswinning uit het Groningenveld kunnen in rechtens relevante mate het gebruiksgenot van hun woning zijn misgelopen door de aardbevingen. Bij de begroting daarvan zal mijns inziens aangesloten moeten worden bij het (geschatte) verschil in huurwaarde tussen de situaties met en zonder aardbevingen. Woongenot is immers in beginsel voor eigenaren en huurders gelijk, nu het niet om de eigendom, maar om het wonen gaat. Een huurder zal huurvermindering vragen of verhuizen. Omdat de gedupeerden niet of slechts moeizaam kunnen verhuizen, met name degenen wier huizen onverkoopbaar worden geacht, moet mijns inziens uitgegaan worden van een fictieve maathuurder die voorlopig niet kan verhuizen omdat hij nog voor jaren aan het huurcontract vast zit en geen huurvermindering kan vragen. Per individueel geval zal moeten worden beoordeeld in welke mate de aardbevingen de huurwaarde bij een langjarig huurcontract in negatieve zin hebben beïnvloed door te kijken naar hoeveel minder de verhuurder aan een nieuwe huurder zou kunnen vragen.

Een onder dit hoofd te vergoeden bedrag komt mijns inziens geheel of gedeeltelijk in mindering op een eventueel later (bij verkoop) vast te stellen vergoeding wegens waardevermindering, gegeven dat de waarde van een woning mede bepaald wordt door het woongenot ervan en (dus) door de huurwaarde. Ook de eigenaren-inkomstenbelasting (het huurwaardeforfait ex art. 3.112 Wet inkomstenbelasting 2001) is gebaseerd op de huurwaarde en de gedachte dat de eigenaar/bewoner inkomsten in natura heeft in de vorm van woongenot. De vraag welke concrete verrekening toegepast moet worden, ware evenals de beslissing omtrent schadevergoeding wegens waardevermindering uit te stellen tot het moment van realisering van de woningwaarde bij verkoop of opkoop. Wordt vraag 7a positief beantwoord, dan moet gewaakt worden tegen acute dubbeltelling. Als vraag 7a negatief wordt beantwoord en het woongenotgemis wordt bepaald op basis van verminderde huurwaarde, bestaat mijns inziens weinig risico op dubbeltelling met smartengeld (zie vraag 9), omdat smartengeld geen huurwaardeverlies compenseert, maar geestelijk letsel of persoonlijkheidsrechtschending.

Zoals uit het bovenstaande voortvloeit, zal bij woninghuurders c.q. woningverhuurders de schade bestaan uit het, gezien het verminderde woongenot, te veel betaalde deel van de huurprijs, dan wel, als de eigenaar de huursom heeft moeten verlagen wegens aardbevingsschade/risico, het gemiste deel van de huursom.37.

Vraag 9a (andere aantasting in de persoon ex art. 6:106(1)(b) BW?)

1.3.9a Bij schade door exploitatie van een mijnbouwwerk kunnen onder omstandigheden zowel in algemene zin als in bijzondere gevallen persoonlijkheidsrechten zodanig zijn aangetast dat aan de toegangsvoorwaarden van art. 6:106(1)(b) BW is voldaan. In casu kan in bijzondere gevallen sprake zijn van beide door u onder art. 6:106(1)(b) BW erkende categorieën: (i) geestelijk letsel en (ii) ernstige schending van fundamentele rechten met rechtstreekse nadelige gevolgen voor de bewoners, met name schending van de veiligheid van de woning en van de persoonlijke levenssfeer en in zeer bijzondere gevallen van het recht op eerbieding van de integriteit van de persoon.

Vraag 9b (welke bewijseisen?)

1.3.9b Een onderscheid moet worden gemaakt tussen immateriële schadevergoeding wegens geestelijk letsel en die wegens schending van een fundamenteel recht met ernstige gevolgen. Voor het eerste volstaat niet de vaststelling dat een partij woont in het gebied waar regelmatig aardbevingen al dan niet boven een bepaalde PGA worden gevoeld en fysieke schade is geleden in combinatie met een persoonlijke verklaring van die partij over de invloed die de aardbevingen op zijn leven hebben. Geestelijk letsel moet naar objectieve maatstaven kunnen worden vastgesteld, zodat een persoonlijke verklaring niet kan volstaan. Ook voor smartengeld wegens schending van een fundamenteel recht zal de eiser de aantasting van zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. De aard en de ernst van de normschending kunnen echter meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo zeer voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon off hand kan worden aangenomen. Denkbaar is dat dit voor delen van het effectgebied van de gaswinning uit het Groningenveld moet worden aangenomen.

Vraag 9c (forfaitaire immateriële schadebegroting?)

1.3.9c Het in het algemeen benadrukte hoogstpersoonlijke karakter van immateriële schadevergoeding hoeft niet in de weg te staan aan een min of meer forfaitaire vaststelling in geval van een structureel of massaal karakter van de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen). Mogelijk kan worden gewerkt met diverse gevalstypen en daarop toegespitste richtbedragen, met een afwijkingsmogelijkheid in verband met individuele omstandigheden, zoals de duur en de ernst van de schending en de omstandigheid dat de benadeelde ook met andere schade wordt geconfronteerd. Een alternatief is dat aan nader te bepalen gevalstypen een bandbreedte tussen eveneens te bepalen minimum- en maximumbedragen voor de minst erge en de ergste gevallen wordt gekoppeld, waarbinnen rekening kan worden gehouden met individuele omstandigheden, i.e. met die ernst.

Inleiding

Algemene opmerkingen

[eisers] hebben vorderingen ingesteld tegen de Maatschap, NAM, EBN en de Staat. Geen van de prejudiciële vragen ziet op de positie van de Maatschap, hoewel de partijen van mening verschillen over de vraag of de Maatschap in rechte kan worden betrokken. In een eerdere uitspraak heeft de rechtbank Noord-Nederland die vraag ontkennend beantwoord omdat de Maatschap stil is.67.Kennelijk acht de rechtbank – mede gezien HR 5 november 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB710368.en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY784069.– voldoende duidelijk dat de Maatschap niet in rechte kan worden betrokken.

Evenmin aan u voorgelegd is de omstreden vraag of de Staat als ‘exploitant’ in de zin van art. 6:177 BW kan worden aangemerkt. Die vraag heeft de rechtbank Noord-Nederland al tweemaal ontkennend beantwoord, ook in haar vonnis van 1 maart 2017 (door NAM genoemd: de Dijk -zaak) ten aanzien van onder meer [eisers]70.Dat vonnis heeft in zoverre gezag van gewijsde gekregen, maar deze discussie kan in andere procedures opnieuw oplaaien.

In deze procedure doet zich een aantal complicaties voor die beantwoording van sommige van de vragen problematisch maakt. Sommige vragen hebben een sterk feitelijke invalshoek, met name vraag 2 over de positie van EBN, die mijns inziens in de gestelde vorm niet kan worden beantwoord en abstracter zal moeten worden geherformuleerd.

In de tweede plaats heeft het genoemde vonnis van 1 maart 2017 van de rechtbank Noord-Nederland in de Dijk -zaak kracht van gewijsde. Ter zake van een aantal door de vragen 3 en 4 aangesneden kwesties is tussen [eisers] en de Staat al onherroepelijk geoordeeld, waardoor de vraag rijst of antwoord nodig is, in de zin van art. 392(1) Rv, om te kunnen beslissen op de vordering van [eisers] Daarbij komt dat het antwoord op beide vragen al éclairé lijkt door vaste rechtspraak, zodat zij zich ook op grond van art. 393(8) Rv niet lijken te lenen voor een prejudiciële beantwoording. Ik ga er niettemin op in.

In de derde plaats stelt NAM in deze procedure dat waardevermindering van een woning pas voor vergoeding in aanmerking kan komen bij verkoop van die woning, hoewel zij geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen een eerder oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat die waardevermindering wel degelijk voor vergoeding in aanmerking komt los van verkoop.71.Als nu in antwoord op vraag 7 anders wordt geoordeeld dan dat hof deed, leidt dat tot ongelijke behandeling van bewoners binnen het effectgebied van de gaswinning uit het Groningenveld, en kan naar aanleiding van dat hofarrest in opdracht van de Staat ontwikkeld beleid (een waardedalings-vergoedingsmodel) op losse schroeven komen te staan. (Toevoeging PJW: dat beleid is er inmiddels: zie de brief van minister Wiebes genoemd in 1.3.7a hierboven, en het rapport van de Adviescommissie Waardedaling, samengevat in onderdeel 5.6.8-5.6.9 van de bijlage bij deze conclusie).

De art. 6:177, 6:177a, 6:178 en 6:182 BW

De prejudiciële vragen betreffen voor een belangrijk deel uitleg van de art. 6:177 en 6:177a BW. Art. 6:177 BW luidt als volgt:

1. De exploitant van een mijnbouwwerk als bedoeld in artikel 1, onderdeel n, van de Mijnbouwwet is aansprakelijk voor de schade die ontstaat door:

a. uitstroming van delfstoffen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Mijnbouwwet als gevolg van het niet beheersen van de ondergrondse natuurkrachten die door de aanleg of bij de exploitatie van het werk zijn ontketend;

b. beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of de exploitatie van dat werk.

2. In dit artikel wordt onder exploitant van een mijnbouwwerk verstaan:

a. de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 6 of 25 van de Mijnbouwwet, die een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen dan wel in gebruik heeft;

b. een ieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen dan wel in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a, tenzij hij in opdracht van een ander handelt die houder is van een vergunning als vorenbedoeld dan wel, indien die ander dat niet is, hij daarmee niet bekend was of behoorde te zijn.

3. Voor schade door uitstroming van delfstoffen is aansprakelijk degene die ten tijde van de gebeurtenis waardoor de uitstroming plaatsvindt, exploitant van een mijnbouwwerk is. Indien na deze gebeurtenis een ander exploitant wordt van het mijnbouwwerk, blijft de aansprakelijkheid voor deze schade rusten op degene die ten tijde van die gebeurtenis exploitant was. Indien de gebeurtenis plaatsvindt nadat het mijnbouwwerk is verlaten, rust de aansprakelijkheid op degene die de laatste exploitant van het werk was, tenzij op het tijdstip van die gebeurtenis meer dan vijf jaren waren verstreken nadat het werk was verlaten met inachtneming van de geldende overheidsvoorschriften.

4. Voor schade door beweging van de bodem is aansprakelijk degene die ten tijde van het bekend worden van deze schade exploitant is. Indien na het bekend worden een ander exploitant wordt, blijft de aansprakelijkheid rusten op degene die ten tijde van dit bekend worden exploitant was. Indien deze schade bekend wordt na sluiting van het mijnbouwwerk, rust de aansprakelijkheid op degene die de laatste exploitant was.

5. Indien op de gebeurtenis waardoor de uitstroming of de beweging van de bodem is ontstaan, tevens een aansprakelijkheid uit artikel 173, 174 of 175 kan worden gegrond, rust die aansprakelijkheid, wat betreft de door die uitstroming of beweging van de bodem veroorzaakte schade, op dezelfde persoon als op wie de aansprakelijkheid ter zake van het mijnbouwwerk rust.

6. Op verzoek van de wederpartij verstrekt de exploitant alle informatie waarover hij beschikt ten aanzien van de exploitatie, de bodemstructuur en bodembewegingen die benodigd is om te kunnen beoordelen of zijn verweer gegrond is. Het verstrekken van informatie kan achterwege blijven indien daarvoor gewichtige redenen zijn.

7. Onverminderd de artikelen 10 en 11 van de Wet openbaarheid van bestuur staat de informatie ten aanzien van de exploitatie, de bodemstructuur en bodembewegingen waarover publiekrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede hun adviserende instanties beschikken op verzoek van de exploitant ter beschikking van de wederpartij, voor zover die informatie benodigd is om te kunnen beoordelen of het verweer van de exploitant gegrond is.

Deze bepaling is in 1995 tegelijk met de art. 6:175, 176 en 178 ingevoerd en bevatte destijds alleen een kwalitatieve aansprakelijkheid voor de uitstroming van delfstoffen uit een boorgat.72.De bepaling is mede gebaseerd op het bij gebrek aan voldoende ratificaties niet in werking getreden73.Verdrag inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie ten gevolge van opsporing en winning van minerale rijkdommen in de zee74.dat was opgesteld tijdens twee tussen 20 en 31 oktober 1975 en 13 en 17 december 1976 te London gehouden Intergouvernementele Conferenties.

Art. 6:177 BW vestigt een risicoaansprakelijkheid. Voor aansprakelijkheid van de mijnbouwonderneming hoeven onrechtmatigheid en schuld, zoals vereist voor aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, niet onderzocht te worden.75.Met de risico-aansprakelijkheid beoogt de wetgever enerzijds dat bij de exploitatie van een mijnbouwwerk de grootst mogelijk zorg wordt betracht om schade te voorkomen en dat de exploitant zich tegen het risico van schade verzekert, althans voorzieningen treft om aan zijn financiële verplichtingen als gevolg van schade te kunnen voldoen, en anderzijds dat degenen die door de exploitatie schade hebben geleden eenvoudiger verhaal kunnen zoeken op die exploitant. Het gaat onder meer om schade voor personen of bedrijven en om schade aan het milieu.76.Art. 6:177 BW laat onverlet de mogelijkheid om de mijnbouwexploitant op grond van art. 6:162 BW aan te spreken.

Bij de invoering van de Mijnbouwwet 200377.is de reikwijdte van art. 6:177 BW uitgebreid tot schade door bodembeweging ten gevolge van mijnbouwactiviteiten. De grote maatschappelijke onrust over de aanhoudende en steeds zwaardere aardbevingen in het Groningse gaswinningsgebied waren vervolgens in 2016 aanleiding om informatieverplichtingen voor de exploitant op te nemen in lid 6 en om bovendien ter zake van fysieke schade aan gebouwen een wettelijk bewijsvermoeden ten gunste van gelaedeerden op te nemen in art. 6:177a BW.78.

Omdat voor aansprakelijkheid van de mijnbouwexploitant voor schade geen fout van die exploitant of gebrek aan het mijnbouwwerk is vereist, zodat onrechtmatigheid en schuld niet ter zake doen, is de vraag naar het causale verband tussen mijnbouw en schade cruciaal: is de schade ontstaan door beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of exploitatie van het mijnbouwwerk? Er moeten dus twee causale verbanden bestaan: (i) tussen de aanleg of exploitatie van het mijnbouwwerk en de bodembeweging en (ii) tussen die bodembeweging en de schade. De bewijslast ter zake van beide rust in beginsel op de gelaedeerde. Het in art. 6:177a BW opgenomen bewijsvermoeden verlicht die bewijslast aanzienlijk, maar alleen (i) ter zake van fysieke schade aan gebouwen en werken,79.(ii) binnen het effectgebied van de gaswinning uit het Groningenveld.80.Art. 6:177a BW luidt als volgt:

1. Bij fysieke schade aan gebouwen en werken, die naar haar aard redelijkerwijs schade door beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of de exploitatie van een mijnbouwwerk ten behoeve van het winnen van gas uit het Groningenveld zou kunnen zijn, wordt vermoed dat die schade veroorzaakt is door de aanleg of de exploitatie van dat mijnbouwwerk.

2. De benadeelde kan zich slechts beroepen op het vermoeden, bedoeld in het eerste lid, indien hij de exploitant, bedoeld in artikel 177, op diens verzoek de relevante bescheiden betreffende het gebouw of werk ter inzage geeft indien hij daarover beschikt, en de exploitant genoegzaam gelegenheid geeft de schade te onderzoeken.

Voor andere schade dan fysieke schade aan gebouwen en werken geldt het bewijsvermoeden niet, nu andere schade minder gelijksoortig en minder massaal is en vele oorzaken kan hebben los van mijnbouwactiviteiten.81.De territoriale afbakening “uit het Groningenveld” houdt geen contour in; de afbakening wordt aan de rechter overgelaten.82.Art. 6:177a BW staat niet in de weg aan een rechterlijk bewijsvermoeden in schadegevallen die niet door die bepaling worden bestreken.83.

Art. 6:177a BW heeft onmiddellijke werking, zo volgt uit art. 68a(1) Overgangswet NBW. Het bewijsvermoeden geldt dus ook voor nog niet afgehandelde schade ontstaan vóór 1 januari 2017. In reeds lopende zaken kan de rechter de partijen op basis van art. 74(2) Overgangswet NBW in de gelegenheid stellen hun positie aan te passen aan het gewijzigde regime. Voor lopende zaken die in hoger beroep in staat van wijzen verkeren, geldt het bewijsvermoeden niet, tenzij de rechter anders beslist, aldus art. 74(3) Overgangswet NBW.

Art. 6:178 BW sluit aansprakelijkheid uit in de volgende gevallen:

Geen aansprakelijkheid krachtens artikel 175, 176 of 177 bestaat indien:

a. de schade is veroorzaakt door gewapend conflict, burgeroorlog, opstand, binnenlandse onlusten, oproer of muiterij;

b. de schade is veroorzaakt door een natuurgebeuren van uitzonderlijke, onvermijdelijke en onweerstaanbare aard, behoudens de in artikel 177 lid 1 bedoelde ondergrondse natuurkrachten in het geval van dat artikel;

c. de schade is veroorzaakt uitsluitend door voldoening aan een bevel of dwingend voorschrift van de overheid;

d. de schade is veroorzaakt bij een handeling met een stof als bedoeld in artikel 175 in het belang van de benadeelde zelf, waarbij het jegens deze redelijk was hem aan het gevaar voor schade bloot te stellen;

e. de schade is veroorzaakt uitsluitend door een handelen of nalaten van een derde, geschied met het opzet schade te veroorzaken, zulks onverminderd het bepaalde in de artikelen 170 en 171;

f. het gaat om hinder, verontreiniging of andere gevolgen, ter zake waarvan aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken, zo zij door de aangesprokene bewust zouden zijn veroorzaakt.

Art. 6:182 BW ten slotte bepaalt dat als er tegelijkertijd twee of meer al of niet gezamenlijk handelende exploitanten zijn, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. De wetgever wilde aldus buiten twijfel stellen dat ook maten in een maatschap, ondanks de regeling bij maatschap, hoofdelijk aansprakelijk zijn.84.De algemene hoofdelijkheidsregels van art. 6:6-6.14 en 6:102 BW zijn van toepassing.

Vraag 1: In hoeverre heeft het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van artikel 6:177 lid 1 sub b BW en op grond van artikel 6:162 BW gevolgen voor de aanspraak op vergoeding van (im)materiële schade?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en de Maatschap/NAM gaan op deze vraag in.85.De Staat86.en EBN87.verwijzen naar de schriftelijke opmerkingen van NAM.

De vraag houdt verband met de door [eisers] subsidiair aan hun eisen jegens NAM, de Maatschap en EBN ten grondslag gelegde rechtsgrond. Volgens [eisers] zijn NAM, de Maatschap en EBN subsidiair op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk, omdat zij toerekenbaar in strijd met art. 33 (en art. 40, 44 en 45) Mbw zouden hebben gehandeld. Volgens [eisers] hebben zij niet voldaan aan de verplichting alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs gevergd kunnen worden om te voorkomen dat door de mijnbouwactiviteiten schade ontstaat. NAM stelt dat [eisers] geen belang hebben bij een vordering gebaseerd op art. 6:162 BW, omdat NAM aansprakelijkheid op grond van art. 6:177 BW erkent.88.

Gezien die erkenning is de betekenis van deze vraag voor deze procedure van geringe betekenis. Het valt niet te verwachten dat NAM later het standpunt zal innemen dat schade in verband met de aard van haar (risico-)aansprakelijkheid niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zou NAM dat wel doen, dan zou haar mijns inziens haar thans ingenomen standpunt kunnen worden tegengeworpen dat art. 6:162 BW niets toevoegt. Daarmee lijkt de vraag of een verschil in reikwijdte bestaat tussen risicoaansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid in casu meer theoretisch.

De vraag is eerder aan de orde geweest in de procedures die hebben geleid tot de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 201589.(zie onderdelen 6.1-6.2 van de bijlage; door NAM en de maatschap genoemd: de WAG-zaak) en van 1 maart 201790.(zie onderdeel 6.10-6.19 van de bijlage; door NAM en de Maatschap genoemd: de Dijk -zaak). In het eerste vonnis oordeelde de rechtbank dat de eisers geen belang hadden bij een verklaring voor recht dat NAM ook op grond van art. 6:162 BW jegens hen aansprakelijk is. In het tweede vonnis oordeelde zij dat beoordeeld moet worden of NAM jegens de eisers toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, omdat volgens vaste rechtspraak de aard van de aansprakelijkheid een van de factoren is bij de vaststelling van een eventuele immateriële schadevergoeding. In de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 1 maart 2017 (de Dijk -zaak) waren ook [eisers] als eisende partij betrokken. NAM heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. In die hoger-beroepsprocedure zijn grieven en weren gewisseld. NAM vermeldt in haar schriftelijke opmerkingen sub 14 dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wacht met bepaling van de pleidooidatum tot na uw beantwoording van de prejudiciële vragen.

De twee uitspraken staan niet noodzakelijk op gespannen voet met elkaar. In het vonnis van 2 september 2015 heeft de rechtbank overwogen dat samenloop van beide aansprakelijkheidsbepalingen mogelijk is, maar dat die samenloop in dat geval niets toe of af deed aan de vorderingen. Anders dan in de Dijk -zaak van 1 maart 2017 waren de eisers in de WAG-zaak van 2 september 2015 geen natuurlijke personen, maar de Stichting WAG en enkele woningcorporaties, bij wie vergoeding van immateriële schade niet aan de orde was: vergoeding van waardedaling van woningen en andere onroerende zaken stond centraal. Het desbetreffende oordeel van de rechtbank was dan ook beperkt tot “dit geval” en tot “de concrete vorderingen van eisers”.

Standpunten [eisers] en NAM

Beide kanten menen dat het onderscheid tussen aansprakelijkheid op grond van art. 6:177(1)(b) BW en aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW geen gevolgen voor de aanspraak op vergoeding van (im)materiële schade moet hebben. Zij achten de aard van de aansprakelijkheid van belang bij de toerekening van de schade in de zin van art. 6:98 BW en betogen dat uit het arrest Amercentrale91.afgeleid kan worden dat schade bij risicoaansprakelijkheid in het algemeen minder ruim wordt toegerekend dan schade als gevolg van een onrechtmatige daad. Uit de meer recente zaak [...] /Ouders92.volgt huns inziens echter dat hoewel risicoaansprakelijkheid vanwege haar verschil met schuldaansprakelijkheid in beginsel zou kunnen leiden tot beperktere toerekening ex art. 6:98 BW, de toerekening uiteindelijk afhangt van de strekking van de specifieke risicoaansprakelijkheid. Die strekking kan zeer wel meebrengen dat niet beperkter wordt toegerekend dan onder schuldaansprakelijkheid. Zowel [eisers] als NAM onderbouwen met verwijzingen naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:177 BW dat met de risico-aansprakelijkheid in die bepaling een ruime bescherming van gelaedeerden is beoogd. Dat pleit voor ruime toerekening en brengt mee dat bij de toepassing van art. 6:98 BW aan de aard van de aansprakelijkheid ((i) schuld of risico? En (ii) wegens overtreding van een verkeers- of veiligheidsnorm93.of van een gewone zorgvuldigheidsnorm?) slechts beperkt gewicht toekomt en de nadruk ligt op andere toerekeningsfactoren, met name de aard en de voorzienbaarheid van de schade.94.

Beantwoording

Ik meen dat het onderscheid tussen de aansprakelijkheid ex art. 6:177(1)(b) BW en die ex art. 6:162 BW in dit geval geen gevolgen voor de aanspraak op vergoeding van (im)materiële schade moet hebben,95.waarmee ik niet wil zeggen dat het onderscheid tussen risicoaansprakelijkheid en schuldaansprakelijkheid geen betekenis zou hebben voor toerekening. Het belang van het onderscheid zal acht slaand op de aard van de schade en – gegeven de uiteenlopende strekkingen van diverse risicoaansprakelijkheden – per risicoaansprakelijkheid moeten worden beoordeeld. De risicoaansprakelijkheden kennen elk hun eigen begrenzing die zicht geeft op mogelijke meerwaarde van art. 6:162 BW.96.Het ligt voor de hand om wel betekenis toe te kennen aan de aard van de aansprakelijkheid als het gaat om milieuschade of bijvoorbeeld tweede of verdere graadschade zoals economische schade, waarbij de schade in een verder verwijderd verband met de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis staat.97.

De partijen betrekken vraag 1. alleen op de toerekening ex art. 6:98 BW. De aard van de aansprakelijkheid kan echter ook een rol spelen bij voordeelstoerekening (art. 6:100 BW),98.eigen schuld (art. 6:101 BW),99.de vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade (art. 6:106 BW)100.en matiging (art. 6:109 BW).101.Het onderscheid lijkt in die verbanden echter enigszins academisch van aard. Bij de toepassing van die leerstukken ligt differentiatie naar waardering van schuldgraad meer voor de hand dan op basis van het grove onderscheid tussen risico- en schuldaansprakelijkheid,102.omdat bij deze leerstukken het verwijt relevanter lijkt dan de aard van de aansprakelijkheid: dat het om risicoaansprakelijkheid gaat, betekent niet dat de mate van verwijt jegens de aansprakelijke partij irrelevant is. Als haar minder verwijt treft, komt aan eigen schuld van de benadeelde relatief meer gewicht toe en zijn voordeelstoerekening en matiging eerder op hun plaats.

Voor de toerekening ex art. 6:98 BW, lijkt mij de door de partijen voorgestane beantwoording juist. Dat het gaat om risicoaansprakelijkheid brengt niet automatisch mee dat beperkt wordt toegerekend. De toerekening wordt in de eerste plaats bepaald door de strekking (het beschermingsdoel) van de betrokken risico-aansprakelijkheid.103.Het Amercentrale-arrest, over de instorting van een opslagtank met olie-uitstroom in de Amer en schade voor derden tot gevolg, gewezen onder vigeur van de voorloper van de huidige aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen, zegt over risico-aansprakelijkheid voor gebouwen dat die naar haar aard beperkt is tot de schade die het typische gevolg is van de instorting ervan en tot het normale risico van de eigenaar behoort.104.U oordeelde overigens in concreto dat de olie-uitstroom en de gevolgen daarvan onder die normale en typische gevolgen van instorting van een bovengrondse olie-opslagtank vielen. In de zaak [...] /Ouders daarentegen, over de aansprakelijkheid ex art. 6:169(1) BW van ouders voor hun fikkie stokende kinderen jonger dan 14 jaar, oordeelde u, anders dan de feitenrechter, dat inkomensschade naar zijn aard in het algemeen het alleszins voorzienbare gevolg is van een brand als de onderhavige105.(het ging om brand in de Frieslandhallen, die de horecagelegenheid verwoestte die [...] tegen zeer gunstige voorwaarden huurde; door die verwoesting eindigde dat lucratieve huurcontract; [...] en de verhuurder konden het vervolgens niet eens worden over een nieuw huurcontract).106.

Art. 6:177 BW heeft enerzijds tot doel dat de grootst mogelijk zorg wordt betracht om schade te voorkomen en dat de mijnbouwexploitant zich ook tegen het schade-risico zal verzekeren en anderzijds dat degenen die schade hebben geleden eenvoudiger verhaal kunnen zoeken op die exploitant. Daarbij gaat het niet alleen om schade voor personen of bedrijven, maar ook om schade aan het milieu en dus bijvoorbeeld ook om verhaal van de kosten van herstel van milieuschade.107.De parlementaire geschiedenis benadrukt dat het gaat om een bron van verhoogd gevaar waartegen potentiële slachtoffers beschermd moeten worden108.en dat concentratie van aansprakelijkheid bij een of enkele personen eraan bijdraagt dat het risico kan worden berekend en verzekerd en een bedrijfseconomische rol kan spelen waar het dat behoort te doen.109.De houder van de winningsvergunning is verplicht alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om te voorkomen dat schade wordt veroorzaakt, maar dat sluit niet uit dat schade voor anderen ontstaat en die eventuele schade behoort voor rekening te komen van degene die het economisch profijt heeft van de risicoscheppende activiteit.110.De memorie van toelichting (MvT) licht toe dat door de risicoaansprakelijkheid kwesties als onrechtmatigheid van de schadeveroorzakende gebeurtenissen niet meer relevant zijn.111.Daarbij past minder goed dat art. 6:162 BW een rol van betekenis zou spelen als gevolg van beperkingen bij art. 6:177 BW. De MvT vermeldt verder:112.

“(…) dat hier de nadruk ligt op gevaren die zich hierdoor kenmerken dat zij zich weliswaar zelden verwezenlijken, maar dat, zo zij zich verwezenlijken, de mogelijkheid van zeer omvangrijke schaden aanwezig is. In dergelijke rampgevallen is het te meer onaanvaardbaar dat de gevolgen daarvan niet zouden behoeven te worden gedragen door de onderneming waarvan de activiteiten tot de ramp hebben geleid.”

Bauw113.merkt terecht op dat het uitgangspunt dat het gaat om schade die zich zelden verwezenlijkt boven het Groningenveld door de werkelijkheid is achterhaald. De grondslag voor de aansprakelijkheid lijkt primair te moeten zijn dat het maatschappelijk onaanvaardbaar is de nadelen van de langdurig zeer lucratief gebleken aardgaswinning af te schuiven op een beperkte groep individuen, hetgeen een ruime toerekening rechtvaardigt, ongeacht de soort schade: de mogelijke schadeposten, waaronder fysieke schade aan gebouwen en werken, waardevermindering, bedrijfseconomische schade, immateriële schade van bewoners en letselschade of overlijden door instorting, zijn mijns inziens – zeker sinds 2012, waarna de gasproductie nog werd opgevoerd – het voorzienbare gevolg van de bodembeweging, hetgeen eveneens toerekening rechtvaardigt.

Ik concludeer dat de aard van de aansprakelijkheid ex art. 6:177 BW geen reden is om beperkt toe te rekenen; eerder om ruim toe te rekenen. Een grens moet wellicht worden getrokken bij milieuschade of tweede of verdere graadschade zoals economische schade. Of in dat geval alsnog art. 6:162 BW in beeld komt, hangt er vooral vanaf of jegens de betrokken gelaedeerden onrechtmatig is gehandeld.114.Ik merk daarbij op dat een benadeelde die NAM ex art. 6:162 BW aanspreekt, op het beginsel van formele rechtskracht (van de vergunning en de ministeriële instemming) zou kunnen stuiten. Zie vraag 4 hieronder, met name onderdeel 4.4.9.

Vraag 2: Is er ruimte voor het aansprakelijk houden van EBN op grond van artikel 6:177 lid 2 sub b BW naast het aansprakelijk zijn van NAM op grond van artikel 6:177 lid 2 sub a BW? Kan EBN mede gelet op haar bijzondere positie als staatsdeelnemer in de maatschap, als exploitant in de zin van artikel 6:177 lid 2 sub b BW, worden aangemerkt?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en EBN gaan op deze vraag in. De Staat115.en NAM116.verwijzen naar de schriftelijke opmerkingen van EBN.

De kwestie is al eerder bij de rechtbank Noord-Nederland aan de orde geweest, die bij vonnis van 5 oktober 2016117.heeft geoordeeld (zie onderdelen 6.7-6.9 van de bijlage) dat EBN als sub b. exploitant is aan te merken. De rechtbank overwoog dat EBN niet in opdracht van vergunninghouder NAM handelt en dat EBN mede-eigenaar van de mijnbouwwerken is, waaruit volgt dat zij daarvan het gebruik heeft terwijl zij daarvan ook daadwerkelijk gebruik maakt door mede het beleid te bepalen en profijt te trekken van de mijnbouwwerkzaamheden. De rechtbank wees er verder op dat EBN in de parlementaire geschiedenis herhaaldelijk als exploitant en explorant wordt aangemerkt.118.

Herformulering van de vraag

EBN meent dat de vraag of zij ex art. 6:177(2)(b) BW aansprakelijk kan zijn naast NAM een feitelijke vraag is, die niet prejudicieel kan worden beantwoord. De vraag zou volgens haar niet moeten worden toegespitst op haar al dan niet aansprakelijk zijn, maar op de uitleg van art. 6:177(2)(b) BW in abstracto.119.Zij stelt de volgende herformulering voor:120.

“Hoe dient het begrip ‘eenieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a’ in de zin van art. 6:177 lid 2 sub b BW te worden uitgelegd, en welke omstandigheden zijn bij de beoordeling daarvan van belang? Is daarbij in het bijzonder de positie van EBN binnen de Maatschap relevant?”

Uit de nadere schriftelijke opmerkingen van [eisers] maak ik op dat zij het met deze herformulering niet eens zijn, maar dat hun bezwaren beperkt zijn tot de tweede deelvraag121.omdat die niet langer vraagt naar de betekenis van het gegeven dat EBN staatsdeelnemer is in de Maatschap. Met [eisers] meen ik dat dit onderdeel van de vraagstelling niet mag wegvallen. Voor het overige deel ik de opvatting van EBN dat te abstraheren ware van de feitelijke vraag of EBN naast NAM ex art. 6:177(2)(b) BW aansprakelijk kan worden geacht en de vraag ware toe te spitsen op de uitleg van die bepaling in meer algemene zin. [eisers] zijn voldoende in de gelegenheid geweest om op dit voorstel en deze lezing te reageren. De vraag komt daarmee als volgt te luiden:

“Hoe dient het begrip ‘eenieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a’ in de zin van art. 6:177 lid 2 sub b BW te worden uitgelegd, en welke omstandigheden zijn bij de beoordeling daarvan van belang? Is daarbij in het bijzonder de positie van EBN als staatsdeelnemer binnen de maatschap relevant?”

Standpunt [eisers]

menen dat EBN naar de bewoordingen van art. 6:177 BW exploitant is.122.Uit de Nota van minister De Pous volgt dat het Groningenveld voor gezamenlijke rekening van NAM en EBN wordt geëxploiteerd en dat deze partijen gezamenlijk het beleid bepalen.123.Daarbij heeft EBN ook profijt van de gaswinning.124.Deze economische en zeggenschapsverhouding is nadien meer malen bevestigd en volgt ook uit de OvS.125.Gezien haar zeggenschap heeft EBN de mijnbouwwerken mede doen aanleggen.126.EBN draagt bovendien op meer plaatsen zelf uit dat zij actief gas wint.127.Uit de feitelijke gang van zaken rond de gaswinning volgt aldus dat EBN geen investeringsmaatschappij is, maar een olie- en gasbedrijf in handen van de Staat.128.wijzen er op dat minister De Pous bij de aanvang van de gaswinning stelde “dat de exploitanten, dus de oliemaatschappijen en de Staatsmijnen, ten volle aansprakelijk zijn voor eventuele mijnschade”.129.Meer recent merkte de minister van Economische Zaken over art. 6:177 BW op dat “deze schade (…) voor rekening [dient] te komen van degene wiens activiteiten aanleiding zijn (geweest) voor het ontstaan ervan en die deze activiteiten tevens economisch profijt heeft opgeleverd.”130.Het strookt volgens [eisers] niet met de door de wetgever gewenste slachtofferbescherming, noch met het profijtbeginsel om het begrip exploitant in art. 6:177 BW in weerwil van het voorgaande beperkt uit te leggen.131.

De schriftelijke opmerkingen van [eisers] gaan vooral over feiten en hun waardering. In deze prejudiciële procedure kan niet worden beoordeeld of uit de OvS, de verhoudingen tussen de maten, EBN’s feitelijke gedragingen of hetgeen zij uitdraagt, volgt dat zij geen investeringsmaatschappij maar een olie- en gasbedrijf in Staatshanden is. Bij de uitleg van art. 6:177 BW komt mijns inziens geen grote betekenis toe aan de van ver voor de inwerkingtreding van deze bepaling daterende opvatting van minister De Pous dat de Staatsmijnen exploitant en aansprakelijk zijn.

Uit de nadere schriftelijke opmerkingen van [eisers] maak ik op dat zij de bijzondere positie van EBN als staatsdeelnemer in de maatschap relevant achten voor de beantwoording van de (eerste) vraag. Daarin leggen zij opnieuw de nadruk op de rol van EBN als mede-beleidsbepaler, maar ook op die van staatsdeelnemer,132.wiens verantwoordelijkheid volgens hen verder reikt dan die van een op winst gerichte onderneming: de Staat wordt geacht een breder belang te dienen en op een staatsdeelneming rust dan ook een bijzondere zorgplicht.133.De art. 2, 3 en 8 EVRM en art. 1 Eerste Protocol EVRM hebben hier huns inziens indirecte horizontale werking. Zij wijzen ook op de VN-richtlijnen voor mensenrechtenbescherming door ondernemingen.134.Ik begrijp hun betoog aldus dat in verband met de genoemde mensenrechtenbescherming de risicoaansprakelijkheid ex art. 6:177(2)(b) BW jegens EBN extensief moet worden uitgelegd.

Standpunt EBN

EBN wijst erop dat de beantwoording van deze vraag van groot belang is voor haar positie in diverse procedures over schade door de Groningse gaswinning. Als zij wordt beantwoord zoals door haar bepleit, zullen eisers er volgens haar waarschijnlijk van afzien EBN nog verder in procedures te betrekken.135.EBN stelt dat zij door haar deelneming in de maatschap hoe dan ook meebetaalt aan de schade en dat haar aansprakelijkstelling naast die van NAM enkel leidt tot aanzienlijke kosten, en ook voor de eisers het risico meebrengt dat zij in die proceskosten worden veroordeeld.136.De meerwaarde van aansprakelijkstelling onder art. 6:177 BW lijkt voor de eisers vooral te liggen in de hoofdelijkheid ex art. 6:182 BW. EBN merkt verder op dat de beantwoording van de vraag gevolgen kan hebben voor de bijna 200 andere samenwerkingsverbanden waarvan EBN deel uitmaakt.137.

Hoewel EBN herformulering voorstaat waarmee van feitelijke aansprakelijkheid wordt geabstraheerd, gaat zij veiligheidshalve uitvoerig in op de praktijk van de gaswinning, haar rol en de verhouding tussen EBN en NAM binnen het samenwerkingsverband om te onderbouwen dat zij feitelijk geen exploitatiewerkzaamheden verricht.138.Zij wijst erop dat de blijvende participatie van de Staat strekt tot bescherming van de belangen van de verbruikers.139.Uit de Mijnbouwwet volgt dan ook dat zij met name een publieke, controlerende en beherende taak heeft.140.Zij bespreekt de bepalingen van de OvS waaruit volgt dat via de maatschap gezamenlijk beleid wordt gevoerd en het economisch belang wordt gedragen, maar ook dat NAM is belast met de bedrijfsvoering en de feitelijke mijnbouwwerkzaamheden.141.Alleen NAM is daartoe uitgerust en bevoegd.142.EBN wijst erop dat de minister van EZ in 2018 verklaarde dat “NAM (…) de houder van deze winningsvergunning [is] en om die reden is ook alleen NAM gerechtigd om de feitelijke winningswerkzaamheden uit te voeren. NAM is daarmee de exploitant van het Groningenveld.”143.Eerder al deelde de minister mee dat “EBN (…) dan ook niet gerechtigd [is] om zelf gas te winnen uit het Groningenveld” en dat “EBN (…) zelf geen operationele mijnbouwwerkzaamheden uit[voert]”.144.Ook in de door haar voorgestelde beantwoording van de door haar geherformuleerde vraag, gaat zij feitelijke kwalificaties niet uit de weg, met name niet die waaruit moet volgen dat EBN geen feitelijke mijnbouwactiviteiten verricht.145.

EBN bepleit op basis van de wettekst, de ratio van de risicoaansprakelijkheid, de parlementaire geschiedenis van art. 6:177 BW en de Mijnbouwwet dat als lid 2(b)-exploitant enkel een partij kan kwalificeren die feitelijke mijnbouwwerkzaamheden verricht.146.Uit de wettekst volgt dat de wetgever in beide subonderdelen van lid 2 het oog heeft op dezelfde activiteit: het (doen) aanleggen of in gebruik hebben van een mijnbouwwerk. Daarvan kan alleen worden gesproken bij fysieke werkzaamheden, vergelijkbaar met de werkzaamheden bedoeld in art. 6 Mbw, de opsporing en winning van delfstoffen.147.Dat wordt bevestigd doordat in de parlementaire geschiedenis steeds wordt aangehaakt bij mijnbouwactiviteiten148.en herhaaldelijk wordt gesproken over de mijnbouwondernemer,149.die in art. 134 jo. 113 Mbw wordt gedefinieerd als “een natuurlijk persoon of rechtspersoon die mijnbouwactiviteiten verricht”. Bij die definitie kan hier worden aangesloten, nu zij deel uitmaakt van de regeling Waarborgfonds mijnbouwschade, die complementair is aan de regeling van art. 6:177 BW.150.Deze uitleg van art. 6:177(2)(b) BW strookt ook met de definitie van exploitant in art. 1(x) Mbw; die bepaling wijst de persoon aan die feitelijk mijnbouwt.151.De exploitant kan worden vergeleken met de bedrijfsmatig gebruiker in art. 6:181 BW.152.De term ‘exploitant’ is beperkt tot de actieve mijnbouwer omdat alleen de onderneming die de mijnbouwwerkzaamheden uitvoert de kennis en kunde heeft om de vereiste voorzorgsmaatregelen te kunnen treffen.153.Dat is volgens EBN ook de achtergrond van de in art. 33 Mbw op de vergunninghouder gelegde zorgplicht.154.Uit de parlementaire geschiedenis volgt dan ook dat de gevolgen van de verwezenlijking van een verhoogd gevaar bij de veroorzaker moesten liggen. Alleen degene die de feitelijke mijnbouw-werkzaamheden verricht, kan als veroorzaker worden aangemerkt. Uit diezelfde totstandkomingsgeschiedenis volgt dat de regeling een aansprakelijkheidsgat moest voorkomen in geval van illegale boringen, of legale boringen waarvoor geen vergunning nodig is.155.Dat strookt ook met de opzet van art. 6:176(2) BW, bij welke bepaling de wetgever wilde aansluiten en waarin eveneens twee soorten exploitant worden onderscheiden,156.en ook met het getrapte systeem dat het niet in werking getreden Verdrag kende waarop art. 6:177 BW is geënt.157.

EBN stelt verder dat de aard van de aansprakelijkheid noodzaakt tot een nauwkeurige afgrenzing – de omvang van de aansprakelijkheid moet vooraf duidelijk zijn – en een restrictieve benadering. Zij ziet geen ruimte voor analoge toepassing (zij spreekt van een a contrario-redenering) van art. 6:177 BW op de grond dat zij economisch profijt van de mijnbouwactiviteiten heeft, of op de grond dat het profijtbeginsel een rol heeft gespeeld bij de invoering van de risicoaansprakelijkheid. Niet iedereen die profijt heeft bij mijnbouwactiviteiten is exploitant van een mijnbouwwerk.158.

EBN meent dat uit het voorgaande ook volgt dat haar bijzondere positie in de maatschap als staatsdeelnemer niet relevant is.

Beantwoording

De bijzondere positie van EBN als staatsdeelnemer in de Maatschap lijkt mij niet relevant voor de uitleg van het begrip ‘eenieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a’ in de zin van art. 6:177(2)(b) BW omdat een discussie over de zorgplicht van een staatsdeelneming of staatsonderneming bij de respectering van mensenrechten mijns inziens op basis van art. 6:162 BW moet worden gevoerd (en in dat kader een met voldoende waarborgen omklede rechtsingang bestaat), terwijl uit niets blijkt dat de wetgever de inhoud van de term ‘exploitant’ in art. 6:177(2)(b) BW wilde laten afhangen van de vraag of één of meer van de bij een maatschap betrokken entiteiten naast de a-exploitant al dan niet een overheidslichaam is.

Anders dan EBN, meen ik dat de tekst van de wet niet uitsluit dat ook een (mede)beleidsbepaler en/of profijttrekker van mijnbouwactiviteiten onder omstandigheden als exploitant worden aangemerkt zonder dat deze zelf feitelijke mijnbouwwerkzaamheden uitvoert. Maar op wetssystematische gronden meen ik dat art. 6:177(2)(b) BW complementair is aan art. 6:177(2)(a), dat mijns inziens alleen geactiveerd wordt als geen exploitant art. 6:177(2)(a) BW kan worden aangewezen.

De risicoaansprakelijkheden zijn limitatief in de wet opgesomd.159.In gevallen buiten hun bereik komt alleen art. 6:162 BW als grondslag voor aansprakelijkheid in aanmerking.160.Dit limitatieve karakter staat op gespannen voet met een extensief bereik van risicoaansprakelijkheden, zoals bijvoorbeeld volgt uit de beperkte toepassing van art. 6:171 BW in Energie Delfland/Stoeterij De Kraal161.en van art. 6:172 BW in [...] / [...] .162.Risicoaansprakelijkheid als afwijking van het uitgangspunt van schuldaansprakelijkheid vereist eerder een zo nauwkeurig mogelijke bepaling van de kring van aansprakelijken,163.opdat zij hun gedrag daarop kunnen aanpassen, bijvoorbeeld, in het geval van een mijnbouwexploitant, door voorzorgsmaatregelen te nemen en een verzekering af te sluiten.164.

Dit een en ander brengt mijns inziens mee dat analoge toepassing van risico-aansprakelijkheden om meer slachtofferbescherming te kunnen bieden of het profijtbeginsel meer prominent te kunnen toepassen in beginsel van de hand moet worden gewezen.

Uit de wettekst volgt dat exploitant is degene die het mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft. Deze bewoordingen worden in zowel lid 2(a) (vergunninghouder) als lid 2(b) (niet-vergunninghouder) gebruikt. Met EBN meen ik dat daaruit volgt dat de wetgever beide keren het oog had op dezelfde bezigheden. Uit vergelijking met het systeem van de Mijnbouwwet volgt dat het daarbij niet alleen om fysieke mijnbouwwerkzaamheden gaat. Art. 1(x) Mbw bepaalt dat exploitant is een houder van een vergunning voor het opsporen of winnen van koolwaterstoffen of, indien er meer houders van de vergunning zijn, één van die houders die overeenkomstig art. 22(5) Mbw is aangewezen om de ‘feitelijke werkzaamheden’ te verrichten of daartoe opdracht te geven. EBN ziet in de term “de feitelijke werkzaamheden” bevestiging van haar uitleg dat ook in art. 6:177 BW de feitelijke mijnbouwactiviteiten centraal staan. Dat lijkt mij niet juist.

Als er meer vergunninghouders zijn, wordt ingevolge art. 22 Mbw één van die houders aangewezen om de feitelijke werkzaamheden te verrichten of daartoe opdracht te geven en is alleen de aangewezene daartoe vervolgens bevoegd. In het systeem van de Mijnbouwwet is er dus maar één exploitant: degene die de feitelijke werkzaamheden verricht of doet verrichten, ook als er meer vergunninghouders zijn. Dat dit bij art. 6:177(2)(a) BW anders is, volgt uit art. 6:182 BW, dat uitgaat van de mogelijkheid dat er tegelijkertijd twee of meer al dan niet gezamenlijk handelende exploitanten zijn. Deze hoofdelijkheidsbepaling zou ten aanzien van art. 6:177(2)(a) BW zinloos zijn als exploitant in die bepaling hetzelfde zou betekenen als in de Mijnbouwwet. Hoofdelijkheid ex art. 6:182 BW kan alleen betekenis hebben als het in art. 6:177(2)(a) BW bedoelde aanleggen, doen aanleggen of in gebruik hebben van een mijnbouwwerk meer omvat dan de in art. 22 Mbw bedoelde feitelijke werkzaamheden, die maar door één vergunninghouder mogen worden verricht. Als de woorden ‘aanlegt of doet aanleggen of in gebruik heeft’ in lid 2(a) ruimer moeten worden uitgelegd dan alleen feitelijke werkzaamheden, dan geldt hetzelfde voor het gelijkluidende zinsdeel in lid 2(b). Dit betekent mijns inziens dat de tekst van art. 6:177(2) BW toelaat dat een persoon een mijnbouwwerk ‘gebruikt’ en daarmee exploitant is hoewel hij geen feitelijke mijnbouwwerkzaamheden verricht, maar wel (mede) het mijnbouwbeleid bepaalt en daaruit profijt trekt. Daarmee is nog niet gezegd dat iemand die – niet als ondergeschikte of in opdracht van de vergunninghouder – in deze positie verkeert zonder vergunninghouder te zijn, exploitant is ex lid 2(b). Niet alleen hetgeen de wettekst toelaat is van belang, maar vooral de ratio van lid 2(b).

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de schade voor rekening moet komen van degene wiens mijnbouwactiviteiten aanleiding zijn (geweest) voor het ontstaan ervan en die economisch profijt heeft getrokken van deze activiteiten,165.maar daaruit volgt niet dat iedereen risicoaansprakelijk is die betrokken is geweest bij de schadeveroorzakende activiteiten en daarvan profijt heeft getrokken. Dat de wetgever met art. 6:177(2)(b) BW een beperkter toepassingsbereik voor ogen stond, volgt uit de door EBN onder 3.5.5. van haar schriftelijke opmerkingen geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij art. 6.3.2.7c NBW (thans art. 6:177(2)(b) BW):166.

“Lid 2 onder b betreft de restgevallen, waarin een concessie, vergunning of ontheffing ontbreekt. Men denke aan illegale boringen, maar ook aan de boringen bedoeld in art. 2 lid 3 van de Wet opsporingen delfstoffen: boringen op het land waarmede niet wordt beoogd het aantonen van de aanwezigheid van delfstoffen.”

Met EBN meen ik dat hieruit volgt dat de wetgever wilde voorkomen dat een leemte in het aansprakelijkheidsregime ontstaat als geen vergunninghouder valt aan te wijzen, zoals bij activiteiten die zonder vergunning illegaal zijn en activiteiten waarvoor geen vergunning is vereist.167.Hij wilde mijns inziens bij ontbreken van een vergunning naast de feitelijke (illegale) mijnbouwer ook profijttrekkende medebeleidsbepalers onder het regime van art. 6:177 BW brengen. Is er wel een vergunninghouder, dan is er geen leemte. Nu NAM als vergunninghouder fysieke mijnbouwwerkzaamheden verricht en EBN geen vergunning heeft, blijft EBN onder art. 6:177 BW buiten schot: vergunninghouder NAM kan immers reeds ex art. 6:177(2)(a) en (4) BW worden aangesproken. Het subsidiaire art. 177(2)(b) BW, geschreven voor als er geen vergunninghouder is, komt dan niet meer aan bod. Zou NAM zonder vergunning fysiek mijnbouwen (en EBN is profijttrekkende mede-beleidsbepaler), dan zouden zowel NAM als EBN ex art. 6:177(2)(b) BW als illegale exploitanten aangesproken kunnen worden, de eerste als feitelijke mijnbouwer, de laatste als profijttrekkende medebeleidsbepaler.

De feitelijke situatie is dat NAM vergunninghouder is én feitelijke operator en daarmee exploitant in de zin van de Mijnbouwwet. Omdat NAM vergunninghouder is, is zij ook exploitant in de zin van art. 6:177(2)(a) BW. EBN is medebeleidsbepaler en profijttrekker, maar geen vergunninghouder en feitelijk geen mijnbouwer en daarom geen exploitant in de zin van de Mijnbouwwet. (Uitsluitend) omdat EBN geen vergunning heeft, valt zij niet onder art. 6:177(2)(a) BW, en het subsidiaire lid (2)(b) komt niet aan bod omdat NAM al is aangewezen in lid (2)(a). Zouden NAM en EBN beiden vergunninghouder zijn, dan zou nog steeds alleen NAM exploitant zijn in de zin van de Mijnbouwwet, maar zouden zowel NAM als EBN exploitant zijn in de zin van art. 6:177(2)(a) BW en zouden zij dus hoofdelijk aansprakelijk zijn ex art. 182 BW. Zouden noch NAM, noch EBN een vergunning hebben, dan zou geen van beiden exploitant zijn in de zin van de Mijnbouwwet en zou ook geen van beiden exploitant zijn in de zin van art. 6:177(2)(a) BW (want geen vergunning), maar zouden beiden wél exploitant zijn in de zin art. 6:177(2)(b) BW, omdat de term ‘een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen dan wel in gebruik heeft’ zowel feitelijke mijnbouw omvat als mede-ondernemerschap door beleid-, winst- en verliesdeling.

De reden voor dit verschil in behandeling bij aan- c.q. afwezigheid van een vergunning bij NAM, ondanks identieke rolverdeling, ligt denkelijk in het feit dat bij legale winning de aansprakelijke partij (in casu NAM) is aangewezen bij vergunning door de Staat, waarbij de Staat mede acht zal hebben geslagen op diens draagkracht en uitwinbaarheid, terwijl bij illegale winning (zonder vergunning) geen duidelijkheid zal bestaan over de mate waarin de illegale exploitant(en) verhaal bied(t)(en), zodat hoofdelijkheid opportuun is in geval van meer materiële exploitanten. Zou lid 2(b) ruimer getrokken worden dan als subsidiair voor het geval lid 2(a) niet werkt, dus als het ook toegepast zou worden als er wél een reeds ex lid 2(a) aansprakelijke vergunninghouder is, dan zou dat in de hand werken wat de regeling juist moest voorkomen: discussies over de reikwijdte van de aansprakelijkheid, en daardoor verminderde effectiviteit, alsmede onduidelijkheid over de reikwijdte van de noodzaak tot verzekeren, met als mogelijk gevolg dat het risico niet langer als één risico wordt berekend en verzekerd.

Met het door [eisers] onderstreepte doel van slachtofferbescherming en belang van het profijtbeginsel is de hier bepleite teleologische uitleg niet in strijd, nu aan dat doel en dat belang recht wordt gedaan doordat, als er een vergunninghouder is (lid 2(a)), zoals in casu NAM, die vergunninghouder kan worden aangesproken, in wiens kosten en lasten de Staat in casu deelt.

4.3A Preliminaire verweren ter zake van de vragen 3 en 4

De Staat meent dat de prejudiciële vragen 3 en 4 niet in aanmerking komen voor beantwoording omdat beantwoording niet nodig is in de zin van art. 392(1) Rv om te kunnen beslissen op de vorderingen van [eisers] jegens de Staat, gegeven het vonnis van 1 maart 2017168.(zie onderdelen 6.10-6.19 van de bijlage) van de rechtbank Noord-Nederland in de Dijk -zaak, waarin ook [eisers] als eisers optraden. Dat vonnis heeft gezag van gewijsde in de verhouding tussen de Staat en [eisers] , nu geen van beide partijen er hoger beroep tegen heeft ingesteld. Dit verweer is door de Staat ook bij de rechtbank aangevoerd,169.maar die is er niet inhoudelijk op ingegaan.170.Door dit vonnis staat volgens de Staat tussen de partijen vast dat de Staat tot de aardbeving in Huizinge op 16 augustus 2012 en het advies van het SodM van januari 2013 niet onrechtmatig heeft gehandeld. Voor de periode vanaf januari 2013 tot 18 november 2015, toen de Afdeling Bestuursrechtspraak het instemmingsbesluit van 30 januari 2015 gedeeltelijk en het wijzigingsbesluit van 29 juni 2015 geheel vernietigde,171.heeft de rechtbank weliswaar geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door de gasproductie niet eerder te beperken tot het door de Afdeling gestelde plafond van 27 miljard m³ per jaar,172.maar heeft zij de gevorderde schadevergoeding afgewezen wegens ontbreken van causaal verband met de schade van de eisers.173.

[eisers] stellen daartegenover dat (i) de feitenrechter moet beoordelen of al dan niet een beroep op gezag van gewijsde kan worden gedaan, (ii) deze zaak een breder algemeen belang dient en (iii) een beroep op gezag van gewijsde in de omstandigheden van [eisers] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat zij niet, maar de Staat wel steeds over de relevante informatie beschikte en bovendien sprake is van nieuwe schade en een nieuwe toestand omdat zich sinds het vonnis een zware aardbeving bij Zeerijp heeft voorgedaan.174.

Ik meen dat de Hoge Raad de grenzen van art. 392 Rv bewaakt.175.De in die bepaling gestelde criteria zijn dat (i) het gaat om een rechtsvraag, (ii) waarop het antwoord nodig is om op de vordering te beslissen en (iii) het antwoord rechtstreeks van belang is voor veel vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen, of voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin zich dezelfde vraag voordoet. Het tweede criterium brengt mijns inziens mee dat u beoordeelt of het eerdere vonnis tussen de partijen gezag van gewijsde heeft om te kunnen beoordelen of het antwoord op de vragen nodig is om op de vorderingen van [eisers] te beslissen. Als die vraag ontkennend moet worden beantwoord, is het zaaksoverstijgende belang op zichzelf geen reden om de vragen toch in behandeling te nemen. De criteria gelden cumulatief.

Ook als [eisers] wél zouden worden gevolgd in de opvatting dat alleen de feitenrechter de reikwijdte van een gezag van gewijsde van een eerder vonnis beoordeelt, brengt dat overigens mee dat niet kan worden gezegd dat een antwoord op de vragen nodig is om op de eis te beslissen, nu de rechtbank immers niet is ingegaan op dit door de Staat gevoerde verweer. Dat is op zichzelf al voldoende aanleiding om de vragen op grond van criterium (ii) buiten behandeling te laten.176.

Ingevolge art. 236 Rv binden beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en in een onherroepelijk vonnis zijn opgenomen, dezelfde partijen ook in een ander in een ander geding, tenzij (lid 3) geen beroep wordt gedaan op de kracht van gewijsde, maar ik begrijp dat de Staat zich daar wél op beroept. Uit het verweer van [eisers] maak ik op dat zij niet betwisten dat het eerdere vonnis van de rechtbank dezelfde rechtsbetrekking betrof en dat daartegen geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat, waaruit volgt dat dat eerdere vonnis gezag van gewijsde heeft en tussen de partijen over de relevante periode onherroepelijk is beslist ter zake van zowel onrechtmatigheid als causaal verband.177.Wat [eisers] daartegen aanvoeren, maakt dat niet anders. Een informatievoorsprong van de Staat in de diverse procedures is niet relevant voor de vraag naar het gezag van gewijsde en kan dus niet meebrengen dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijk- en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook de nieuwe beving in Zeerijp maakt niet dat beantwoording van de vragen nodig is voor de afdoening van het geschil, dat bij dagvaardingen van 13 december 2016 is ingeleid. De beving had ruim daarna plaats, op 8 januari 2018. Voor zover ik kan zien, hebben [eisers] hun vorderingen in feitelijke aanleg niet in verband met die nieuwe beving vermeerderd of anderszins gewijzigd.

Ik meen daarom dat de vragen 3 en 4 niet voor beantwoording in aanmerking komen, maar ik ga er volledigheidshalve toch op in.

4.3B Vraag 3: Onder welke omstandigheden kan de Staat – mede gelet op de artikelen 2, 3 en 8 van het EVRM – aansprakelijk worden gehouden voor aardbevingsschade op grond van artikel 6:162 BW?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en de Staat gaan op deze vraag in. EBN en NAM verwijzen naar de schriftelijke opmerkingen van de Staat.178.

De betekenis van de art. 2 en 8 EVRM is aan de orde geweest in de uitspraak van 18 november 2015 van de Afdeling Bestuursrechtspraak179.over het instemmingsbesluit van 30 januari 2015 en het wijzigingsbesluit van 29 juni 2015 (zie onderdeel 5.5.16 van de bijlage). De Afdeling achtte de desbetreffende fundamentele rechten van toepassing, gezien de aard en de schaal van de met de gaswinning gepaard gaande gevolgen. Zij overwoog ook dat met onder meer de Mijnbouwwet is voorzien in een effectief wettelijk en bestuurlijk kader. Daarmee is niet gezegd dat dit kader ook is toegepast zodanig dat is voldaan aan de op grond van die bepalingen geldende verplichtingen voor de Staat. De instemmings- en wijzigingsbesluiten van de minister moeten blijk geven van een redelijk evenwicht tussen de door de genoemde bepalingen beschermde belangen van burgers en de betrokken algemene belangen waaronder die van leveringszekerheid. De Afdeling achtte de uitkomsten van de afwegingen van de minister in de betrokken besluiten onvoldoende gemotiveerd.180.

Standpunt [eisers]

bespreken de art. 2, 3 en 8 EVRM en daarop ziende jurisprudentie van het EHRM en betrekken ook art. 1 Eerste protocol EVRM bij de beantwoording van de vraag, daarbij steeds terugkoppelende naar het geval van [eisers] Zij bespreken de door hen weergegeven handelwijze van de Staat en concluderen dat de Staat de door hen genoemde fundamentele rechten heeft geschonden, naar ik begrijp met name door gebrek aan voorzorg en toezicht, regelgevingsfalen en ontoereikendheid van wél getroffen maatregelen.181.

Standpunt Staat

De Staat beroept zich, zoals onder 4.3.1 bleek, op het gezag van gewijsde van het vonnis van 1 maart 2017 in de Dijk -zaak. Hij meent dat de zeer open geformuleerde vraag zich ook overigens ex art. 393(8) Rv niet leent voor prejudiciële beantwoording omdat zij vraagt naar het toetsingskader voor onrechtmatig Staatshandelen jegens de eisers (en niet naar de overige vereisten voor aansprakelijkheid), terwijl dat toetsingskader genoegzaam volgt uit de in de vraag genoemde bepalingen en de daarop gewezen rechtspraak, zodat het om een acte clair of éclairé gaat.182.Desondanks gaat de Staat uitvoerig in op dat toetsingskader.183.Voor zover de vraag mede inhoudt of toepassing van dat toetsingskader in casu leidt of kan leiden tot Staatsaansprakelijkheid, vergt dat volgens de Staat een beoordeling die aan de feitenrechter is voorbehouden en dus buiten het bestek van een prejudiciële procedure valt.184.Bij nadere schriftelijke opmerkingen meent hij dat [eisers] dit lijken te miskennen waar zij hun betoog doortrekken met feitelijke stellingen die onrechtmatig Staatshandelen en Staatsaansprakelijkheid moeten onderbouwen.185.De Staat reageert op een aantal van die stellingen om het zijns inziens onjuiste beeld dat daardoor kan ontstaan recht te zetten.186.Hij merkt op dat art. 1 Eerste Protocol niet voorkomt in de prejudiciële vragen.

Beschouwing

Met de Staat meen ik dat vraag 3 vraagt naar een toetsingskader dat voldoende blijkt uit de wet, het EVRM en uw rechtspraak en die van het EHRM. De vraag leent zich daarom volgens mij niet voor prejudiciële beantwoording. Dat geldt te meer voor zover zij vraagt naar de toepassing van dat toetsingskader op de feiten van dit geval, nu voor feitelijke beoordelingen in de prejudiciële procedure geen plaats is. Aan de stellingen van de partijen over al dan niet onrechtmatig handelen van de Staat jegens de eisers en al dan niet daaruit volgende aansprakelijkheid, ga ik daarom voorbij. Ik wijd wel enige woorden aan het toetsingskader. Gezien het bovenstaande, zie ik geen aanleiding de vraag ruimer op te vatten dan de partijen hebben gedaan, zodat ik met de partijen aanneem dat de vraag alleen op de (on)rechtmatigheid ziet en niet op de overige vereisten voor aansprakelijkheid, al kan de vraag zeker ook ruimer gelezen worden. Ik zie evenmin aanleiding om buiten de door de rechtbank gestelde vraag om in te gaan op de eventuele betekenis van art. 1 Eerste Protocol EVRM, zoals [eisers] doen.187.

De Staat vervult bij de gaswinning verschillende rollen waarop art. 6:162 BW betrokken kan worden. Hij gaat zelf vooral in op zijn rollen als beoordelaar van winningsplannen en toezichthouder en stelt dat daarbij voor het algemene beoordelingskader aansluiting kan worden gezocht bij de rechtspraak over toezichthoudersaansprakelijkheid, maar hij werkt dat niet uit.188.

Het gaat daarbij om de vraag of de Staat met de kennis van toen in redelijkheid kon handelen zoals hij toen heeft gedaan, mede in aanmerking genomen de hem toekomende beoordelings- en beleidsvrijheid.189.Deze beoordelingsmaatstaf sluit aan bij hetgeen uit de rechtspraak van het EHRM volgt ter zake van de (positieve) verplichtingen van de Staat ex de art. 2, 3 en 8 EVRM. De art. 2 en 8 EVRM (het recht op leven, respectievelijk op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie) lijken mij relevanter dan art. 3 EVRM (verbod op foltering en op inhuman and degrading treatment) bij de beoordeling van eventuele Staatsaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW voor aardbevingsschade.

Art. 2 EVRM behelst primair een verbod om te doden, maar legt ook een positieve verplichting op de Staat om binnen zijn jurisdictie levens te beschermen.190.Die positieve verplichting geldt “in the context of any activity, whether public or not, in which the right to life may be at stake, and a fortiori in the case of industrial activities, which by their very nature are dangerous”.191.Bij de beoordeling of art. 2 EVRM is geschonden, is met name van belang of een effectief wettelijke en bestuurlijk kader bestaat ter bescherming van het recht op leven.192.Als de Staat weet of behoort te weten van een daadwerkelijk en onmiddellijk gevaar voor het leven van een of meer specifieke personen, kan hij gehouden zijn maatregelen te nemen ter bescherming tegen dat gevaar.193.Niet ieder gesteld levensgevaar leidt tot een verplichting tot maatregelen; de positieve verplichting ex art. 2 EVRM mag niet resulteren in een onmogelijke of disproportionele last voor de Staat,194.die een beoordelingsruimte heeft die met name in complexe sociale en technische kwesties ruim is.195.

De positieve verplichtingen ex art. 2 EVRM overlappen met die ex art. 8 EVRM.196.Bij de nakoming van zijn positieve verplichtingen onder art. 8 EVRM komt de Staat een ruime beoordelingsmarge toe, waarbinnen hij een fair balance moet treffen tussen de belangen van individuele burgers en die van de gemeenschap.197.Deze bepaling is in het omgevingsrecht van toepassing als overheidshandelen nadelige invloed heeft op de woning of het privéleven van een burger en die nadelige invloed een zekere drempel overschrijdt.198.Onder de noodzakelijke bescherming van de woning valt niet alleen dier fysieke integriteit, maar ook het rustige genot ervan. De drempel wordt overschreden als een overheidsactiviteit tot gezondheidsschade of ziekte leidt of tot beschadiging of verwoesting van de woning.199.Art. 8 EVRM is geschonden als de Staat bekend is of behoort te zijn met een dergelijk daadwerkelijk en onmiddellijk gevaar en desondanks nalaat binnen zijn bevoegdheden de maatregelen te treffen die redelijkerwijs van hem verwacht mogen worden om dat gevaar te bezweren.200.Het ontbreken van wetenschappelijke zekerheid met betrekking tot het gevaar staat op zichzelf niet in de weg aan het aannemen van een schending van art. 8 EVRM; het voorzorgsbeginsel kan meebrengen dat de Staat ook dan maatregelen moet nemen gericht op het voorkomen van ernstige en onomkeerbare milieuschade,201.maar ook hier geldt dat de verplichting tot het treffen van maatregelen geen onmogelijke of disproportionele last mag opleveren.202.

[eisers] menen dat de wijze waarop de Staat is omgegaan met de problemen van de bewoners van het effectgebied als gevolg van de aardgaswinning een ongekend gebrek aan respect voor de menselijke waardigheid van de Groningers laat zien en achten daarom (ook)art. 3 EVRM geschonden. Zij citeren onderzoek dat rapporteert dat de belangrijkste oorzaak van de ramp in Groningen niet de seismiciteit of het gevaar voor mensenlevens is, maar de voortdurend inadequate reacties op de schade en de gevoelens van onveiligheid die hebben geleid tot de huidige maatschappelijke onrust.203.

Art. 3 EVRM behelst een absoluut verbod op folteringen en onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen,204.maar ook de positieve verplichting voor de Staat om tijdig, nauwgezet en voortvarend vast te stellen of foltering of een onmenselijke of vernederende behandeling heeft plaatsgevonden, dan wel het risico daarop bestaat, en daaraan strafrechtelijke consequenties te verbinden.205.Art. 3 EVRM grijpt pas aan als een zeker niveau van hardheid wordt overschreden, zodat een beoordeling van de omstandigheden van het individuele geval vereist is.206.Ook hier geldt dat de positieve verplichting geen excessive burden voor de Staat mag worden.207.Uit art. 3 EVRM vloeien slechts beperkt verplichtingen van sociaal-economische aard voor de Staat voort.208.

De beoordeling of de Staat art 6:162 BW juncto een of meer van de art. 2, 3 of 8 EVRM heeft geschonden vergt een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van die vraag is van belang, maar gezien het voorzorgsbeginsel niet noodzakelijkerwijs doorslaggevend, wat de Staat op de verschillende momenten wist c.q. behoorde te weten en hoe hij op basis van die kennis, onder meer met het oog op de uit art. 2, 3 en 8 EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen, had behoren te handelen en daadwerkelijk heeft gehandeld. Veel gewicht komt daarbij toe aan de beoordelings- en beleidsvrijheid van de Staat en de vraag of daarbinnen een fair balance is getroffen tussen de individuele belangen en het algemene belang. De vraag of de Staat aansprakelijk is, behoeft zich niet te beperken tot diens besluitnemende en toezichthoudende rol, maar kan ook betrokken worden op de andere rollen die hij bij de gaswinning in Groningen heeft vervuld en nog steeds vervult.

Vraag 4: Verhindert de formele rechtskracht van het instemmingsbesluit aansprakelijkheid van de Staat? Onder welke omstandigheden kan de Staat ondanks de formele rechtskracht van een instemmingsbesluit aansprakelijk worden gesteld?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en de Staat gaan op deze vragen in. EBN209.en NAM210.verwijzen naar de schriftelijke opmerkingen van de Staat.

Over deze vraag heeft de rechtbank Noord-Nederland zich al uitgelaten, zij het alleen ter zake van het instemmingsbesluit van 21 december 2007, in een ambtshalve overweging in haar vonnis van 1 maart 2017 in de Dijk -zaak tussen onder meer [eisers] en de Staat:211.

“4.1.5. Omdat het verwijt van eisers er in de kern op neerkomt dat de minister vóór maar zeker na Huizinge had moeten bewerkstelligen dat uit het Groningenveld geen of minder gas zou worden gewonnen en een dergelijke ingreep een voor beroep vatbaar besluit van de minister vergt, heeft de rechtbank de Staat en eisers bij gelegenheid van het pleidooi verzocht om zich uit te laten over de vraag of het leerstuk van de formele rechtskracht en de uitspraak de Raad van State van 18 november 2015 waarbij het Instemmingsbesluit met het winningsplan 2013 is vernietigd, invloed hebben op de uitkomst van deze procedure en zo ja welke. De Staat heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat het beginsel van formele rechtskracht niet speelt omdat eisers aan hun vordering niet de besluitvorming over de opeenvolgende winningsplannen, maar het feitelijk handelen casu quo nalaten van de Staat ten grondslag hebben gelegd. De Staat meent dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt indien zij een oordeel zou geven over (de formele rechtskracht van) de besluiten en stelt dat de uitspraak van de Afdeling om dezelfde reden geen implicaties heeft voor dit geding. Ook eisers hebben aangevoerd dat de rechtbank niet naar het leerstuk van de formele rechtskracht hoeft te kijken.

De rechtbank constateert dat eisers tot en met het pleidooi, het gestelde onrechtmatig handelen van de Staat niet hebben onderbouwd met concrete feitelijke handelingen die de Staat ten onrechte zou hebben uitgevoerd of nagelaten. Weliswaar wordt hier en daar bepleit dat de minister “had moeten ingrijpen”, maar zonder nadere toelichting, die ontbrak, valt niet in te zien dat daarmee op iets anders is gedoeld dan dat de minister had moeten bewerkstelligen dat uit het Groningenveld geen of minder gas zou worden gewonnen. Pro saldo kwam het door eisers aan de Staat verweten handelen of nalaten in die fase van de procedure dan ook steeds neer op het verwijt dat een verkeerd instemmingsbesluit is genomen, is nagelaten het productieplafond te verlagen dan wel ambtshalve een instemmingsbesluit in te trekken of daaraan striktere voorwaarden te verbinden. In dit verband merkt de rechtbank op dat de door eisers aan de Staat onder de noemer “falend toezicht” gemaakte verwijten ook niet aangemerkt kunnen worden als tekortschieten bij het uitoefenen van toezicht. Onder toezicht moet in dit verband immers worden verstaan: het controleren van de naleving van de voorschriften van een vergunning. Daarop hebben de stellingen van eisers echter geen betrekking.

Wanneer tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet of niet met succes is gebruikt, ervan uit te gaan dat het desbetreffende besluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Ingeval de bestuursrechtelijke rechtsgang wel is gebruikt en heeft geleid tot een uitspraak van de bestuursrechter dient de civiele rechter uit te gaan van de juistheid van de desbetreffende uitspraak. De gedachte achter deze door de Hoge Raad in diverse uitspraken gehanteerde – door de rechter ambtshalve toe te passen, vgl. HR 3 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1868 – regel is een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ten aanzien van overheidsbesluiten de beslissing omtrent de vraag of het besluit jegens een belanghebbende als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in een bestuursrechtelijke procedure wordt genomen. De vraag of de Staat aansprakelijk is voor schade als gevolg van feitelijke handelingen die hij heeft verricht of nagelaten, kan wel aan de burgerlijke rechter worden voorgelegd.

Op zichzelf terecht hebben eisers aangevoerd dat het beginsel van formele rechtskracht niet kan worden tegengeworpen aan een persoon die niet is aan te merken als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb (HR 3 februari 2006, JB 2006,69). Daaraan kan evenwel worden voorbijgegaan omdat gesteld noch gebleken is dat een of meer eisers tot die categorie behoren. Eisers wijzen er juist op dat zij bijna allemaal, de meesten door tussenkomst van de Stichting WAG, tegen het Instemmingsbesluit van 31 januari 2015 in beroep zijn gegaan bij de Afdeling.

Eisers hebben bij akte na pleidooi aangevoerd dat voor wat betreft periode vóór 31 januari 2015 in dit geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden gemaakt omdat in deze zaak sprake is van een dusdanig zaaksoverschrijdend maatschappelijk belang dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Staat zich op dat beginsel beroept en de vordering enkel op strikte toepassing van dat beginsel zou stranden. In dit verband hebben eisers zich beroepen op een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 28 oktober 2015 waarin verwezen wordt naar een uitspraak van de Raad van State op 18 november 2015. Dat betreffen uitspraken van bestuursrechters waarin vanwege het zaaksoverschrijdend maatschappelijk en juridisch belang appelanten ontvankelijk zijn verklaard, hoewel onduidelijk was of appelanten aangemerkt konden worden als “belanghebbende” in de zin van artikel 1:2 Awb. Die uitspraken zijn echter niet relevant voor de vraag of het beginsel van formele rechtskracht in de weg staat aan de ontvankelijkheid van eisers bij de burgerlijke rechter. Het gaat hier om competentieafbakening tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. Daarbij doet niet ter zake of er een

zaaksoverschrijdend maatschappelijk belang met de vorderingen gediend is. Daarom dient dit verweer van eisers te worden verworpen.

Op 21 december 2007 heeft de minister ingestemd met een door NAM ingediend winningsplan voor het Groningenveld. Dat instemmingsbesluit van de minister is niet aangevochten in een bestuursrechtelijke procedure, hoewel die rechtsgang openstond. Daarom moet de civiele rechter in beginsel uitgaan van de rechtmatigheid van dat besluit. Voor zover aan de vorderingen van eisers ten grondslag ligt dat de minister in het besluit van 21 december 2007 de gaswinning onvoldoende heeft gemaximeerd, stuit dat af op de formele rechtskracht van dat besluit. Eisers hebben nog aangevoerd dat hen niet kan worden verweten dat zij geen rechtsmiddelen hebben aangewend of geen besluit hebben uitgelokt, aangezien zij in ieder geval tot januari 2013 niet bekend waren met de risico’s en gevolgen van de gaswinning en de aardbevingen, maar ook dat verweer wordt verworpen. Dat de Staat bij de totstandkoming van dat besluit onrechtmatig heeft gehandeld door onjuiste informatie te verstrekken of relevante informatie achter te houden, is gesteld noch gebleken.

In de vorderingen ligt – zoals gezegd – besloten dat de minister dat instemmingsbesluit nadien had moeten intrekken, dan wel anderszins een besluit had moeten nemen tot een lager winningsplafond. Als uitgangspunt heeft ook in dat verband te gelden dat belanghebbenden een aanvraag als bedoeld in artikel 1:3 derde lid Awb bij de minister hadden kunnen doen om gebruik te maken van zijn desbetreffende bevoegdheid, waarna ingeval van afwijzing van een dergelijk verzoek, een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. In de stellingname van eisers ligt evenwel besloten dat vanwege de bijzonderheden van de problematiek hun thans in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat een dergelijke aanvraag niet is gedaan. Dat laatste wil de Staat ook niet doen. De rechtbank zal daarin meegaan en komt derhalve toe aan een inhoudelijk beoordeling.”

Omdat in deze zaak de Staat formele rechtskracht van instemmingsbesluiten niet tegenwierp aan de eisers en de desbetreffende overwegingen van de rechtbank daardoor het karakter van obiter dictum hebben, komt daaraan geen gezag van gewijsde toe.212.Dat neemt niet weg dat de beantwoording van vraag 4 niet noodzakelijk is om op de vorderingen van [eisers] te beslissen, omdat zij een prealabele vraag is bij de vraag of de Staat onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. Zoals opgemerkt, heeft de rechtbank die vraag al wél onherroepelijk tussen de partijen beslist. Ik ga niettemin op vraag 4 in vanwege haar belang in andere zaken.

Standpunt van [eisers]

[eisers] menen dat de formele rechtskracht van het/een213.instemmingsbesluit niet in de weg zou moeten staan aan de aansprakelijkheid van de Staat omdat:

- technische informatie en informatie over veiligheidsrisico’s niet of zeer moeilijk toegankelijk is en er onvoldoende is gedaan om die informatie voor burgers te ontsluiten opdat zij zich als belanghebbenden konden voorbereiden op bijvoorbeeld een bezwaar- of beroepsprocedure. Het verband tussen de aardgaswinning en de aardbevingen is bovendien lange tijd ontkend, terwijl de bewoners verzekerd werd dat geen noemenswaardige schade zou optreden. Het is daarom aan de Staat te wijten dat zij geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om de instemmings-besluiten bij de bestuursrechter aan te vechten.214.

- een beroep op het beginsel van formele rechtskracht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de zeer ernstige gevolgen voor de bewoners boven het Groningenveld.215.

- de wetgever met de kwalitatieve aansprakelijkheid ex art. 6:177 BW en het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 6:177a BW heeft erkend dat de schade die de gedupeerde Groningers door de onderneming van de Staat lijden het gevolg is van een toerekenbare onrechtmatige daad.216.

[eisers] stellen verder dat het Besluit betreffende het winningsplafond Groningen 2011 niet is gepubliceerd, zodat daartegen geen bezwaar of beroep mogelijk was en het beroep formele rechtskracht daarvan reeds daarop afstuit.217.

[eisers] menen tot slot dat formele rechtskracht de Staat niet vrijwaart van elke aansprakelijkheid. Hij blijft aansprakelijk voor schade ontstaan door zijn gevaarzetting via EBN. Bij ingrijpende mijnbouwwerkzaamheden als de litigieuze moet de Staat, als derden schadegevaar lopen, voldoende maatregelen nemen om die schade te voorkomen. [eisers] wijzen op de aard, de ernst en de duur van de hinder en de toegebrachte schade.218.De formele rechtskracht bestrijkt volgens [eisers] ook niet het toezichts- en handhavingsfalen van de Staat.219.

Standpunt van de Staat

Zoals boven onder 4.3.1 bleek, beroept de Staat zich primair op het gezag van gewijsde van het vonnis van 1 maart 2017 van de rechtbank Noord-Nederland in de Dijk -zaak. Daarnaast voert hij aan dat de vraag of de formele rechtskracht van het instemmingsbesluit aansprakelijkheid van de Staat verhindert een feitelijke beoordeling vergt waarvoor in een prejudiciële procedure geen plaats is.220.Dat geldt in hoge mate ook voor de vraag onder welke omstandigheden de Staat ondanks formele rechtskracht van een instemmingsbesluit aansprakelijk kan worden gesteld.221.Als van de feitelijke omstandigheden wordt geabstraheerd, leent de vraag zich niet voor beantwoording in een prejudiciële procedure omdat het antwoord dan al uit vaste jurisprudentie volgt.222.Desondanks bespreekt de Staat het leerstuk van de formele rechtskracht van besluiten en de uitzonderingen die daarop zijn erkend.223.

Beantwoording

Zoals al bleek, meen ik met de Staat dat het gezag van gewijsde van het vonnis van 1 maart 2017 in de Dijk -zaak meebrengt dat het antwoord op vraag 4 niet ex art. 392 Rv nodig is voor de beoordeling van het geschil. Als daaraan wordt voorbijgegaan, leent de vraag zich nog steeds niet voor beantwoording omdat de prejudiciële procedure niet de plaats is voor feitelijke beoordelingen en kwalificaties; indien daarvan wordt geabstraheerd rest een vraag naar een acte clair c.q. éclairé, nl. naar het leerstuk van de formele rechtskracht en de mogelijke uitzonderingen daarop, die voldoende duidelijk uit vaste rechtspraak volgen, zodat art. 393(8) Rv aan beantwoording in de weg staat. Alleen de feitenrechter kan na partijdebat beoordelen of [eisers] wel als belanghebbende konden gelden c.q. bij [eisers] door bijkomende omstandigheden de bezwaren tegen formele rechtskracht zo klemmend zijn dat daarop een uitzondering moet worden gemaakt. Ik ga niettemin in op het juridische kader van en de uitzonderingen op de formele rechtskracht vanwege het belang in andere zaken.

Als tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan die niet of vergeefs is gebruikt, moet de burgerlijke rechter, als de geldigheid van dat besluit bij hem in geding is, ervan uitgaan dat het zowel inhoudelijk als wat zijn wijze van totstandkoming betreft, overeenstemt met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.224.Deze regel geldt ongeacht de grondslag van de vordering bij de burgerlijk rechter.225.De met deze regel gediende doelen zijn (i) doelmatige taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter226.(ii) rechtseenheid en (iii) rechtszekerheid.227.De formele rechtskracht van een besluit strekt verder dan de verhouding tussen een belanghebbende en het bestuursorgaan. Ook in de verhouding tussen belanghebbenden kan zij doorwerken. Bij een besluit van een bestuursorgaan zijn vaak meer belanghebbenden betrokken. De adressaat van een positief besluit zoals een vergunning of een instemmingsbesluit mag er in beginsel op vertrouwen dat hij van de mogelijkheden die dat besluit biedt gebruik kan maken. Als hij handelt overeenkomstig een vergunning en de daaraan verbonden voorschriften, hoeft hij in beginsel niet te vrezen voor onrechtmatige-daadacties van andere belanghebbenden.228.NAM is dus in beginsel gevrijwaard van schadeacties gebaseerd op art. 6:162 BW, behoudens de nuances door u geformuleerd in met name de zaak [...] / [...]:229.voor de vraag of het handelen door de vergunninghouder in overeenstemming met een onherroepelijke vergunning toch onrechtmatig is jegens een andere belanghebbende, is van belang (i) de aard van de vergunning (strekt zij ertoe om de vergunninghouder te machtigen om de hem verweten inbreuk op het subjectieve recht van derden te maken?), (ii) het belang dat de regeling waarop de vergunning is gebaseerd, beoogt te dienen, zodat relevant is welke belangen het bestuur bij de vergunningverlening (volledig) moest meewegen (als een bepaald belang niet hoefde of niet kon worden meegewogen, is een actie ex art. 6:162 BW jegens de vergunninghouder niet uitgesloten), (iii) de overige omstandigheden van het geval (zelfs als het belang volledig is meegewogen kan de vergunninghouder nog in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid en daarmee onrechtmatig handelen).

De aan formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat een uitzondering moet worden gemaakt; of daarvoor plaats is, hangt dus af van de bijzonderheden van het geval.230.U heeft in drie soorten gevallen een uitzondering aanvaard:231.

(i) het niet-gebruikt zijn van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming is niet aan de belanghebbende, maar aan de overheid te wijten,232.bijvoorbeeld als het bestuursorgaan onjuiste informatie geeft over de rechtsmachtverdeling233.of door gebrekkige informatievoorziening veroorzaakt dat de belanghebbende niet bekend is met het bestaan van een appelabel besluit234.of als onbekendheid van de belanghebbende met het materiële recht toe te rekenen is aan het bestuursorgaan.235.Samengevat: door overheidshandelen of –nalaten is de belanghebbende op het verkeerde been gezet met betrekking tot de vraag of bezwaar en beroep kon of moest worden ingesteld.

(ii) erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit door het bestuursorgaan,236.die ook kan blijken uit een andersluidend nieuw besluit waaruit de onrechtmatigheid van het eerdere besluit voldoende volgt.237.Erkenning van onrechtmatigheid kan ook volgen uit andere gedragingen van het bestuursorgaan. Beslissend is of uit diens verklaringen en gedragingen kan worden afgeleid dat hij de onrechtmatigheid erkent, zodat er geen geschil meer is dat door de bestuursrechter zou moeten worden beslist.238.De erkenning moet duidelijk zijn omdat de burgerlijk rechter zich anders door inhoudelijke beoordeling van besluiten op het terrein van de bestuursrechter zou begeven.239.Erkenning binnen een lopende bezwaar- of beroepstermijn of –procedure voorkomt formele rechtskracht.240.Onduidelijk is of ook aan erkenning van onrechtmatigheid op een later tijdstip, als het besluit bestuursrechtelijk al onaantastbaar is geworden, zo nodig ook gevolgen kunnen worden verbonden. Aangenomen wordt wel dat de burgerlijke rechter de erkenning in een later daartoe strekkend besluit zou mogen volgen, omdat daarmee de formele rechtskracht van het eerdere besluit als vervallen of herroepen kan worden beschouwd.241.

(iii) in de procedure bij de bestuursrechter is een fundamenteel rechtsbeginsel geschonden waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.242.

In deze procedure kan niet worden beoordeeld of aan de verschillende winningsbesluiten formele rechtskracht toekomt jegens [eisers] en zo ja, of daarop in de omstandigheden van [eisers] een uitzondering moet worden gemaakt. De feitenrechter zal zich daarover een oordeel moeten vormen. De volgende gezichtspunten kunnen daarbij van belang zijn.

Art. 35 Mbw vroeg tot 2017 slechts een beschrijving in het winningsplan van “de bodembeweging ten gevolge van de winning en de maatregelen ter voorkoming van schade door bodembeweging”. Pas bij de wet van 21 december 2016 (zie onderdelen 2.3 en 2.4 van de bijlage) wordt ook gevraagd om een beschrijving van “de risico’s voor omwonenden, gebouwen of infrastructurele werken of voor de functionaliteit daarvan, met een risicobeoordeling”. Ingevolge art. 36 Mbw kon de minister tot 2017 instemming met het winningsplan alleen weigeren “in het belang van het planmatig beheer van voorkomens van delfstoffen” en “in verband met het risico van schade ten gevolge van beweging van de aardbodem”. Pas sinds de wet van 21 december 2016 is weigering ook243.mogelijk “indien het in het winningsplan aangeduide gebied door Onze Minister niet geschikt wordt geacht voor de in het winningsplan vermelde activiteit om reden van het belang van de veiligheid voor omwonenden of het voorkomen van schade aan gebouwen of infrastructurele werken of de functionaliteit daarvan” of “indien nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan” of “indien nadelige gevolgen voor de natuur worden veroorzaakt.” De veiligheid(srisico’s) van de Groningers kwam(en) dus tot 2017 niet in de winningsplannen voor, noch als zodanig in de (limitatieve) gronden voor weigering van instemming, al werden zij kennelijk wel onder het hoofd ‘risico van schade ten gevolge van beweging van de aardbodem’ meegewogen in des minister’s besluitvorming (zij het volgens de Onderzoeksraad onvoldoende: zie onderdeel 5.5.10 van de bijlage). De vraag rijst daardoor of de Groningers dan in 2003 of 2007 met vrucht hun veiligheidsrisico’s aan de orde hadden kunnen stellen in beroep tegen die instemmingsbesluiten. De Afdeling heeft die veiligheidsrisico’s in 2015 en 2017 in de procedures over de instemmingsbesluiten 2015 e.v. (zie de onderdelen 5.5.16 en 5.5.45 van de bijlage), dus ruim ná de beving bij Huizinge, begrepen geacht in het oude weigeringscriterium ‘risico van schade ten gevolge van beweging van de aardbodem’ (zie rov. 8.1 van haar uitspraak), maar de vraag rijst of zij dat ook gedaan zou hebben ruim vóór de beving bij Huizinge, met name ten tijde van de instemmingsbesluiten met de winningsplannen 2003 en 2007 in 2003 resp. eind 2007, toen zowel de Staat als NAM uitdroegen dat hoogstens lichte schade aan gebouwen zou kunnen ontstaan, hetgeen belanghebbenden op het verkeerde been gezet kan hebben in de zin van de eerste uitzondering op formele rechtskracht, en toen de Groningers onmogelijk al rekening konden houden met de gevolgen waarmee [eisers] veel later werden geconfronteerd. Zij konden weliswaar ook in 2003 en 2007 bodembeweging aan de orde stellen, maar de Staat had hen verzekerd dat die beweging geen aardbevingen van enige betekenis zou inhouden.

Bewoners die ten tijde van de instemmingsbesluiten 2003 en 2007 nog niet in het effectgebied woonden, waren wellicht überhaupt geen belanghebbenden, al kon ex art. 34(4) Mbw ‘een ieder’ zienswijzen naar voren brengen. Van hen kon niet gevergd worden dat zij in beroep zouden zijn gegaan tegen een instemmingsbesluit in 2003 of 2007 toen zij nog helemaal niet konden bevroeden dat zij mogelijk jaren later (maar vóór de beving bij Huizinge) zouden verhuizen naar Groningen. Het is de vraag of een preventief beroep van een Zeeuw of een Brit in 2003 of 2007 in verband met mogelijke persoonlijke veiligheidsrisico’s door aardbevingen voor het geval hij misschien in de toekomst naar Groningen zou verhuizen, serieus zou zijn genomen. Ik wijs er verder op dat instemmingsbesluiten niet vaak worden genomen en kennelijk alleen als de minister een nieuw winningsplan van NAM vraagt. Ik heb er sinds 2003 tot heden maar vier geteld, en twee wijzigingsbesluiten (zie onderdeel 2.2 van de bijlage). (Nieuwe) bewoners kunnen dus vele jaren lang tegen een formele rechtskracht aan zitten te kijken en geen rechtsingang hebben totdat er (maar wanneer?) een nieuw winningsplan wordt ingediend en een nieuw instemmingsbesluit wordt genomen; tussen het instemmingsbesluit van december 2007 en dat van januari 2015 zaten meer dan acht jaren. Geen realistische rechtsingang is een aanvraag ex art. 1:3(3) Awb tot wijziging of intrekking van het (definitieve) instemmingsbesluit om vervolgens tegen de voorspelbare afwijzing rechtsmiddelen in te stellen. Dat loopt mijns inziens vast op art. 4:6 Awb (al gaat het hier strikt genomen niet om een herhaalde aanvraag), wellicht tenzij er significante nova zouden zijn. Hoe dan ook lijkt mij dit voor de civiele rechter niet relevant omdat het niet zozeer om formele rechtskracht in verband met aansprakelijkheid gaat, maar om een verzoek om terug te komen op een onherroepelijk besluit c.q. om een nieuw besluit te nemen.244.De rechtbank Noord-Nederland heeft het niet-beproeven van die kansloze weg mijns inziens terecht niet tegengeworpen aan de bewoners van het aardbevingsgebied (zie onderdeel 6.16 van de bijlage).

Zoals opgemerkt, kan ook de vraag rijzen of in 2003 en 2007 een preventief beroep wegens significant aardbevingsgevaar door een bewoner die toen al wel in het effectgebied woonde serieus genomen zou zijn. In dat verband kan relevant zijn een categorie doorbreking van formele rechtskracht die in het Nederlandse recht nog geen voet aan de grond heeft maar in het EU- en EVRM-recht wel, nl. die waarin het instellen van beroep zinloos zou zijn geweest omdat bij voorbaat zou hebben vastgestaan dat het afgewezen zou worden (EHRM Salah Sheekh245.) of waarin redelijkerwijs niet van de belanghebbende kon worden gevergd dat hij mogelijke schade zou proberen te beperken door rechtsmiddelen in te stellen (HvJ EU Danske Slagterier246.). Volgens de Staat werd immers pas ná het SodM-rapport in 2013 naar aanleiding van de 2012-beving in Huizinge duidelijk dat een significant schade- en veiligheidsrisico door aardbevingen bestond. De strekking van Danske Slagterier is dat de verhouding tussen vernietigingsberoep en aansprakelijkstelling wordt bepaald door de plicht van een (potentieel) gelaedeerde tot beperking van zijn schade door een overheidsbesluit, aldus dat het niet-benutten van de mogelijkheid tot vernietigingsberoep hem in de aansprakelijkstellingsprocedure alleen kan worden tegengeworpen voor zover door het instellen van vernietigingsberoep de schade had kunnen worden voorkomen of beperkt en het benutten van die mogelijkheid niet buitensporig moeilijk zou zijn geweest of anderszins redelijkerwijs niet kon worden gevergd.247.

Formele rechtskracht van instemmingsbesluiten hoeft niet in de weg te staan aan aansprakelijkheid van de Staat in andere rollen dan die van winningsplanbeoordelaar en toezichthouder op de naleving van de vergunningsvoorschriften. In feitelijke aanleg zal onderzocht moeten worden welke rollen hij in het dossier Groningen heeft vervuld en nog vervult en of hem ook in enige niet-besluitnemersrol een onrechtmatigheidsverwijt gemaakt kan worden.

Gelaedeerden kunnen bij het in te stellen Instituut Mijnbouwschade Groningen (IMG) schadevergoeding aanvragen voor alle soorten schade. Zij krijgen daarop binnen een korte beslistermijn van het IMG een beschikking, inhoudelijk gebaseerd op het civiele aansprakelijkheidsrecht, waartegen zij binnen 13 weken beroep op de bestuursrechter kunnen instellen, kennelijk ongeacht of zij rechtsmiddelen hebben ingesteld tegen enig voorafgaand instemmingsbesluit. Zie onderdelen 5.568-5.572 van de bijlage). Zij zijn immers adressaat van een schadevergoedingsbeschikking die zij in volle omvang ter discussie kunnen stellen in beroep bij de bestuursrechter. Ik begrijp dat ook de huidige, op beleidsregels gebaseerde TCMG beschikkingen op aanvraag neemt waartegen bezwaar248.en beroep mogelijk is ongeacht formele rechtskracht van instemmingsbesluiten. Dan is het gek dat de gelaedeerden die de burgerlijke rechter adiëren nu het nog kan, jegens de Staat zouden vastlopen op een formele rechtskracht. De verklaring lijkt te zijn dat het voorgenomen IMG en de huidige TCMG bedoeld zijn om de schade-afhandeling bij NAM weg te halen, die zich als gevolg van de art. 6:177 en 6:177a BW niet op formele rechtskracht van instemmingsbesluiten (in wezen vergunningen) kan beroepen (zie 4.4.17), dus dat de Staat in het voorgenomen systeem niet als Staat optreedt, maar slechts als stand in voor NAM, die zich in civiele procedures niet op formele rechtskracht kan beroepen als het om aansprakelijkheid ex art. 6:177a BW gaat. Zoals in onderdeel 5.5.71 van de bijlage opgemerkt, wordt uit het consultatiedocument de verhouding tussen de aansprakelijkheden ex art. 6:162 en art. 6:177 BW en tussen de aansprakelijkheden van NAM en de Staat niet duidelijk. Beperkt de overeenkomstige toepassing van het civiele aansprakelijkheidsrecht voor ‘alle vormen van schade’ zich tot de risicoaansprakelijkheid van NAM, dus art. 6:177 BW) of verplaatst de discussie over de verhouding tussen art. 6:162 en art. 6:177 BW en de aansprakelijkheid van de Staat in het licht van de formele rechtskracht van instemmingsbesluiten zich naar het IMG?

Blijkens de art. 6:177 en 6:177a BW heeft de Staat als wetgever beroep op de vrijwarende werking van een formeel rechtskrachtige vergunning/instemmingsbesluit willen voorkomen. Tegen een op art. 6:162 BW gegronde vordering zou NAM zich als vergunninghouder met een formeel rechtskrachtig goedgekeurd winningsplan mogelijk wél kunnen verweren door er op te wijzen dat zij steeds in overeenstemming met haar winningsvergunning en de winningsbesluiten heeft gehandeld en daarmee in beginsel (zie 4.4.9) niet onrechtmatig.

Verder kan de combinatie van (i) de financiële verantwoordelijkheid die de Staat heeft genomen met diverse subsidieregelingen, meest recent het startkapitaal voor het Nationaal Programma Groningen, (ii) de koerswijziging in de opeenvolgende instemmings- en wijzigingsbesluiten, (iii) de recente wijziging van de Gaswet en de Mijnbouwwet waarbij het winningsplansysteem voor het Groningenveld is losgelaten en de steeds prominentere rol die de veiligheidsnorm van 10-5 (zie onderdeel 2.11 van de bijlage) is gaan spelen in de besluitvorming en de gewijzigde wet (art. 52d Mbw), met de onderkenning door de minister “dat een langjarig niveau van 12 miljard Nm3 per jaar op zichzelf nog niet voldoende veilig is om te voldoen aan de veiligheidsnorm”249.en (iv) de inmiddels volledige overneming van de procedurele en financiële verantwoordelijkheid voor de schadevergoeding, op de erkenning dat de Staat bij de eerdere instemmingsbesluiten een veiligheidsafwegingsfout heeft gemaakt.

Maar daar staat tegenover dat het altijd de bedoeling van de Staat is geweest, ook nu nog, en ook na de instelling van het IMG nog, dat NAM de schade vergoedt, ook al treedt de Staat in de vorm van het IMG jegens de gelaedeerden in de plaats van NAM, op wie de door het IMG verstrekte schadevergoedingen zullen worden verhaald met een publiekrechtelijke heffing.

Vraag 5: Hoe ver moet het tegenbewijs gaan om het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 6:177a BW te kunnen weerleggen; moet het tegendeel komen vast te staan of kan twijfel zaaien voldoende zijn?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en NAM gaan op deze vraag in. De Staat250.en EBN251.verwijzen naar de schriftelijke opmerkingen van NAM. Zie ik het goed, dan gaan de nadere schriftelijke opmerkingen van [eisers] niet in op de opmerkingen van NAM over deze vraag. NAM gaat in haar nadere schriftelijke opmerkingen opnieuw op de onderhavige vraag in.252.

Standpunt [eisers]

[eisers] wijzen op artikel 150 Rv, dat bepaalt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Art. 6:177a BW geeft volgens hen zo’n bijzondere regel. Het bewijsvermoeden in die bepaling heeft huns inziens een algemeen karakter en geldt in en buiten rechte. Het strekt ertoe de Groningers in staat te stellen hun schade vergoed te krijgen en hun vertrouwen in oplossing van de problemen te versterken. Gezien die ratio zal de rechter niet te licht weerlegging van het bewijsvermoeden mogen aannemen.253.Zij beantwoorden de vraag niet concreter, maar vermoedelijk achten zij het antwoord gegeven in het in de schriftelijke opmerkingen uitvoerig geciteerde advies van Hammerstein, Asser en Van der Bunt van 13 oktober 2017 aan onder meer de NCG. Dat advies houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:254.

“(….). Er kunnen twee aspecten worden onderscheiden, want ‘ontzenuwen’ heeft zowel betrekking op

(a) de vraag hoe ver het tegenbewijs moet gaan: moet het tegendeel komen vast te staan van het feit dat voorlopig als bewezen is aangenomen, of is voldoende dat door het tegenbewijs zoveel twijfel over dat feit is gezaaid dat dit feit niet meer kan dienen als basis voor de beslissing; als op

(b) de vraag welke maatstaf geldt voor de bewijswaardering: moeten de feiten die het voorshands als bewezen aangenomen feit weerleggen en waarop de tegenbewijslevering betrekking heeft naar de overtuiging van de rechter ook daadwerkelijk bewezen zijn of is voldoende dat zij naar het oordeel van de rechter aannemelijk gemaakt zijn. Men mag hier uiteraard ook spreken van een maatstaf voor de bewijslevering.

5.2.3.4. Ontzenuwen (a): bewijs van het tegendeel

Voor het slagen van de tegenbewijslevering is vaak voldoende dat door het tegenbewijs zodanige twijfel aan de juistheid van het voorshands bewezen feit wordt gewekt dat, de rechter moet vaststellen dat dit feit niet meer als bewezen kan gelden. Daarmee behoeft niet het tegendeel vast te staan, want de onduidelijkheid over wat er feitelijk is gebeurd, is in principe voldoende om de partij die bijvoorbeeld haar vordering op dat feit baseert ongelijk te geven en de vordering af te wijzen.

In enkele gevallen eist de wet (bijvoorbeeld art. 3:27 lid 3 BW) echter uitdrukkelijk bewijs van het tegendeel en is die twijfel dus niet voldoende. In de literatuur wordt dit ook aangenomen ten aanzien van feiten die door middel van een wettelijk vermoeden, zoals in art. 6:177a BW, bij voorbaat door de rechter als vaststaand moeten worden beschouwd. De partij die zich beroept op die feiten behoeft dan van die feiten geen bewijs te leveren. Tegen die feiten moet dus bewijs van het tegendeel worden geleverd en twijfel wekken is niet voldoende om het vermoeden ‘ontzenuwd’ te achten. Deze visie onderschrijven wij, omdat het wettelijk vermoeden, zoals in art. 6:177a BW, de functie heeft om de partij ten gunste van wie dat vermoeden werkt, de door het materiële recht beoogde rechtsbescherming te bieden zolang niet is gebleken dat de feiten anders liggen dan het vermoeden heeft gefixeerd. In zulke gevallen heeft het wettelijke vermoeden in wezen geen andere functie dan die van een bijzondere wettelijke regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv. Het wettelijk vermoeden wijkt daarmee in aard en functie af van het feitelijke vermoeden van de waarheid van een feit, welk vermoeden de rechter baseert op bepaalde andere, naar het oordeel van de rechter vaststaande feiten. Dat is ook een bewijsvermoeden maar berust op een feitelijke gevolgtrekking van de rechter uit andere in het proces gestelde en vaststaande feiten. Dat vermoeden berust dus niet op een door de wetgever gemaakte keuze om de rechtsbescherming die de wet aan een procespartij biedt te versterken door een processuele maatregel als een bewijsvermoeden.

Die materieelrechtelijke rechtsbescherming, in het geval van de aardgaswinning de bescherming die met de in art. 6:177 BW neergelegde risicoaansprakelijkheid van de exploitant aan de benadeelde wordt geboden, wordt ten behoeve van de benadeelde in een proces met de exploitant versterkt met het bewijsvermoeden, om te verzekeren dat de benadeelde niet het slachtoffer wordt van een in de praktijk zeer zware bewijslast (=bewijsrisico, zie hieronder in 5.2.3.7) met betrekking tot het causaal verband tussen de schade en de gaswinning. Een dergelijke bescherming past hier ook bij de aard van de aansprakelijkheid. Wil die bescherming effectief zijn dan moet het wettelijk bewijsvermoeden blijven gelden totdat het tegendeel is gebleken. Dat betekent dat naar het oordeel van de rechter/arbiter voldoende vast moet komen te staan dat de fysieke schade niet veroorzaakt is door de bodembeweging als gevolg van mijnbouwactiviteiten.

5.2.3.5. Ontzenuwen (b): bewijzen of aannemelijk maken.

Aannemelijk maken duidt op een lichtere maatstaf: de rechter kan sneller dan anders tot het oordeel komen dat het feit dat aannemelijk moest worden gemaakt, vast staat. Dat kan verband houden met de omstandigheid dat het gaat om een moeilijk te bewijzen feit of dat sprake is van een snelle procedure (zoals kort geding). Dit laatste speelt hier niet. Overigens is het onderscheid tussen bewijzen en aannemelijk maken in de praktijk niet erg eenvoudig aan te wijzen. Een verschil kan liggen in de mate waarin de rechter genoegen neemt met inhoud of kwaliteit van de door partijen geproduceerde bewijsmiddelen.

De memorie van toelichting bij wetsvoorstel 34 390, p. 4, legt voor het ontzenuwen van het vermoeden van art. 6:177a BW de maatstaf aan van het ‘aannemelijk maken’:

‘Met dit wettelijk vermoeden moet de benadeelde stellen dat zich fysieke schade heeft voorgedaan aan een gebouw of werk binnen het effect-gebied van het Groningenveld, die naar haar aard schade als gevolg van bodembeweging door gaswinning zou kunnen zijn. Daaruit ontstaat dan voor de rechter het vermoeden dat de schade het gevolg is van de gaswinning. Het is dan aan de exploitant om dit vermoeden te ontzenuwen, door aannemelijk te maken dat bodembeweging door de aanleg of exploitatie van het mijnbouwwerk niet de oorzaak is van de schade. Het vermoeden van causaliteit kan door de exploitant dus worden weerlegd door aannemelijk te maken dat de schade niet het gevolg is van bodembeweging door gaswinning. Dit kan de exploitant bijvoorbeeld doen door aannemelijk te maken dat de schade een andere oorzaak heeft, zoals een bouwkundige oorzaak of weersomstandigheden. Het is dan weer aan de benadeelde om alsnog het causale verband tussen de schade en bodembeweging door gaswinning te bewijzen.’

De regering maakt niet duidelijk waarom deze maatstaf van aannemelijk maken is gekozen. Mogelijk is hiervoor inspiratie geput uit de maatstaf die de Hoge Raad hanteert bij tegenbewijs tegen het jurisprudentiële vermoeden op basis van de zogenaamde omkeringsregel bij causaal verband. Dat bewijsvermoeden betreft gevallen dat sprake is geweest van een gedraging van de aansprakelijke partij in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat de wederpartij die zich op schending van deze norm beroept, aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (samengevat in HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7264). In dat geval is sprake van eenzelfde maatstaf ‘aannemelijk maken’ voor beide partijen. In het onderhavige geval is volgens de minister zelfs voldoende dat de benadeelde stelt dat zich fysieke schade heeft voorgedaan aan een gebouw of werk, die naar haar aard redelijkerwijs schade door beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of de exploitatie van een mijnbouwwerk ten behoeve van het winnen van gas uit het Groningenveld zou kunnen zijn. Daaruit ‘ontstaat dan’, aldus de minister, het vermoeden dat de schade het gevolg is van de gaswinning.

Als bewijsmaatstaf voor het bewijs dat de fysieke schade niet is veroorzaakt door bodembeweging als gevolg van mijnbouwactiviteiten geldt dus dat dit aannemelijk moet worden gemaakt. Een en ander neemt niet weg dat het blijft gaan om tegenbewijs tegen een wettelijk vermoeden met een door de wetgever duidelijk beoogde rechtsbeschermingsfunctie. En wat bewijswaardering betreft: de rechter moet ervan overtuigd zijn en – naar zijn algemene motiveringsplicht óók van zijn bewijsoordeel – in zijn uitspraak kunnen verantwoorden dat en waarom hij ervan overtuigd is dat het vereiste tegenbewijs tegen het wettelijke vermoeden is geleverd, dat dus naar zijn oordeel voldoende is komen vast te staan dat de schade niet het gevolg is (of kan zijn) van de gaswinning. Bij deze oordelen zal de rechter rekening moeten houden met die rechtsbeschermingsfunctie. Verwezen wordt hier ook naar wat is opgemerkt in Bijlage 1 bij de beantwoording van vraag 7.”

De Commissie merkt in Bijlage 1 bij het rapport bij de beantwoording van de vragen 6 en 7 aanvullend het volgende op:

“De toepassing van het bewijsvermoeden is inderdaad een juridische kwestie waarover de rechter (of arbiter) moet oordelen, maar voor de technische deskundigen is wel van belang te weten hoe het bewijsvermoeden door de rechter wordt gehanteerd. Bij de wijze van technisch onderzoek waar een uitslag op gebaseerd is, zal het bewijsvermoeden namelijk leidend moeten zijn. Dit wil zeggen dat het onderzoek, zo nodig, in de eerste plaats gericht is op het feit waarop het vermoeden berust, te weten het bestaan van fysieke schade aan gebouwen en werken, die naar haar aard redelijkerwijs schade zou kunnen zijn door beweging van de bodem als gevolg van aardgaswinning uit het Groningenveld, en voorts op het feit dat de wet door middel van het bewijsvermoeden daaruit afleidt, te weten dat die schade het gevolg is van de gaswinning. Feitelijk hangen deze beide feiten weliswaar nauw samen, maar zij moeten bij het onderzoek worden onderscheiden. Als het eerste feit door onderzoek wordt bevestigd, dan zal het onderzoek dat gericht is op het tweede feit als uitgangspunt het bestaan van causaal verband tussen de schade en de gaswinning moeten nemen. Het onderzoek is dus gebonden aan dat uitgangspunt en zal niet gericht moeten zijn op ‘verificatie’ (‘bestaat er inderdaad causaal verband?’) maar op ‘falsificaties’ van dat feit (‘er bestaat geen causaal verband’) Zie daarover nader het antwoord op vraag 7. Alleen dan wordt bij het onderzoek het door de wet aangegeven kader gerespecteerd.

(…).

De commissie zou willen benadrukken dat de vraag voor wiens risico de onzekerheden moeten komen wordt beantwoord door het hiervoor in het antwoord op vraag 6 al beschreven wettelijk bewijsvermoeden. Als is voldaan aan de voor het vermoeden gestelde voorwaarde dat de schade naar haar aard redelijkerwijs schade zou kunnen zijn door beweging van de bodem als gevolg van aardgaswinning uit het Groningenveld, dan geldt in de procedure dat de schade het gevolg is van die bodembeweging (de feitelijke grondslag voor aansprakelijkheid van de exploitant), totdat de voor de schade aansprakelijke wederpartij van de benadeelde, de NAM, het bewijsvermoeden heeft ontzenuwd door het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden. Daarvan is sprake als zij – naar de door de minister genoemde beoordelingsmaatstaf van het bewijs – aannemelijk heeft gemaakt dat de schade niet het gevolg is of kan zijn van de bodembeweging door de aardgaswinning uit het Groningenveld.

Het gevolg van deze verdeling van de bewijslast is dat de arbiter/rechter voor de beoordeling van het door de NAM te leveren tegenbewijs tegen het vermoeden als

uitgangspunt moet hanteren dat indien na bewijslevering onzekerheid ten aanzien van de causaliteit bestaat, dit voor rekening van de NAM komt. De arbiter/rechter heeft in dit verband bij de beoordeling van het door de NAM aangedragen bewijs vrijheid, maar de bescherming die het bewijsvermoeden biedt aan de benadeelde speelt zal die beoordeling in belangrijke mate beïnvloeden zodat aannemelijk is dat de arbiter/rechter niet snel tot een andere toerekening van het genoemde risico zal komen.”

Standpunt NAM

NAM wijst op de systematiek van het bewijsrecht en bewijsvermoedens in het algemeen en in het bijzonder op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:177a BW,255.waarin duidelijke aanwijzingen voor de beantwoording te vinden zijn: de wetgever heeft aangegeven dat het aan de exploitant is om het bewijsvermoeden te ‘ontzenuwen’. Daarvoor acht NAM twijfel zaaien voldoende.256.Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de exploitant ‘aannemelijk’ moet maken dat de fysieke schade niet het gevolg is van de gaswinning, bijvoorbeeld door aannemelijk te maken dat de schade een andere oorzaak heeft, zoals een bouwkundige oorzaak of weersomstandigheden. NAM leidt hier uit af dat volgens de wetgever dus niet het tegendeel hoeft vast te staan van het vermoeden dat de desbetreffende schade het gevolg is van de gaswinning.257.

Als zou moeten komen vast te staan dat de schade niet het gevolg is van de mijnbouwactiviteiten van de exploitant, wordt in wezen de bewijslast omgekeerd, aldus NAM.258.Bij de invoering van art. 6:177(1)(b) BW heeft de wetgever een omkering van de bewijslast bij herhaling verworpen.259.De parlementaire geschiedenis van art. 6:177a BW geeft geen enkele basis voor de opvatting dat de wetgever dit standpunt heeft laten varen en een regeling wilde invoeren die alsnog neerkomt op een bewijslastomkering.260.Voldoende is dat door het tegenbewijs zoveel twijfel over de correctheid van het bewijsvermoeden rijst dat de rechter zijn beslissing daarop niet (langer) kan baseren. Dat kan betekenen dat onduidelijkheid of onzekerheid over de oorzaak van de fysieke schade blijft bestaan. NAM ziet geen reden om die steeds voor risico van de exploitant te brengen, gezien de aard en achtergrond van het bewijsvermoeden en de koppeling met de risicoaansprakelijkheid van art. 6:177 BW.261.

Twee omstandigheden brengen volgens NAM elk op zichzelf mee dat aan de weerlegging van het bewijsvermoeden geen hogere eisen mogen worden gesteld dan uit de parlementaire geschiedenis volgt. In de eerste plaats is het vermoeden gekoppeld aan een vergaande risicoaansprakelijkheid die de gelaedeerde reeds materieelrechtelijk bescherming biedt tegen schade die het gevolg is van de mijnbouwactiviteit van de exploitant. Het bewijsvermoeden versterkt de positie van de gelaedeerde verder. Als voor weerlegging de lat hoger zou worden gelegd dan uit de parlementaire geschiedenis volgt, zou een in potentie onbegrensde aansprakelijkheid in het leven worden geroepen en wordt het risico te groot dat de exploitant aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij feitelijk niet heeft veroorzaakt.262.In de tweede plaats heeft de wetgever ervoor gekozen om de toepassing van het bewijsvermoeden geografisch niet concreet te begrenzen, waardoor de grens tot waar het bewijsvermoeden geldt, zich moeilijk (definitief) laat afbakenen. Deze omstandigheid, in combinatie met de eis dat een andere oorzaak van fysieke schade aannemelijk wordt gemaakt, zou eveneens tot een in potentie vergaande aansprakelijkheid voor de exploitant leiden voor schade die hij in feite niet heeft veroorzaakt.263.

Beantwoording

De hoofdregel voor het bewijs van causaal verband is vervat in art. 150 Rv:

De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Een ‘bijzondere regel’ is met name een wettelijke omkering van de bewijslast, was niet hetzelfde is als de bewijsrechtelijke ‘omkeringsregel’ die u heeft ontwikkeld voor specifieke gevallen van onzekerheid over het causaal verband tussen normschending en schade. Omkering van de bewijslast houdt in dat degene te wiens laste de bewijslast wordt omgekeerd een andere oorzaak van het gevolg moet bewijzen dan de door de wet aangenomen oorzaak, bijvoorbeeld de werkgever die, als zijn werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, moet aantonen dat hij voldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (art. 7:658(2) BW). De ‘omkeringsregel’ daarentegen is geen bewijslastomkering maar een weerlegbaar causaliteitsvermoeden dat wordt toegepast bij schending van een norm die strekt tot voorkoming van een specifiek schadegevaar als die schade zich vervolgens heeft voorgedaan. U heeft de omkeringsregel als volgt samengevat in een medische beroepsfout-aansprakelijkheidszaak:264.

“3.7. (…) de omkeringsregel (strekt) ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28).”

NAM is risico-aansprakelijk ex art. 6:177 BW, zodat onrechtmatigheid en daarmee normschending niet ter zake doet.265.Ik meen daarom dat wij in casu met de omkeringsregel niet te maken hebben, althans niet ter zake van NAM. Dat kan anders zijn als NAM (ook) op de voet van art. 6:162 BW aangesproken kan worden.

Verder bestaan er processuele, feitelijke, wettelijke en jurisprudentiële bewijsvermoedens. Zij hebben gemeen dat zij de bewijslast, in de zin van bewijsrisico, niet omkeren. Na tegenbewijslevering nog resterende onzekerheid over feiten blijft voor risico van degene die zich op de rechtsgevolgen van die feiten beroept en die aanvankelijk profiteerde van het vermoeden.266.Bewijsvermoedens vallen daarom mijns inziens niet onder de bijzondere regels bedoeld in art. 150 Rv, waarmee kennelijk bedoeld zijn regels die de bewijslast (het bewijsrisico) omkeren.267.

Op de vraag wanneer een bewijsvermoeden voldoende is weerlegd, valt geen algemeen antwoord te geven. In grote lijnen doen zich twee soorten gevallen voor: (i) voldoende is dat het tegenbewijs significante twijfel aan de juistheid van het vermoeden oplevert. De eiser zal dan alsnog bewijs moeten leveren. Resterende onduidelijkheid blijft voor rekening van de eiser; hierbij worden veelal termen als ‘aannemelijk maken’ (van een andere gang van zaken) of ‘ontzenuwen’ (van de vermoede gang van zaken) gebruikt; (ii) tegenbewijs betekent: tegendeelbewijs: degene te wiens laste het vermoeden strekt, moet bewijzen dat het anders is gegaan dan vermoed. Resterende onduidelijkheid over de feitelijke gang van zaken komt in dat geval voor rekening van degene te wiens laste het vermoeden strekt.268.

De literatuur verschilt van mening over de vraag of bij wettelijke en jurisprudentiële vermoedens het tegenbewijs bewijs van het tegendeel van het vermoeden moet inhouden.269.Die vraag hoeft hier niet in het algemeen beantwoord te worden. Het volstaat te constateren dat er wettelijke vermoedens zijn die bewijs van het tegendeel verlangen zonder dat dit uit de wettekst blijkt,270.zoals de wettelijke vermoedens van bezit (art. 3:109 BW), van eigendom (art. 3:119 BW)271.en van non-conformiteit (art. 7:18(2) BW).272.Hoewel bij dergelijke bewijsvermoedens het resterende bewijsrisico in theorie bij de gelaedeerde blijft, is het zo klein dat zij in de praktijk omkering van de bewijslast benaderen.273.

Met [eisers] meen ik dat art. 6:177a BW tot de laatste categorie vermoedens behoort. Tegenbewijs is niet reeds geleverd bij significante twijfel aan de juistheid van het vermoeden; ‘aannemelijk’ (aldus de wetsgeschiedenis) moet worden dat de schade aan de woning een andere oorzaak heeft dan aardbeving door gaswinning.274.Resterende onzekerheid over de oorzaak van de schade komt mijns inziens voor rekening van de exploitant.275.

NAM stelt terecht dat de combinatie van het bewijsvermoeden en de vergaande risicoaansprakelijkheid van de exploitant ex art. 6:177 BW het risico vergroot dat de exploitant aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij feitelijk niet heeft veroorzaakt,276.maar dat is het gevolg van de uit de wetsgeschiedenis blijkende wens van de wetgever om de rechtsbescherming van de bewoners van het effectgebied van het Groningenveld te versterken met een bewijsvermoeden dat tegen een bewijslastomkering aanschurkt. Anders dan NAM, meen ik dat uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:177a BW blijkt dat het bewijsvermoeden een dergelijke vrij ver gaande strekking heeft.

NAM citeert de volgende passage uit de Memorie van Toelichting bij de Wet bewijsvermoeden gaswinning Groningen:277.

“Nu de fysieke schade aan gebouwen en werken die gemeld wordt in Groningen in het merendeel van de gevallen ook daadwerkelijk het gevolg is van bodembeweging door gaswinning, kan worden vermoed dat ook de overige gevallen, die naar hun aard schade als gevolg van bodembeweging zouden kunnen zijn, aan bodembeweging door gaswinning kunnen worden toegeschreven. Gelet hierop, en op de wens van de Tweede Kamer om voor het aardbevingsgebied in Groningen benadeelden te hulp te komen bij hun bewijsvoering, wordt met artikel I, onderdeel B, in aanvulling op de hiervoor beschreven verbeterde schade-afhandelings-procedure in artikel 6:177a BW een wettelijk bewijsvermoeden opgenomen. Het bewijsvermoeden houdt in dat, indien binnen het effectgebied van het Groningenveld fysieke schade aan gebouwen en werken ontstaat, die naar haar aard schade als gevolg van bodembeweging door de gaswinning zou kunnen zijn, wordt vermoed dat die schade door gaswinning veroorzaakt is. Hiermee wordt de positie van de benadeelde in discussies over het causaal verband tussen de schade en de mijnbouwactiviteiten versterkt. Met dit wettelijk vermoeden moet de benadeelde stellen dat zich fysieke schade heeft voorgedaan aan een gebouw of werk binnen het effect-gebied van het Groningenveld, die naar haar aard schade als gevolg van bodembeweging door gaswinning zou kunnen zijn. Daaruit ontstaat dan voor de rechter het vermoeden dat de schade het gevolg is van de gaswinning. Het is dan aan de exploitant om dit vermoeden te ontzenuwen, door aannemelijk te maken dat bodembeweging door de aanleg of exploitatie van het mijnbouwwerk niet de oorzaak is van de schade. Het vermoeden van causaliteit kan door de exploitant dus worden weerlegd door aannemelijk te maken dat de schade niet het gevolg is van bodembeweging door gaswinning. Dit kan de exploitant bijvoorbeeld doen door aannemelijk te maken dat de schade een andere oorzaak heeft, zoals een bouwkundige oorzaak of weersomstandigheden. Het is dan weer aan de benadeelde om alsnog het causale verband tussen de schade en bodembeweging door gaswinning te bewijzen. Ook kan de exploitant verweer voeren op grond van de artikelen 98 (toerekening naar redelijkheid) of 101 (eigen schuld) van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Het wettelijk bewijsvermoeden wordt beperkt tot schade binnen het effectgebied van het Groningenveld. Zoals hiervoor uiteengezet wordt de introductie van het wettelijk bewijsvermoeden gerechtvaardigd doordat sprake is van een situatie waarin het grootste deel van een groot aantal soortgelijke schadegevallen het gevolg is van één oorzaak, namelijk gaswinning. In situaties en gebieden waar dat niet het geval is, is een zodanige ingreep in de procespositie van partijen niet aangewezen. In andere delen van Nederland blijft daarom de bestaande risicoaansprakelijkheid gelden. Om dezelfde reden geldt het wettelijke bewijsvermoeden uitsluitend voor fysieke schade en niet voor bijvoorbeeld omzetschade van ondernemingen. De verwachting is dat in de komende decennia het Groningenveld leeg zal raken en de gaswinning uiteindelijk zal eindigen. Op termijn zal de bodembeweging dan ook afnemen. Wanneer niet langer sprake is van een situatie waarin vaststaat dat het grootste deel van een groot aantal soortgelijke schadegevallen het gevolg is van gaswinning, ligt het in de rede dat de wetgever het wettelijke bewijsvermoeden heroverweegt.”

NAM moet toegegeven worden dat het gebruik van de termen ‘ontzenuwen’ en ‘aannemelijk maken’ erop lijkt te wijzen dat significante twijfel aan de juistheid van het vermoeden volstaat. De rest van de uitvoerige parlementaire behandeling wijst mijns inziens echter naar een tegendeelbewijsplicht, ook omdat er uit blijkt dat de medewetgever diverse keren het litigieuze bewijsvermoeden vereenzelvigde met een bewijslastomkering waartegen eerdere bewindslieden zich hadden verzet.

Bij de totstandkoming van de Mijnbouwwet 2002278.is een omkering van de bewijslast overwogen die mijnbouwondernemingen zouden nopen aan te tonen dat schade niet door hun activiteiten is ontstaan.279.Daarvan is het toen niet gekomen omdat de belangen van de bewoners boven het Groningenveld werden geacht voldoende te zijn veiliggesteld door de introductie van risicoaansprakelijkheid van de exploitant van het mijnbouwwerk en door de instelling van de Tcbb.280.De Tcbb heeft onder meer tot taak om personen bij wie schade is opgetreden of is te verwachten door bodembeweging die redelijkerwijs het gevolg kan zijn van gaswinning of -opslag, desgevraagd inlichtingen te verstrekken over het verband tussen bodembeweging en gaswinning of -opslag.281.

De route langs de Tcbb leidde voor de Groningers in de praktijk tot weinig of niets.282.Dat was voor de Tweede-Kamerleden Ouwehand en Vos in 2015 aanleiding voor een amendement op het wetsvoorstel tot Wijziging van de Mijnbouwwet283.dat ertoe strekte alsnog de bewijslast om te keren:284.

“Indieners vinden het onacceptabel dat mensen die toch al niet gevraagd hadden om schade aan hun huis ook nog eens worden opgezadeld met de last om aan te tonen dat deze schade veroorzaakt is door de winningsactiviteiten van bedrijven. Het gevolg van de huidige situatie is immers dat burgers extra worden belast én dat er minder schade wordt vergoed. Deze problemen zijn meer dan genoeg duidelijk geworden bij de gaswinning in Groningen, maar de problematiek is breder en is ook bij schade als gevolg van bijvoorbeeld zoutwinning aan de hand.

Indieners stellen daarom voor de bewijslast om te draaien. In eerdere debatten met de Minister van Economische Zaken erkende de Minister de problemen wel die de huidige situatie oplevert voor de slachtoffers, maar wees het voorstel om de bewijslast om te keren af. In reactie op de motie-Ouwehand (KS 33529-78) heeft de Minister gesteld (TK, vergaderjaar 2013–2014, handelingen 12-8-1) dat hij de bewijslast eigenlijk al bij de exploitant heeft gelegd door de Technische Commissie Bodem Bescherming een oordeel te laten vellen over de vraag of de schade is veroorzaakt door de aardbevingen en daarmee door de aardgaswinning, of dat er iets anders aan de schade ten grondslag ligt. In de praktijk blijkt dat deze route niets heeft opgelost voor de slachtoffers. Dat kan ook niet, zolang het aan de gedupeerden zelf is om te bewijzen dat zij recht hebben op een schadevergoeding. Dit amendement regelt dat de bewijslast bij schade door mijnbouwactiviteiten weer wettelijk wordt neergelegd bij de mijnbouwmaatschappij.”

Het amendement werd aangenomen en leidde tot een gewijzigd voorstel van wet. Aan de titel van het wetsvoorstel werd toegevoegd “en wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de omkering van de bewijslast bij schade binnen het effectgebied van een mijnbouwwerk”. Het gewijzigde voorstel van wet luidde, voor zover hier van belang, als volgt:285.

ARTIKEL IA

In Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden aan artikel 177 vier leden toegevoegd, luidende:

6. Indien binnen het effectgebied van een mijnbouwwerk schade ontstaat, die naar zijn aard mijnbouwschade zou kunnen zijn, wordt vermoed dat die schade door de aanleg of de exploitatie van het mijnbouwwerk veroorzaakt is. Indien binnen het effectgebied van een mijnbouwwerk als gevolg van de uitstroming van delfstoffen schade ontstaat, die naar zijn aard mijnbouwschade zou kunnen zijn, wordt vermoed dat de schade het gevolg is van het niet beheersen van de ondergrondse natuurkrachten die door de aanleg of bij de exploitatie van het werk zijn ontketend.

7. Indien mijnbouwschade aan gebouwen en werken is ontstaan, kan de aanwezigheid van direct waarneembare bouwkundige gebreken van invloed zijn op de omvang van de schadevergoeding voor zover dat redelijk is. Aan een gebrek waarvan het aannemelijk is dat het geen schade veroorzaakt zou hebben indien de beweging van de bodem of de uitstroming van delfstoffen zich niet zou hebben voorgedaan, wordt geen gewicht toegekend.

8. De eigenaar van een gebouw of werk die een beroep doet op het vermoeden, bedoeld in het zesde lid, geeft de tot schadevergoeding aangesproken exploitant op diens verzoek de betreffende vergunning of vergunningen voor het gebouw of werk ter inzage indien hij daarover beschikt.

9. Op verzoek van de wederpartij verstrekt de exploitant alle informatie waarover hij beschikt ten aanzien van de exploitatie, de bodemstructuur, en bodembewegingen die benodigd is om te kunnen beoordelen of zijn verweer gegrond is. In dit verband staat de informatie waarover publiekrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede hun adviserende instanties beschikken op verzoek van de exploitant ter beschikking van degene die verhaal voor mijnbouwschade zoekt.

10. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald op welke wijze het effectgebied van een mijnbouwwerk wordt vastgesteld. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de algemene maatregel van bestuur wordt het gebied waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 6 of 25 van de Mijnbouwwet is afgegeven, geacht zich te bevinden binnen het effectgebied.

De Afdeling Advisering van de Raad van State constateerde onduidelijkheid ter zake van het type schade (schade aan gebouwen en werken, of vermogensschade in brede zin?) en de afbakening van het effectgebied. In haar advies wordt voor het eerst in verband met de bewijslastverdeling de term ‘aannemelijk maken’ gebruikt:286.

“(…) verschuift de bewijslast naar de wederpartij, de exploitant, die om de schadeclaim af te weren aannemelijk zal moeten maken dat de schade toch niet door de aanleg/exploitatie van het mijnbouwwerk is ontstaan.”

Volgens de Afdeling Advisering wordt ten laste van de exploitant de oorzakelijkheid voorondersteld als niet aannemelijk gemaakt kan worden dat de schade door gaswinning is veroorzaakt, maar evenmin dat dat niet het geval is. Zij achtte de uitkomst dat daardoor in “het grijze gebied” schade kan worden vergoed die de facto niet door de exploitant is veroorzaakt kennelijk acceptabel:287.

“Vraag 2 betreft de mogelijkheden om tegenbewijs te leveren in het licht van de vrijheid van de rechter om de bewijslast naar redelijkheid en billijkheid te verdelen, en op de verhouding van het amendement tot het beginsel dat niemand schade hoeft te vergoeden die hij niet heeft veroorzaakt. Indien het amendement tot wet is verheven, is er geen ruimte meer - ook niet op grond van overwegingen van redelijkheid en billijkheid - om de bewijslast in het ‘grijze gebied’ zo te verdelen dat het aan de gedupeerde is om het causale verband tussen de aardbeving en de schade aan te tonen.

Wel is het mogelijk dat de bewijslast alsnog, door het gewicht van het tegenbewijs van de exploitant, bij de benadeelde komt te liggen. Dit is het geval als de exploitant aannemelijk weet te maken dat er geen causaal verband is tussen de schade en de aardbevingen. Het is dan vervolgens weer aan de gedupeerde om alsnog het causale verband aan te tonen. Dit is geen ondenkbaar scenario, onder meer omdat in het algemeen, voordat een gerechtelijke procedure wordt gestart, de buitengerechtelijke procedure zal zijn doorlopen en er dus rapportages van de exploitant voorhanden kunnen zijn waarin is opgenomen dat er geen causaal verband is of dat de schade gedeeltelijk is veroorzaakt door andere oorzaken dan de gaswinning. Ook kan de exploitant verweren voeren op grond van de artikel 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) en artikel 6:101 BW (eigen schuld). Naar het oordeel van de Afdeling is met het bij het amendement in te voegen zevende lid van artikel 6:177 BW dan ook niet beoogd van deze algemene regels af te wijken. De Afdeling gaat hier nader op in bij de bespreking van de technische aspecten (f).

In antwoord op de vraag over de verhouding van het amendement tot het beginsel dat niemand schade behoeft te vergoeden die hij niet heeft veroorzaakt, merkt de Afdeling op dat invoering van een bewijsvermoeden per definitie met zich meebrengt dat het kan voorkomen dat iemand schade moet vergoeden die hij niet heeft veroorzaakt. Het gaat hierbij echter alleen om die gevallen waarin niet aangetoond kan worden waardoor de schade wordt veroorzaakt (het eerder genoemde ‘grijze gebied’), dat wil zeggen wanneer noch aannemelijk gemaakt kan worden dat de schade door gaswinning is veroorzaakt, noch dat dat niet het geval is. Het bewijsvermoeden - in dit grijze gebied wordt ten laste van de exploitant de oorzakelijkheid voorondersteld - brengt met zich dat in bepaalde gevallen schadevergoeding toegekend zal worden, ook al is de schade de facto niet door de exploitant veroorzaakt. In zoverre vormt het amendement een uitzondering op het beginsel van het aansprakelijkheidsrecht dat niemand aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt.”

Ik merk op dat in de laatste alinea de termen ‘aantonen’ en ‘aannemelijk maken’ door elkaar worden gebruikt.

De minister heeft daarop de Kamer meegedeeld dat, uitgaande van dier wens om de bewijslast om te keren, en met inachtneming van de voorlichting door de Afdeling Advisering, in een novelle voor de Groningse situatie bij fysieke schade aan bouwwerken een wettelijk bewijsvermoeden zou worden opgenomen.288.Die novelle is het wetsvoorstel ‘Wet bewijsvermoeden gaswinning Groningen’ dat de ‘Wet tot wijziging van de Mijnbouwwet’ weer wijzigde.289.Die novelle bevatte art. 6:177a BW. De door NAM geciteerde MvT (zie 4.5.10) is de MvT bij die novelle.

Bij de voortgezette behandeling van de wetsvoorstellen ‘Wijziging van de Mijnbouwwet’ en ‘Wet bewijsvermoeden gaswinning Groningen’ zei de minister van EZ dat “het wettelijk bewijsvermoeden, dat [is wat] we voorheen ‘omkering van de bewijslast’ noemden” en dat met het wetsvoorstel “omkering van de bewijslast oftewel een bewijsvermoeden [wordt] geregeld”.290.De minister zei verder:291.

“Met een wettelijk bewijsvermoeden wordt een afwijking gemaakt van de hoofdregel die stelt: wie iets beweert, moet dat ook bewijzen. In de situatie die ik net beschreven heb, is een bewijsvermoeden, oftewel omkering van de bewijslast, volgens de Raad van State gerechtvaardigd. In de situatie die zich bij de gaswinning in Groningen voordoet, is het duidelijk dat het gaat om een groot aantal schadegevallen met allemaal dezelfde achtergrond, althans in het overgrote deel van de gevallen. Daar is dus een redelijke basis voor de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden. 

Elders in Nederland zijn er andere soorten mijnbouwactiviteiten, ook gaswinning in veel kleinere velden. Dan is er sprake van andere schadegevallen. Dan kan er geen groot aantal gelijksoortige schadegevallen worden vastgesteld en is er ook niet één oorzaak aan te wijzen. Het is dan heel goed om de normale wettelijke regels in dit land voor dit soort zaken toe te passen. Als een rechter vindt dat hij de bewijslast bij één instantie moet leggen, bijvoorbeeld bij degene die het gas gewonnen en mogelijk de schade veroorzaakt heeft, kan de rechter zeggen dat de hele bewijslast bij de mogelijke veroorzaker wordt neergelegd en niet bij de schademelder. Dat houden die regels in en dat maakt de rechter individueel uit. Ik denk dat dat een goed systeem is om in het hele land toe te passen. 

De tweede beperking waar ik op moet ingaan, is de beperking tot fysieke schade aan gebouwen en werken. Deze fysieke schade aan gebouwen en werken komt vaak voor, is gelijksoortig en heeft vermoedelijk dezelfde oorzaak. Andere vormen van schade moeten natuurlijk ook vergoed worden. Het is niet zo dat alleen maar de fysieke schade vergoed moet worden. Alle schade moet vergoed worden. Bij andere dan fysieke schade, zijn er heel verschillende vormen en oorzaken. Daar is dus niet één grote lijn uit te halen. De normale procedure die wij hiervoor hebben, stelt dat de rechter de bewijslast bij een andere partij kan leggen. Ik denk dat het allemaal keurig toegepast kan worden en dat wij het zo moeten laten. 

Uiteindelijk is ook nog het gebied waar de schade zich voordoet, aan de orde en de manier waarop dat afgebakend moet worden. Eerder hebben wij besloten dat wij het effectgebied bepalen door het te omschrijven. Het omschreven gebied valt onder de omkering van de bewijslast, dus onder het bewijsvermoeden. Maar bij nadere besprekingen met alle betrokkenen daarover bleek dat zo'n harde grens als zeer arbitrair ervaren werd. De opvatting was dat de mogelijkheid niet mocht worden uitgesloten dat ook buiten zo'n zogenaamde harde grens wel degelijk iets veroorzaakt was door wat zich binnen het zogenaamde effectgebied afspeelde. Wij hebben er toen voor gekozen - dat is nu ook vastgelegd in het wetsvoorstel dat voorligt - om het aan de rechter over te laten om te bepalen of de schade die is ontstaan, naar haar aard redelijkerwijs veroorzaakt is door de gaswinning uit het Groningenveld. Dat betekent dat er geen vastgestelde harde grens is, maar dat in de loop van de tijd uit de jurisprudentie naar voren zal komen hoe dat precies moet worden ingevuld. Ik denk dat wij hiermee recht doen aan de wensen van de mensen in het gebied. Het is zo dat men juist gefixeerd raakt op harde grenzen. Men heeft de overtuiging dat er geen recht gedaan wordt door aan te geven: het gaat om het Groningenveld, dat is het veld waar de problemen zijn en waar dus ook een regeling voor getroffen moet worden. Hoe dit dan precies in de praktijk voor de grensgevallen toegepast moet worden, laten wij aan het oordeel van de rechter over. Die zal jurisprudentie vormen. Na een grondige voorbereiding en veel overleg denk ik dat dat uiteindelijk de beste invulling is die wij hier op dit moment aan kunnen geven. 

(…). Het bewijsvermoeden voor fysieke schade verandert helemaal niets aan de regels voor andere vormen van schade. Die worden toegepast.”

Hieruit volgt dat de medewetgever het litigieuze bewijsvermoeden zag als hetzelfde als de omkering van de bewijslast waar hij zich eerder tegen had verzet, althans dat hij het onderscheid tussen omkering en wettelijk vermoeden niet scherp op het netvlies had.292.Art. 6:177a BW is immers geen omkering van de bewijslast maar een weerlegbaar wettelijk bewijsvermoeden, maar uit de geciteerde wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever iets wilde – en er ook van uitging dat hij dat geregeld had – dat omkering van de bewijslast benadert. Aan het tegenbewijs moeten daarom hoge eisen worden gesteld en significante resterende onzekerheid komt mijns inziens daarom voor risico van de exploitant.

Gezien deze totstandkomingsgeschiedenis lijken mij de boven (4.5.2) geciteerde passages van het advies van Hammerstein c.s.293.correct. De vraag hoe ver het tegenbewijs moet gaan, beantwoorden zij mijns inziens terecht aldus dat het tegendeel, dus de onjuistheid van het wettelijke vermoeden moet worden bewezen, en dat het doen rijzen van significante twijfel aan de juistheid van het wettelijke vermoeden dus onvoldoende is. De vraag welke kracht dat tegendeelbewijs moet hebben, wordt op basis van de wetsgeschiedenis mijns inziens terecht aldus beantwoord dat ‘aannemelijk’ moet worden gemaakt dat de schade een andere oorzaak heeft, maar dat daarbij in het oog moet worden gehouden dat de wetgever duidelijk rechtsbescherming van gelaedeerde Groningers beoogde. Ook ik meen dat de rechter overtuigd moet zijn en in zijn vonnis moet kunnen verantwoorden dat en waarom hij aannemelijk acht dat de schade niet het gevolg is of kan zijn van de gaswinning (dus een andere oorzaak heeft). Resteert na bewijslevering onzekerheid die overtuiging de ene of de andere kant op in de weg staat (het ‘grijze gebied’ van de Afdeling Advisering), dan komt die voor risico van de exploitant.

Ik merk daarbij op dat, analoog aan de regelgeving294.en uw rechtspraak295.over de zorgplicht van ‘grondroerders’ – die eerst moeten uitzoeken waar de kabels liggen voordat ze gaan graven of damwanden slaan – NAM een nulmeting had kunnen doen in de gebieden met het hoogste risico (van het bestaan en de omvang waarvan NAM het beste op de hoogte was), met name na de eerste zware beving in Huizinge (2012), bijvoorbeeld door het (met toestemming) aanbrengen van meetbouten en het nemen van foto’s. Door dat niet te doen, heeft NAM zich enerzijds de hoge kosten van zo’n nulmeting bespaard, en anderzijds de – na de beving bij Huizinge te verwachten – onzekerheid in de hand gewerkt omtrent de vraag welke (toekomstige) fysieke schade aan gebouwen niet zou (zijn) op(ge)treden zonder de na Huizinge 2012 optredende aardbevingen. Dat kan een bijkomende rechtvaardiging zijn om onzekerheid over de oorzaak van gebouwschade voor risico van NAM te laten.

Vraag 6: Als bij de partij die schade lijdt als gevolg van mijnbouwactiviteiten waarvoor de exploitant aansprakelijk is, sprake is van een (al dan niet latente) kwetsbaarheid van hemzelf en/of van de aan hem toebehorende onroerende zaak, dient de exploitant alle schade te vergoeden die als gevolg van de mijnbouwactiviteiten is ontstaan of verergerd of is er ruimte voor het oordeel dat vanwege die (al dan niet latente) kwetsbaarheid niet alle schade op de voet van artikel 6:98 BW naar redelijkheid aan de exploitant kan worden toegerekend dan wel dat de schade deels voor rekening komt voor de eigenaar vanwege eigen schuld of voordeelverrekening?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en NAM gaan op deze vraag in. De Staat296.en EBN297.verwijzen naar de schriftelijke opmerkingen van NAM. [eisers] en NAM hebben over deze vraag geen nadere schriftelijke opmerkingen gemaakt.

Of schade naar redelijkheid kan worden toegerekend is geen vraag van bewijs, maar een rechtsvraag.298.

De rechtbank Noord-Nederland heeft bij vonnis van 5 oktober 2016299.(zie onderdeel 6.7-6.9 van de bijlage) in een andere procedure al geoordeeld dat de kwetsbaarheid van een persoon of onroerende zaak in beginsel het causaal verband tussen de aardbeving en de schade niet doorbreekt:

“Van het vereiste causale verband is sprake als de schade in zodanig verband staat met de aardbevingen, dat zij NAM en EBN, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van de aardbevingen kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). De rechtbank acht bij het toepassen van deze maatstaf in dit geval van belang dat gaswinning naar haar aard het risico op schade meebrengt; binnen een bepaald effectgebied is schade naar ervaringsregels redelijkerwijs te verwachten. Verder is van belang dat het bij aansprakelijkheid op grond van artikel 6:177 BW gaat om een vergaande risicoaansprakelijkheid die is ingevoerd in het kader van de verbetering van de (rechts)bescherming van derden. Bij de invoering van de Mbw en de uitbreiding daarbij van artikel 6:177 BW tot aansprakelijkheid voor schade als gevolg van bodembeweging zijn het belang van de burger bij het uitblijven van schade en het belang van de gemeenschap bij mijnbouwactiviteit gewogen: de burger moet vergunde mijnbouw-activiteit gedogen en de exploitant heeft de verplichting om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden om te voorkomen dat schade wordt veroorzaakt door bodembeweging als gevolg van de winning. Niettemin kan schade ontstaan. Die schade moet dan niet voor rekening komen van degene die moet gedogen, maar voor rekening van degene wiens activiteiten aanleiding zijn (geweest) voor het ontstaan ervan en die van deze activiteiten economisch profijt heeft (kamerstukken 26 219, nr. 3, § 6.6 en § 11.3). Hij moet daarbij de slachtoffers en de aan hen toebehorende onroerende goederen, nemen zoals deze zijn. Dat wil zeggen dat schade die mede voortvloeit uit een bepaalde latente kwetsbaarheid van het slachtoffer en/of het onroerend goed in beginsel het causaal verband tussen de aardbeving en de schade niet doorbreekt en dus door de veroorzaker (volledig) moet worden vergoed.”

Standpunt [eisers]

onderscheiden personen van onroerende zaken. Ter zake van kwetsbaarheid van personen stellen zij onder verwijzing naar vaste jurisprudentie dat een bepaalde predispositie van een persoon in beginsel niet aan toerekening van letselschade in de weg staat.300.Zij zien geen reden hierover anders te oordelen bij de gedupeerden van de gaswinning in Groningen.301.

Met betrekking tot kwetsbaarheid van onroerende zaken stellen [eisers] dat voor vergoeding in aanmerking komen de kosten om de woningen bewoonbaar te houden en andere specifieke kosten die het directe gevolg zijn van de beschadigingen door de bevingen. De benadeelde moet zoveel mogelijk in de positie worden gebracht waarin hij zonder schadeveroorzakende gebeurtenis zou hebben verkeerd. [eisers] gaan vervolgens in op de vragen of kwetsbaarheid van de onroerende zaak een rol speelt bij de beoordeling van eigen schuld en of ruimte bestaat is voor voordeelstoerekening.

Voor eigen schuld zien zij geen plaats bij een kwetsbaarheid die pas door de aardbevingen een cruciale rol gaat spelen. De bewoners moeten in de positie worden gebracht waarin zij verkeerden zonder schadeveroorzakende gebeurtenis; dat is de situatie waarin zij ondanks die kwetsbaarheid gebruik konden maken van de onroerende zaak.302.Zij zien op dit punt te minder aanleiding voor matiging op grond van eigen schuld, gegeven de veronachtzaming van de belangen van de bewoners van het Groningenveld door de gedaagden (geen onderzoek vooraf, onvoldoende maatregelen tijdens de winning en gebrekkige afhandeling van de schade) en de door de gedaagden genoten miljardenwinsten.303.Het kan de gedupeerden niet worden verweten dat zij geen schadebeperkende maatregelen hebben genomen, nu jarenlang is volgehouden dat geen significante aardschokken waren te verwachten en nagelaten is om tijdig bouwvereisten om aardbevingsschade te voorkomen in de wet op te nemen. Het waren veeleer de Staat en de (maten in de) maatschap die bij machte waren de schade te beperken.304.

[eisers] menen dat in het geval van de gedupeerde Groningers toerekening van voordeel door herstelwerkzaamheden niet snel redelijk is, nu zij schade hebben geleden in een van de belangrijkste zaken die een mens heeft – zijn woning – en zij al jaren onveiligheid, onduidelijkheid en onzekerheid moeten ondergaan door het lakse optreden van de gedaagden bij het treffen van maatregelen en het toekennen van schadevergoeding.305.

Standpunt NAM

Ook NAM maakt onderscheid tussen personen en onroerende zaken. Over kwetsbaarheid van personen merkt NAM op ook bij predispositie van een persoon aanleiding kan bestaan een schadevergoeding op grond van art. 6:98 of 6:101 BW te verminderen.306.Uitgangspunt is wel dat bij letselschade eerder wordt toegerekend dan bij zaakschade,307.zo volgt onder meer uit de vaste jurisprudentie dat ook de gevolgen van een persoonlijke predispositie die buiten normale verwachtingen liggen, zoals uitblijven van herstel, ex art. 6:98 BW aan de schadeveroorzakende gebeurtenis worden toegerekend, behalve als de benadeelde, diens persoonlijkheidsstructuur in aanmerking genomen, zich onvoldoende inspant voor herstel.308.Toch kan een persoonlijke predispositie van betekenis zijn voor de schadebegroting309.omdat die ook in een scenario zonder ongeval haar nadelige invloed zou hebben kunnen doen gelden. Dezelfde uitgangspunten gelden volgens NAM als sprake zou zijn van letselschade door aardbevingen310.en ook als geen sprake is van letselschade, maar een partij die smartengeld vordert, (ernstige) psychische belasting of zelfs geestelijk letsel door aardbevingen stelt.311.

Bij zaakschade wordt volgens NAM minder snel toegerekend dan bij letselschade. Haars inziens moet bij zaakschade veel sterker rekening worden gehouden met al dan niet latente kwetsbaarheid van een onroerende zaak die door aardbevingen is beschadigd.312.Bij zaakschade is dus zeer relevant of de onroerende zaak kwetsbaar was als gevolg van bouwkundige gebreken of achterstallig onderhoud. Raakt een al latent kwetsbaar gebouw als gevolg van trilling door een aardbeving beschadigd, dan acht NAM zich niet gehouden om de herstelkosten geheel te vergoeden. Een deel van de schade kan dan niet ex art. 6:98 BW worden toegerekend aan de aardbeving of komt wegens eigen schuld voor rekening van de eigenaar.313.Ook bij de schadebegroting kan rekening worden gehouden met de al dan niet latente kwetsbaarheid van de zaak. Het uitgangspunt van volledige schadevergoeding brengt mee dat de eigenaar van de beschadigde zaak zoveel mogelijk moet worden gebracht in de situatie vóór de beschadiging; dat is de situatie waarin hij een zaak had die door bijvoorbeeld bouwkundige gebreken of achterstallig (groot) onderhoud relatief minder waard was.314.Dat wordt niet anders als de schade abstract wordt begroot op basis van de objectieve herstelkosten die bij zaakbeschadiging aan de orde is. Er moet dus een aftrek ‘nieuw voor oud’ worden toegepast, eventueel door voordeelverrekening (art. 6:100 BW).315.

Beantwoording

Bijzondere kwetsbaarheid van een persoon of zaak kan reden zijn voor vermindering van de schadevergoedingsplicht ex art. 6:98, 6:100 of 6:101 BW. Dat lijkt mij niet anders bij schade door mijnbouwactiviteiten waarvoor de exploitant risico-aansprakelijk is. De rechtspraak en literatuur gaat over de aansprakelijkheden ex. art. 6:74, 6:162 en 7:658 BW, maar ik zie geen reden waarom het anders zou zijn als de aansprakelijkheid berust op art. 6:177 BW.316.

Personenschade

Bij personenschade heeft de laedens de gelaedeerde in beginsel te nemen zoals hij is.317.Dat vloeit voort uit het uitgangspunt van concrete schadevergoeding in het letselschaderecht: de vergoeding kan niet worden beperkt tot het nadeel dat een (robuustere of gemiddelde) andere persoon in overigens gelijke omstandigheden zou hebben geleden. Het slachtoffer moet zoveel mogelijk worden gebracht in de situatie zonder schadeveroorzakende gebeurtenis. Onverschillig is dan welke ‘normale’ schade door een doorsnee persoon zou zijn geleden. Ook de kwetsbare mens heeft recht op vergoeding van zijn schade.318.

In de literatuur is bepleit om bijzondere kwetsbaarheid bij de toepassing van art. 6:101 BW te betrekken en de aansprakelijkheid te verdelen.319.Ik betwijfel of bijzondere kwetsbaarheid van het slachtoffer een hem toe te rekenen omstandigheid is in de zin van art. 6:101 BW.320.Heersend lijkt mij de opvatting dat bij de toerekening ex art. 6:98 BW de laedens de gelaedeerde heeft te nemen zoals hij is.321.Aansprakelijkheid strekt zich, gezien art. 6:98 BW, ook uit tot gevolgen van bijzondere kwetsbaarheid die zich door de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust hebben gerealiseerd en waarvan aannemelijk is dat zij zich zonder die gebeurtenis niet zouden hebben voorgedaan.322.Dat kan in bijzondere omstandigheden anders zijn, met name als het slachtoffer zich onvoldoende inspant om te herstellen,323.maar daarvan zal denkelijk niet snel sprake zijn.324.Bijzondere kwetsbaarheid kan echter wel van invloed zijn op de schadebegroting.325.Als aannemelijk is dat die kwetsbaarheid op enig ander moment ook zonder de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust de gezondheid van het slachtoffer zou hebben benadeeld, beperkt dat de schadevergoedingsplicht.326.In de persoon gelegen factoren mogen alleen als daartoe een concrete aanwijzing bestaat ten nadele van het slachtoffer in aanmerking worden genomen.327.Verkorting van de termijn waarin zich schade-invloed doet gevoelen vanwege een veronderstelde predispositie van het slachtoffer vereist dan ook adequate motivering.328.Het zal niet steeds eenvoudig zijn om vast te stellen of en zo ja, wanneer en in welke mate de gevolgen van de bijzondere gesteldheid zich ook zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zouden hebben voorgedaan.329.

Het in 4.6.11 en 4.6.12 besprokene geldt ook als een partij die smartengeld vordert een (ernstige) psychische belasting stelt, of geestelijk letsel, door aardbevingen,330.waarover meer bij de bespreking van vraag 9a.

Ik zie niet hoe bij personen met een bijzondere kwetsbaarheid art. 6:100 BW een rol zou kunnen spelen, in die zin dat zich een te verrekenen voordeel voordoet.

Zaakschade

Bij zaken is er minder reden om ervan uit te gaan dat de laedens de beschadigde zaak heeft te nemen zoals die was. Als de bijzondere kwetsbaarheid van een zaak heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade of de omvang daarvan en de kwetsbaarheid is te wijten aan gebreken van de zaak of aan gebrek aan zorg door de eigenaar, is de schade in beginsel in zoverre niet aan de laedens maar aan de eigenaar toe te rekenen.331.Zaakschade wordt ex art. 6:98 BW minder snel toegerekend dan personenschade, en gebrek aan zorg en onderhoud is gewone eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW, zodat beide routes geschikt zijn om een eventuele gebrekkige anterieure staat van de zaak aan de eiser toe te rekenen.332.Brunner heeft treffend verwoord waarom er bij zaken meer dan bij personen reden bestaat om bij de toerekening rekening te houden met bijzondere kwetsbaarheid:333.

“De HR geeft geen argumenten voor zijn oordeel, deed dat ook niet in zijn vroegere arresten. Die argumenten zijn er wel. In de eerste plaats moet worden bedacht, dat aan mensen niet de eis kan worden gesteld, dat zij gemiddeld gezond en robuust zijn, een eis die wel aan zaken kan worden gesteld.”

Daarbij past enige nuancering, nu Brunner ongetwijfeld niet gedacht zal hebben aan aardbevingen. In Nederland kon men (tot voor zeer kort) niet de eis stellen dat woningen of andere gebouwen aardbevingsbestendig zijn. De vraag is dus hoe relevant een zaakeigen gebrek is in verband met aardbevingen, met name of dat gebrek ook ooit gebruiks- of waarderelevant aan de dag getreden zou zijn als er geen aardbevingen waren geweest.

Maar het in 4.6.3 hierboven geciteerde vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 5 oktober 2016334.(en dat van 15 november 2017335.) lijkt mij op het punt van zaakschade dus niet volledig juist. In het algemeen kan niet worden gesteld dat schade die mede voortvloeit uit een bijzondere, al dan niet latente kwetsbaarheid van een onroerende zaak door de veroorzaker (volledig) moet worden vergoed. Anders dan [eisers] , zie ik geen overtuigende redelijkheids- of billijkheidsaanleiding om schade die mede een gevolg is van zaakeigen gebreken of gebrek aan (groot) onderhoud aan onroerende zaken binnen het effectgebied van gaswinning uit het Groningenveld onder art. 6:98 BW uitsluitend toe te rekenen aan de veroorzaker van de aardbeving of om art. 6:101 BW (eigen schuld) buiten toepassing te laten, maar ik herhaal dat men in Nederland (tot voor zeer kort) niet de eis kon stellen dat woningen aardbevingsbestendig zijn, dat relevant is of gevolgen van een zaakeigen gebrek ook (ooit) aan de dag getreden zouden zijn als er geen aardbevingen waren geweest en dat NAM een nulmeting had kunnen doen. Bij historische gebouwen zoals een kerk uit 1500, een boerderij uit 1700, een herenhuis uit 1900, of een school uit 1950 kunnen geen hedendaagse bouweisen gesteld worden en van aardbevingen had men toen in Groningen nooit gehoord. De stad Groningen heeft een prestigieus hoog- en nieuwbouwproject, het Groninger Forum, moeten stilleggen omdat het niet aardbevingsbestendig was ontworpen. Volgens RTV-Noord heeft NAM € 68 miljoen betaald om het alsnog aardbevingsbestendig te maken, waarna het gedeeltelijk is afgebroken en alsnog (zware-)aardbevingsbestendig wordt afgebouwd.336.Ik herhaal mijn opmerking (4.5.22), geïnspireerd door de zorgplicht van ‘grondroerders’, dat NAM een nulmeting had kunnen doen in de gebieden met het hoogste risico.

Met bijzondere kwetsbaarheid kan ook (derde route) rekening worden gehouden bij de schadebegroting. Volledige schadevergoeding betekent dat het slachtoffer in een situatie wordt gebracht die financieel de oude is en die dus het geval van een zaak met een gebrek zo goed mogelijk benadert.337.Ook bij een abstract schadebegrip zoals bij zaakschade moet met de verbetering ‘nieuw voor oud’ rekening worden gehouden.338.Anders dan bij personenschade kan bij zaakschade dan ook art. 6:100 BW (voordeelverrekening) worden toegepast. Waardevermeerdering als gevolg van schadeherstel kan op de schadevergoeding in mindering worden gebracht. Ik zie geen overtuigende redelijkheids- of billijkheidsredenen om bij schade aan onroerende zaken binnen het effectgebied van de gaswinning uit het Groningenveld art. 6:100 BW geheel buiten toepassing te laten, maar plaats daarbij dezelfde kanttekeningen als in 4.6.15 en 4.6.16.

Vraag 7:

a. Kan waardedaling van een woning als gevolg van het risico op aardbevingen als gevolg van gaswinning aangemerkt worden als schade waarvoor de exploitant aansprakelijk is, ook als de schade zich nog niet heeft gemanifesteerd bij verkoop van die woning en, zo ja, wat is de peildatum voor de begroting voor dergelijke schade?

b. Indien vraag 7a. positief beantwoord wordt, geldt dit dan voor alle woningen die blootstaan aan het aardbevingsrisico van het Groningerveld of kan daarbij een gevalsdifferentiatie gemaakt worden, en welke omstandigheden zijn daarbij van belang?

c. Indien vraag 7a. positief beantwoord wordt, in hoeverre hebben de eigenaren van de woning respectievelijk de voor de waardedaling aansprakelijke partijen de mogelijkheid om in geval van verdere waardedaling respectievelijk waardestijging ten opzichte van de peildatum die verdere daling of stijging (alsnog) terug te vorderen?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en NAM gaan op deze vragen in. De Staat339.en EBN340.verwijzen naar de beantwoording door NAM. [eisers] hebben in hun nadere schriftelijke opmerkingen op het standpunt van NAM gereageerd.341.NAM is in haar nadere schriftelijke opmerkingen niet op deze vragen ingegaan.

Gezien de brief van de minister van EZ&K aan de Tweede Kamer van 24 april 2019342.inzake zijn beleidsvoornemen om het daarbij aan de Kamer aangeboden advies van de Adviescommissie Waardedaling343.te volgen, lijkt deze vraag een achterhoedegevecht na de slag die is geleverd ten overstaan van het hieronder te citeren gerechtshof Arnhem/Leeuwarden, maar anderzijds is zij een frontliniekwestie, nu het in te stellen IMG het geadviseerde beleid moet uitvoeren volgens de regels van het civiele aansprakelijkheidsrecht, zodat deze prejudiciële procedure dé gelegenheid is om richting aan dat beleid te geven. Die Commissie adviseert om afhankelijk van postcodegebied (geregistreerde bevingsintensiteit) en in vergelijking met een referentiegebied een vergoeding te geven aan zowel bewoners/eigenaren als woningbouwcorporaties naar de peildatum 1 januari 2019, uiteenlopend van gemiddeld circa 2,4% van de WOZ-waarde in Oldambt tot 12,9% in Loppersum. Daarin is begrepen 0,5 tot 4 procentpunt ophoging in verband met ondervonden overlast en onzekerheidsmarge. Met dat laatste gegeven lijkt ook vraag 8 een achterhoedegevecht, maar ook bij die vraag gaat het anderzijds juist om een frontliniekwestie omdat het IMG uw maatstaven moet volgen en deze prejudiciële procedure dus dé gelegenheid is om sturing te geven.

De rechtbank Noord-Nederland heeft zich bij vonnis van 2 september 2015344.(zie onderdeel 6.1-6.2 van de bijlage) al over waardedaling van woningen in het effectgebied uitgelaten. Zij heeft voor recht verklaard dat NAM aansprakelijk is voor de schade bestaande uit waardevermindering van de onroerende zaken gelegen in het gebied waar aardbevingen ten gevolge van gaswinning door NAM voorkomen en dat die schade voor vergoeding in aanmerking komt ongeacht of er fysieke schade aan de onroerende zaken is opgetreden en ongeacht of de onroerende zaken al dan niet zijn verkocht. Dat vonnis is door het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd bij arrest van 23 januari 2018 (zie onderdeel 6.3-6.6 van de bijlage), maar opnieuw rechtdoende heeft het hof hetzelfde voor recht verklaard.345.Het hof overwoog dat niet ter discussie staat dat NAM aansprakelijk is voor schade als gevolg van de gaswinning en evenmin dat die schade kan bestaan uit waardevermindering van onroerende zaken zoals woningen. Discussie bestaat wel over de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden, bij de begroting van de schade door waardevermindering van een al dan niet fysiek beschadigde woning ervan kan worden geabstraheerd dat de woning niet is verkocht, dus of de schade vanwege waardevermindering in zoverre abstract kan worden begroot (rov. 8.3). Het hof hechtte groot belang aan de redelijkheid en de doelmatigheid (rov. 8.8). Het hof heeft enige arresten besproken waarin u abstracte begroting van schade door waardevermindering heeft aanvaard (rov. 8.11-8.17). Hij achtte de verschillen met het hem voorgelegde geval niet zo groot dat abstracte schadebegroting in dat geval niet daarmee in lijn zou zijn.

Het hof heeft vervolgens beoordeeld of abstracte schadebegroting in dit geval tot een redelijk resultaat leidt en doelmatig is (rov. 8.18). De door NAM geopperde bezwaren heeft het hof gemotiveerd van de hand gewezen (rov. 8.20 e.v.). Het hof heeft aangenomen dat de aardbevingen een negatief prijseffect hebben en dat niet te verwachten is dat dit effect binnen enkele jaren zal zijn verdwenen (rov. 8.52), dat de schade ook zonder verkoop kan worden begroot (rov. 8.69), dat er weliswaar niet een evidente peildatum is voor de begroting van de schade door waardevermindering los van verkoop (rov. 8.89), maar dat de taxatiedatum in de praktijk goed hanteerbaar is (rov. 8.90). Voor zover hier van belang, heeft het hof vervolgens overwogen:

“8.109. (…). Het hof volgt NAM niet in haar betoog dat de schade door de waardevermindering van de woningen niet abstract – los van de vraag of de woningen zijn beschadigd en/of verkocht – kan worden begroot. Daar heeft het hof in aansluiting op hetgeen reeds is overwogen, de volgende redenen voor.

8.110. Abstracte begroting valt, zoals het hof heeft vastgesteld, binnen het gebied dat is afgebakend in de hiervoor besproken arresten van de Hoge Raad. Binnen dat gebied is doorslaggevend of abstracte schadebegroting redelijk en doelmatig is. De schade-oorzaak in deze zaak levert, gelet op wat het hof in de vorige paragraaf heeft overwogen, geen grond op om in dit geval hoge eisen te stellen aan de toelaatbaarheid van abstracte schadebegroting. Daar komt nog bij dat ook uit de in Nederland levende rechtsovertuigingen (vgl. art. 3:12 BW) volgt dat in dit geval geen al te hoge eisen moeten worden gesteld aan de toelaatbaarheid van abstracte schadebegroting. Het hof verwijst in dit verband naar de nadruk die in het regeerakkoord wordt gelegd op een adequate en onafhankelijke afhandeling van alle schade en op de aanbeveling van de mensenrechtencommissie van de VN om te voorzien in “proper compensation”. Geheel ten overvloede wijst het hof nog op een recent advies over – kort gezegd – de wijze van schade-afwikkeling dat op verzoek van de NCG is uitgebracht door prof. mr. W.D.H. Asser, mr. dr. J.E. van de Bunt en prof. mr. A. Hammerstein (de commissie Hammerstein). In dat advies, waar van de zijde van de corporaties bij pleidooi op is gewezen, hanteert de commissie Hammerstein het volgende uitgangspunt (blz. 6):

“De Staat der Nederlanden en zijn inwoners hebben in de afgelopen decennia veel profijt gehad van de winning van gas in de provincie Groningen. De inwoners van deze provincie hebben daarvan óók en in toenemende mate hinder en schade ondervonden. Zij hadden en hebben reeds op grond van de aard van de aansprakelijkheid voor de schade recht op een fatsoenlijke en ruimhartige afwikkeling van deze schade en op een volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade.”

De leidraad is steeds die van een ruimhartige benadering.

8.111. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is voor de toelaatbaarheid van abstracte schadebegroting in dit geval voldoende dat de schade een voldoende structureel karakter heeft, dat begroting van de schade mogelijk is en niet op onoverkomelijke bezwaren vanuit het oogpunt van doelmatigheid stuit en dat de gelaedeerden belang hebben bij abstracte schadebegroting. Wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, is in dit geval abstracte schadebegroting redelijk en doelmatig.

8.112. Aan de hiervoor vermelde voorwaarden is voldaan. Het hof heeft vastgesteld dat in het gebied waarin de aardbevingen plaatsvinden nog steeds – vijf jaar na Huizinge – sprake is van schade door waardevermindering van woningen en dat deze schade een structureel karakter heeft. Het hof heeft ook vastgesteld dat het mogelijk is om de waardevermindering los van verkoop vast te stellen en dat het op deze wijze begroten van de schade vanuit het oogpunt van doelmatigheid niet onoverkomelijk is. Weliswaar zullen, indien ondanks bereidwillige houding van NAM een model als bedoeld in r.o. 8.75 e.v. uitblijft, hoge uitvoeringslasten kunnen ontstaan, maar dat aspect legt voor het hof onvoldoende gewicht in de schaal om tot een andere afweging te komen Ten slotte heeft het hof vastgesteld dat de woningeigenaren voldoende belang hebben bij abstracte begroting van hun schade.”

Het hof zag geen aanleiding om de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht te wijzigen (rov. 9.7). Voor zover NAM een geografische beperking bepleitte, heeft het hof overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat in gebieden waar gemiddeld geen sprake is van waardevermindering, toch enkele woningen staan die wel in waarde zijn verminderd door de gaswinning (rov. 9.4). Hij heeft NAM niet gevolgd in het betoog dat de verklaring voor recht pas toewijsbaar is ten aanzien van die woningen waarvan vaststaat dat deze in waarde zijn verminderd door het aardbevingsrisico, zodat dit ten aanzien van iedere individuele woning dient te worden vastgesteld (rov 9.5). De verklaring voor recht houdt niet in dat de schade vanwege waardevermindering in alle gevallen abstract moet worden begroot, maar laat ruimte voor concrete schadebegroting, bijvoorbeeld als de desbetreffende woning wel is verkocht (rov. 9.6).

NAM kon tot 23 april 2018 tegen deze uitspraak in cassatie gaan, maar heeft dat niet gedaan.346.Naar aanleiding van deze hofuitspraak is op 21 september 2018 de Adviescommissie Waardedaling ingesteld,347.die moet adviseren over welk van de bestaande modellen voor bepaling van waardedaling van woningen in het Groningse aardbevingsgebied het geschiktst is ter uitvoering van ‘s hofs oordeel dat waardedaling ook los van verkoop van de woning moet worden vergoed. Die Commissie heeft inmiddels geadviseerd en de minister van EZ&K heeft naar aanleiding van haar advies aangekondigd dat het in te stellen IMG ook belast zal worden met de vergoeding van waardevermindering volgens het door de Commissie aanbevolen model van bepaling van waardevermindering van woonhuizen in het effectgebied (zie onderdeel 1.3.7a hierboven en de onderdelen 5.6.8-5.6.9 van de bijlage).

Standpunt [eisers]

bepleiten bevestigende beantwoording van vraag 7a en sluiten daartoe aan bij het geciteerde arrest van het hof Arnhem/Leeuwarden dat zij in lijn achten met vaste jurisprudentie.348.De schade door waardevermindering (doordat potentiële kopers worden afgeschrikt door het aardbevingsrisico en door het risico dat de woning ook na herstel kwetsbaar is), komt voor vergoeding in aanmerking, ook als die schade zich nog niet heeft gemanifesteerd bij daadwerkelijke verkoop.349.Als de woning nog niet is verkocht, kan de rechter op grond van art. 6:105 BW de begroting van de toekomstige schade uitstellen of op basis van goede en kwade kansen de schade schatten op het moment dat de vergoeding wordt gevraagd.350.

Ad vraag 7b zien [eisers] de wenselijkheid van het abstraheren van individuele omstandigheden en het categoriseren van schade, als dat leidt tot ruimhartige compensatie en snelle afwikkeling.351.Zij verwijzen zonder verdere toelichting naar productie 99 bij hun inleidende dagvaarding, waarin onder het hoofd “Woningwaarde en schadeloosstelling” een methode wordt voorgesteld om transparant en eenvoudig de normale waardeontwikkeling vast te stellen. Kennelijk achten zij categorisering op die basis mogelijk.352.Per saldo lijken zij echter vooral bezwaren tegen categorisering te zien, en menen zij dat zoveel mogelijk aangesloten moet worden bij de specifieke omstandigheden van het geval,353.gegeven de sterk uiteenlopende situaties, de eigen kenmerken van de woningen en de ontoereikendheid van eerdere pogingen tot categorisering.354.

In antwoord op vraag 7c stellen [eisers] dat, voor zover schadebegroting nog niet mogelijk is door onzekerheid over eventuele zich toekomstig manifesterende schade en toekomstige aardbevingen en de schade als gevolg daarvan, de rechter niet kan schatten en de gedupeerden de mogelijkheid moeten hebben de niet in de vergoeding begrepen schade alsnog te vorderen.355.

Standpunt NAM

NAM staat primair ontkennende beantwoording van vraag 7a voor.356.Zou schade door waardedaling wel voor vergoeding in aanmerking komen los van verkoop, dan moet zij bepaald worden op een taxatiedatum gelegen na het treffen van de maatregelen in verband met de gaswinning en de risico’s op aardbevingen zijn uitgevoerd en de woningmarkt ter plaatse is gestabiliseerd.357.(Meer) subsidiair stelt zij dat bij vergoeding los van verkoop de schade begroot moet worden naar het moment van de uitspraak van de rechter. Elke andere peildatum vergroot de willekeur en onredelijkheid en biedt verdere speculatiemogelijkheden.358.

NAM bespreekt de toepassing en rechtvaardiging van abstracte schadevergoeding. Bij waardevermindering van onroerend goed kan haars inziens onder omstandigheden geabstraheerd worden van verkoop van die onroerende zaak en daarmee van realisatie van die vermindering.359.Wanneer abstracte schadeberekening aangewezen is, kan niet in het algemeen worden gezegd.360.Rechtvaardiging kan worden gevonden in de doelmatigheid (de schadebegroting wordt afgestemd op de schade zoals die in het algemeen wordt geleden,361.zodat de omstandigheden van de benadeelde in het concrete geval niet hoeven te worden onderzocht362.) en redelijkheid (door vergoeding van objectieve herstelkosten wordt de mogelijkheid van feitelijk herstel zeker gesteld en verdwijnt de problematiek van herstel in eigen beheer).363.

Maar volgens NAM verschilt onze zaak op belangrijke punten van de gevallen waarin tot nu toe vergoeding van waardedaling los van verkoop is toegekend:

- In die gevallen ging het steeds om waardevermindering die het directe gevolg was van zaakbeschadiging, althans reeds ingetreden fysieke inwerking op een onroerende zaak. Dat is hier niet het geval. De litigieuze waardevermindering is vooral het gevolg van het risico op toekomstige aardbevingen.364.

- In die eerdere gevallen kon de waarde van de zaak vóór de fysieke inwerking en die in de situatie erna duidelijk bepaald worden. In ons geval is geen tijdstip aan te wijzen waarop de waardedalingsschade geacht kan worden te zijn geleden en ontbreekt dus een tijdstip waarop geabstraheerd kan worden van zich daarna voordoende omstandigheden die van invloed zijn op de omvang van de schade.365.

- Anders dan in die eerdere gevallen, is in onze zaak geen sprake van een afgesloten en gestabiliseerde situatie. NAM wijst op het gunstige effect van de verlaging van de gasproductie, op de lopende versterkings- en verduurzamingsmaatregelen in de regio en op het besluit om de gaswinning zo spoedig mogelijk geheel af te bouwen.366.

- Anders dan in die eerdere gevallen betreft onze zaak een in potentie groot aantal huizen, waarvan eventuele schade per individueel geval moet worden vastgesteld en vergoed.367.

NAM meent daarom dat waardedalingsvergoeding los van verkoop tot onredelijke en ondoelmatige uitkomsten zou leiden.368.Abstractie is hier niet op haar plaats, nu geen herstel van zaakschade vooropstaat, maar vergoeding van zuivere vermogensschade en waardedaling wordt al vergoed onder de Waarderegeling als zij concreet wordt geleden door de huiseigenaar.369.Totdat zij verkopen, ondervinden huiseigenaren volgens NAM geen concreet nadeel.370.Vergoeding anders dan bij verkoop kan speculatie in de hand werken en schept het gevaar van over- en ondercompensatie,371.terwijl de omvang van de waardedaling zich onvoldoende betrouwbaar laat vaststellen.372.Deze problemen kunnen niet met art. 6:105 BW (weging van goede en kwade kansen) worden ondervangen door per de peildatum een schadevergoeding te geven waarin het risico op toekomstige schade door waardedaling is verdisconteerd, nu opvolgende huiseigenaren daaraan niet gebonden zullen zijn.373.Het voor mogelijk tienduizenden woningen met allerlei onzekerheden begroten en vergoeden van op een willekeurig moment mogelijk bestaande waardevermindering door aardbevingen is volgens NAM tegen die achtergrond ondoelmatig en onredelijk, brengt onevenredig hoge uitvoeringslasten mee en kan leiden tot speculatie en vele juridische procedures.374.

Alleen bij verkoop doen zich deze problemen niet voor. Verkoop is het moment waarop de schade door waardevermindering zich voor de verkoper materialiseert. Vanaf dat moment wordt hij niet langer geraakt door waardefluctuatie van de woning door aardbevingen en andere ontwikkelingen in de regio. Het schatten van de waardedaling op het moment van verkoop is minder gecompliceerd en onzeker dan schatting los van verkoop omdat de marktwaarde vast staat en levert daarom de meest betrouwbare uitkomsten op. Alleen door vergoeding van waardedaling bij verkoop kan recht worden gedaan aan de belangen van zowel de benadeelde bewoner als de risico-aansprakelijke NAM.375.Bij deze ontkennende beantwoording van vraag 7a behoeven de vragen 7b en 7c volgens NAM geen beantwoording.

Bij positieve beantwoording van vraag 7a bepleit NAM in antwoord op vraag 7b gevalsdifferentiatie. Niet steeds kan worden volgehouden dat ontbreken van realisatie door verkoop van de woning geen relevante omstandigheid is. Volgens NAM moet de waardedaling als gevolg van aardbevingen duurzaam en van enige omvang zijn. Voor het overgrote deel van de woningen in het bevingsgebied is daarvan volgens NAM geen sprake.376.NAM wijst op verschillen in ligging, bevings- en schadehistorie en individuele maatregelen als versterking of isolatie op kosten van NAM.377.Zij acht het gemiddelde prijseffect in het overgrote deel van het risicogebied heel laag. Alleen in de kern van dat gebied leek in de laatste deelperiode nog een gemiddeld prijseffect van meer dan 3% te bestaan, terwijl het gemiddelde prijseffect voor die periode voor meer dan de helft van de gemeenten op minder dan 1% werd geschat.378.Volgens NAM volgt daaruit dat de meeste huizen in het risicogebied geen (duurzame) waardedaling van enige omvang zullen vertonen.379.Gelet daarop kan de vraag of het redelijk en doelmatig is om te abstraheren van de omstandigheid dat een woning niet is verkocht hooguit in uitzonderlijke individuele gevallen bevestigend worden beantwoord.380.

NAM acht verder woningcorporaties niet vergelijkbaar met particuliere woningeigenaren.381.De door het hof Arnhem/Leeuwarden gebezigde redelijkheidsargumenten gaan bij corporaties niet op, omdat zij professionele en commerciële partijen die niet te maken hebben met bijvoorbeeld persoonlijke hypotheekschulden of zorgen over pensioenopbouw in verband met een afnemende woningwaarde.382.Ook wordt de waarde van woningbezit van woningcorporaties in de regel vastgesteld op basis van de toekomstige huurinkomsten, waardoor de resultaten van de onderzoeken naar het prijseffect van aardbevingen en aardbevingsrisico’s gebaseerd op vergelijking van verkoopprijzen van particulier woningbezit niet relevant zijn voor woningcorporaties. Dat de aardbevingen en aardbevingsrisico’s effect hebben op die huurinkomsten en daarmee op de waarde van hun woningbezit, is niet gebleken. Ten slotte verkopen woningcorporaties hun woningbezit in beginsel niet, zodat ook om die reden geen grond bestaat voor vergoeding van waardedaling die bij verkoop zou kunnen blijken.383.

Ad vraag 7c meent NAM dat woningeigenaren niet de mogelijkheid zouden moeten hebben om vergoeding van verdere waardedaling ten opzichte van de peildatum te vorderen, omdat dit ondoelmatig en onredelijk zou zijn. Een eigenaar kan dan steeds als zich verdere waardedaling voordoet, vorderen dat deze wordt vergoed. In een altijd fluctuerende woningmarkt kan dat leiden tot veel procedures met steeds wisselende uitkomsten en het zou betekenen dat NAM wel meer malen moet vergoeden als de waarde verder daalt, maar de huiseigenaren niet hoeven terug te betalen als een in het verleden opgetreden en door NAM gecompenseerde waardedaling weer is ingelopen. De wet biedt NAM immers niet de mogelijkheid om op grond van een rechterlijk vonnis achteraf teveel betaalde vergoeding voor waardedaling terug te vorderen. Dit geldt te meer als bij de vaststelling van de waardedaling op de peildatum goede en kwade kansen ter zake van toekomstige ontwikkelingen worden meegenomen.384.

Beantwoording

Mijns inziens moet vraag 7a ontkennend worden beantwoord. Ik acht de door NAM aangevoerde bezwaren tegen abstraheren van realisatie van het gestelde nadeel overtuigend. Zoals Hartkamp het in zijn opinie voor NAM verwoordt, gaat het hier niet om concrete of abstracte schadevergoeding, toekomstige of reeds geleden schade, of ingetreden of niet ingetreden schade. Het gaat erom of schade is geleden die naar haar aard voor vergoeding in aanmerking behoort te komen. Zoals u overwoog in uw arrest [...] /EMI385.(zie 4.7.25 hieronder), kan de betekenis van de gestelde schadefactoren wegens hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen (nog) niet met voldoende duidelijkheid worden bepaald, zodat het raadzaam lijkt de beslissing over vergoeding uit te stellen tot het moment van realisatie,386.of – zo voeg ik toe voor het geval niet wordt gerealiseerd omdat de gelaedeerden niet verhuizen – tot het moment waarop een te bepalen effect-uitdooftermijn is verstreken, bijvoorbeeld vijf jaar na het volledig staken van de gaswinning uit het Groningenveld, dus als een stabiele toestand is bereikt, analoog aan de benadering in de zaak Gemeente Dordrecht/ [...]387.(zie 4.7.25 hieronder).

De door het hof Arnhem/Leeuwarden uitgezette koers zou daarom mijns inziens niet door de rechter moeten worden voortgezet.388.Dat lijkt meer een taak voor de (pseudo-)wetgever, die zich, zoals boven (4.7.2) bleek, die taak al heeft aangetrokken; ik neem aan dat de in 4.7.2 geschetste algemene en abstract toepasbare regeling van de minister voor bepaling en vergoeding van waardevermindering door aardbevingsrisico opgenomen zal worden in het Wetsvoorstel Instituut Mijnbouwschade Groningen dat momenteel voor advies bij de Raad van State ligt (zie 1.2.1 hierboven). Aan de uit ‘s hofs verklaring voor recht voortvloeiende rechten van de in die procedure betrokken partijen doet dit niet af, nu die verklaring gezag van gewijsde heeft.

Vraag 7 gaat niet over fysieke schade,389.resterende waardevermindering na/ondanks herstel van fysieke schade390.of andere zich al reeds los van verkoop manifesterende schade zoals hogere rentelasten bij hypothecaire financiering omdat het onderpand minder waard is en lagere huren in geval van verhuur.391.Dergelijke schade komt in beginsel wel voor vergoeding in aanmerking.392.De waardevermindering waar het in vraag 7 om gaat, staat los van enige fysieke inwerking of actuele concrete financiële last of lustvermindering, maar is het gevolg van het door potentiële kopers gepercipieerde risico van toekomstige aardbevingen.

De rechter moet volgens art. 6:97 BW de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Bij vermogensschade wordt daartoe onderscheid gemaakt tussen concrete en abstracte schadevaststelling.393.Uitgangspunt bij de bepaling van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is een concrete begroting, dus met in achtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, omdat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis.394.

In bijzondere gevallen kan op praktische gronden of om redenen van billijkheid geabstraheerd worden van een of meer omstandigheden van het concrete geval.395.Bij dergelijke abstracte schadevaststelling is uitgangspunt de in het algemeen te verwachten schade van een benadeelde in een positie zoals de eiser.396.Het is aan de rechter overgelaten te bepalen in welke gevallen en op welke wijze geabstraheerd wordt van welke omstandigheden.397.

Bij waardevermindering van roerende zaken door beschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar een nadeel in zijn vermogen lijdt gelijk aan de waardevermindering van de zaak, onafhankelijk van herstel (maar wel begroot op de objectieve herstelkosten). De schade wordt begroot naar het moment van de beschadiging. Van omstandigheden die zich nadien voordoen, zoals van de vraag of al dan niet hersteld wordt, wordt geabstraheerd.398.Het gaat om vergoeding voor nadeel in het vermogen dat aanstonds bestaat, gelijk aan de waardevermindering die het vermogensbestanddeel heeft ondergaan399.(begroot op de objectieve herstelkosten). De taxatie van die kosten naar het moment van beschadiging is bepalend.400.Deze benadering bergt volgens sommigen een zeker risico op overcompensatie in zich.401.

Door deze abstractie van ontwikkelingen na het beschadigingsmoment, zoals herstel, bestaat er geen prikkel om het schadeafwikkelingsproces te vertragen of te versnellen.402.Bovendien wordt de benadeelde in de gelegenheid gesteld de feitelijke schade te laten herstellen, hetgeen een belangrijke rechtvaardiging is voor abstracte schadebegroting.403.

Ook bij onroerende zaken geldt dat de waardevermindering door beschadiging waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, in het algemeen gelijk zal zijn aan de naar objectieve maatstaven berekende kosten van herstel.404.Uit vaste rechtspraak volgt dat de waardevermindering van een onroerende zaak niet hoeft te zijn gerealiseerd door verkoop om voor vergoeding in aanmerking komen. Deze rechtspraak is uitvoerig door partijen en ook door het hof Arnhem/Leeuwarden besproken. Het betreft met name:

- het arrest Gemeente Maassluis/ [...],405.waarin de gemeente verantwoordelijk werd gehouden voor woningbouw op door haar verkochte verontreinigde grond. De vraag was of de bewoners recht hadden op schadevergoeding onafhankelijk van verkoop van hun woning. U overwoog:

“Onderdeel 1 van het middel bestrijdt 's hofs oordelen (r.o. 8) dat in een geval als het onderhavige de schade in verband met de waardedaling van een woning abstract mag worden berekend en dat reeds ten tijde van 's hofs beslissing aannemelijk was dat [...] c.s. door de bodemverontreiniging schade hebben geleden. Deze oordelen moeten, gelet op r.o. 7, aldus worden verstaan dat aannemelijk is dat [...] c.s. niettegenstaande het feit dat zij hun woning niet hebben verkocht, schade hebben geleden in de vorm van waardedaling van de woning als gevolg van de bodemverontreiniging, en dat deze schade voor abstracte berekening in aanmerking komt. Met deze oordelen heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 's Hofs motivering is niet onbegrijpelijk en het hof was niet tot nadere uiteenzettingen op dit punt gehouden. Het onderdeel faalt mitsdien.”

- het arrest Gemeente Dordrecht/ [...],406.waarin [...] schade had geleden doordat de door haar van de gemeente gekochte grond waarop zij huurwoningen bouwde verontreinigd bleek te zijn, maar de gemeente vóór de schadevaststelling aan sanering was begonnen en stelde dat de schade pas moest worden begroot na voltooiing van de sanering en na stabilisatie van de markt. U overwoog:

“Ingevolge het bepaalde in art. 6:97 BW - dat ook het voor 1 januari 1992 geldende recht weergeeft - dient de rechter de schade te begroten op de wij ze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Het gaat in het onderhavige geval om schade welke bestaat in waardevermindering van door de eigenaar van bouwgrond daarop gebouwde woningen, ontstaan als gevolg van het later aan de dag treden van verontreiniging van die grond. Mede met het oog op hanteerbaarheid van de methode van schadebegroting, rechtvaardigt de aard van zodanige schade dat het de rechter vrijstaat bij het begroten daarvan te abstraheren van bepaalde, de bijzondere situatie van de benadeelde eigenaar betreffende, omstandigheden. In het bijzonder kan buiten beschouwing worden gelaten dat de eigenaar de woningen niet heeft verkocht (vgl. het onder 5.1 overwogene in HR 9 oktober 1992, nr. 14.671, NJ 1994, 286).

Indien en voor zover echter ten tijde van de vaststelling van de schade door de rechter, de aanvankelijk opgetreden waardevermindering van de woningen ongedaan blijkt te zijn gemaakt door een van overheidswege uitgevoerde bodemsanering in het gebied waar de woningen zich bevinden, is dit waardeherstel een niet met de individuele situatie van de eigenaar samenhangende omstandigheid die redelijkerwijs in aanmerking behoort te worden genomen om te voorkomen dat meer dan de werkelijk geleden schade wordt vergoed.”

Ik leid hieruit af dat in het geval van de Groningse aardbevingsschade rekening moet worden gehouden met de schadeverminderende effecten van de herstel-, versterkings- en duurzaamheidsmaatregelen die NAM en de overheid in het effectgebied hebben getroffen en treffen.

- het arrest [...] / [...],407.waarin [...] vergoeding eiste van schade aan zijn woonhuis, dat degradaties en beschadigingen vertoonde als gevolg van ondergrondse ontginningen door [...] . De vraag was of naast vergoeding van de reeds ontstane schade ook een vergoeding verschuldigd was voor de ‘toekomstige nawerking’ van de mijnexploitatie. U overwoog:

“Subonderdeel D keert zich tegen de toewijzing van een bedrag van ƒ 40 000 ter zake van schade welke na herstel van pand overblijft boven het te dier zake toegewezen bedrag van ƒ 150 000. Hetgeen het Hof hieromtrent heeft geoordeeld komt hierop neer: dat het feit dat de schade ook thans nog doorgaat en dat de nawerking van de mijnexploitatie nog wel tien jaren meetbaar kan zijn, reeds thans een waardeverminderende invloed op het pand uitoefent omdat de verkoopwaarde daardoor reeds thans nadelig wordt beïnvloed; dat deze reeds thans bestaande schade moet worden gewaardeerd op ƒ 40 000; dat dit bedrag tevens is te beschouwen als een afkoopsom ter zake van toekomstige waardevermindering. Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, ook niet indien de mogelijkheid in aanmerking wordt genomen dat een nieuwe eigenaar in de toekomst vergoeding van eventuele nieuwe mijnschade van [...] zou kunnen vorderen.”

- en het arrest [...] /EMI,408.waarin [...] vergoeding vorderde van waardevermindering van zijn onroerende zaak als gevolg van overhangende hoogspanningskabels. De kantonrechter en de rechtbank hadden de vordering afgewezen omdat [...] ’s schade niet was geconcretiseerd in een lagere opbrengst bij verkoop of door verminderde kredietwaardigheid. U overwoog:

“In (…) haar vonnis is de Rb. uitgegaan van de veronderstelling, dat het onroerend goed van [...] in waarde is achteruitgegaan als gevolg van de aanwezigheid van de overhangende hoogspanningsdraden, welker aanleg en instandhouding [...] ingevolge art. 1 Belemmeringenwet Privaatrecht verplicht was en is te gedogen. Zij heeft geoordeeld, dat deze waardevermindering op zichzelf geen schade oplevert, welke krachtens genoemd artikel voor vergoeding in aanmerking komt. Het middel, dat (…) dit oordeel bestrijdt, is gegrond.

In de in art. 1 der wet voorkomende woorden 'behoudens schadevergoeding' is geen beperking van het recht op schadevergoeding gelegen, en uit de geschiedenis van de wet blijkt, dat is gedacht aan een recht op volledige schadevergoeding. De opvatting dat de in waardevermindering gelegen schade op zichzelf niet voor vergoeding in aanmerking komt, vindt derhalve in de wet geen steun. Aan het recht op vergoeding van deze schade staat niet in de weg, dat de omvang ervan in geschil is. Het systeem der wet brengt mede dat het de rechter vrijstaat zijn beslissing omtrent de gevorderde vergoeding uit te stellen, indien hem dit geraden voorkomt omdat de betekenis van de gestelde schadefactoren wegens hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen nog niet met voldoende duidelijkheid kan worden bepaald.”

Op deze jurisprudentie wordt de opvatting gebaseerd dat waardevermindering ook in het geval van de bewoners van het effectgebied van de Groninger aardbevingen voor vergoeding in aanmerking komt ongeacht of die waardevermindering is gerealiseerd door verkoop.409.Zoals boven bleek, wijst NAM op significante verschillen tussen gevallen zoals die van [eiseres 1] c.s en de gevallen die in die rechtsprak zijn beoordeeld: (i) het gaat bij gevallen zoals die van [eisers] niet om waardevermindering door een beschadiging of (andere) fysieke inwerking op een onroerende zaak, maar door toekomstige-risico’s-perceptie, (ii) er kan in hun geval geen ander dan een willekeurig tijdstip worden aangewezen waarop de waardedalingsschade geacht zou moeten worden te zijn geleden, (iii) er is qua schade-ontwikkeling geen afgesloten en gestabiliseerde situatie en (iv) het gaat in potentie om een zeer groot aantal gevallen.410.Bovendien kan, zoals boven al bleek, op de geciteerde arresten [...] /EMI en Gemeente Dordrecht/ [...] ook de opvatting gebaseerd worden dat juist gewacht moet worden op realisatie, althans een stabiele toestand.

De geciteerde zaak [...] / [...] ging, anders dan zaken zoals die van [eisers] , in de eerste plaats over fysieke schade aan een woning door mijnbouw, maar in die zaak rees ook de vraag of naast vergoeding van die fysieke schade een vergoeding verschuldigd was voor de gevolgen van nawerking van de mijnbouwexploitatie in de toekomst. Die vraag was door de feitenrechter bevestigend beantwoord en dat oordeel bleef in cassatie overeind, maar in cassatie was niet meer in geschil dat voor waardeverminderingsvergoeding niet vereist was dat [...] die vermindering zou hebben gerealiseerd door verkoop. Het oordeel dat dat niet vereist was, was in appel niet bestreden. Daardoor was de vraag nog slechts of mogelijke nawerkingsschade voor finale afkoop in aanmerking kwam, tot aanvaarding waarvan [...] zich bereid had verklaard. De relevantie van dat arrest voor onze zaak acht ik dan ook beperkt. Anders dan in ons geval, was sprake van een afgesloten situatie: er werd niet meer ondergronds gewonnen.411.Evenmin was, zoals in Gemeente Dordracht/ [...], nog een sanering gaande.

Hoewel bij voorbaat schadevergoeding kan worden gegeven voor belasting van een zaak met een duurzaam risico, kan soms beter de werkelijkheid, bijvoorbeeld de toekomstige realisatie van waardeverandering, worden afgewacht. Art. 6:105 BW biedt de rechter die mogelijkheid. Ik meen dat daarbij niet van belang is – hoewel daarover ook anders wordt gedacht – of een belasting met een duurzaam risico als toekomstige schade wordt gezien of als actuele schade waarvan de omvang door toekomstige ontwikkelingen wordt bepaald.412.In het eerste geval is art. 6:105 rechtstreeks van toepassing, terwijl in het tweede geval analoge toepassing voor de hand ligt.413.

Het gaat in gevallen zoals die van [eisers] niet om herstel van fysieke schade – fysieke herstelmaatregelen zijn niet goed denkbaar – maar om herstel van een vermogensbalans. Daarmee ontbreekt mijns inziens een belangrijke rechtvaardiging voor abstracte schadeberekening.414.De behoefte aan compensatie houdt in de eerste plaats verband met het aangetaste woongenot van de gedupeerden in de voorbije periode, in de tweede plaats met mogelijk blijvende kwetsbaarheid ook na herstel in combinatie met het risico van toekomstige bevingen. De eerste post is een reeds gerealiseerd nadeel en aan de behoefte tot compensatie kan worden tegemoet gekomen door vergoeding van gemist woongenot (zie daarvoor bij vraag 8 hieronder) en in bijzondere gevallen door vergoeding van immateriële schade (zie daarvoor bij vraag 9 hieronder). De andere twee punten betreffen ongerealiseerde waardedaling als gevolg van vrees bij potentiële kopers voor mogelijke toekomstige gebeurtenissen. Schade die zich al wél heeft gemanifesteerd, met name fysieke schade aan de woning, waardevermindering na herstel van fysieke schade, hogere hypothecaire rentelasten of zekerheidskosten door bankeisen na waardevermindering en lagere huuropbrengst bij verhuur als gevolg van aardbevingsrisico, en andere reeds vóór verkoop gerealiseerde schade door waardevermindering komt in beginsel wel voor vergoeding in aanmerking.

In gevallen zoals die van [eisers] lijkt mij vergoeding van waardevermindering los van realisatie van die vermindering noch doelmatig, want enorme uitvoeringslasten oproepende, noch redelijk, want niet accuraat, maar eerder casino-achtig, tenzij de rechter een enigszins aanvaardbaar forfaitair systeem uit de grond zou kunnen stampen zoals de Adviescommissie Waardedaling voorstelt (zie 4.7.2 hierboven en onderdeel 5.5.60 en 6.6 van de bijlage) en de minister van plan is te doen toepassen door het in te stellen Instituut Mijnbouwschade Groningen. Dat ligt mijns inziens echter buiten de rechtsvormende taak en mogelijkheden van de rechter omdat het forfait nog verder van de werkelijkheid af kan liggen dan box 3 van uw werkelijke spaarrendement. Ik merk op dat [eisers] vergoeding van € 116.500 aan waardevermindering vorderen, dat is bijna 108% van de laatste ons bekende WOZ-waardering van hun woning (€ 108.000 in 2015). Dat percentage ligt bepaald in een andere orde van grootte dan de weliswaar gemiddelde maar ruim geschatte 12,9% die de Commissie Waardedaling voorstelt en de minister overneemt voor het zwaarst getroffen postcodegebied. De rechterlijke beslissing omtrent vergoeding van waardevermindering zou mijns inziens daarom moeten worden uitgesteld tot het moment waarop die vermindering is gerealiseerd of tot nadat een uitdooftermijn van enige jaren na de volledige staking van de gaswinning uit het Groningenveld. De door NAM ingebrachte en op dier verzoek geschreven opinie van A.S. Hartkamp415.noemt mijns overtuigende bezwaren tegen abstraheren van realisatie:

“De onzekerheid omtrent de toekomst is aanzienlijk; het is niet redelijk om van toekomstige ontwikkelingen te abstraheren. Ik zie geen mogelijkheid om op een overtuigende wijze toekomstige goede en kwade kansen in de schadeberekening te verdisconteren. Eigenaren lopen het risico bij onvoorziene verslechtering van de situatie groot verlies te lijden; weliswaar staat het een ieder vrij dadingen te sluiten over onzekerheden, maar anderzijds is het recht er afkerig van dat burgers voor huidig gewin toekomstige (mogelijk grotere) baten opofferen. De uitvoeringslasten voor NAM zijn hoog; deze middelen kunnen beter worden besteed aan meer acute maatregelen. De (…) voorgestane voorziening is voor de gedupeerde eigenaren niet urgent; uit een oogpunt van doelmatigheid en verdeling van beschikbare middelen en menskracht is zij ongewenst.”

Beantwoordt u vraag 7a niettemin bevestigend, dan moet een peildatum worden bepaald. Anders dan de wetgever of de regering (zie de brief van 24 april 2019 van de minister van EZ&K genoemd in 4.7.2 hierboven), kan de rechter niet een voor iedereen uniforme peildatum bepalen, zoals de minister doet op advies van de Commissie Waardedaling (1 januari 2019). Om willekeur en strategisch gedrag van de partijen te vermijden, resteert mijns inziens dan slechts één mogelijke peildatum: de datum waarop de rechter uitspraak doet.416.Uitgangspunt is dat de schadeomvang wordt vastgesteld naar het schademoment. Dat is in casu echter niet bepaalbaar omdat er geen bepaald schademoment is en de schade, zoals NAM benadrukt, door tijdverloop weer kan verdwijnen als blijkt dat het dichtdraaien van de gaskraan de bevingen inderdaad doet ophouden, maar weer kan doen toenemen als dat door naschokken anders blijkt te zijn. De uiteindelijke omvang van de vergoedingsplicht wordt bepaald naar het moment waarop de rechter uitspraak doet.417.Wordt de peildatum op enig taxatiemoment gesteld, zoals het hof Arnhem/Leeuwarden heeft gedaan, dan verwordt schadebegroting tot taxatie-timing.418.

Bij ontkennende beantwoording van vraag 7a behoeven de overige vragen geen behandeling. Beantwoordt u vraag 7a bevestigend, dan neem ik aan dat daaraan vooral ten grondslag zou liggen, naast erkenning reeds nu dat sprake is van schade door waardedaling, de overweging dat vergoeding los van realisatie van die waardedaling gevoelens van angst, frustratie en onzekerheid over de vermogenspositie, leencapaciteit, pensioen, etc. zal doen verminderen.419.Die overwegingen zou mijns inziens alleen voldoende dringend zijn bij particuliere woningeigenaren; niet bij woningcorporaties. Woningcorporaties kunnen wel opkomen voor schade die zich al onafhankelijk van verkoop manifesteert, zoals waardedaling van hun woningbezit als gevolg van verminderde huurinkomstencapaciteit, die vastgesteld zou kunnen worden door vergelijking van discounted cash flow berekeningen van vóór ‘Huizinge’ en van ná ‘Zeerijp’ of door vergelijking van discounted cash flow berekeningen voor het effectgebied van de Groningse gaswinning en voor referentiegebieden daarbuiten. Het antwoord op vraag 7b luidt daarom mijns inziens dat een positief antwoord op vraag 7a niet zonder meer voor alle woningen geldt die blootstaan aan het aardbevingsrisico van het Groningenveld, maar vooralsnog alleen voor woningen van eigenaren/bewoners.

Bovendien is er tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven bezwaren, waaronder hoge uitvoeringslasten en prikkels tot strategisch gedrag, reden als toegangscriteria te stellen (i) duurzame waardedaling, (ii) van enige omvang.420.De Adviescommissie Waardedaling gebruikt als criterium het percentage tot nu toe toegekende schadeclaims: in postcodegebieden vanaf 20% toegekende schadeclaims heeft Atlas voor Nederlandse gemeenten een waardedaling geconstateerd; in postcodegebieden met 0-20% toegekende schadeclaims ten opzichte van de complete woningvoorraad daarentegen zag Atlas een tegenovergesteld effect: de waarde van de woningen is daar gestegen. Om de uitvoeringslasten te beperken, ligt het voor de hand om ook boven die drempel met categorieën te werken zoals ook de Adviescommissie doet; zij doet dat in de eerste plaats op basis van bevingsincidentie in de afgelopen jaren. Maar categorisering heeft beperkte betekenis als – indien de concrete schade hoger blijkt dan de abstract berekende – ook vergoeding van de concrete schade kan worden gevorderd.421.

Ad vraag 7c, die alleen beantwoording behoeft bij positieve beantwoording van vraag 7a, meen ik dat de gedupeerden en de aansprakelijken niet de mogelijkheid zouden moeten hebben om bij latere waardedaling of -stijging ten opzichte van de peildatum elkaar nog te bestoken met (terug)vorderingen. Bij de schatting van de waardedaling los van realisatie ware art. 6:105 BW toe te passen door de goede en kwade kansen te schatten en de schadevergoeding het karakter van een afkoopsom te geven. Het doel van abstracte schadebegroting (doelmatigheid en redelijkheid) is ver te zoeken als de partijen elkaar op periodieke basis kunnen blijven aanspreken ter zake van verder dalen of juist herwinnen van waarde van de woning.422.

Aangenomen wordt dat opvolgende verkrijgers bij verdere waardedaling na hun aankoop wel opnieuw vergoeding kunnen vorderen.423.Het hof Arnhem/Leeuwarden oordeelde in zijn boven (4.7.3-4.7.5) geciteerde arrest van 23 januari 2018424.dat zulks geen dubbeltelling oplevert. Dat oordeel lijkt mij niet juist:425.als in de vergoeding van de eerste eigenaar de goede én kwade kansen zijn verdisconteerd, lijkt mij elk daarop terugkomen ofwel een dubbeltelling, ofwel een ondercompensatie, aangenomen dat ten tijde van de schatting alle beschikbare relevante informatie te goeder trouw aan de rechter is verstrekt door de partijen.426.In het boven geciteerde arrest [...] / [...] is dat resultaat niet onaanvaardbaar geacht.427.Er kan ook niet eenvoudig aan worden ontkomen. In de literatuur is wel bepleit om met het oog hierop alleen de op het moment van de rechterlijke uitspraak bestaande waardedaling te vergoeden, zonder rekening te houden met toekomstige ontwikkelingen.428.Zoals bleek, lijkt mij dat ongewenst omdat de partijen elkaar dan kunnen blijven bestoken. In het geval van [eisers] lijkt mij overigens ook die ‘bestaande’ waardedaling onlosmakelijk vast te zitten aan verwachte toekomstige bevingsontwikkelingen.429.Dat laatste kan wel een argument zijn om een opvolgende koper een vordering te ontzeggen: door een lagere aankoopprijs in verband met bevingsrisico is hij in wezen al bij voorbaat gecompenseerd en hij heeft de kans op toekomstige bevingen nu eenmaal aanvaard.430.

Vraag 8: Onder welke omstandigheden behoort ook het gemis van onstoffelijk voordeel, te weten het ongestoorde woongenot, omdat daarvoor onnodig uitgaven (zoals hypotheekrente) zijn gedaan, tot de door de exploitant te vergoeden (vermogens)schade?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en NAM gaan op deze vraag in. De Staat431.en EBN432.verwijzen voor de beantwoording naar de schriftelijke opmerkingen van NAM. De nadere schriftelijke opmerkingen van [eisers] en NAM gaan op deze vraag niet meer in.

Bij het al meer malen genoemde vonnis van 1 maart 2017 in de Dijk -zaak heeft de rechtbank Noord-Nederland tussen NAM en een groot aantal natuurlijke personen, onder wie [eisers] ,433.voor recht verklaard dat de aardbevingen als gevolg van de gaswinning van NAM een inbreuk ex art. 6:162 BW vormen op een persoonlijkheidsrecht van de eisers, namelijk hun recht op ongestoord woongenot. Ten aanzien van een ander deel van de eisers heeft de rechtbank voor recht verklaard dat zij vermogensschade lijden door gemis van onstoffelijk voordeel, te weten ongestoord woongenot, als gevolg van de aardbevingen door de gaswinning van NAM, en dat NAM aansprakelijk is voor die vermogensschade.434.NAM is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan,435.en volgens de schriftelijke opmerkingen van NAM heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de zaak opgelegd totdat deze prejudiciële vragen zijn beantwoord.436.De rechtbank overwoog op dit punt als volgt:

“4.5.3. In zijn arrest van 5 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BF1042) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, bij het begroten van de door hem geleden schade – die als vermogensschade moet worden aangemerkt – als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen, en dat indien deze schade op de voet van artikel 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, die ander deze schade in haar geheel zal moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn.

De Hoge Raad overwoog verder nog dat de uitgaven hun doel in rechtens relevante mate moeten hebben gemist en dat daarbij de bijzondere omstandigheden van het geval van belang zijn, zoals de tijd gedurende welke de zaak niet gebruikt kon worden en het functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving. De ergernis zelf, die door gering gemis van verwacht genot is teweeggebracht, is echter geen vermogensschade.

Eisers hebben onweersproken gesteld dat zij allen kosten voor hun woningen hebben gemaakt en in de meeste gevallen nog maken. Zij stellen dat die uitgaven hun doel hebben gemist. Aan NAM kan worden toegegeven dat eisers (eventuele uitzonderingen daargelaten) niet al het genot van hun woning hebben gederfd en dat dus niet alle door hen voor hun woningen gedane uitgaven kwalificeren als uitgaven die hun doel hebben gemist. Uit wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de impact van de aardbevingen volgt in zijn algemeenheid echter wel dat sprake kan zijn van een rechtens relevante beperking.

NAM heeft aangevoerd dat vermogensschade wegens gederfd gebruik en genot van de woning alleen voor vergoeding in aanmerking kan komen als sprake is van onrechtmatige hinder. De rechtbank heeft onder 4.2.4 overwogen dat daarvan sprake is, zodat dit verweer verder geen bespreking behoeft.

Eisers hebben niet alleen in algemene zin gesteld dat zij allen hypotheekrente betalen voor hun woning, maar – afgezien van eiser sub 68 in de zaak met zaaknummer C/19/109028 ([eiser D] c.s.) en eiser sub 4 in de zaak met zaaknummer/rolnummer C/19/109680/HA ZA 15-73 ([eiser H] c.s.) – ook verklaringen overgelegd waarin zij hebben aangegeven in welke mate zij in het genot van hun woningen zijn gestoord. Veel eisers maken, onweersproken, melding van tocht, vochtproblemen, klemmende deuren en andere beperkingen in gebruiksmogelijkheden van hun woningen. NAM heeft verder niet betwist dat alle eisers een woning bezitten en evenmin dat zij daarvoor kosten hebben gemaakt. Onderzoeksrapportages bevatten ook aanwijzingen dat de waarde van in het aardbevingsgebied gelegen onroerend goed als gevolg van de door gaswinning veroorzaakte aardbevingen vermindert. De rechtbank verwijst in dit verband naar wat zij onder de feiten onder 2.13. heeft opgenomen. Nu eisers hun kosten hebben gemaakt met betrekking tot het onverminderd gebruik en genot van hun woningen is voor allen, met uitzondering van de twee hiervoor genoemde eisers, sprake van uitgaven die hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist waar deze uitgaven zien op het verminderde deel van dat gebruik en genot als gevolg van de aardbevingen. De twee hiervoor genoemde eisers zondert de rechtbank uit, omdat van hen geen verklaringen zijn overgelegd waaruit blijkt in welke mate zij in hun woongenot zijn gestoord.

Bij de bepaling van de hoogte van de schade in de schadestaatprocedure dient uiteraard te zijner tijd verdisconteerd te worden of en zo ja wanneer de desbetreffende eiser reeds een bedrag aan schadevergoeding heeft ontvangen uit hoofde van waardevermindering van zijn of haar woning in geval sprake is van pro saldo dezelfde schadeposten.”

Woningeigenaren die na 31 maart 2017 schade hebben gemeld bij de TCMG, kunnen een overlastvergoeding van maximaal € 1.000 aanvragen. In zoverre is al in enige compensatie voor woongenotverlies verkrijgbaar.437.

Standpunt [eisers]

stellen dat sommige uitgaven voor verkrijging van onstoffelijk voordeel vermogensschade kunnen zijn als zij tevergeefs zijn gedaan omdat het onstoffelijke voordeel dat er tegenover had moeten staan, uitblijft.438.Zij achten de mate waarin gemaakte kosten tevergeefs zijn geweest, evenredig aan de mate waarin het beoogde voordeel is misgelopen als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid rust: als de woning niet volledig onbruikbaar is geweest en er ook plezier aan is beleefd, zijn de kosten ook niet volledig tevergeefs geweest.439.

[eisers] menen dat de hypotheekkosten en overige eigenaarsuitgaven van de gedupeerde Groningers in aanmerkelijke mate hun doel hebben gemist. De woonkosten bleven even hoog, terwijl het woongenot afnam door de gevolgen van de gaswinning en deels werd vervangen door woonstress: de gedupeerde Groningers maken zich zorgen over hun persoonlijke veiligheid, over de waarde en verkoopbaarheid van hun woning en over de gebrekkige schadeafhandeling. Velen wonen in een schadewoning. Deugdelijk herstel onder en boven het maaiveld blijft uit en er worden geen effectieve maatregelen genomen om het risico op toekomstige schade, mogelijk met ernstige gevolgen, te beperken. Daarmee hebben de uitgaven voor het in eigendom hebben van de woning in rechtens relevante mate hun doel gemist, zodat zij in aanmerking komen voor vergoeding.440.

Standpunt NAM

NAM acht zich niet aansprakelijk voor vermogensschade wegens gederfd woongenot als gevolg van aardbevingen. Deze schade kan niet worden begroot op uitgaven zoals hypotheekrente die hun doel hebben gemist omdat de betrokken woningen nog steeds woongenot opleveren.441.Van vergoeding van dergelijke vermogensschade kan in geen geval sprake kan zijn als de eigenaar al is of wordt gecompenseerd voor waardedaling of immateriële schade als gevolg van aardbevingen, omdat dat een dubbeltelling zou zijn.442.

Als dergelijk schade al voor vergoeding in aanmerking zou komen, meent NAM dat er hoge drempels voor gelden. Het gaat om vergoeding voor het gemis van immateriële voordelen, waarvoor in beginsel alleen plaats is in de in art. 6:106 BW opgesomde gevallen. De enige reden waarom deze immateriële schade desondanks als vermogensschade wordt aangemerkt, is dat het immateriële nadeel kan worden gerelateerd aan een materieel nadeel, nl. de kosten die vergeefs ter verkrijging van het voordeel zijn gemaakt.443.Gemist onstoffelijk voordeel is aldus enkel vermogensschade als het gemis kan worden uitgedrukt in uitgaven die hun doel hebben gemist.444.Dat is hier niet het geval, want het gemiste onstoffelijk voordeel kan niet worden gerelateerd aan hypotheekrente, die niet betaald wordt door eigenaren die niet hebben geleend of al hebben afgelost en die niet (alleen) betaald wordt ter verwerving van ongestoord woongenot, maar ter verwerving van eigendom en dus ook om kapitaal op te bouwen.445.

Dat hoge drempels gelden voor vergoeding van vermogensschade door gemis van onstoffelijk voordeel, volgt volgens NAM ook uit het arrest [...] / [...]446.en het arrest /Gemeente Heiloo.447.Als uitgangpunt kan niet zonder meer gelden dat gemist voordeel moet worden begroot op het totaal van de uitgaven die de koper heeft gedaan om het voor de desbetreffende periode beoogde onstoffelijk voordeel te verkrijgen, reeds niet omdat het voordeel hem niet geheel is ontgaan en die uitgaven hun doel niet geheel hebben gemist. Of de uitgaven hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist, hangt af van de bijzondere omstandigheden van elk geval, zoals de duur van het gemis en de omvang van het functieverlies. Een geringe genotsderving kan weliswaar tot grote ergernis leiden, maar ergernis is geen vermogensschade.448.

NAM stelt dat de huizen in ieder geval ten dele hun functie vervullen, zodat de kosten die zijn gemaakt, niet kunnen worden geacht hun doel te hebben gemist. De begroting van vermogensschade als gevolg van gederfd woongenot kan dan ook niet op functieverlies worden gebaseerd.449.

Voor zover desondanks ook door de aardbevingen veroorzaakte verstoring van woongenot vermogensschade kan opleveren in de vorm van uitgaven voor woongenot die deels hun doel hebben gemist, wijst NAM op de overlap met de gevorderde waardedaling (vraag 7) en de gevorderde immateriële schade (vraag 9). De vragen 7, 8 en 9 zijn in zoverre met elkaar verweven.450.NAM meent dat derving van woongenot zich uit in een waardevermindering van de woning. Het deel van uitgaven die hun doel hebben gemist, kan dan ook het beste worden begroot aan de hand van de geschatte waardedaling van de woning, zodat schadevergoeding wegens genotsderving op meer abstracte basis kan worden vergoed en problemen bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding te verminderen.451.Ook meent NAM dat vergoeding voor gederfd woongenot vaak primair genoegdoening voor immateriële schade is, waarvoor het limitatieve stelsel van art. 6:106 BW geldt. Daarom moet terughoudendheid worden betracht bij het honoreren van dit soort vorderingen. Gezien art. 6:106(1)(b) BW komt verstoring van woongenot niet voor vergoeding in aanmerking. In geen geval kan zowel smartengeld als vergoeding van deze vermogensschade worden gevorderd, omdat dat een dubbeltelling en dus een onredelijke verrijking zou inhouden.452.

Beantwoording

Vergoeding voor gemist woongenot is vergoeding voor gemis van immateriële voordelen, waarvoor in beginsel alleen in de in art. 6:106 BW opgesomde gevallen ruimte is. Toch kwalificeert u dergelijk gemis als vermogensschade als het gemis van het immateriële voordeel zich manifesteert in een materieel nadeel: tevergeefs voor het beoogde voordeel gemaakte kosten.453.De vergoeding houdt daarmee het midden tussen vergoeding voor waardevermindering en vergoeding voor gemis van immateriële voordelen. Vraag 8 kan dan ook niet goed los van de vragen 7 en 9 worden beantwoord.454.

Gezien de door de feitenrechter vastgestelde en overigens algemeen bekende problemen van bewoners van het Groningenveld kan het zeker voorkomen dat sommige van hen in rechtens relevante mate en duur genot van hun woningen zijn misgelopen door de aardbevingen. Per individueel geval zal moeten worden beoordeeld in welke mate. Bij de begroting van die vermogensschade moet mijns inziens aangesloten worden bij het (geschatte) verschil in huurwaarde tussen de situaties met en zonder aardbevingen. Het woongenot is immers in beginsel voor eigenaren/bewoners en huurders hetzelfde, nu het niet om de eigendom, maar alleen om het wonen gaat. Een huurder zal denkelijk huurvermindering vragen of verhuizen. Omdat de gedupeerden echter niet of slechts moeizaam kunnen verhuizen, met name degenen wier huizen onverkoopbaar worden geacht, moet mijns inziens uitgegaan worden van een fictieve maathuurder die nog jarenlang aan zijn huurcontract vast zit en geen huurvermindering kan bewerkstelligen. Per individueel geval zal moeten worden beoordeeld in welke mate de aardbevingen de huurwaarde bij een langjarig huurcontract in negatieve zin hebben beïnvloed door te kijken naar hoeveel minder jaarhuur de verhuurder aan een nieuwe huurder zou kunnen vragen als de woning leeg zou staan, en dat verschil in jaarhuur te kapitaliseren door het te vermenigvuldigen (circa) zeven jaar (begin 2013 – begin 2019). Kan de verhuurder van zo’n woning op het moment van de rechterlijke uitspraak bijvoorbeeld € 100 per maand minder huur vragen voor de woning dan in 2011 of begin 2012, dan is het gemiste woongenot te begroten op 12 maanden * € 100 * 7 jaar = € 8.400.

Een onder dit hoofd te vergoeden bedrag komt mijns inziens minstens deels in mindering op een eventueel later (bij realisatie) vast te stellen vergoeding wegens waardevermindering, nu de waarde van een woning mede bepaald wordt door het woongenot ervan en (dus) door de huurwaarde. Ook de inkomstenbelasting van eigenaren/bewoners ter zake van hun inkomsten in natura in de vorm van woongenot c.q. bespaarde huur (het huurwaardeforfait ex art. 3:112 Wet inkomstenbelasting IB 2001) is gebaseerd op de huurwaarde van de woning. De vraag in welke mate een vergoeding onder dit hoofd verrekend moet worden met een latere vergoeding wegens waardevermindering, ware evenals de beslissing omtrent schadevergoeding wegens die waardevermindering uit te stellen tot het moment van realisering van de woningwaarde bij verkoop of opkoop. Wordt vraag 7a wel positief beantwoord, dan moet gewaakt worden tegen dubbeltelling onder dit hoofd en onder het hoofd van waardevermindering. Wordt vraag 7a negatief beantwoord en wordt het woongenotgemis bepaald op basis van verminderde huurwaarde, dan bestaat geen acute overlap met waardevermindering (vraag 7) en bestaat mijns inziens nauwelijks gevaar van samenloop met smartengeld (vraag 9), omdat smartengeld geen objectief huurwaardeverlies compenseert, maar geestelijk letsel of persoonlijkheidsrecht-schending, waar nog bij komt dat schadevergoeding wegens schending van een fundamenteel recht niet zo zeer bepaalde schade compenseert als wel de eerbiediging van fundamentele rechten beoogt.455.Zoals uit het bovenstaande voortvloeit, zal bij woninghuurders c.q. woningverhuurders de schade bestaan uit het, gezien het verminderde woongenot, te veel betaalde deel van de huurprijs, dan wel, als de particuliere eigenaar/verhuurder de huursom heeft moeten verlagen wegens aardbevingsrisico, het gemiste deel van de huursom, in welk geval de verhuurder de gelaedeerde is.

Ik werk een en ander uit. Van belang is met name uw arrest Rally Dakar, over een rallyrijder die wilde deelnemen aan de Dakar Rally en daartoe een motor had gehuurd en vele andere uitgaven had gedaan, onder meer voor reizen en verblijven, maar geconfronteerd werd met niet-functioneren van die motor waardoor hij niet kon deelnemen en onverrichterzake naar huis kon. U overwoog ter zake van de vordering tot vergoeding van de gedane uitgaven:456.

“3.3.1 Indien iemand uitgaven heeft gedaan ter verkrijging van een op zichzelf niet op geld waardeerbaar onstoffelijk voordeel en hij dit voordeel heeft moeten missen, zal met het oog op het begroten van de door hem geleden schade - die als vermogensschade moet worden aangemerkt - als uitgangspunt hebben te gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op de voor het verkrijgen daarvan gedane uitgaven die hun doel hebben moeten missen. Indien deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan een ander kan worden toegerekend als gevolg van een gebeurtenis waarvoor deze aansprakelijk is, zal die ander deze schade in haar geheel moeten vergoeden, tenzij dit, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, onredelijk zou zijn.

is in cassatie niet bestreden dat Brouwer de schade die voor Burger voortvloeit uit het gebrek aan de motor aan deze dient te vergoeden. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden gezegd dat de schade niet aan Brouwer als gevolg van haar wanprestatie kan worden toegerekend op de grond dat de kosten ook zouden zijn gemaakt als Brouwer geen wanprestatie zou hebben gepleegd en Burger de rally zou hebben uitgereden of indien hij de rally om een andere reden niet zou hebben uitgereden. In de eerste plaats gaat het niet erom of de kosten zijn gemaakt, maar of de kosten tevergeefs zijn gemaakt, dat wil zeggen hun doel hebben gemist. Van dit laatste is geen sprake indien de rally zou zijn uitgereden. Voorts is voor het geval dat de rally niet zou zijn uitgereden anders dan als gevolg van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is, op zichzelf wel juist dat de schade (de tevergeefs gemaakte kosten) bij gebreke van een aansprakelijke persoon voor eigen rekening van de benadeelde blijft, maar daaruit kan niet volgen dat hetzelfde ook moet gelden in het geval er wèl een aansprakelijke persoon is.”

Alleen kosten die als gevolg van de schadebrengende gebeurtenis tevergeefs zijn gemaakt, kunnen als schade worden aangemerkt. Kosten die hun doel niet hebben gemist, zijn dus geen schade. Verder moeten ingevolge art. 6:98 BW de vergeefs gemaakte kosten in zodanig verband staan met de tekortkoming dat zij in redelijkheid aan de aansprakelijke kunnen worden toegerekend. Voor die beoordeling zijn met name van belang de voorzienbaarheid van de gevolgen, de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade en de mate van schuld (ook al gaat het om risico-aansprakelijkheid).457.

Van belang is ook uw arrest [...] / [...] ,458.over een zeewaardig jacht met gebreken, die gerepareerd moesten worden, waardoor de koper er niet zo veel, niet zo ver en niet zo hard mee kon varen als hij had kunnen en willen doen als er geen tekortkomingen waren geweest. U overwoog:

“3.6. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat een koper van een uitsluitend voor privégebruik aangeschaft plezierjacht het op zichzelf niet op geld waardeerbare onstoffelijke voordeel, ter verkrijging waarvan hij dat jacht heeft gekocht en ook verdere uitgaven heeft gedaan, in een periode van ongeveer zestien maanden gedeeltelijk heeft gemist doordat reparaties moesten worden verricht aan het jacht en hij ten gevolge van gebreken van het jacht met minder hoge snelheid heeft kunnen varen en minder grote tochten heeft kunnen maken. In zo'n geval kan bij de begroting van de door de koper door gemis van onstoffelijk voordeel geleden vermogensschade niet zonder meer, zoals [...] in deze zaak heeft verlangd, als uitgangspunt gelden dat de waarde van het gemiste voordeel moet worden gesteld op het totaal van de uitgaven die de koper heeft gedaan (met inbegrip van waardevermindering die het jacht ten gevolge van veroudering in die periode heeft ondergaan en rentederving) teneinde het voor de betreffende periode beoogde onstoffelijke voordeel te verkrijgen, reeds omdat niet kan worden gezegd dat dat voordeel hem geheel is ontgaan, en die uitgaven hun doel geheel hebben gemist.

Bij dit een en ander is verder nog het volgende van belang. De kans bestaat dat een gekochte zaak niet dadelijk in alle opzichten onberispelijk zal functioneren, zodat die eerst na herstel daarvan door de verkoper conform diens in art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, en leden 2 en 3 BW omschreven verplichtingen, ten volle aan de overeenkomst zal beantwoorden. Indien deze kans zich realiseert is daarmee nog niet gegeven dat de uitgaven die de koper heeft gedaan ter verkrijging van het met behulp van die zaak te behalen onstoffelijke voordeel hun doel in rechtens relevante mate hebben gemist. Dat hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan de tijd gedurende welke de koper de gekochte zaak niet heeft kunnen gebruiken doordat die moest worden gerepareerd, van zodanig geringe duur zijn dat het verminderd genot van de zaak, als eigen aan het bezit van een zaak als door hem gekocht, niet als schade voor vergoeding in aanmerking komt. Hetzelfde geldt voor schade wegens verminderd genot als gevolg van de omstandigheid dat de zaak voorafgaand aan de reparatie niet volledig functioneerde. Ook dat functieverlies en de daardoor veroorzaakte genotsderving kunnen zo gering zijn dat voor vergoeding van schade die uitsluitend bestaat uit gemis van onstoffelijk voordeel geen plaats is. Hierbij verdient opmerking dat ook een gering gemis van door de koper verwacht genot van een voor privégebruik aangeschafte zaak bij de koper veel ergernis kan teweegbrengen. Die ergernis is echter geen vermogensschade.”

Uitgaven komen dus slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover gericht geweest op genotsverkrijging en slechts evenredig aan de mate waarin dat genot moet worden gemist. Niet ieder gemis aan genot leidt tot schade. Het moet iets voorstellen. Ergernis en frustratie zijn niet genoeg, en schadevergoeding zit er ook niet in als het gemiste genot gering is, of maar kort hoefde te worden gemist.459.Het vereiste van verband tussen de vergeefs gemaakte kosten en gemist genot moet mijns inziens strikt gehandhaafd worden, anders kan vergoeding van vergeefs gemaakte kosten neerkomen op smartengeld buiten de in art. 6:106 BW limitatief genoemde gevallen. U benadrukte denkelijk niet voor niets dat ‘veel ergernis’ geen vermogensschade is.460.

Het recentere arrest [...] /Gemeente Heiloo461.biedt mijns inziens geen nieuwe inzichten ter zake van vergeefs gemaakte kosten als vermogensschade, maar de daaraan voorafgaande conclusie462.van mijn ambtgenoot Hartlief vat de uitgangspunten helder samen:

“a. het gaat (…) om gemis van een immaterieel voordeel (genot), dat echter langs de weg van vergeefs gedane uitgaven als vermogensschade wordt gezien;

b. als schade kunnen alleen die uitgaven worden aangemerkt, die als gevolg van de schadebrengende gebeurtenis hun doel hebben gemist;

c. de schade ontstaan doordat uitgaven hun doel hebben gemist, moet in zodanig verband staan met het schadegebeuren dat deze daaraan kunnen worden toegerekend;

d. de benadeelde heeft dit voordeel in rechtens relevante mate moeten missen;

e. dit is niet het geval indien het gemis van genot beperkt is (bijvoorbeeld omdat dit maar kort duurt);

f. indien sprake is van gedeeltelijke genotsderving (of van kosten die slechts gedeeltelijk zien op de verkrijging van genot) dan zal moeten worden geschat welk deel van de kosten vergeefs is gemaakt.”

Gezien het vereiste dat de kosten zijn gemaakt voor het door wanprestatie of onrechtmatige daad gemiste genot, lijkt het voor de hand te liggen om voor de schadebegroting aansluiting te zoeken bij door de woningeigenaren teveel betaalde hypotheekrente.463.Dat lijkt mij echter, zoals boven al bleek, geen goede maatstaf. Ouderen hebben vaak hun hypothecaire schuld afgelost en betalen dus geen rente. Ook overigens zal de mate van (resterende) financiering met eigen of vreemd vermogen zeer uiteen kunnen lopen, om van de rentepercentages en de mate van voordeel door fiscale aftrekbaarheid van de rentebetalingen nog maar te zwijgen. Bovendien is de aflossingsvrije hypotheek fiscaalrechtelijk al geruime tijd min of meer verboden (althans prohibitief) en zou dus uit een groot aantal annuïteitenhypotheken de rentefactor van de aflossingsfactor in de maandelijkse betalingen gescheiden moeten worden, terwijl de verhouding tussen die twee factoren bepaald wordt door de in dit verband volstrekt toevallige omstandigheid hoe lang de hypothecaire lening al loopt. Rentebetaling op een woninghypotheek is bovendien niet alleen woongenotfinanciering, maar stelt ook in staat – zij het in dit geval niet zo zeer – tot vermogensvorming, zoals NAM terecht stelt. Aansluiting bij betaalde hypotheekrente lijkt mij daarom tot willekeurige en onredelijk uiteenlopende resultaten in vergelijkbare gevallen te leiden. Ik merk op dat een eventuele verhoging van de hypotheekrente door de bank vanwege groter risico als gevolg van waardedaling wel voor vergoeding in aanmerking komt als concrete schade.

Ik meen daarom, zoals boven bleek, dat aangesloten moet worden bij de huurwaarde van de woning.464.Deze methode is door de feitenrechter al toegepast bij derving van woongenot465.en sluit aan bij de begrotingsmaatstaf in het bestuursrecht voor planschade en nadeelcompensatie.466.Daarbij worden de huurwaarden van de woning zonder en met overlast in bedragen per maand of per jaar getaxeerd en wordt het per maand of per jaar bestaande verschil tussen beide over de schadeperiode getotaliseerd. Dit totaal is de tijdens de schadeperiode geleden schade wegens gederfd woongenot.467.In onderdeel 4.8.12 hierboven heb ik een simpel voorbeeld opgenomen.

De partijen leggen begrijpelijkerwijs de nadruk op door eigenaren/bewoners gemist woongenot, maar uiteraard kunnen ook huurders woongenot missen als gevolg van de aardbevingen. Bij hen zal de schade bestaan uit het, gezien het verminderde woongenot, te veel betaalde deel van de huurprijs468.voor zover zij er niet in zijn geslaagd huurverlaging te bedingen. Zijn zij daar wel in geslaagd, dan is de verhuurder de gelaedeerde.

NAM vreest overcompensatie c.q. dubbeltellingen. Tegen dubbeltellingen moet inderdaad worden gewaakt, maar zoals boven bleek, meen ik dat nauwelijks overlap kan bestaan met smartengeld469.en dat vergoeding onder het hoofd woongenotgemis minstens deels geïmputeerd moet worden op een eventuele latere (bij realisatie) vergoeding voor waardevermindering.470.De stelling dat gemist woongenot (bijna) steeds zal zijn ‘opgelost’ in een eventuele vergoeding voor waardevermindering of voor immateriële schade, lijkt mij dus onjuist voor wat betreft eventuele immateriële schadevergoeding en slechts deels juist voor wat betreft eventuele vergoeding van waardevermindering.471.De waarde beweegt net als de bodem (maar hopelijk meer en in tegengestelde richting). Pas bij realisatie valt er iets over waardevermindering en verrekening te zeggen, mede gezien de door NAM en de Staat getroffen en nog te treffen herstel-, versterkings- en verduurzamingsmaatregelen.

Vraag 9:

a. Is bij schade op grond van de exploitatie van een mijnbouwwerk - in algemene zin of in bijzondere gevallen - plaats voor het oordeel dat sprake is van een zodanige aantasting van persoonlijkheidsrechten dat gesproken kan worden van een andere aantasting in de persoon als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW?

b. Als het antwoord op vraag 9a bevestigend is, welke eisen moeten worden gesteld aan het bewijs dat de partij die aanspraak maakt op immateriële schadevergoeding op andere wijze in zijn persoon is aangetast? Volstaat daarvoor de vaststelling dat een partij woont in het gebied waar regelmatig aardbevingen worden gevoeld en schade wordt gelden in combinatie met een persoonlijke verklaring van die partij over zijn beleving van de invloed die de aardbevingen op hem hebben?

c. In hoeverre verdraagt het hoogst persoonlijke karakter van immateriële schadevergoeding zich met het min of meer ‘forfaitair’ vaststellen van schadevergoeding?

Algemene opmerkingen

Alleen [eisers] en NAM gaan op deze vragen in. De Staat472.en EBN473.verwijzen naar de beantwoording door NAM. In een bijlage bij hun nadere schriftelijke opmerkingen gaan [eisers] in op de gevolgen van de aardbevingen voor het leven van de gedupeerden.474.NAM gaat in haar nadere schriftelijke opmerkingen niet opnieuw op deze vragen in.

Opnieuw is het boven al veel genoemde vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 1 maart 2017 in de Dijk -zaak van belang, waarin zij tussen NAM en een groot aantal natuurlijke personen, onder wie [eisers] ,475.ook voor recht heeft verklaard dat (i) de aantasting van het woongenot als gevolg van de aardbevingen door NAM’s gaswinning een aantasting in de persoon van de eisers is op andere wijze in de zin van artikel 6:106(1)(b) BW, (ii) dat de inbreuk door NAM op het persoonlijkheidsrecht van de eisers, namelijk op hun recht op ongestoord woongenot, een aantasting in de persoon op andere wijze is in de zin van artikel 6:106(1)(b) BW en (iii) NAM aansprakelijk is voor de door de eisers in die zaak geleden en nog te lijden immateriële schade ex art. 6:106 BW.476.Zoals vermeld, heeft NAM hoger beroep ingesteld.477.

De rechtbank heeft in de Dijk -zaak over immateriële schade als volgt overwogen:

“4.4.4 De rechtbank stelt voorop dat de wetgever de lat voor toekenning van immateriële schadevergoedingen hoog heeft willen leggen. De rechter dient daarmee blijkens de parlementaire behandeling terughoudend te zijn, zowel voor wat betreft de vraag of sprake is van een aantasting in de persoon als de omvang van het toe te wijzen bedrag. Uitgangspunt is dat buiten de gevallen van lichamelijk letsel en aantasting van eer en goede naam, sprake moet zijn van geestelijk letsel, waarmee wordt bedoeld een in de psychiatrie erkende ziekte, die objectief is of kan worden vastgesteld. De Hoge Raad heeft echter een aantal malen uitgesproken dat een schending van fundamentele persoonlijkheidsrechten, zoals het recht op zelfbeschikking en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, gelet op de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen voor de benadeelde een aantasting in de persoon op andere wijze kan opleveren, zonder dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen (HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519, Blauw Oog). Dit is in lijn met de wetsgeschiedenis, waarin als voorbeeld van een dergelijk fundamenteel recht, het recht op privacy is genoemd. In zijn arrest van 4 oktober 2013 (ECLI:NL:HR:2013:851), betreffende een onrechtmatige perspublicatie door het Parool, oordeelde de Hoge Raad dat een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan worden aangemerkt als een aantasting in de zin van 6:106 lid 1 onder b BW die aanspraak geeft op vergoeding van immateriële schade en dat daarmee in dat geval het recht op schadevergoeding wegens aantasting in de persoon in de zin van die bepaling gegeven was. In de door partijen genoemde zaak van Baby Kelly heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de schending van het zelfbeschikkingsrecht van de ouders ook als aantasting van de persoon kwalificeert en in de zaak van de Groninger Oudejaarsrellen kwalificeerde een inbreuk op de integriteit van de persoon en de veiligheid van de woning als zodanig.

Het geschil van partijen betreft in wezen de vraag of de gevolgen van de aardbevingen van dien aard en ernst zijn dat ook zonder dat psychisch letsel is of kan worden aangetoond, sprake is van een ernstige inbreuk op een fundamenteel persoonlijkheidsrecht die vergoeding van immateriële schade rechtvaardigt.

De rechtbank merkt op dat NAM niet kan volhouden dat voor (alle) inwoners in het aardbevingsgebied sprake is van “gewone hinder” die hen niet direct persoonlijk raakt. Daarmee bagatelliseert NAM de situatie en doet zij velen tekort. Uit de onderzoeken blijkt dat de aardbevingen diep ingrijpen op het leven van veel inwoners en de directeur van NAM en de minister hebben dit in hun uitspraken ook onderkend. Dat dit zo is, blijkt ook wel uit de grote hoeveelheid schademeldingen en de (bouwkundige) maatregelen die (moeten) worden getroffen om veiligheidsrisico’s te beperken en het leefklimaat te verbeteren. Veel inwoners ervaren de situatie als (zeer) belastend en vrijwel alle eisers schetsen in hun persoonlijke verklaringen dat dit ook voor hen zo geldt.

Vraag is of de aard en de ernst van de door gaswinning veroorzaakte aardbevingen en de gevolgen daarvan zodanig zijn dat gesproken kan worden van een aantasting in de persoon. Dat betekent dat moet worden beoordeeld

(I) of NAM inbreuk maakt op een fundamenteel persoonlijkheidsrecht,

(II) of die inbreuk ernstig is en

(III) of de gevolgen van de inbreuk eisers rechtstreeks treffen.

De rechtbank is met eisers van oordeel dat het recht op eerbiediging van de integriteit van hun persoon, de veiligheid van hun woning en hun persoonlijke levenssfeer belangrijke fundamentele rechten zijn. De inbreuk die daarop door NAM wordt gemaakt is in veel gevallen ook ernstig, want in een groot deel van het Groningenveld worden inwoners gedurende langere tijd geconfronteerd met aardbevingen en/of de dreiging van (zwaardere) aardbevingen, die hun lijf en goederen kunnen schaden. Dit gaat verder dan een enkele aantasting van het milieu als zodanig. Uit de diverse onderzoeken die zijn overgelegd en de maatregelen die door NAM en de Staat worden getroffen blijkt dat de aardbevingen bij veel inwoners ten koste gaan van hun welzijn, hun levensvreugde en hun toekomstplannen. Mensen vrezen voor hun eigen veiligheid en die van hun dierbaren, hebben financiële zorgen omdat zij zich gevangen voelen in een woning die minder waard wordt en onverkoopbaar is, hebben spanning en frustraties over de schades die ontstaan en over de financiële afwikkeling en het herstel daarvan en hebben in algemene zin verdriet om wat zij kwijt zijn geraakt. De situatie in het aardbevingsgebied is in die zin vergelijkbaar met de zaak van de Groninger Oudejaarsrellen dat gevoelens van angst, onveiligheid en onzekerheid met betrekking tot lijf en goed aan de orde zijn. Bovendien gaat het in de onderhavige zaak om een veel langere periode die tot op de dag van vandaag voortduurt en voor onbepaalde tijd blijft voortduren. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 18 november 2015 geoordeeld dat de aard en de schaal van de met de gaswinning gepaard gaande gevolgen zodanig zijn, dat de in de artikelen 2 en 8 EVRM genoemde grondrechten (te weten het recht op bescherming van leven en het recht op eerbiediging van privé leven, familie- en gezinsleven en woning) van toepassing zijn. Er is sprake van een ingrijpende en langdurige aantasting van de directe private woonomgeving van mensen en het is onzeker hoe lang en hoe intensief die aantasting nog zal voortduren. De rechtbank wijst erop dat Staat in zijn conclusie van antwoord heeft gesteld dat de aard en omvang van geïnduceerde aardbevingen waarschijnlijk nooit exact kunnen worden vastgesteld en dat daarover in elk geval tot op heden onzekerheid bestaat.

Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voor het deel van Groningenveld waar regelmatig aardbevingen worden gevoeld en schade wordt geleden, gesproken kan worden van een situatie waarin door NAM een ernstige inbreuk wordt gemaakt op een fundamenteel persoonlijkheidsrecht, welke inbreuk ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel, bij degenen die daardoor persoonlijk gevoelens van angst, zorg en psychisch onbehagen ervaren, leidt tot aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 b BW.”

Ik wijs op het bestaan van de Commissie Bijzondere Situaties (zie onderdeel 5.5.1 en 5.5.25 van de bijlage) die de in april 2014 ingevoerde Regeling Bijzondere Situaties uitvoert. Die regeling is bedoeld voor mensen die als gevolg van de aardbevingen in Groningen in medische, psychische, sociale of financiële nood verkeren door stapeling van problemen op die vlakken. Het gaat om bijzondere individuele situaties, waarin dringend hulp nodig is doordat extra problemen zijn gerezen die niet of onvoldoende worden opgelost door afhandeling volgens het schadeprotocol. De regeling dient als vangnet wanneer op korte termijn actie is vereist. De Commissie beoordeelt zelfstandig aanvragen en besluit welke extra hulp wordt geboden.478.