HR, 15-03-2019, nr. 17/04668

Zaaknr: 17/04668

mr. Hartlief

Zitting: 26 oktober 2018

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie)

(hierna: ‘de Staat’)

[eiser] is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf en is in dat verband gedetineerd geweest in de Extra Beveiligde Inrichting te Vught. Vast staat dat hij 350 dagen in die inrichting heeft gezeten zonder dat voor dat detentieregime, het zwaarste dat ons land kent, een titel bestond. Vast staat ook dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Deze zaak betreft de eventuele gehoudenheid van de Staat tot vergoeding van immateriële schade. Centraal staat daarbij de vraag of sprake is van een aantasting in de persoon “op andere wijze” in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW. Zowel rechtbank als hof heeft aangenomen dat dat niet het geval is en [eiser] smartengeld ontzegd. In cassatie bestrijdt [eiser] het oordeel van het hof. In de kern is zijn betoog dat het hof de lat voor het aannemen van een recht op smartengeld te hoog legt en hem in dit verband met een te zware stelplicht belast.

1. Feiten1.

1.1 [eiser] , die op 29 januari 2013 door de rechtbank in eerste aanleg is veroordeeld tot een levenslange gevangenisstraf, is voorafgaand daaraan in februari 2008 in het kader van voorlopige hechtenis geplaatst in de Extra Beveiligde Inrichting van Penitentiaire Inrichting Vught (hierna: ‘de EBI’).

1.2 Nadat de selectiefunctionaris van de Staat bij beslissing van 19 november 2012 had besloten tot verlenging van het verblijf van [eiser] in de EBI, heeft [eiser] daartegen met succes beroep ingesteld bij de Raad voor Strafrechttoepassing en Jeugdbescherming (hierna: ‘de RSJ’). Bij beslissing van 6 juni 2013 is het beroep gegrond verklaard en de beslissing van de selectiefunctionaris vernietigd. Bij afzonderlijke beslissing van 12 juli 2013 heeft de RSJ aan [eiser] een financiële vergoeding van € 1375,-- toegekend, omdat hij vanaf 14 juni 2012 ten onrechte in de EBI gedetineerd is geweest.

1.3 Kort voor die beslissingen van de RSJ, op 27 mei 2013, was [eiser] geselecteerd voor overplaatsing naar de penitentiaire inrichting Leeuwarden. Op 30 mei 2013 is hij naar die inrichting overgebracht. [eiser] is op de lijst met Gedetineerden met een hoog Vlucht-/Maatschappelijk risico (hierna: ‘GVM’) geplaatst met het profiel hoog. Voor gedetineerden op de GVM-lijst gelden specifieke toezichts- en veiligheidsmaatregelen.

[eiser] heeft de Staat bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2015 in rechte betrokken. Hij heeft, na vermindering van eis in hoger beroep, gevorderd de Staat in aanvulling op de door de RSJ toegekende vergoeding van € 1375,-- te veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 14.000,--, subsidiair € 3600,--,2.of een ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vanwege het feit dat hij 350 dagen ten onrechte gedetineerd is geweest in de EBI, met proceskosten en nakosten. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:3.

- € 25,-- voor iedere dag dat [eiser] onrechtmatig in de EBI verbleef;

- € 10,-- per dag omdat zijn resocialisatietraject daardoor met een jaar is vertraagd;

- € 5,-- per dag omdat hij in de EBI de oogaandoening myopia heeft opgelopen en zijn ogen tijdens het onrechtmatig verblijf naar alle waarschijnlijkheid nog meer zijn achteruitgegaan.

[eiser] heeft de vordering voor zover zij betrekking had op oogletsel bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ingetrokken.4.Omdat deze vordering in cassatie dus niet langer voorwerp van debat is, blijft zij ook in deze conclusie verder onbesproken.

[eiser] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.5.[eiser] heeft betoogd dat hij door het onrechtmatige verblijf in de EBI in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW. Hij heeft zich nooit veilig gevoeld in de EBI. Dit kwam door onder meer de lichamelijke onderzoeken, fouilleringen en visitaties, die een kenmerkend onderdeel zijn van het regime in de EBI, en door de dienstinstructie van de beveiligers om niet fysiek in te grijpen bij geweldsincidenten tussen gedetineerden. [eiser] is met dit laatste geconfronteerd toen hij op 27 mei 2011 op de luchtplaats werd aangevallen door een medegedetineerde en door een tweede medegedetineerde werd ontzet. Het onveilige gevoel heeft ertoe geleid dat hij moeite heeft met het aangaan van contacten. [eiser] heeft zijn verblijf in de EBI als een sociaal isolement ervaren. Gedetineerden in de EBI mogen dierbaren die op bezoek komen slechts een hand geven, verder is lichamelijk contact verboden. Iedere communicatie van gedetineerden wordt gecontroleerd. Daarnaast worden gedetineerden in de EBI zoveel mogelijk gescheiden gehouden, waardoor voor onderling contact vrijwel geen plaats is.

De rechtbank Den Haag heeft de vorderingen van [eiser] bij eindvonnis van 17 februari 2016 beoordeeld.6.Bij die beoordeling heeft zij vooropgesteld dat [eiser] bijna twaalf maanden in de EBI heeft verbleven, terwijl daarvoor geen titel bestond afgezien van de in beginsel onherroepelijke gevangenisstraf die vrijheidsbeneming rechtvaardigt en dat dit verblijf onrechtmatig was (hierna ook: ‘de onrechtmatige periode’) (rov. 4.1.).

Volgens de rechtbank vormt de omstandigheid dat [eiser] is veroordeeld tot een gevangenisstraf een rechtvaardiging voor de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer die inherent is aan detentie, ongeacht de aard van de instelling waar de detentie wordt ondergaan. Voor het antwoord op de vraag of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die door het EBI-regime ontstaat zodanig ernstig is dat als gevolg daarvan een aanspraak op vergoeding van immateriële schade ontstaat, moet volgens de rechtbank een vergelijking worden gemaakt tussen het EBI-regime dat voor [eiser] gold in de onrechtmatige periode en het GVM-regime dat nadien voor hem gold in de penitentiaire inrichting Leeuwarden (rov. 4.9.).

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om een aanspraak op vergoeding van immateriële schade te kunnen rechtvaardigen. Volgens de rechtbank heeft [eiser] slechts algemeenheden gesteld over het EBI-regime (rov. 4.10.) en heeft hij niet geconcretiseerd hoe vaak hij in de onrechtmatige periode werd gefouilleerd en gevisiteerd en in hoeverre het EBI-regime op dit punt afweek van het GVM-regime (rov. 4.11.). Verder is niet aannemelijk geworden dat de omstandigheid dat [eiser] geen contact heeft gehad met zijn kinderen in verband staat met zijn verblijf in de EBI (rov. 4.12.). Ook is niet gebleken dat de in de EBI aan gedetineerden geboden faciliteiten op relevante wijze verschillen van hetgeen in andere penitentiaire inrichtingen wordt aangeboden (rov. 4.13.). Evenmin is sprake van een verschil ten opzichte van het GVM-regime in de mate waarin toezicht werd gehouden op telefoongesprekken en gesprekken met bezoekers (rov. 4.14.). Ook de omstandigheid dat gedetineerden in de EBI hun bezoek ontvangen in een ruimte waarin zij door een glazen wand worden gescheiden van de bezoekers, is volgens de rechtbank niet voldoende voor het aannemen van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Weliswaar kent het GVM-regime geen systeem van bezoek “achter glas”, maar ook onder dat regime stond het [eiser] niet vrij om te bepalen wie hij als bezoek ontving, wanneer en op welke wijze (rov. 4.15.).

De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat het voor hem geldende EBI-regime in de onrechtmatige periode en het nadien voor hem geldende GVM-regime zodanig van elkaar verschillen dat het EBI-regime in de onrechtmatige periode een zodanig ernstige inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer vormde dat deze aanspraak op vergoeding van immateriële schade rechtvaardigt (rov. 4.16.). De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] daarom afgewezen.

[eiser] is bij appeldagvaarding van 12 mei 2016 van het vonnis in hoger beroep gekomen. Hij heeft bij memorie van grieven één grief tegen het vonnis gericht. Deze grief bestrijdt het oordeel dat (1) niet is gebleken dat [eiser] schade heeft geleden die ontstaan is door en toe te schrijven is aan de onrechtmatige periode die hij in de EBI verbleef en (2) hij daarom geen aanspraak kan maken op een immateriële schadevergoeding. In de toelichting op deze grief heeft [eiser] onder meer een aantal verschillen tussen het EBI-regime en het GVM-regime nader toegelicht en geconcretiseerd welke gevolgen hij van het zwaardere EBI-regime heeft ondervonden.7.Zo heeft hij onder meer gesteld dat hij dagelijks tussen de vier en acht keer aan zijn kleding werd gefouilleerd en steeds voor en na transport, na het ontvangen van bezoek en op indicatie werd gevisiteerd.8.Ook werd hij dagelijks voorzien van handboeien.9.Verder heeft hij zijn kinderen niet kunnen zien, omdat hij hen niet wilde blootstellen aan de wijze van bezoek waarbij het bezoek van de gedetineerde door een glaswand wordt gescheiden.10.Dit alles is onder het GVM-regime niet of minder frequent het geval. [eiser] heeft verder nog gesteld dat hij zich door alle beperkingen onder het EBI-regime niet goed op zijn strafzaak heeft kunnen voorbereiden.11.

Bij arrest van 4 juli 201712.heeft ook het hof Den Haag de vorderingen van [eiser] afgewezen. Het hof heeft, evenals de rechtbank, tot uitgangspunt genomen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] bijna een jaar langer in de EBI te laten verblijven dan was toegestaan (rov. 4.). Vervolgens heeft het hof vooropgesteld dat [eiser] op grond van art. 6:106, eerste lid, aanhef en sub b BW (hiervoor en hierna ook, kortweg, art. 6:106 lid 1 onder b BW) recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding indien hij ten gevolge van dat verblijf lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Het hof heeft daarna beoordeeld of een van die gronden zich voordoet. Het hof heeft eerst vastgesteld dat van lichamelijk letsel geen sprake is, omdat [eiser] zijn vordering ter zake van in de EBI opgelopen oogletsel heeft ingetrokken (rov. 5.) (hiervoor randnummer 2.2). Aantasting van eer of goede naam is niet gesteld en daarvan is volgens het hof ook geen sprake (rov. 5.).

Het hof heeft vervolgens onderzocht of sprake is van een aantasting in de persoon “op andere wijze”:

“6. De vraag die vervolgens voorligt is, of [eiser] op andere wijze in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106, eerste lid, aanhef en sub b BW. Om van persoonsaantasting te kunnen spreken is niet voldoende dat sprake is geweest van meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen. Voor de toewijsbaarheid van een vordering ter zake van persoonsaantasting is uitgangspunt dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld (HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002, AD5356) [NJ 2002/240 m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus), A-G]. In elk geval dient de benadeelde voldoende concrete gegevens aan te voeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan, waartoe nodig is dat het bestaan van geestelijk letsel naar objectieve maatstaven is (of had kunnen worden) vastgesteld. (HR 9 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4606) [NJ 2005/168 m.nt. W.D.H. Asser (Beliën/provincie Noord-Brabant), A-G]. Op het uitgangspunt dat geestelijk letsel moet zijn aangetoond kan nog wel een uitzondering worden gemaakt in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. (HR 29 juni 2012, NJ 2012/410, ECLI:NL:HR:2012:BW1519).”

Het hof gaat ervan uit dat [eiser] zich beroept op de uitzondering als bedoeld in laatstgenoemd arrest, dat ook wel bekend staat als het Blauw oog-arrest:

“7. [eiser] heeft geen concrete gegevens aangevoerd waaruit het bestaan van enig geestelijk letsel als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld naar objectieve maatstaven kan worden vastgesteld, althans waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan.

8. Resteert te onderzoeken of zich in dit geval een uitzondering voordoet op het uitgangspunt dat geestelijk letsel moet zijn aangetoond in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor [eiser] .”

Volgens het hof heeft de Staat zich door [eiser] bijna een jaar langer dan toegestaan geplaatst te houden in het regime van de EBI schuldig gemaakt aan een schending van de norm dat met de vrijheidsbeneming niet meer inbreuk op de persoonlijke levenssfeer mag worden gemaakt dan strikt noodzakelijk is:

“9. Het hof stelt voorop dat de vrijheidsbeneming van [eiser] een ernstige inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is. Die inbreuk wordt echter gerechtvaardigd door de rechtmatige detentie van [eiser] en is daar inherent aan. Dat laatste neemt niet weg, dat de inbreuk op die persoonlijke levenssfeer niet groter mag zijn dan strikt noodzakelijk is.

10. De Staat erkent, dat het regime in de EBI strenger is dan in andere penitentiaire inrichtingen (PI’s). Dat betekent dat in de EBI de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer ernstiger is dan in andere PI’s. De Staat stelt weliswaar dat tegenover dat strengere regime in de EBI extra voorzieningen staan, zoals uitgebreide mogelijkheden voor “crea”, meer sportfaciliteiten dan in de meeste andere PI’s en ruimere kookmogelijkheden, maar die voorzieningen nemen de verregaande beperkingen van het recht van privacy en lichamelijke integriteit niet weg, zoals het feit dat men op elk moment aan kleding en lichaam kan worden onderzocht (zie huisregel 6.4 EBI op de niet weersproken lijst van de vergelijking van huisregels van EBI en andere PI’s, productie 5 inleidende dagvaarding) en van de persoonlijke bewegingsvrijheid.

Door [eiser] ten onrechte bijna een jaar langer geplaatst te houden in dit strengste regime in plaats van in een regime waarin de verregaande beperkingen minder ingrijpend zijn, ook al is dat weinig, heeft de Staat zich schuldig gemaakt aan schending van de norm dat met de vrijheidsbeneming niet meer inbreuk op de persoonlijke levenssfeer mag worden gemaakt dan strikt noodzakelijk is.”

Deze normschending rechtvaardigt op zichzelf volgens het hof echter, zo blijkt uit het vervolg, niet reeds een aanspraak op vergoeding van immateriële schade:

“11. Dit leidt echter nog niet tot de conclusie dat aan [eiser] een schadevergoeding als bedoeld in art. 6:106, eerste lid, aanhef en sub b BW toekomt. Omtrent de persoonlijke gevolgen voor [eiser] van voormelde normschending is niets komen vast te staan. Bij gelegenheid van pleidooi heeft [eiser] nog naar voren gebracht, dat hij het vonnis waarbij hem een levenslange gevangenisstraf werd opgelegd heeft moeten aanhoren zonder dat hij dit met zijn familie kon delen. De Staat betwist dit echter en brengt naar voren dat [eiser] er zelf voor heeft gekozen in de EBI zijn familie niet (meer) te ontvangen. Ook het bij pleidooi naar voren gebrachte feit dat [eiser] zijn strafzaak in de EBI niet goed heeft kunnen voorbereiden wordt door de Staat betwist, is niet te bewijzen aangeboden en dus niet komen vast te staan. Van de uitzonderingssituatie zoals omschreven in rechtsoverweging 8 kan, gelet op het voorgaande, niet worden uitgegaan.”

Ten slotte heeft het hof het betoog van [eiser] beoordeeld, dat de door de RSJ toegekende vergoeding niet toereikend is om de door hem ervaren persoonsaantasting te vergoeden:

“12. [eiser] heeft ook nog betoogd dat de vergoeding die de RSJ hem heeft toegekend te laag is, gelet op de ernstige aantasting van zijn persoon en dat hem in deze procedure een hogere vergoeding moet worden toegekend.

13. Op grond van art. 68, zevende lid van de Penitentiaire Beginselenwet (Pbw) kan de RSJ een geldelijke tegemoetkoming vaststellen voor het geval een gedetineerde in een verkeerde instelling of onder een verkeerd regime wordt geplaatst. De RSJ, een onafhankelijk rechterlijk college dat bij uitstek de omstandigheden in de verschillende penitentiaire instellingen en regimes kent, kan beoordelen en waarderen, heeft op basis van die kennis voor de toepassing van art. 68, zevende lid Pbw een vergoedingenstelsel ontwikkeld met forfaitair vastgestelde vergoedingen als billijkheidsvergoeding voor geleden ongemak in een dergelijk geval.

Aan het hof komt geen oordeel toe over dit vergoedingenstelsel en de daaruit volgende tegemoetkoming die dit onafhankelijke rechtscollege heeft toegekend. Deze tegemoetkoming is ook uitdrukkelijk geen schadevergoeding, zoals de RSJ herhaaldelijk heeft overwogen, en dus niet de schadevergoeding als bedoeld in art. 6:106, eerste lid, aanhef en sub b BW.

Voor een hogere vergoeding dan de RSJ toekende, kan slechts plaats zijn in het geval de normschending dusdanige persoonlijke gevolgen voor [eiser] zou hebben gehad, dat de uitzonderingssituatie als bedoeld in rechtsoverweging 8 zich voordoet. Die uitzonderingssituatie doet zich, zoals hiervoor overwogen, niet voor.

Reeds daarom komt het hof aan een verhoging van dat bedrag niet toe.”

Het hof is tot de slotsom gekomen dat de grief van [eiser] faalt en heeft het bestreden vonnis van 17 februari 2016 bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de proceskosten (rov. 14.).

Tegen dit arrest van 4 juli 2017 heeft [eiser] bij procesinleiding van 3 oktober 2017 en daarmee tijdig cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep heeft [eiser] geconcludeerd tot verwerping van het (voorwaardelijke) incidenteel cassatieberoep Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [eiser] is gerepliceerd in het principaal cassatieberoep.

In deze zaak staat aansprakelijkheid van de Staat vast; [eiser] is bijna een jaar aan het zwaarste detentieregime onderworpen zonder dat daarvoor een titel bestond. In dat verband is hem een tegemoetkoming door de RSJ toegekend, maar daarmee heeft hij geen genoegen willen nemen. Hij wenst een hogere vergoeding en zoekt daarom zijn heil in schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Zijn vordering is daarbij beperkt tot vergoeding van immateriële schade en daarmee tot smartengeld. Het hof heeft deze vordering bij gebreke van een grondslag voor smartengeld in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW afgewezen. Van lichamelijk letsel is geen sprake (deze grondslag is althans niet (langer) aan de orde) en van geestelijk letsel evenmin. Het hof heeft, toepassing gevend aan het regime dat Uw Raad in het Blauw oog-arrest13.heeft geformuleerd, ook geen ruimte gezien voor het aannemen van een aantasting in de persoon “op andere wijze” die niet bestaat in geestelijk letsel.

Zowel [eiser] als de Staat heeft cassatieberoep ingesteld, de Staat onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep van [eiser] slaagt.

In de kern betoogt [eiser] in cassatie dat hij wel recht heeft op smartengeld, althans op een hogere vergoeding dan hem reeds door de RSJ is toegekend, gelet op de stand van ons recht met betrekking tot (het recht op) smartengeld mede in het licht van art. 5 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’) (en rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) te dien aanzien). Hij verwijt het hof daarbij dat het de lat voor vergoeding van immateriële schade te hoog heeft gelegd en van hem qua stelplicht teveel heeft verlangd. In dit verband bestrijdt hij dus ook de consequenties die het hof verbindt aan het Blauw oog-arrest.

De Staat neemt in zijn voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep als vertrekpunt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de criteria uit het Blauw oog-arrest, (een ernstige normschending (de Staat spreekt hier in cassatie wel van het “a-criterium”) met ernstige gevolgen (het “b-criterium”)) en de vordering van [eiser] heeft afgewezen, omdat niet is voldaan aan het “b-criterium”. Voor zover het hof daarmee zou hebben geoordeeld dat wel voldaan is aan het “a-criterium”, is dit volgens het middel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd.

Deze zaak zou wellicht ‘klein’ kunnen worden gehouden en kort kunnen worden afgedaan. Wat het hof heeft gedaan, is in lijn met het Blauw oog-arrest en valt ook wel te verenigen met (de door [eiser] genoemde bepalingen uit) het EVRM. Het cassatieberoep van [eiser] zou dan falen en aan het cassatieberoep van de Staat zou Uw Raad dan niet toekomen.

Daarmee zou naar mijn indruk echter geen recht worden gedaan aan de zaak. Zij stelt in wezen aan de kaak of het Blauw oog-arrest als zodanig niet te beperkt is geformuleerd c.q. wordt uitgelegd en daarmee vooruitgang aan het front van (het recht op) smartengeld onvoldoende reflecteert of zelfs in de weg zit.

Onmiskenbaar is de afgelopen twee decennia, niet alleen in rechtspraak van Uw Raad maar ook onder invloed van het EVRM en rechtspraak van het EHRM, sprake van een uitbreiding van de gevallen waarin recht op smartengeld bestaat. Deze ontwikkeling vond, zowel waar het geestelijk letsel als de schending van fundamentele rechten14.als zodanig betreft, plaats onder de noemer van de persoonsaantastingen of valt, waar het gaat om ontwikkelingen in EVRM-verband, in dat kader in te passen. Wat dat laatste betreft valt bijvoorbeeld te denken aan het toekennen van smartengeld wegens overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een rechterlijke beslissing in de zin van art. 6 EVRM (hierna randnummer 4.24). Behalve het gegeven van de uitbreiding is ook van belang dat zij gepaard is gegaan met een zekere verzelfstandiging van de categorie van de schending van fundamentele rechten als zodanig ten opzichte van de gevallen van geestelijk letsel.

Deze ontwikkeling past bij en wordt ook gevoed door de tamelijk populair geworden gedachte dat smartengeld niet alleen een nuttige rol kan vervullen bij het inhoud geven aan rechten en daarmee het belang van rechthebbenden dient, maar (daarmee) ook het aansprakelijkheidsrecht als zodanig ondersteunt in het kader van de handhaving van rechten en plichten.

In het onderhavige geval is juist de vraag of vanuit deze laatste perspectieven voldoende recht is gedaan: uiteraard staat voorop de vraag of [eiser] wel heeft gekregen wat hem toekomt, maar in het verlengde daarvan is ook de vraag of op deze manier wel voldoende druk op de Staat wordt gelegd om langdurige onrechtmatige detentie te voorkomen.

Met de erkenning in de uitspraken met betrekking tot Groninger oudejaarsrellen15.en Wrongful life16.van de mogelijkheid van smartengeld vanwege de schending van fundamentele rechten als zodanig (hierna randnummers 4.15 e.v.) heeft Uw Raad zelf voedsel gegeven aan de gedachte dat hier inderdaad wat te halen valt, althans aan de gedachte dat de route van smartengeld wegens schending van een fundamenteel recht een zelfstandige is, die zich binnen de categorie van de aantasting in de persoon “op andere wijze” heeft ‘losgemaakt’ van de route van smartengeld wegens geestelijk letsel. In het latere Blauw oog-arrest, waarbij het hof in de onderhavige zaak nadrukkelijk aansluiting heeft gezocht, lijkt de ruimte voor deze route echter nogal beperkt en lijkt in ieder geval de route die langs geestelijk letsel voert voorop te staan.

Dat is om meerdere redenen ongelukkig. Zo kan schending van een fundamenteel recht weliswaar (ook) tot geestelijk letsel leiden, maar dat zal (gelukkig) in de regel niet het geval zijn. Het is dan enigszins merkwaardig om dan voor smartengeld wel dat vereiste (voorop) te stellen. Daar komt bij dat dat ook geen recht doet aan de zaak. Smartengeld wegens geestelijk letsel, mocht zich dat voordoen, is nu eenmaal geen smartengeld wegens inbreuk op het fundamentele recht als zodanig. Daar komt bij dat met de genoemde arresten Groninger oudejaarsrellen en Wrongful life ruimte is gegeven aan een ontwikkeling, denk bijvoorbeeld aan de erkenning van (het recht op vergoeding van) zogenoemde integriteitsschade in gevallen waarin een informatieverplichting van een arts is geschonden (hierna randnummer 4.23), die zeker nog niet is afgerond.17.Het strakker aanhalen van de teugels tijdens dat ontwikkelingsproces ligt niet voor de hand. Aanleiding daarvoor is er ook niet; het is zeker niet zo dat er een breed gedragen gevoel is dat het met het smartengeld buiten de sfeer van lichamelijk en geestelijk letsel de verkeerde kant opgaat of dat het op dat vlak zelfs uit de hand loopt, integendeel.18.Ten slotte verdient in dit verband vermelding dat ook een ontwikkeling als die met betrekking tot smartengeld wegens overschrijding van de redelijke termijn voor het nemen van een rechterlijke beslissing in de zin van art. 6 EVRM (hierna randnummer 4.24) moeilijk te verenigen valt met de terughoudende formulering uit het Blauw oog-arrest. Waar staan we anno 2018 dus met het (recht op) smartengeld?

Het antwoord op die vraag heeft een bredere betekenis. Behalve in de onderhavige zaak, heeft het antwoord bijvoorbeeld ook meerwaarde voor angstschadeclaims die zich recentelijk in een toenemende belangstelling mogen verheugen.19.Ook in dat verband wordt de ruimte in het wettelijk systeem geëxploreerd en gaat het in het bijzonder om de vraag welke ruimte de restcategorie van art. 6:106 lid 1 onder b BW (aantasting in de persoon “op andere wijze” (dan door lichamelijk letsel of schending van eer of goede naam)) biedt voor vergoeding van immateriële schade in gevallen waarin van geestelijk letsel geen sprake is. Angst kan weliswaar tot geestelijk letsel leiden en dan eventueel ook aanspraak geven op smartengeld​ naast vergoeding van eventuele vermogensschade die door dat geestelijk letsel is veroorzaakt, maar de vraag is of de aanspraak op smartengeld vanwege angst tot de gevallen van geestelijk letsel beperkt moet blijven. Niet ondenkbaar is dat, ook zonder dat sprake is van geestelijk letsel, een aantasting in de persoon (“op andere wijze”) aan de orde is.20.

Om conclusies te kunnen trekken is eerst meer zicht nodig op de in randnummer 3.7 genoemde ontwikkelingen. Dat probeer ik in paragraaf 4. te geven. In dat kader komt nadrukkelijk ook rechtspraak van Uw Raad in beeld. Het aldus geboden algemeen kader vormt vervolgens de basis voor de bespreking van het middel van [eiser] in het principale cassatieberoep (paragraaf 5.) en van het middel van de Staat in het (voorwaardelijk ingestelde) incidentele cassatieberoep (paragraaf 6.).

Hoewel de uiteindelijk door mij getrokken conclusies het niet zonder de hierna volgende beschouwingen kunnen stellen en deze basis daarom moeilijk kan worden overgeslagen, kan ik voor degenen die liever meteen weten waar het heen gaat, alvast een tipje van de sluier oplichten en de volgende leeswijzer meegeven. Aan het slot van paragraaf 4. geef ik de Hoge Raad in overweging afstand te nemen van (de formulering van) het Blauw oog-arrest om in het kader van de aantasting in de persoon “op andere wijze” meer ruimte te bieden voor vergoeding van immateriële schade buiten de gevallen van geestelijk letsel dan tot nu toe lijkt te worden gedaan. In het verlengde daarvan kom ik in paragraaf 5. tot de slotsom dat het hof de vordering van [eiser] inderdaad niet had mogen afwijzen op de grond dat hij onvoldoende in beeld zou hebben gebracht welke gevolgen de normschending (onrechtmatige blootstelling aan het detentieregime van de EBI) voor hem heeft gehad.

Smartengeld in ontwikkeling. Inleiding en plan van behandeling

Aan het front van de vergoeding van immateriële schade is de afgelopen twee decennia het nodige gebeurd. Voor de onderhavige zaak vallen diverse relevante ontwikkelingen te onderscheiden. Zij kennen verschillende inspiratiebronnen en ‘motoren’ die soms autonoom optreden, maar elkaar een enkele keer ook versterken.

Naar mijn inschatting is in ieder geval van betekenis dat:

- de afgelopen twintig jaar verschillende dissertaties aan (het recht op) smartengeld zijn gewijd die niet alleen ontwikkelingen in kaart hebben gebracht, maar ook nieuwe lijnen hebben uitgezet;21.

- in de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de vraag wanneer (in welke gevallen dus) recht bestaat op smartengeld een zekere uitbreiding van gevallen aan de orde is.22.De categorie van de persoonsaantasting (aantasting in de persoon “op andere wijze”) is daarbij nader geëxploreerd, hetgeen in ieder geval heeft opgeleverd dat niet alleen geestelijk letsel, maar ook schending van een fundamenteel recht als zodanig onder omstandigheden aanspraak geeft op smartengeld (nader hierna randnummers 4.15 e.v.);

- dit laatste weer aansluit bij een meer algemene trend die in de regel in verband wordt gebracht met het EVRM en de rechtspraak van het EHRM en die in de sleutel staat van een toenemende aandacht voor fundamentele rechten (mensen- en/of grondrechten, persoonlijkheidsrechten), ook in ‘horizontale relaties’23., en voor de rechtsmiddelen bij of ter voorkoming van schending van deze rechten (rechtshandhaving);24.

- specifieke aandacht uitgaat naar (instrumentele inzet van een recht op) smartengeld in het debat over de vraag of en zo ja hoe het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht kunnen bijdragen aan het effectueren van rechten en het handhaven van plichten en daarmee aan het uitvoeren van de beleidsagenda van wetgever en politiek.25.

Het is in het onderhavige bestek niet nodig in te gaan op de vraag welke functies aan (een recht op) smartengeld (kunnen) worden toegedicht. Hier kan worden volstaan met de vaststelling dat wordt aangenomen dat het (recht op) smartengeld niet alleen het aansprakelijkheidsrecht ondersteunt bij het vervullen van functies als rechtshandhaving,26.schadevergoeding en preventie, maar ook nog kan bijdragen aan zaken als genoegdoening, erkenning en recht doen aan andere meer immaterieel getinte behoeften van getroffenen.27.Binnen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht zorgt juist ook (de regeling van) het smartengeld voor een zekere dynamiek; nieuwe schadevormen en nieuwe functies of taken worden in eerste instantie vaak in de context van smartengeld ex art. 6:106 BW aan de orde gesteld.28.

Een van de belangrijke katalysatoren van de ontwikkelingen aan het front van het smartengeld is de gedachte dat smartengeld een nuttige rol kan vervullen zowel bij het inhoud of betekenis geven aan rechten als bij de handhaving van rechten en plichten (rechtshandhaving). Als gezegd heeft dat geleid tot de erkenning dat smartengeld ook op zijn plaats kan zijn in gevallen waarin van lichamelijk of geestelijk letsel geen sprake is. Uiteindelijk is in rechte erkend dat schending van fundamentele rechten als zodanig grond kan zijn voor smartengeld. Zo wordt niet alleen recht gedaan aan hetgeen benadeelde is overkomen, maar wordt ook een prijskaartje verbonden aan onwenselijk gedrag. Dat kan weer van pas komen bij de rechtshandhaving of, anders gezegd, bij de sanctionering van rechten en plichten in het bijzonder wanneer van (andere) schade niet direct sprake is.

De sanctionering van rechten en plichten is natuurlijk niet het exclusieve domein van het smartengeld. Het is veeleer zo dat (het recht op) smartengeld hier een bijrol, zij het een niet onbelangrijke, speelt in het theater van het aansprakelijkheidsrecht. Daarom wordt hierna eerst iets gezegd over de sanctionering van rechten en plichten in het aansprakelijkheidsrecht. Vervolgens wordt aandacht besteed aan het recht op smartengeld en het systeem van de wet op dat punt, de uitbreiding die in de rechtspraak aan de orde is onder de noemer van de aantasting in de persoon “op andere wijze” en het betrekkelijke belang van geestelijk letsel in dit verband. Deze uitbreiding maakt een instrumentele inzet van het recht op smartengeld mogelijk. Uiteindelijk is zo erkend dat enkele schending van een fundamenteel recht reeds schade kan zijn en dat niet pas van schade sprake is als de schending nadelige gevolgen heeft gehad. Zonder problemen is deze ontwikkeling niet. Zo geeft zij aanleiding tot allerlei vragen zoals de vraag hoe de omvang van het smartengeld moet worden bepaald en de vraag of een recht op vergoeding van overige (vermogens- of immateriële) schade niet de meerwaarde van smartengeld wegens schending van het betrokken fundamenteel recht als zodanig wegneemt. In dit verband volgt een korte beschouwing over de vraag wat de sanctionering in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht moet inhouden: is schadevergoeding al dan niet bestaande in smartengeld steeds noodzakelijk of kan het constateren van de schending in de vorm van een verklaring voor recht al genoeg(doening) zijn? Uiteindelijk is hier de conclusie, mede gelet op ontwikkelingen in rechtspraak van zowel het EHRM als Uw Raad, dat van een eenduidige strakke aanpak geen sprake kan zijn, maar dat variatie en nuancering bij de sanctionering de voorkeur verdienen. De brug naar paragraaf 5. wordt daarna geslagen met een bespreking van het Blauw oog-arrest. Geeft dat de stand van ons recht nu juist weer of is het te beperkt geformuleerd en zit het verdere ontwikkeling mogelijk in de weg? Vlak voor aanvang van paragraaf 5. zijn de brede beschouwingen uit het begin van paragraaf 4. steeds verder versmald en keren we terug naar de zaak in de vorm van een tussenbalans (hierna randnummers 4.55 e.v.).

Sanctionering van rechten en plichten in het aansprakelijkheidsrecht

Waar het gaat om sanctionering van rechten en plichten, komen in de regel diverse instrumenten en routes in beeld (straf- of bestuursrecht, tuchtrecht, toezicht, civiel recht) die (al dan niet in combinatie) kunnen worden benut om te bewerkstelligen dat betrokkene krijgt waar hij recht op heeft c.q. te voorkomen dat er iets misgaat.

Dat is ook in de onderhavige zaak het geval. [eiser] heeft niet alleen de specifieke in de toepasselijke regelgeving geopende weg bewandeld om zijn recht te halen – een procedure waarin de RSJ uiteindelijk zijn beroep tegen de verlengingsbeslissing van de selectiefunctionaris gegrond heeft verklaard en hem een vergoeding van € 1375,-- heeft toegekend – maar hij benut nu ook het civiele recht, meer in het bijzonder het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht.

Wanneer deze rechtsgebieden in beeld komen, gaat het in de regel om achteraf praten (het kwaad is veelal al geschied)29.en gaat het er vooral om de gevolgen van het gewraakte handelen goed te maken door schadevergoeding.30.Daarbij gaat het voor zover (feitelijk) herstel mogelijk is, om (door de aansprakelijke persoon te bekostigen) herstel(maatregelen) en voor zover dat niet mogelijk is, om financiële compensatie daarvoor. Dat laatste kan ook betrekking hebben op immateriële schade, zodat de vergoeding in zoverre dus bestaat in smartengeld.

In het aansprakelijkheidsrecht is het aangrijpingspunt dus meestal de schade die samenhangt met de gevolgen van het gewraakte handelen en is de centrale vraag vervolgens of en zo ja welke schadevergoeding in verband daarmee aangewezen is. Die gevolgen kunnen bijvoorbeeld bestaan in lichamelijk letsel, zoals bij ongevallen, medische fouten of misdrijven het geval is. In zulke gevallen is er soms ook nog sprake van psychische schade of, anders gezegd, geestelijk letsel. Geestelijk letsel doet zich echter ook voor in gevallen waarin van lichamelijk letsel geen sprake is. Die gevallen vormen een breed spectrum. Vaak gaat het om gedrag of gebeurtenissen die (tamelijk) rechtstreeks met (geestelijke) gezondheid te maken hebben; denk aan stress op het werk of een posttraumatische stressstoornis die bijvoorbeeld hulpverleners, treinmachinisten of conducteurs tijdens hun werk kunnen oplopen na een ongeval of vergelijkbaar incident. In andere gevallen dringt het verband tussen het gewraakte handelen en het (beweerde) geestelijk letsel zich minder snel op. Het gaat dan om geheel andere typen gevallen waarbij het gewraakte handelen niet primair op de gezondheid van de getroffene betrekking heeft. Te denken valt bijvoorbeeld aan geschillen met de fiscus of andere overheidsinstanties of met een financiële instelling. Ook zulke geschillen kunnen een zware wissel trekken op het welzijn en de gezondheid van de betrokkene en zelfs aanleiding geven tot geestelijk letsel.31.Ook in zo’n geval kan de aangesproken persoon, aangenomen dat sprake is van een grondslag voor aansprakelijkheid en leerstukken als dat van relativiteit (art. 6:163 BW) of toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW) geen roet in het eten gooien,32.eventueel tot vergoeding van de schade (zoals eventuele vermogensschade maar ook hier kan het tevens immateriële schade betreffen) gehouden zijn. Het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht grijpen ook dan aan bij de gevolgen van het gewraakte handelen, in dit laatste geval het eventuele geestelijk letsel.

In de praktijk is sanctionering in het aansprakelijkheidsrecht daarmee sterk afhankelijk van eventuele schade die ik voor het gemak nu even ‘gevolgschade’ noem; bij gebreke daarvan zijn de mogelijkheden tot sanctionering in het aansprakelijkheidsrecht beperkt. Zo is ons recht, dat heeft de Jeffrey-zaak33.wel geleerd, dan niet erg royaal met toewijzing van een enkele verklaring voor recht bijvoorbeeld. In gevallen waarin ‘gevolgschade’ ontbreekt of een causaal verband met gestelde ‘gevolgschade’ niet aannemelijk kan worden gemaakt, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij schending van de informatieplicht van een arts (hierna randnummer 4.23), kan dat ertoe leiden dat een (mogelijk ook ernstige) normschending civielrechtelijk ‘onbestraft’ blijft.

Vanuit dit perspectief positief te waarderen is dat steeds meer nadruk wordt gelegd op het belang van een ‘sanctie’ of remedie als een verklaring voor recht34.en dat op dit vlak daadwerkelijk een verruiming aan de orde lijkt ten opzichte van het Jeffrey-arrest.35.

In dit bestek is belangrijker, en ook dat lijkt mij een positieve ontwikkeling, dat met succes is gepleit voor het toekennen van smartengeld vanwege de schending van een recht (en daarmee van het gewraakte handelen) als zodanig. De enkele schending van een recht (en dus niet pas de gevolgen daarvan) geeft onder omstandigheden reeds recht op smartengeld. Schending is dan in wezen dus op zich al schade. Het wettelijk systeem biedt daarvoor ook de ruimte.36.

Smartengeld en het systeem van de wet

Ingevolge art. 6:95 BW is voor smartengeld, anders dan voor vergoeding van vermogensschade, een nadere wettelijke grondslag vereist.37.Een aanspraak op vergoeding van immateriële schade bestaat alleen indien de wet daarin voorziet. Dat doet de wet op diverse plaatsen, onder meer in het BW (art. 6:106 en art. 7:510 bijvoorbeeld) maar een enkele keer ook buiten het BW, zoals bijvoorbeeld in art. 89 Wetboek van Strafvordering en in art. 106 Vreemdelingenwet. De belangrijkste bepaling, die bij gebreke van een (nog) specifieke(r) wetsartikel in de onderhavige zaak ook steeds in beeld komt, is art. 6:106 BW. In dit geval staat de categorie gevallen centraal die benoemd is in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Daar is voorzien in een recht op schadevergoeding “indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast”. In het onderhavige geval staat niet ter discussie dat, voor zover een aanspraak op schadevergoeding bestaat, deze wordt gebaseerd op de derde ‘subcategorie’ die eigenlijk een restcategorie is: aantasting in de persoon “op andere wijze” (dan door lichamelijk letsel of aantasting in eer of goede naam).

In deze restcategorie valt in ieder geval geestelijk letsel en inmiddels ook de schending van fundamentele rechten.38.In de rechtspraak van Uw Raad is eerst aangenomen dat geestelijk letsel, dat anders dan lichamelijk letsel dus niet met zoveel woorden in art. 6:106 lid 1 onder b BW is genoemd, een aantasting in de persoon “op andere wijze” kan opleveren, zij het dat van geestelijk letsel niet zomaar sprake is. Te noemen vallen arresten als Ontvanger/Bos en Wrongful birth I waarin Uw Raad duidelijk heeft gemaakt dat meer nodig is dan gevoelens van meer of minder sterk psychisch onbehagen.39.Gevoelens van frustratie, teleurstelling, onzekerheid, angst of verdriet, ook al zijn zij sterk, zijn dus niet voldoende. In latere rechtspraak heeft Uw Raad dat uitgewerkt. In het Taxibus-arrest heeft Uw Raad aangegeven dat geestelijk letsel in beginsel pas kan worden aangenomen wanneer sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld,40.althans is, zo overweegt Uw Raad in het arrest Beliën/provincie Noord-Brabant, daartoe vereist dat de benadeelde “voldoende concrete gegevens [aanvoert], waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen zijn vastgesteld.”.41.De lat ligt daarmee dus tamelijk hoog.42.

Uit latere rechtspraak is gebleken dat ook schending van een fundamenteel recht als zodanig onder omstandigheden recht geeft op smartengeld.43.Daarvoor is dus niet (langer) vereist dat sprake is van geestelijk letsel. Het gaat (inmiddels) om een zelfstandige categorie van gevallen die zich als het ware van de gevallen van geestelijk letsel heeft losgemaakt. In het oog springende arresten in dit verband zijn die inzake Groninger oudejaarsrellen en Wrongful life.

In het tot het arrest inzake Groninger oudejaarsrellen44.aanleiding gevende geval hadden de eisers in een zeer bedreigende situatie lange tijd vergeefs moeten wachten op ingrijpen door de politie. Uw Raad liet (na sprongcassatie) het oordeel van de rechtbank in stand dat de aard en de ernst van deze nalatigheid dusdanig waren dat deze een zeer ernstige inbreuk op de integriteit van de persoon en de veiligheid van de woning van eisers opleverden, en daarmee een aantasting in hun persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW. Daarvoor is dan niet nodig dat ook psychische schade (geestelijk letsel) is vastgesteld. Het tweede belangrijke arrest is dat inzake Wrongful life, waarin door een beroepsfout van een verloskundige niet aan het licht was gekomen dat een ongeboren kind aan een chromosomale afwijking leed, terwijl tevens vaststond dat de ouders er, als zij dat hadden geweten, voor hadden gekozen de zwangerschap te laten afbreken.45.Volgens Uw Raad leverde het feit dat hen die keuze was ontnomen een schending van een fundamenteel recht op:46.

“4.7 Het LUMC en de verloskundige hebben voorts aangevoerd dat de vordering van de ouders tot vergoeding van hun immateriële schade niet kan worden toegewezen, nu zij door de fout van de verloskundige niet in hun persoon zijn aangetast als bedoeld in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW.

Dit verweer is terecht door het hof verworpen ten aanzien van de vordering van de moeder. In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap immers binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking. Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht en is dus niet sprake van affectieschade (kort gezegd: schade die men lijdt door verdriet om het leed of het overlijden van een naaste), waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2002, nr. C00/227, NJ 2002, 240, heeft overwogen dat deze ingevolge het wettelijk stelsel geen recht geeft op vergoeding. Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.” [onderstrepingen toegevoegd, A-G]

Deze laatste ontwikkeling is verrassender dan die in het kader van het arrest inzake Groninger oudejaarsrellen. Dat ziet immers op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ‘in fysieke zin’ en ligt in het verlengde van de rechtspraak van Uw Raad waarin al een recht op smartengeld was aangenomen in zaken waarin ook het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer aan de orde was maar de nadruk lag op privacy-aspecten.47.Opmerkelijker is de ontwikkeling in het Wrongful life-arrest dat ziet op het zelfbeschikkingsrecht, omdat daarin, overigens in lijn met eerdere literatuur,48.een andere koers is ingeslagen dan in twee eerdere Wrongful birth-zaken waarin Uw Raad nog had beslist dat schending van het zelfbeschikkingsrecht als zodanig geen recht gaf op smartengeld.49.

Wat daarvan zij, beide arresten geven uitdrukking aan een belangrijke ontwikkeling. Niet langer loopt de route naar vergoeding van immateriële schade via geestelijk letsel, maar is zij rechtstreeks. In geval van schending van het recht als zodanig kan smartengeld aangewezen zijn. In ieder geval heeft Uw Raad aanvaard dat:

- ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer kan worden gekwalificeerd als ‘aantasting in de persoon’ die een recht op smartengeld meebrengt en dat daarvoor het aanwezig zijn van geestelijk letsel geen vereiste vormt;50.

- dat een medische fout waardoor ouders de mogelijkheid is ontnomen om zelf geïnformeerd te beslissen over het al dan niet krijgen van een kind een aantasting vormt van hun zelfbeschikkingsrecht en op die grond een recht op smartengeld rechtvaardigt, opnieuw zonder dat sprake hoeft te zijn van geestelijk letsel.51.

De route via geestelijk letsel, die werd bewandeld omdat in ieder geval aanvankelijk de enkele inbreuk op een fundamenteel recht geen recht gaf op smartengeld,52.is in deze gevallen dus niet (langer) nodig. Dat is wat mij betreft een gelukkige ontwikkeling, omdat in wezen sprake was van een omweg die bovendien, vanwege de strenge eisen die Uw Raad stelt aan geestelijk letsel, tot gevolg had dat alleen degenen die slachtoffer werden van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld daadwerkelijk kans op vergoeding maakten (hiervoor randnummer 4.14).

Dat is dus niet langer het geval. Nu ook schending van fundamentele rechten als het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of het recht op zelfbeschikking als zodanig een grondslag voor smartengeld kan opleveren, is niet langer nodig dat (tevens) geestelijk letsel wordt aangevoerd en vastgesteld.53.Op dit vlak is duidelijk sprake van een zekere verzelfstandiging.54.

Daarmee is in de rechtspraak van Uw Raad onmiskenbaar sprake van een ontwikkeling waarbij het voor het ontstaan van een recht op smartengeld niet langer noodzakelijk is dat de normschending tot (lichamelijk en/of) geestelijk letsel aanleiding heeft gegeven. Ook zonder dergelijke gevolgen kan een recht op smartengeld onder omstandigheden gebaseerd worden op een aantasting in de persoon (zij het op andere wijze dan door letsel (of schending van eer of goede naam)). Zo heeft ons recht een ontwikkeling doorgemaakt naar een status quo waarin (ook) ‘schending schade is’ en niet pas van schade kan worden gesproken wanneer schending (verdere) gevolgen heeft gehad.

Instrumentele inzet van (het recht op) smartengeld

Art. 6:106 BW geeft zo ruimte aan een instrumentele inzet van het recht op smartengeld: daar waar concrete (andere) schade ontbreekt en toch een zekere financiële druk op potentiële laedentes en/of een erkenning in financiële zin nodig is van hetgeen getroffenen is overkomen, kunnen art. 6:106 BW en een in dat verband aangenomen recht op smartengeld soms uitkomst bieden.

Een bekend voorbeeld betreft de sanctionering van de schending van de verplichting van een arts om de patiënt te informeren over de risico’s die zijn verbonden aan een voorgestelde of voorgenomen behandeling. Wanneer de behandeling inderdaad tot complicaties aanleiding heeft gegeven of uiteindelijk zelfs verkeerd is afgelopen, wordt achteraf niet alleen over onjuiste uitvoering van de behandeling maar vaak ook over schending van die informatieverplichting geklaagd. De redenering is dan dat de patiënt bij tijdige (juiste) informatie niet voor de behandeling had gekozen, waarmee de patiënt de latere complicaties (of het niet succesvol verlopen van de behandeling) zou hebben ontlopen. Aansprakelijkheid van de arts op deze grondslag vereist echter dat aannemelijk wordt gemaakt dat de behandeling bij (juiste) informatie niet zou zijn gekozen en dat blijkt in de regel moeilijk.55.Gevolg daarvan is dat in die gevallen op eventuele schending van de informatieverplichting, afgezien van een eventuele rechterlijke uitspraak waarin deze schending wordt geconstateerd (een verklaring voor recht), eigenlijk geen civielrechtelijke sanctie staat. Schending van deze fundamentele verplichting van de arts blijft dan ‘onbestraft’. In dit verband is daarom wel bepleit dat aanspraak op smartengeld zou (moeten) bestaan nu de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht een aantasting in de persoon is die aanspraak geeft op smartengeld. In de feitenrechtspraak wordt een dergelijke aansprakelijkheid voor zogenoemde integriteitsschade inderdaad ook wel aangenomen.56.Geheel uitgekristalliseerd is deze ontwikkeling nog niet, maar interessant is zij zeker. Zij is immers een mooi voorbeeld van een geval waarin het aansprakelijkheidsrecht bij gebreke van (gevolg)schade eigenlijk ‘tandeloos’ is (hiervoor randnummer 4.9) en als het ware gered wordt door het recht op smartengeld. Dat geeft alsnog daadwerkelijke inhoud of betekenis aan de verplichting van de arts tot en daarmee ‘tanden’ aan het recht van de patiënt op het verschaffen van informatie.

Een tweede ook niet onbelangrijk voorbeeld biedt de problematiek van de (schending van de) redelijke termijn voor het nemen van een rechterlijke beslissing. Hier heeft het EHRM de weg gewezen: staten zijn bij schending van het in art. 6 EVRM beschermde recht op een rechterlijke beslissing binnen een redelijke termijn verplicht hetzij te bewerkstelligen dat de procedure wordt versneld, hetzij compensatie toe te kennen.57.In dit verband biedt schending van het in art. 6 EVRM beschermde recht op een rechterlijke beslissing binnen een redelijke termijn als zodanig recht op vergoeding van immateriële schade.58.Daarbij worden spanning en frustratie verondersteld, zodat deze niet aannemelijk gemaakt of bewezen hoeven te worden. Bovendien is dit ook voldoende voor (een recht op) smartengeld. Het is dus niet nodig om geestelijk letsel aan te voeren; dat is in deze gevallen geen vereiste voor smartengeld. Spanning en frustratie worden, als gezegd, verondersteld59.en voor de duur van de overschrijding wordt vervolgens een forfaitaire vergoeding toegekend. Nadat verschillende bestuursrechters in het kielzog van het EHRM inderdaad aansprakelijkheid van de Staat wegens schending van de redelijke termijn hadden aangenomen en in dit verband smartengeld hadden toegekend,60.heeft Uw Raad zich in 2014 uitgesproken over het regime in civiele zaken waarin als bijzondere complicatie aan de orde is dat de overheid laat staan de Staat in de regel niet in de procedure betrokken is.61.In dit arrest wordt de lijn van de bestuursrechters gevolgd en is ook nog uitgewerkt hoe een op schending van de redelijke termijn gebaseerde claim tegen de Staat aan de orde kan worden gesteld, namelijk in een zelfstandige procedure tegen de Staat voor de kantonrechter. In het onderhavige kader is van belang dat Uw Raad zich wat betreft de omvang van de vergoeding van een eventueel smartengeld heeft aangesloten bij de diverse bestuursrechters, te weten € 500,-- per zes maanden overschrijding, maar ook heeft beslist dat bij een geringe overschrijding het constateren van de overschrijding volstaat.

Het is vervolgens de vraag hoe een en ander zich verhoudt tot art. 6:106 BW. Naar het oordeel van Lindenbergh, en ik ben geneigd hem bij te vallen, valt dit regime in te passen in het systeem van art. 6:106 BW; aan te nemen valt immers dat sprake is van een aantasting in de persoon “op andere wijze” in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW.62.Het bijzondere van deze categorie is dan wel, en ook daarvoor laat art. 6:106 lid 1 onder b BW ruimte, dat frustratie, ergernis en dergelijke worden verondersteld, zodat degene die aanspraak maakt op vergoeding op dit punt geen stelplicht heeft. Tegelijkertijd, en dat is wat mij betreft geen toeval, is de omvang van de eventuele vergoeding beperkt: het gaat om betrekkelijk lage en bovendien forfaitaire bedragen. Dit gegeven is niet onbelangrijk: het ene fundamenteel recht is het andere niet en de ene schending is de andere weer niet. Dat dat consequenties heeft voor de omvang van een eventuele vergoeding of zelfs voor het recht op vergoeding als zodanig (bij een geringe overschrijding volstaat immers het constateren van de overschrijding) en (mede) daarom ook voor de stelplicht van degene die aanspraak maakt op smartengeld ligt voor de hand (hierna randnummer 4.54).

Schending van een fundamenteel recht: genoegdoening enkel door vergoeding?

Het is dus voor het verkrijgen van smartengeld niet langer noodzakelijk om het (buiten de gevallen van lichamelijk letsel en schending van eer of goede naam) steeds over de band van (geestelijk) letsel te spelen. Soms is enkele schending van het betrokken fundamentele recht ook voldoende voor smartengeld. Daarmee is echter nog niet gezegd dat elke schending van een fundamenteel recht dwingt tot het aannemen van een persoonsaantasting die daarmee leidt tot het ontstaan van een recht op smartengeld.63.Zowel bij het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bij het zelfbeschikkingsrecht lijkt een (voldoende) ernstige inbreuk noodzakelijk, terwijl dat bij het recht op een rechterlijke beslissing binnen redelijke termijn juist niet vereist is.

Verdedigd wordt wel dat het antwoord op de vraag of schending van een fundamenteel recht aanleiding geeft tot een recht op smartengeld afhankelijk is van een nadere afweging aan de hand van factoren als de aard van het bij het in concreto geschonden recht betrokken belang (persoonlijke levenssfeer, bewegingsvrijheid, zelfbeschikking over voortplanting, gelijke behandeling, non-discriminatie), de wijze van schending, de ernst van de gevolgen en de vraag of niet reeds voldoende op andere wijze dan door smartengeld kan worden gereageerd op de normschending.64.Is, met andere woorden, zinvolle sanctionering ook op andere wijze mogelijk, bijvoorbeeld door een declaratoir of anderszins?

Daarbij komen diverse opties in beeld: zo is er de ruimte om in gevallen waarin er geen (andere) schade is toch smartengeld toe te kennen ex art. 6:106 BW wegens schending van een fundamenteel recht, maar kan er in andere gevallen juist reden zijn genoegen te nemen met een verklaring voor recht. De redenering zou in dat laatste geval zijn dat de genoegdoening die bestaat in het constateren van een schending volstaat.

Deze laatste benadering kennen we van ‘Straatsburg’ waar het EHRM op basis van art. 41 EVRM een ‘billijke genoegdoening’ aan de benadeelde kan toekennen indien in geval van schending van het EVRM het nationale recht van een verdragsluitende staat slechts gedeeltelijk rechtsherstel biedt. Bij toepassing van deze discretionaire bevoegdheid heeft het EHRM bij herhaling aangenomen dat vaststelling door het EHRM van een schending van een fundamenteel recht reeds op zichzelf genoegdoening (‘satisfaction’) voor de benadeelde kan meebrengen.65.De omvang van een eventuele vergoeding kan dan relatief bescheiden blijven en eventueel kan vergoeding zelfs achterwege blijven.66.

Dicht tegen deze benadering aan ligt de uitspraak waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat er bij de bepaling van de schadevergoeding voor een psychiatrische patiënt ten aanzien van wie procedurevoorschriften waren geschonden rekening mee diende te worden gehouden dat in het enkele feit dat de rechter de schending van voorschriften vaststelt reeds een zekere genoegdoening is gelegen.67.

Anders dan het EHRM bij art. 41 EVRM heeft de rechter naar Nederlands recht geen discretionaire bevoegdheid om al dan niet schadevergoeding toe te kennen. Het recht op schadevergoeding ontstaat op het moment dat aan door de wet gestelde vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan, ongeacht of een rechter zich daaromtrent heeft uitgelaten. In de sfeer van het smartengeld is wel sprake van een zekere rechterlijke beleidsruimte, zij het dat ook in het kader van art. 6:106 BW niet het bestaan van het recht op vergoeding, maar slechts de vaststelling van de omvang ervan aan het billijkheidsoordeel van de rechter is overgelaten.68.Desondanks heeft Uw Raad in een geval van belediging geoordeeld dat de rechter bij de begroting van de immateriële schade een discretionaire bevoegdheid heeft, die niet alleen inhoudt dat hij met alle omstandigheden van het geval rekening moet houden maar ook de bevoegdheid insluit om, indien de rechter daartoe gronden aanwezig acht, geen schadevergoeding toe te kennen.69.In een dergelijk geval zou dan, hoewel eerst een persoonsaantasting is aangenomen, vervolgens toch geen schadevergoeding worden toegekend. Beter lijkt het in zo’n geval aan te nemen dat van een persoonsaantasting in de zin van art. 6:106 BW geen sprake is. Dat kan ook: juist bij persoonsaantastingen zoals schending van eer of goede naam en schending van (andere) fundamentele rechten ligt de nadruk op de handeling van de laedens en niet zozeer, zoals bij lichamelijk en geestelijk letsel het geval is, op de gevolgen voor de benadeelde.70.Bij het beoordelen van dat handelen als zodanig en daarmee bij de vraag of sprake is van een persoonsaantasting kan dan ook de wenselijkheid in de gegeven omstandigheden van het al dan niet toekennen van een vergoeding worden betrokken (hiervoor randnummer 4.27).

In dat verband rijst soms ook de vraag of een verklaring voor recht niet reeds genoegdoening biedt. Zeker wanneer schending heeft geleid tot vermogensschade, denk alleen al aan de kosten die zijn gemoeid met het beëindigen of wegnemen van de schending, of ander feitelijk nadeel zoals letsel, zal moeilijk kunnen worden aangenomen dat dat nadeel door een vaststelling van de schending in rechte wordt verminderd of weggenomen. En toch kan in andere gevallen een rechterlijke uitspraak wel degelijk iets goedmaken of rechtzetten. Lindenbergh heeft in dit verband gewezen op de immateriële schade die bestaat uit het ‘geschokte rechtsgevoel’, zoals bijvoorbeeld bij schending van bepaalde procedurele rechten aan de orde kan zijn. De route zou dan zijn dat de rechter in zijn oordeel tot uitdrukking brengt dat weliswaar sprake is van een schending, maar dat de schending en haar gevolgen onvoldoende ernstig zijn om te kunnen worden aangemerkt als een persoonsaantasting in de zin van art. 6:106 BW.71.Aldus kan de beslissing ‘technisch’ worden ingebed, maar de achterliggende reden is eigenlijk een andere, namelijk dat met zijn oordeel al voldoende goed is gemaakt. Dat werkt uiteraard niet indien van ‘gevolgschade’ sprake is, maar eventueel wel bij het ontbreken daarvan.

Een andere vraag is of smartengeld wegens schending van het fundamentele recht ook nodig is, wanneer er wel sprake is van relevante ‘gevolgschade’ en met de vergoeding daarvan dan dus al genoegdoening in het geding is. In die gevallen waarin is erkend dat schending van het betrokken fundamentele recht als zodanig aanspraak geeft op smartengeld, zouden we dat recht niet werkelijk serieus nemen wanneer die aanspraak alsnog zou worden ontzegd, omdat al sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende ‘gevolgschade’.72.Het meest zuiver is het dan naast de vergoeding van deze ‘gevolgschade’ ook nog een vergoeding ter zake van de schending van het recht als zodanig aan te nemen. Uiteindelijk zou een vergoeding dan een tweetal componenten kennen: schadevergoeding bestaande in het goed maken van de gevolgen die schending heeft gehad en schadevergoeding ter zake van de schending van het recht als zodanig.

Wanneer eenmaal de stap is gezet dat schending van het recht als zodanig recht geeft op smartengeld, is het immers gewrongen om in gevallen waarin schending ook tot andere gevolgen heeft geleid, die met vergoeding van vermogensschade te corrigeren zijn, de vergoeding daartoe te beperken en smartengeld af te wijzen. Dat zien we bijvoorbeeld ook in de Wrongful birth-zaken. Daar was al duidelijk dat in beginsel recht op vergoeding van opvoedkosten en inkomensschade bestaat.73.Sinds het Wrongful life-arrest weten we ook dat schending van het zelfbeschikkingsrecht als zodanig grond geeft voor smartengeld. Dat al sprake is van een substantiële vergoeding ter zake van opvoedkosten en inkomensschade staat aan smartengeld niet in de weg. Een ander oordeel zou ook moeilijk verteerbaar zijn.

Welke omvang heeft dan de vergoeding?

Met de erkenning van een recht op smartengeld bij schending van fundamentele rechten rijst ook nog de vraag naar de omvang. Het gaat hier dus om de schade die bestaat in de schending als zodanig, en niet om de overige immateriële schade, de meer genoemde ‘gevolgschade’ die bijvoorbeeld aan de orde is bij lichamelijk of geestelijk letsel. Het gaat hier om verschillende zaken. De aard en functie van de schadevergoeding wegens de schending als zodanig zijn anders, immers meer gericht op sanctionering of erkenning, dan de aard van de vergoeding van de gevolgen, waarbij veeleer concreet herstel en compensatie vooropstaan.74.

In dit verband is illustratief dat het Arnhemse hof dat schadevergoeding toekende aan een moeder van twee (door de vader) ontvoerde kinderen, oordeelde dat, nu de toewijzing van immateriële schade op een andere grond was komen te rusten dan in eerste instantie (niet geestelijk letsel maar schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer), de omvang van het toe te wijzen bedrag opnieuw diende te worden beoordeeld.75.

Daarmee is nog niet gezegd dat het bepalen van de omvang van het smartengeld bij schending van fundamentele rechten eenvoudig is. Ook hier is van belang dat er een behoorlijke variëteit aan gevallen aan de orde is. Lindenbergh heeft met recht betoogd dat juist – omdat het bij schending van fundamentele rechten, anders dan bij lichamelijk of geestelijk letsel, veel minder gaat om de gevolgen en veel meer om de gedraging (de inbreuk) gaat – deze categorie zich ook eerder leent voor genormeerde afdoening en eventueel zelfs voor forfaitaire vergoedingen.76.De benadering bij de overschrijding van de redelijke termijn is daarvan een goed voorbeeld. De vraag is echter of dat over de gehele linie kan. Dat betwijfel ik: in bepaalde gevallen ontkomen we er toch niet aan ook te kijken naar de uitwerking van de schending.

Dat leert wat mij betreft in ieder geval het Wrongful life-arrest77.waarin de ouders van het betrokken meisje Kelly, afgezien van de kosten van verzorging en opvoeding, ook smartengeld vorderden. Uw Raad geeft in het kader van de positie van de moeder aan dat haar recht op abortus binnen zekere grenzen in onze rechtsorde is erkend en dat deze erkenning berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking. Wanneer haar de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht. “Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht” is een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld. De inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht als zodanig kan een recht op vergoeding van immateriële schade dragen.

Niet zonder reden zal Uw Raad hebben willen benadrukken dat het hier gaat om een “zo ingrijpende aantasting (…) van een zo fundamenteel recht”. P-G Hartkamp deed die suggestie reeds om zo alsnog de terughoudendheid bij het toewijzen van smartengeld mogelijk te maken die anders reeds vanwege het vereiste van geestelijk letsel aan de orde is.78.De gekozen formulering laat ruimte voor differentiatie al naar gelang aard en inhoud van het betrokken fundamenteel recht. Zo is er in de sfeer van de persoonlijkheidsrechten79.bijvoorbeeld niet alleen het recht om zelf te bepalen of en zo ja wanneer men een kinderwens in vervulling wil (proberen te) laten gaan, maar bijvoorbeeld ook het recht om te weten van wie men afstamt.80.Differentiatie op een ander vlak lijkt ook mogelijk. De ene inbreuk is de andere bijvoorbeeld niet: een medische fout kan leiden tot doorkruising van de gezinsplanning in een situatie dat de ouders het gezin compleet achten, in een situatie dat gezinsuitbreiding ‘op dit moment niet zou uitkomen’ maar ook in een situatie zoals in het Wrongful life-arrest waarin de ouders, hadden zij tijdig geweten van de afwijking, voor abortus hadden gekozen.

Differentiatie lijkt niet alleen mogelijk, maar ook aangewezen. De door Uw Raad gekozen formulering in het Wrongful life-arrest laat ruimte voor de conclusie dat:

- sommige rechten fundamenteler zijn dan andere, zodat in de laatste categorie wellicht toch enkel smartengeld aan de orde is wanneer tevens sprake is van geestelijk letsel;81.

- ook bij meer fundamentele rechten niet iedere inbreuk recht geeft op smartengeld, zodat ook dan eventueel alleen smartengeld aan de orde is wanneer tevens sprake is van geestelijk letsel;82.

- de omvang van de vergoeding afhankelijk is van de ernst van de inbreuk en de aard van het persoonlijkheidsrecht.

Hoewel dus denkbaar is het betrokken fundamentele recht een waarde in zichzelf toe te kennen of aan schending een genormeerde vergoeding of zelfs een forfaitair bedrag te verbinden, lijkt het mij niet reëel om daarvoor steeds, ongeacht aard en inhoud van het betrokken fundamentele recht, te kiezen. In sommige gevallen, zo bleek zojuist bij bespreking van de consequenties van het Wrongful life-arrest, ligt het meer in de rede bij het bepalen van de omvang van een eventueel smartengeld ook oog te hebben voor de context en de belangen die op het spel staan. Daarmee komen ook de concrete gevolgen voor de rechthebbenden in kwestie in beeld. Zo zal doorkruising van de gezinsplanning door een medische fout tot een wat omvang betreft uiteenlopend smartengeld aanleiding geven al naar gelang de situatie die aan de orde is (ouders achten het gezin compleet, gezinsuitbreiding zou hen ‘op dit moment niet goed uitkomen’, ouders zouden voor abortus hebben gekozen wanneer zij tijdig hadden geweten dat van een afwijking sprake was) (hiervoor randnummer 4.39).83.

De route via geestelijk letsel als noodweg?

Wanneer enkele schending van het betrokken fundamentele recht (nog) niet voldoende is voor smartengeld (omdat aard en inhoud van het recht niet zo zwaar wegen, omdat van een voldoende ingrijpende aantasting van het recht geen sprake is of omdat het systeem reeds op andere wijze (voldoende) recht kan doen aan de normschending en daarvoor niet ook nog een recht op smartengeld behoeft te introduceren), rest voor diegenen die toch aanspraak menen te kunnen maken op smartengeld alsnog een zoektocht naar een andere grondslag in het systeem. Bij gebreke van lichamelijk letsel blijft dan geestelijk letsel als een soort ‘terugvaloptie’ over. Rechtvaardigt de concrete zaak die kwalificatie dan vindt vergoeding van immateriële schade niet plaats vanwege schending van het recht als zodanig, maar vanwege de gevolgen ervan, het geestelijk letsel dat bij het gewraakte handelen is ontstaan. In wezen vallen we hier dan dus, uit nood, terug op de ‘oude’ route van de schadevergoeding wegens geestelijk letsel dat het gevolg is van onrechtmatig handelen.

Die ‘oude’ route was (buiten de gevallen van lichamelijk letsel en schending van eer of goede naam) aanvankelijk ‘normaal’, immers de enige. Dat is, dat is wel duidelijk, niet langer het geval: nu leiden twee wegen naar Rome. Dat de ene route in de praktijk belangrijker is dan de andere, rechtvaardigt niet de ene (geestelijk letsel) regel te noemen en de andere (schending van een fundamenteel recht) uitzondering. Zij hebben op verschillende gevallen betrekking,84.hebben dus zelfstandige betekenis en leiden ook tot uiteenlopende vergoedingen ter zake van immateriële schade.85.

Wat dan te denken van het Blauw oog-arrest?

In dit verband is het Blauw oog-arrest86.van Uw Raad echter minder gelukkig. Hoewel Uw Raad in dat arrest mogelijk heeft geprobeerd in de formulering ook de ontwikkeling die spreekt uit eerdere arresten als die inzake Groninger oudejaarsrellen en Wrongful life ‘te vangen’, suggereert het arrest toch dat binnen de restcategorie van de aantasting in de persoon “op andere wijze” geestelijk letsel eerste viool speelt en dus vooropstaat. Weliswaar is er naast deze gevallen, bij wijze van uitzondering, nog wel enige ruimte voor het aannemen van een persoonsaantasting, maar die ruimte is, zo suggereert de tekst van de rechtsoverweging waar het om gaat (rov. 3.5.), heel beperkt en verlangt het nodige van eiser op het punt van de stelplicht. De lat ligt daarmee hoog.

In het geval dat aanleiding gaf tot dat arrest had het slachtoffer als gevolg van een mishandeling een blauw oog opgelopen. Hij vorderde vervolgens vergoeding van immateriële schade, zowel vanwege zijn lichamelijke letsel als op de grond dat hij door de mishandeling in zijn persoon zou zijn aangetast, onder meer doordat hij pijn zou hebben geleden en angstgevoelens had ervaren. Het hof wees de vordering af: wat lichamelijk letsel betreft omdat het letsel te gering zou zijn en wat een aantasting in de persoon “op andere wijze” betreft omdat geen sprake was van geestelijk letsel. Beide oordelen werden in cassatie aangevallen. Aan het front van (de afwijzing van vergoeding van immateriële schade wegens) lichamelijk letsel boekte de getroffene succes:

“3.4. De klachten zijn in zoverre gegrond dat de door het hof als vaststaand aangemerkte omstandigheid dat A. aan de mishandeling een blauw oog heeft overgehouden, en dus lichamelijk letsel heeft opgelopen, hem op de voet van art. 6:106 lid 1, onder b, BW recht geeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat dit letsel te gering is om voor enige vergoeding in aanmerking te komen.”

Het negatieve oordeel van het hof omtrent de persoonsaantasting werd in cassatie bestreden met de klacht dat niet in alle gevallen geestelijk letsel nodig is voor het aannemen van een persoonsaantasting, waarbij ter onderbouwing naar het Groninger oudejaarsrellen-arrest werd verwezen. Uw Raad liet het oordeel van het hof over de persoonsaantasting echter in stand:

“3.5. De motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat A. onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door de mishandeling ook op andere wijze in zijn persoon is aangetast in de zin van de zojuist aangehaalde wetsbepaling, faalt echter. Voor de toewijsbaarheid van een hierop gerichte vordering is uitgangspunt dat de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Weliswaar is niet in alle gevallen uitgesloten dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard in verband met de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer, maar in het onderhavige geval heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daartoe onvoldoende is gesteld.” [onderstreping toegevoegd, A-G]

Hoewel de uitkomst in het betrokken geval misschien niet zo gek is,87.roept deze laatste overweging wel vragen op waar het gaat om de verhouding tussen persoonsaantastingen die bestaan in geestelijk letsel en gevallen waarin van geestelijk letsel geen sprake is. Waar arresten als die inzake Groninger oudejaarsrellen en Wrongful life juist een zekere verzelfstandiging van de categorie schending van fundamentele rechten inhouden en daarmee een nevenschikking van deze categorie met die van het geestelijk letsel binnen de restcategorie aantasting in de persoon “op andere wijze” (hiervoor randnummers 4.17 e.v.), ademt het Blauw oog-arrest een andere sfeer. Hier lijkt in het kader van de restcategorie immers een soort voorrangspositie voor het geval van geestelijk letsel weggelegd. In beginsel is geestelijk letsel vereist (uitgangspunt) en slechts bij uitzondering is dat voor het aannemen van een aantasting in de persoon “op andere wijze” anders.88.Daarbij wordt de lat ook nog hoog gelegd gelet op de verwijzingen naar de bijzondere ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer. Bovendien lijkt het aan eiser om daarop voldoende zicht te geven. In de Blauw oog-zaak mocht het hof in ieder geval aannemen dat eiser daartoe onvoldoende had gesteld.

In deze lezing, waarvan kennelijk ook partijen in de onderhavige zaak uitgaan,89.heeft Uw Raad met deze uitzondering bedoeld te verwijzen naar de beperkte ruimte die er is om buiten het geval van geestelijk letsel een aantasting in de persoon “op andere wijze” aan te nemen. Daarmee zou dan indirect zijn verwezen naar de categorie schending van een fundamenteel recht, hetgeen zou betekenen dat de door Uw Raad genoemde gezichtspunten (ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor het slachtoffer) moeten worden gezien als onderdelen, cumulatieve vereisten zelfs, van een toetsingsmaatstaf voor het toekennen van smartengeld wegens schending van een fundamenteel recht. In die lezing zou daarvoor dus slechts plaats zijn indien behalve van een voldoende ernstige normschending sprake is van (voldoende ernstige) gevolgen (in de zin van nadelen) voor het slachtoffer. Onder anderen Ruitenbeek-Bart gaat in haar commentaar op het hier bestreden hofarrest uit van die lezing, die zij overigens bekritiseert.90.Zojuist (hiervoor randnummer 4.44) noemde ik deze lezing al als de optie waarin Uw Raad heeft getracht in de bepalende rechtsoverweging ook de rechtsontwikkeling uit arresten als die inzake Groninger oudejaarsrellen en Wrongful life ‘te vangen’.91.

Ook dan is de formulering in het Blauw oog-arrest echter om meerdere redenen ongelukkig.92.In de eerste plaats omdat zo toch ‘eerst’ naar geestelijk letsel zou moeten worden gekeken,93.terwijl het daar bij schending van fundamentele rechten in de kern niet om gaat (dat bij gevallen van schending van fundamentele rechten soms ook geestelijk letsel kan ontstaan, is wat anders). In de tweede plaats omdat dat met het ‘eerst’ kijken naar geestelijk letsel de nadruk zou liggen op de ‘gevolgschade’ in plaats van op de gedraging (de inbreuk) als zodanig. In de derde plaats omdat deze benadering niet goed aansluit bij de persoonlijkheidsrechten waar het onder meer om gaat. Met het fundamentele karakter van dergelijke rechten verdraagt zich niet goed dat schending alleen tot compensatie zou leiden wanneer de benadeelde daarvan (concrete, aanwijsbare) gevolgen heeft ondervonden. Het gaat immers juist om waarden en belangen die tamelijk ‘ongrijpbaar’ zijn, zodat de gevolgen van schending moeilijk kunnen worden geobjectiveerd en die juist (daarom) op zichzelf bescherming behoeven.94.En in de vierde plaats omdat nu wordt gesuggereerd dat het bij smartengeld wegens schending van fundamentele rechten steeds zou moeten gaan om ernstige inbreuken en de gevolgen daarvan voor de rechthebbende, terwijl het, denk alleen maar aan de redelijke termijn-rechtspraak (hiervoor randnummer 4.24), wel degelijk ook kan gaan om gevallen waarin deze lat juist niet zo hoog wordt gelegd.

Daarmee is nog steeds niet gezegd dat iedere schending van een persoonlijkheidsrecht of ander fundamenteel recht steeds een aanspraak op smartengeld rechtvaardigt. Hiervóór is de stelling betrokken (randnummer 4.27) dat dit afhankelijk is van een nadere afweging van gezichtspunten waarbij ook het optreden van gevolgen voor de rechthebbende alsmede de aard en ernst van deze gevolgen gewicht in de schaal kunnen leggen.95.

Het Blauw oog-arrest is dus ongelukkig geformuleerd, zet ten onrechte geestelijk letsel voorop en suggereert opnieuw ten onrechte dat de ruimte voor het aannemen van een persoonsaantasting buiten dat geval heel beperkt is en per definitie verlangt dat sprake is van een ernstige normschending en door de getroffene aannemelijk te maken gevolgen. Behalve dat zo naar mijn indruk het geldende recht niet optimaal wordt weergegeven, bevordert het Blauw oog-arrest een verdere rechtsontwikkeling bepaald niet en zit het arrest haar in feite in de weg. Ik zou Uw Raad daarom in overweging willen geven afstand te nemen van (de formulering uit) dat arrest.

Sanctionering vraagt om variatie en nuancering

Uiteindelijk is het totaalplaatje bij art. 6:106 lid 1 onder b BW gevarieerd. Niet problematisch is de categorie van lichamelijk letsel, zij het dat dient te worden bedacht, zo heeft het Blauw oog-arrest nog bevestigd (hiervoor randnummer 4.45), dat ook (zeer) licht letsel aanspraak geeft op (uiteraard in omvang (zeer) beperkt) smartengeld. De categorie van de schending van eer of goede naam kan hier onbesproken blijven. De rechtsontwikkeling vindt plaats aan het front van de aantasting in de persoon “op andere wijze”.

Als zodanig kwalificeert in ieder geval geestelijk letsel: dat is niet snel aan de orde, de lat ligt hier hoog, maar daar staat tegenover dat serieuze bedragen in het geding zijn. Het is aan de benadeelde om geestelijk letsel aannemelijk te maken. Geestelijk letsel is een voorbeeld van een geval waarin vergoeding aan de orde is vanwege de gevolgen van het gewraakte handelen (en dat kan ook de schending van een fundamenteel recht zijn). Het gaat hier dus om ‘gevolgschade’. Dat ligt anders bij de tweede in dit verband te onderscheiden categorie van de schending van een fundamenteel recht. Daar is de schending als zodanig immateriële schade en geeft de schending als zodanig ook recht op smartengeld. Daarbij treffen we vervolgens meerdere varianten aan. De eerste is die waarbij het recht op smartengeld afhankelijk is van een beoordeling op aard en inhoud van het fundamentele recht en op de ernst van de inbreuk en gevolgen daarvan (‘zo fundamenteel’ en ‘zo ingrijpend’ in het Wrongful life-arrest (hiervoor randnummers 4.38 e.v.)). Op deze punten is het aan de getroffene aannemelijk te maken dat deze smartengeld rechtvaardigen. De eventuele vergoeding kan ook weer een serieuze omvang hebben, van een standaardvergoeding is in ieder geval geen sprake. Dat is juist weer anders bij de tweede variant die we kennen van de rechtspraak met betrekking tot de overschrijding van de redelijke termijn binnen welke een rechterlijke beslissing moet worden genomen: daar worden de immateriële gevolgen juist verondersteld en heeft de benadeelde het dus gemakkelijk, maar dat heeft een prijs, want daar staat tegenover dat hij genoegen moet nemen met een beperkte vergoeding, het gaat zelfs om een forfaitair bedrag. Het systeem laat ook toe dat op de schending van een recht als zodanig geen aanspraak op smartengeld kan worden gegrond, bijvoorbeeld omdat voldoende heil wordt verwacht van sanctionering langs andere weg (vergoeding van ‘gevolgschade’ bijvoorbeeld) of omdat met de vaststelling van de schending al voldoende recht is gedaan (eerder heb ik daarbij steeds verklaring voor recht genoemd, in sommige gevallen kan ook een rectificatie uitkomst bieden). Het systeem laat dan de ruimte om aan te nemen dat van een persoonsaantasting geen sprake is (hiervoor randnummers 4.31 en 4.32). Zo is variatie troef en biedt het systeem ruimte voor rechterlijk beleid op het vlak van sanctionering.

Uiteindelijk is sprake van een genuanceerd stelsel waarin soms, zoals bij geestelijk letsel maar ook bij schending van bijvoorbeeld het zelfbeschikkingsrecht, serieuze bedragen in het geding zijn. De omvang van een vergoeding in deze gevallen wordt door de omstandigheden van het geval bepaald. Deze gevallen lenen zich dus niet voor een gestandaardiseerde toepassing, terwijl in andere gevallen, zoals bij de overschrijding van de redelijke termijn, juist met een vrij laag forfaitair bedrag wordt gewerkt. Dat heeft logischerwijs consequenties voor de aan het recht op smartengeld te stellen vereisten en de in verband daarmee aan de orde zijnde ‘stelplicht’ voor de benadeelde. Bij genormeerde afdoening tegen lage bedragen past geen serieuze stelplicht met betrekking tot de vraag welke concrete gevolgen voor eiser aan de orde zijn, terwijl dat bijvoorbeeld bij geestelijk letsel juist wel passend is.

Terug naar de zaak

In de onderhavige zaak is naar mijn inschatting van belang dat:

- het gaat om schending door de Staat van een door het EVRM beschermd recht;

- [eiser] zonder dat daarvoor een titel bestond is blootgesteld aan het zwaarste detentieregime dat bestaat;

- in dit verband relatief lage bedragen in beeld komen zoals ook al blijkt uit de RSJ-vergoedingenpraktijk: het gaat niet om ten onrechte vastzitten, maar om ten onrechte vastzitten in het zwaarste detentieregime waar een nog steeds zwaar regime aangewezen was;

- de inzet van [eiser] is dat hij recht heeft op meer dan de reeds door de RSJ aan hem toegekende vergoeding;

- zijn vordering door het hof is afgewezen, omdat niet voldaan zou zijn aan het regime van het Blauw oog-arrest waarin een ernstige normschending met gevolgen vereist wordt, althans omdat [eiser] onvoldoende in beeld heeft gebracht welke gevolgen voor hem in het geding waren.

Daarmee lijkt [eiser] , hoewel hij bijna een jaar lang ten onrechte is blootgesteld aan het zwaarste detentieregime dat ons land kent, niet bepaald soepel tegemoet getreden. Veel meer dan wat hij heeft geprobeerd te doen, namelijk consequenties ‘in beeld brengen’ van het EBI-regime en zo concreet mogelijk worden waar het gaat om de verschillen tussen het zwaarste onterecht toegepaste EBI-regime en het wel toepasselijke GVM-detentieregime, kan van hem moeilijk worden verlangd,96.zeker wanneer men niet alleen bedenkt dat de Staat als geen ander het verschil tussen beide regimes zou moeten kennen,97.maar ook dat de vergoeding die in het verschiet zou liggen ook in het aansprakelijkheidsrecht nog altijd betrekkelijk laag zou zijn.98.Dat blijkt onder meer ook uit de feitenrechtspraak waarin situaties als de onderhavige (onterecht verblijf in een te zwaar detentieregime) bij mijn weten tweemaal aan de orde zijn geweest en waarin wél smartengeld vanwege een persoonsaantasting is toegewezen.99.

In de eerste zaak ging het net als in de onderhavige, om onterechte plaatsing in de EBI, in dat geval gedurende een periode van vijf maanden.100.Wederom net zoals in de onderhavige zaak had de gedetineerde daarvoor al een tegemoetkoming van de RSJ gekregen van in totaal € 550,--. De rechtbank Den Haag oordeelde dat het feit dat eiser aan het zware EBI-regime was blootgesteld inderdaad een aantasting in de persoon opleverde:

“4.3. (…) Voorop gesteld wordt dat de in de EBI op [eiser] van toepassing zijnde maatregelen (zoals de visitaties, bewegingsbeperking etc.) op zichzelf genomen een ernstige inbreuk op de integriteit van [eiser] zijn, wat door de Staat ook niet is betwist. Onder aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW vallen onder meer zodanige ernstige inbreuken op de integriteit van de persoon dat van een aantasting van de persoon kan worden gesproken. Daarvoor is niet nodig dat ook geestelijk letsel wordt vastgesteld.”

In deze zaak had de Staat aangevoerd dat het regime waaronder de gedetineerde anders zou zijn geplaatst, net als in het onderhavige geval het GVM-regime, nauwelijks van het EBI-regime verschilde. De rechtbank verwierp dat verweer met de volgende motivering:

“4.4. (…) In het betoog van de Staat (verschilt nauwelijks) ligt reeds besloten dat het binnen de EBI geldende regime verschilt van het toezichtsregime waaronder [eiser] zou hebben verkeerd, de onrechtmatige plaatsingsbesluiten weggedacht. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat het regime in de EBI veel zwaarder is dan de toezichtsmaatregelen die in de [plaats inrichting] ten aanzien van [eiser] zijn getroffen. Als onbestreden staat immers onder meer vast dat [eiser] in de EBI vier tot acht keer per dag werd gefouilleerd aan zijn kleding en in de ruim vijf maanden dat hij in de EBI verbleef ten minste zestien maal is gevisiteerd, dagelijks werd voorzien van handboeien tijdens alle interne transporten naar bezoekersruimte, recreatie- en sportruimte, bezoek slechts achter een glaswand kon worden ontvangen, de eerste tweeënhalve maand geen bezoek heeft ontvangen en in die periode niet heeft kunnen telefoneren, tijdens transporten werd geblinddoekt, en dagelijkse celinspecties had te ondergaan. Een vergelijking met de in onderdeel 2.7 vermelde toezichtsmaatregelen laat geen andere conclusie toe dan dat het EBI regime een verder gaande beperking van het recht van privacy en persoonlijke (bewegings)vrijheid bevatte dan het toezichtsregime waaronder [eiser] in de [plaats inrichting] verkeerde. De rechtbank ziet dit bevestigd in het door [eiser] ter comparitie overgelegde stuk “vergelijking tussen EBI en GVM-plaatsing”, welk stuk door de Staat niet is bestreden. Het vorenstaande voert dan ook tot de slotsom dat de beperkingen in de privacy en persoonlijke vrijheid van [eiser] in de EBI vele malen ernstiger zijn geweest dan het regime waaronder [eiser] zou hebben verkeerd indien hij niet in de EBI zou zijn geplaatst.”

De rechtbank kende ten slotte smartengeld toe. Zij ging echter niet mee in het betoog van eiser dat voor de berekening daarvan moest worden aangesloten bij art. 89 Sv, dat ziet op vergoeding van onrechtmatig ondergane voorlopige hechtenis, omdat eiser juist rechtmatig was gedetineerd. De rechtbank wees in aanvulling op de reeds door de RSJ toegekende vergoeding een bedrag van € 1500,-- toe:

“4.6. Bij de vaststelling van de schadevergoeding naar billijkheid neemt de rechtbank in aanmerking, naast de bedragen die in de Nederlandse rechtspraak in soortgelijke zaken worden vastgesteld, de duur van de periode (ruim vijf maanden) en de omvang van de beperkingen die [eiser] toen heeft moeten ervaren. Rekening houdend met de reeds door de RJS [RSJ, A-G] toegekende compensatie zal de rechtbank de vordering tot een bedrag van € 1.500,- toewijzen.”

De rechtbank kwam in deze zaak dus tot een bedrag van € 1500,-- voor een verblijf van vijf maanden in de EBI. In de tweede zaak had een gedetineerde ten onrechte in totaal 4 weken in afzondering in de eigen cel of verblijfsruimte moeten verblijven. In dat verband kende de kantonrechter bij de rechtbank Den Haag € 400,-- smartengeld toe, wederom rekening houdend met een reeds toegekende RSJ-tegemoetkoming.101.Annotator Janssen onderschrijft deze uitspraak en acht het toegewezen bedrag in verhouding met het bedrag waartoe de rechtbank Den Haag in de andere, zojuist besproken, zaak kwam.102.

Hoewel het maar om een enkele uitspraak gaat en het dus niet zonder meer gewettigd is daaraan stevige conclusies te verbinden, valt wel op dat in beide zaken is geoordeeld dat de onterechte detentie in een te zwaar regime op zichzelf een persoonsaantasting oplevert die aanspraak geeft op smartengeld in aanvulling op de reeds door de RSJ toegekende vergoeding.

Ik kom nu toe aan bespreking van het middel in het principale cassatieberoep.

Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit twee onderdelen.

De kern van onderdeel 1 van het cassatiemiddel is dat het hof ten onrechte de vorderingen van [eiser] heeft afgewezen op de grond dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij gevolgen heeft ondervonden van de normschending (het onterechte verblijf in de EBI). Daarmee heeft het hof blijkens de vooropstelling in rov. 6. en 8. toepassing gegeven aan de uitzondering uit het Blauw oog-arrest. Het hof heeft vervolgens onderzocht of [eiser] persoonlijke gevolgen heeft ondervonden van de normschending. Onder ‘gevolgen’ verstaat het hof, blijkens rov. 11., specifieke nadelen die voor [eiser] uit de detentie onder het EBI-regime zouden zijn voortgevloeid, zoals de gestelde omstandigheid dat hij het vonnis waarin hem een levenslange gevangenisstraf werd opgelegd heeft aangehoord zonder dat hij dat met zijn familie kon delen. Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat onvoldoende is komen vast te staan omtrent de gevolgen voor [eiser] , zodat zijn vorderingen moeten worden afgewezen.

Het cassatiemiddel bestrijdt het uitgangspunt van het hof dat nodig is dat de benadeelde gevolgen heeft ondervonden van de normschending. Uit het voorgaande blijkt wat mij betreft dat een dergelijke stelplicht niet in algemene zin geldt wanneer het gaat om schending van fundamentele rechten. Uit het Blauw oog-arrest zou anders kunnen worden afgeleid. Het hof heeft dit arrest uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen en het daarin neergelegde regime toegepast met een voor [eiser] negatieve uitkomst. Uw Raad zou de klachten van [eiser] hierop kunnen laten afstuiten en dus de straffe lijn kunnen blijven aanhouden van het Blauw oog-arrest (hiervoor randnummer 3.5).

Die uitkomst lijkt mij echter ongelukkig, zoals ik hiervoor (randnummers 4.47 e.v.) heb toegelicht. In zijn algemeenheid geldt niet, althans zou niet moeten gelden, dat schending van een fundamenteel recht enkel recht geeft op smartengeld wanneer sprake is van een (bijzonder) ernstige schending met gevolgen voor de benadeelde die hij ook aannemelijk zou moeten maken. Ik kom dan ook tot de slotsom dat het hof de vordering van [eiser] niet kon afwijzen op de enkele grond dat onvoldoende is komen vast te staan over de gevolgen die hij van de normschending heeft ondervonden.

Voordat ik aan een nadere toelichting toekom, merk ik op dat onderdeel 1 van het middel in mijn optiek daarmee weliswaar slaagt, maar op basis van een andere redenering dan strikt genomen in het onderdeel zelf is terug te vinden. In de toelichting op het middel wordt namelijk niet als zodanig het uitgangspunt van het hof bestreden dat voor toewijzing van een vordering op grond van persoonsaantasting ex art. 6:106 lid 1 onder b BW altijd moet worden aangetoond dat er gevolgen zijn, maar wordt in de kern betoogd dat dat uitgangspunt strijdig is met bepalingen uit het EVRM. In zijn verweer heeft de Staat erop gewezen dat [eiser] zich in feitelijke instanties juist steeds op art. 6:106 lid 1 onder b BW (en meer specifiek op de uitzondering uit het Blauw oog-arrest) heeft beroepen, zodat het middel, aldus nog steeds de Staat, berust op ontoelaatbare nova in cassatie dan wel feitelijke grondslag mist.103.

Met het middel ben ik, als gezegd, van oordeel dat het hof in dit geval niet kon verlangen dat door [eiser] gevolgen van de normschending werden aangetoond althans dat meer van hem kon worden verlangd dan dat hij op dit punt heeft gedaan. Het middel zet daarbij zijn geld op de stelling dat het regime van art. 6:106 lid 1 onder b BW in strijd is met (bepalingen uit) het EVRM. Dat is volgens mij niet nodig: dat regime staat immers toe dat een persoonsaantasting wordt vastgesteld en daarvoor vergoeding wordt toegekend zonder dat sprake is van gevolgen, en kan dus EVRM-conform worden uitgelegd voor zover het EVRM zou vereisen dat in dergelijke gevallen een aanspraak op schadevergoeding bestaat.104.Het is dus, wat mij betreft, niet zo dat het regime van art. 6:106 lid 1 onder b BW als zodanig niet deugt, maar dat aan dat regime in het onderhavige geval een verkeerde toepassing is gegeven. Dat onderdeel 1 van het cassatiemiddel een andere redenering volgt, staat er niet aan in de weg dat het slaagt: mijns inziens is duidelijk waarom het hof volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan105.(namelijk omdat het de vordering op het “gevolgen-criterium” heeft laten stranden) en de Staat heeft de klacht ook in die zin begrepen.106.Er is evenmin sprake van ontoelaatbare nova of een gebrek aan feitelijke grondslag: [eiser] heeft zijn vorderingen steeds uitdrukkelijk gestoeld op een inbreuk op zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en daartoe feiten en omstandigheden aangedragen,107.waarbij ook de toepasselijke EVRM-bepalingen zijn benoemd.108.Het was vervolgens aan het hof om hierop de juiste ‘deelregel’ van het regime van art. 6:106 lid 1 onder b BW toe te passen.109.Van ontoelaatbare nova is geen sprake. Ik zie ook geen andere cassatietechnische reden die het falen van onderdeel 1 zou moeten meebrengen.

Daarmee kom ik nu toe aan de nadere toelichting op mijn oordeel dat onderdeel 1 doel treft. Als gezegd heeft [eiser] steeds gesteld dat zijn onterechte verblijf in de EBI een inbreuk op zijn recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert.110.Ter feitelijke onderbouwing heeft hij onder meer beschreven in hoeverre het EBI-regime verschilt van het GVM-regime, met name waar het gaat om de intensiteit en frequentie van onderzoek aan lichaam en kleding en om de mate waarin contact met familie of een advocaat is toegestaan. Mijns inziens is duidelijk – en dat staat ook eigenlijk niet ter discussie, nu ook het hof daarvan is uitgegaan (rov. 10.) – dat de onterechte opsluiting van [eiser] onder het EBI-regime een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer oplevert die in zijn geval niet gerechtvaardigd was.

Verder is duidelijk dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer een fundamenteel recht is in de zin van (de rechtspraak over) art. 6:106 lid 1 onder b BW. Uw Raad heeft dat reeds eerder uitgemaakt in de zaak J./Staat in het kader van vrijheidsbeneming in strijd met voorschriften uit de Wet Bijzondere Opname in Psychiatrische Ziekenhuizen (Wet BOPZ)111.en ook in het kader van rechtspraak waarin andere dimensies van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer aan de orde waren.112.Dit fundamentele recht is geschonden.

Dat betekent nog niet dat deze schending zonder meer ook een aantasting in de persoon in de zin van (de rechtspraak over) art. 6:106 lid 1 onder b BW oplevert die daadwerkelijk aanspraak geeft op smartengeld. Niet iedere schending van een fundamenteel recht levert immers een aantasting in de persoon en daarmee een recht op smartengeld op (hiervoor randnummers 4.26 e.v.). In het onderhavige geval heeft het hof dit echter niet beoordeeld, maar de vorderingen van [eiser] afgewezen reeds omdat niets, althans onvoldoende, omtrent de gevolgen voor hem was komen vast te staan. Na cassatie en verwijzing zal alsnog moeten worden beoordeeld of in dit geval smartengeld moet worden toegekend.113.

Zonder daarop te willen vooruitlopen, merk ik op dat de onderhavige zaak gelijkenissen vertoont met de hiervoor (randnummer 5.8) genoemde zaak J./Staat, nu in beide gevallen vrijheidsbeneming door de Staat in strijd met de geldende voorschriften aan de orde was. In de zaak J./Staat werd de vrijheidsbeneming uiteindelijk niet onrechtmatig geacht, omdat het ging om een verlenging van een rechtmatige vrijheidsbeneming.114.Om die reden, en omdat, aldus Uw Raad, in de enkele constatering dat de betrokken voorschriften geschonden zijn, reeds een zekere genoegdoening was gelegen, was er in dat geval geen aanleiding om smartengeld toe te kennen.115.In het onderhavige geval staat daarentegen vast dat de opsluiting van [eiser] onder het EBI-regime onrechtmatig was. Anders dan in de zaak J./Staat waren de beperkingen die [eiser] onder het EBI-regime heeft ervaren wel degelijk onrechtmatig.

Ten tweede merk ik, eigenlijk ten overvloede, op dat het EVRM – anders dan het middel betoogt – niet vereist dat voor iedere schending van elk van de daarin neergelegde grondrechten een schadevergoeding wordt toegekend. Een uitzondering is de eerder besproken overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM (hiervoor randnummer 4.24). Een andere specifieke grondslag is art. 5 lid 5 EVRM, op grond waarvan een ieder die het slachtoffer is geweest van vrijheidsbeneming in strijd met de bepalingen uit dat artikel recht heeft op schadeloosstelling. Voor het overige biedt het EVRM geen algemeen recht op schadevergoeding en heeft het EHRM erkend dat ook de vaststelling dat sprake is van een schending op zichzelf genoegdoening kan bieden (hiervoor randnummer 4.29).116.

Voorts is van belang dat, zoals reeds is besproken (hiervoor randnummers 4.57 e.v.), in de (schaarse) gevallen in de rechtspraak die lijken op de onderhavige steeds smartengeld wegens aantasting in de persoon is toegekend in aanvulling op de reeds door de RSJ toegekende vergoeding. Zowel bij de beoordeling of daarvoor in het onderhavige geval aanleiding bestaat als bij de vaststelling van het eventueel toe te kennen bedrag zal, binnen de marges aangegeven in randnummer 4.59 (één zwaluw maakt nog geen zomer), op deze uitspraken acht kunnen worden geslagen.117.

Of en zo ja in hoeverre de door de RSJ toegekende tegemoetkoming bij een eventueel smartengeld in aanmerking zou moeten worden genomen, komt in het kader van de bespreking van onderdeel 2 van het middel (hierna randnummers 5.15 e.v.) kort aan de orde.

Onderdeel 1 van het middel is wat mij betreft dus terecht voorgesteld.

Onderdeel 2 van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat aan een “verhoging van het door de RSJ toegekende bedrag” niet wordt toegekomen. Het middelonderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en klaagt dat het hof deze “verhoging” ten onrechte heeft afgewezen vanwege het ontbreken van gevolgen voor [eiser] . Nu onderdeel 1 slaagt, geldt dat ook voor onderdeel 2.

Hoewel het middelonderdeel daartoe strikt genomen niet verplicht en het hof daarover feitelijk ook geen oordeel heeft gegeven, zal ik kort ingaan op de vraag of en zo ja in hoeverre een reeds door de RSJ toegekende tegemoetkoming als hier aan de orde is in aanmerking zou moeten worden genomen bij de toekenning van schadevergoeding op de voet van art. 6:106 BW.

Het gaat in dit geval om een tegemoetkoming toegekend door de RSJ op grond van art. 68 lid 7 Penitentiaire Beginselenwet (PBW). Een dergelijke tegemoetkoming kan blijkens die bepaling worden toegekend bij gegrondbevinding van het beklag van een gedetineerde over een hem betreffende beslissing van de (gevangenis)directeur (art. 60 lid 1 PBW). Een zodanige beslissing kan, zoals in het onderhavige geval, bijvoorbeeld betrekking hebben op de plaatsing van een gedetineerde in een bepaald detentieregime. Wordt het beklag gegrond verklaard, dan kan dus een tegemoetkoming worden toegekend. Dat lijkt ook geregeld te gebeuren.118.

Voor de berekening van de tegemoetkoming hanteert de RSJ standaardbedragen.119.Zo wordt voor een gegronde klacht tegen opsluiting in een afzonderingscel een bedrag van € 10,-- per dag toegekend. Voor een onterechte opsluiting in de EBI geldt een standaardbedrag van € 125,-- per maand, hetgeen in het onderhavige geval ook is toegekend (11 maanden x € 125,-- per maand heeft in casu geleid tot een vergoeding van € 1375,--). Dit zijn standaardbedragen, die ‘automatisch’ worden toegekend: er wordt van de gedetineerde niet verlangd dat hij stelt en zo nodig bewijst welke (psychische) gevolgen hij van de maatregelen heeft ondervonden.

Zoals het hof in rov. 13. van het bestreden arrest overweegt, is het vaste rechtspraak van de beroepscommissie van de RSJ dat een tegemoetkoming geen schadevergoeding is. Daarmee wordt bedoeld dat de tegemoetkoming niet moet worden gezien als schadevergoeding in civielrechtelijke zin.120.Verder lijkt met dit uitgangspunt ook te worden bedoeld dat schadevergoeding (bijvoorbeeld voor het beschadigen van eigendommen van de gedetineerde door de bewaking) op een andere wijze dan via een procedure bij de RSJ kan worden gevorderd, namelijk door een verzoek bij de directeur van de desbetreffende inrichting of via de civiele rechter.121.Sinds 2008 lijkt de RSJ echter (uit praktische overwegingen) de lijn te volgen dat een schadevergoeding tevens in de tegemoetkoming kan worden verdisconteerd.122.Een tegemoetkoming op grond van art. 68 lid 7 PBW kan dus mede bedoeld zijn om materiële schade te vergoeden, maar is dat in beginsel niet.123.

Hoewel het uitgangspunt dus is dat een tegemoetkoming geen schadevergoeding in civielrechtelijke zin is, is wel duidelijk dat de tegemoetkoming overeenkomsten heeft met smartengeld. Het gaat immers om een geldbedrag dat wordt toegekend als vast is komen te staan dat een gedetineerde zwaardere beperkingen in zijn bewegingsvrijheid en communicatie en zwaardere inbreuken op zijn lichamelijke integriteit heeft moeten ondergaan dan in zijn geval gerechtvaardigd was. De tegemoetkoming is bovendien, blijkens het gegeven dat daarnaast ook schadevergoeding kan worden gevorderd voor materiële schade, juist ook bedoeld om te compenseren voor het ongemak dat de gedetineerde heeft ervaren. Het ligt daarom voor de hand, zoals de rechters in zaken die met de onderhavige zaak vergelijkbaar zijn in wezen ook hebben gedaan (hiervoor randnummers 4.57 e.v.), de tegemoetkoming als uitgangspunt te nemen en de vraag te stellen of in aanvulling daarop smartengeld aangewezen is. De door de RSJ toegekende tegemoetkoming kan worden gezien als een vergoeding wegens immateriële ongemakken of nadelen en zal, in geval van een persoonsaantasting derhalve, in de regel vergoeding van immateriële schade inhouden zij het geen toereikende. Dat de vergoeding in de regel niet toereikend zal zijn, heeft daarmee te maken dat het vergoedingenregime van de RSJ ook andere gevallen, waarin van onrechtmatige persoonsaantasting geen sprake is, moet afdekken. In de hiervoor (randnummers 4.57 e.v.) besproken gevallen werd smartengeld toegekend voor een onterecht verblijf in een te zwaar detentieregime en werd daarbij rekening gehouden met de reeds toegekende tegemoetkoming. Het smartengeld kwam daar vervolgens ‘bovenop’.124.Dat lijkt mij, als gezegd, de juiste benadering.

De slotsom luidt dat onderdelen 1 en 2 in het principale cassatieberoep terecht zijn voorgesteld.

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele beroep van de Staat is voorgesteld voor het geval het cassatiemiddel in het principale beroep (gedeeltelijk) slaagt. Nu aan die voorwaarde wat mij betreft is voldaan, zal ik de klachten in het incidentele beroep bespreken.

Het middel in het incidentele cassatieberoep gaat ervan uit dat het hof de criteria uit het Blauw oog-arrest, een ernstige normschending (de Staat spreekt hier van het “a-criterium”) met ernstige gevolgen (in de woorden van de Staat: het “b-criterium”), heeft toegepast op de onderhavige zaak en de vordering van [eiser] heeft afgewezen omdat niet is voldaan aan het “b-criterium”. Voor zover het hof daarmee zou hebben geoordeeld dat dus wel voldaan is aan het “a-criterium”, is dit volgens het middel onjuist althans onvoldoende gemotiveerd: er is geen sprake van een (bijzonder) ernstige normschending, omdat het verschil tussen het regime waaraan [eiser] is blootgesteld en het regime waaraan hij anders zou zijn blootgesteld daarvoor te gering is, zodat de inbreuken die hij heeft ervaren te weinig ingrijpend zijn om een persoonsaantasting op te leveren.

Zoals toegelicht ben ik van oordeel dat uit het Blauw oog-arrest beter niet wordt afgeleid dat cumulatieve criteria gelden die voor de beoordeling van een smartengeldvordering vanwege schending van een fundamenteel recht steeds zouden gelden (hiervoor randnummers 4.47 e.v.). In die opvatting zou een klacht over de miskenning van die criteria strikt genomen belang missen. Ik zal toch op de klacht ingaan, omdat niet uit te sluiten valt dat Uw Raad vast blijft houden aan de formulering uit het Blauw oog-arrest en omdat het vereiste van een (voldoende) ernstige normschending naar mijn indruk eerder dan het gevolgen-criterium aanspraak zou kunnen maken op een zekere algemene gelding.

Het hof heeft in rov. 9. en 10. van het bestreden arrest inderdaad geoordeeld dat sprake is van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] door zijn te lange verblijf in de EBI. Anders dan de Staat in (de toelichting op) het cassatiemiddel in het incidentele beroep acht ik dat oordeel juist en ook begrijpelijk. Zoals hiervoor (randnummer 5.8) is toegelicht, gaat het hier om een inbreuk op een fundamenteel recht, namelijk het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Op zichzelf is juist dat niet iedere inbreuk op een fundamenteel recht een persoonsaantasting oplevert (hiervoor randnummers 4.26 e.v.) en dat de ernst van de normschending daarbij een gezichtspunt is of anders gezegd: dat niet iedere inbreuk, ongeacht het recht waar het om gaat, ernstig genoeg is om een recht op smartengeld te rechtvaardigen. In dit geval staat echter vast dat [eiser] onrechtmatig, dus zonder noodzaak, heeft verbleven in het zwaarste detentieregime dat in Nederland bestaat, hetgeen gepaard gaat met veelvuldige en vergaande inbreuken op het recht van privacy en de lichamelijke integriteit en beperkingen van de bewegingsvrijheid (rov. 10.). Wat mij betreft kon het hof binnen de door Uw Raad gestelde kaders oordelen dat het ontbreken van een rechtvaardiging voor die beperkingen een ernstige normschending oplevert. Daarop stuit het middel in het incidentele cassatieberoep af.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G