HR, 18-03-2005, nr. C03/206HR

nr. C03/206HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 5 november 2004

Conclusie inzake

1) Leids Universitair Medisch Centrum

2) [eiseres tot cassatie sub 2]

tegen

1) [verweerster in cassatie sub 1]

2) [verweerder in cassatie sub 2],

mede in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun minderjarige dochter Kelly [...]

Opbouw van deze conclusie

Feiten en procesverloopnrs. 1-11

Terminologienrs. 12-13

Nederlandse rechtspraak en literatuur;

overzicht van de argumenten nrs. 14-22

A. De vordering van de ouders nrs. 14-17

B. De vordering van het kind nrs. 18-22

Buitenlandse rechtspraak; overzicht van de argumentennrs. 23-32

A. De vordering van de ouders nrs. 25-28

B. De vordering van het kind nrs. 29-32

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroepnrs. 33-54

De klachten onder A (gericht tegen de toewijzing van de vordering van de ouders)nrs. 33-41

De klachten onder B (gericht tegen de toewijzing van de vordering van Kelly)nrs. 42-54

Bespreking van het cassatiemiddel in het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroepnrs. 55-57

Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroepnr. 58

Feiten en procesverloop

1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.

Verweerster in cassatie sub 1 ("de moeder"), geboren [...] 1966, heeft in 1986 en in 1987 een spontane abortus gehad (miskraam in 1986, curettage in 1987). Op 5 juni 1988 is zij bevallen van een gezonde dochter.

In de loop van 1993 raakte de moeder in verwachting. Ter begeleiding van de zwangerschap was de moeder vanaf 19 juli 1993 in behandeling bij eiseres tot cassatie sub 2 ("de verloskundige"), die toen als verloskundige in dienst was van eiser tot cassatie sub 1 ("LUMC"(1)).

Op 24 januari 1994 is de moeder bevallen van een dochter, Kelly. Kelly is fysiek en geestelijk gehandicapt als gevolg van een chromosomale afwijking, te weten: een translocatie van gen 4 en gen 18.

In het eerste gesprek dat de moeder op 19 juli 1993 met de verloskundige heeft gevoerd, is ter sprake gebracht dat een neef van de echtgenoot van de moeder ("neef [1]") als gevolg van een chromosomale afwijking gehandicapt is. De moeder heeft in dat gesprek in ieder geval de vraag gesteld of zij in aanmerking kwam voor een onderzoek. De verloskundige heeft besloten dat onderzoek/verwijzing niet nodig was.

De verloskundige heeft op de door haar bijgehouden zwangerschapskaart van de moeder onder "Anamnese algemeen" achter de woorden "Cong. afw." (congenitale afwijkingen) vermeld:

"neef van man gehandicapt --> is uitgezocht chromosomale afwijking bij man en vrouw"

Een neef ("neef [1]") van verweerder in cassatie sub 2 ("de vader") is gehandicapt, eveneens als gevolg van een translocatie van gen 4 en gen 18. Een andere neef van de vader ("neef [2]") is drager van dezelfde afwijking.

De echtgenote van neef [2], [J.], was in dezelfde periode als de moeder in verwachting en was gedurende haar zwangerschap eveneens onder behandeling van verloskundige [eiseres tot cassatie sub 2]. Bij [J.] is, in verband met het dragerschap van neef [2], op advies van de Stichting Klinisch Genetisch Centrum Leiden een vruchtwaterpunctie verricht.

De moeder zou tot abortus zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat haar vrucht een chromosomale afwijking had(2).

2) Verweerders in cassatie sub 1 en 2, verder gezamenlijk aan te duiden als [de ouders], hebben eisers tot cassatie sub 1 en 2, verder gezamenlijk aan te duiden als LUMC c.s., gedagvaard en, zowel optredend voor zichzelf als in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun dochter Kelly, vergoeding gevorderd van de door hen en Kelly geleden en te lijden schade, bestaande uit:

- de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly;

- de extra kosten voor medische en andere behandeling, alsmede de kosten ter verzachting van het leed van Kelly ten gevolge van de handicap;

- de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin;

- de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder als gevolg van haar confrontatie met het leed van Kelly en de daardoor veroorzaakte ontwrichting binnen haar gezin;

- de immateriële schade van Kelly, bestaande uit het ernstige fysieke en geestelijke lijden waaraan zij sedert haar geboorte is en in de toekomst nog zal worden blootgesteld;

- de immateriële schade van de moeder ten gevolge van de confrontatie met het leed van Kelly en de daardoor veroorzaakte ontwrichting van het gezin;

- de immateriële schade van de vader ten gevolge van zijn confrontatie met het leed van zijn jongste dochter en de daardoor veroorzaakte ontwrichting van het gezin;

- de kosten van rechtsbijstand,

vermeerderd met de wettelijke rente en op te maken bij staat; tevens vorderden [de ouders] veroordeling van LUMC c.s. in de kosten van het geding.

[De ouders] legden aan deze vordering ten grondslag dat de verloskundige een fout heeft gemaakt door tijdens het eerste consult te stellen dat prenataal onderzoek niet nodig was terwijl de moeder uitdrukkelijk melding had gemaakt van de als gevolg van een erfelijke afwijking gehandicapte neef [1] en de van dezelfde erfelijke afwijking drager-zijnde neef [2], en uitdrukkelijk had gevraagd naar de mogelijkheid van een vruchtwaterpunctie. Als wel prenataal onderzoek zou zijn verricht, dan zou aan het licht zijn gekomen dat de vrucht van de moeder eveneens met deze erfelijke aandoening behept was. In verband met het in dat geval bekende risico van ernstige geestelijke en lichamelijke handicaps zou de moeder abortus hebben laten plegen, aldus [de ouders].

De fout van de verloskundige vormt volgens [de ouders] een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst tussen de verloskundige enerzijds en de moeder anderzijds. Tevens levert deze fout een toerekenbare onrechtmatige daad van de verloskundige jegens de moeder, de vader en Kelly op, aldus [de ouders]. Voor deze onrechtmatige daad is het LUMC als werkgever van de verloskundige mede aansprakelijk. De gevorderde schadeposten zijn volgens [de ouders] veroorzaakt door de bedoelde fout.

3) LUMC c.s. hebben de vorderingen bestreden.

Allereerst stelden LUMC c.s. zich op het standpunt dat de verloskundige in de gegeven omstandigheden en naar de ten tijde van de desbetreffende behandeling geldende maatstaven, niet onjuist had gehandeld door de moeder niet door te verwijzen met het oog op eventueel prenataal onderzoek.

Voorts betwistten LUMC c.s. dat de moeder zonder meer abortus zou hebben laten plegen indien prenataal onderzoek zou hebben plaatsgevonden.

Vervolgens betoogden LUMC c.s. dat de medische behandelingsovereenkomst - in casu de begeleiding van zwangerschap - niet de strekking heeft ouders van normale kosten van opvoeding en verzorging, en van bijzondere kosten verband houdende met een handicap - te vrijwaren. Met betrekking tot de gevorderde vergoeding van immateriële schade stelden LUMC c.s. dat geen sprake was van (ernstige) aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106, aanhef en onder b BW.

Met betrekking tot de namens Kelly zelf gevorderde schadevergoeding betoogden LUMC c.s. ten slotte dat een dergelijke zogenaamde "wrongful life" -vordering in Nederland en daarbuiten niet toewijsbaar wordt geacht.

4) Bij conclusie van repliek hebben [de ouders] hun stellingen uit de inleidende dagvaarding gehandhaafd en nader uitgewerkt. LUMC c.s. hebben daarop gedupliceerd.

LUMC c.s. vulden hun verweer bij conclusie van dupliek nog aan met de stelling dat de vordering van de ouders zelf mede daarom niet toewijsbaar is, omdat daarmee het kind als bron van schade en leed zou worden aangemerkt, hetgeen niet zou stroken met de ethische waarde van het gehandicapte kind.

Wat betreft de immateriële schade voegden LUMC c.s. daaraan ook nog toe dat schadevergoeding voor verdriet wegens het leed van anderen ("affectieschade") naar Nederlands recht niet toewijsbaar is.

5) Partijen hebben vervolgens gepleit.

6) Bij tussenvonnis van 2 juli 1997 heeft de rechtbank overwogen dat zij een deskundigenbericht noodzakelijk acht met betrekking tot de vraag of de verloskundige een fout heeft gemaakt. De rechtbank verwees de zaak naar de rol voor uitlating door partijen over de als deskundigen te benoemen personen. Nadat partijen elk een akte hadden genomen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 10 december 1997 een deskundigenbericht gelast en tot deskundigen benoemd dr. A.J. van Essen, prof. dr. G.H.A. Visser en mw. M. van Huis. Vraag 1 aan de deskundigen luidde:

"Heeft de verloskundige - mede gelet op hetgeen redelijkerwijs van een in een academisch ziekenhuis werkende verloskundige mag worden verwacht - een beroepsfout gemaakt door, zonder nader advies te hebben ingewonnen, zelfstandig te beslissen dat nader onderzoek, althans verwijzing voor nader onderzoek, naar genetische afwijkingen bij de vrucht niet nodig was, er vanuit gaande dat de verloskundige wist:

a. dat de moeder twee spontane abortussen had gehad (miskraam in 1986, curettage in 1987),

b. dat nadien (in 1988) een gezond kind was geboren,

c. dat een neef (neef [1]) van de vader gehandicapt is ten gevolge van een chromosomale afwijking,

en er vanuit gaande dat de moeder in het eerste gesprek met de verloskundige heeft geïnformeerd of zij voor nader onderzoek in aanmerking kwam?"

7) Nadat de deskundigen hadden gerapporteerd en partijen elk een akte na deskundigenbericht hadden genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 2 februari 2000 LUMC c.s. hoofdelijk veroordeeld om aan [de ouders] te vergoeden de door hen geleden en te lijden schade, bestaande uit:

- de kosten van de opvoeding en verzorging van Kelly;

- de extra kosten voor medische en andere behandeling,

alsmede de met de handicap samenhangende materiële kosten ten behoeve van Kelly;

- de met de handicap van Kelly samenhangende materiële kosten voor de rest van het gezin;

- de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder;

- de immateriële schade van de moeder,

alles op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente. Tevens heeft de rechtbank LUMC c.s. veroordeeld in de kosten van het geding. De vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de vader heeft de rechtbank afgewezen. De schadevergoeding die [de ouders] namens Kelly zelf vorderden, heeft de rechtbank eveneens afgewezen. Ook de gevorderde kosten van rechtsbijstand, door de rechtbank opgevat als buitengerechtelijke kosten, heeft de rechtbank afgewezen.

Op grond van het antwoord van de deskundigen op vraag 1 (zie hierboven nr. 6) heeft de rechtbank geoordeeld, samengevat, dat de verloskundige, door na te laten een zorgvuldige familieanamnese uit te voeren, dóór te vragen en daarmee voldoende relevante informatie te verwerven van de patiënt om te komen tot een juiste beoordeling voor - verdere - behandeling, een beroepsfout heeft gemaakt.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat door LUMC c.s. bij pleidooi is erkend dat ervan uitgegaan kan worden dat de moeder tot een abortus zou zijn overgegaan indien bij onderzoek tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen dat haar vrucht een chromosomale afwijking had.

Doordat de verloskundige geen nader onderzoek heeft verricht, is zij niet alleen toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit de behandelingsovereekomst met de moeder, maar heeft zij tevens jegens de moeder onrechtmatig gehandeld, nu zij een inbreuk heeft gemaakt op het keuzerecht van de moeder om voor een abortus te kiezen, zo overwoog de rechtbank vervolgens. Dientengevolge achtte de rechtbank LUMC als werkgever van de verloskundige jegens de moeder aansprakelijk.

De kosten van opvoeding en verzorging van Kelly, de extra kosten van medische en andere behandeling, de kosten ter verzachting van Kelly's leed en de met de handicap van Kelly samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin achtte de rechtbank alle toewijsbaar nu voldaan is aan het vereiste van causaal verband (Kelly zou niet geboren zijn en de genoemde kosten zouden niet worden gemaakt indien de chromosomale afwijking tijdens de zwangerschap aan het licht zou zijn gekomen), en deze kosten voldoende aannemelijk zijn (gemaakt). Hetzelfde geldt voor de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder.

Met betrekking tot de door de moeder gevorderde vergoeding van immateriële schade overwoog de rechtbank dat een ernstige inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder doordat haar essentiële gegevens zijn onthouden voor het nemen van een beslissing betreffende het al of niet afbreken van haar zwangerschap. Voorts achtte de rechtbank van belang dat de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen. De rechtbank overwoog vervolgens dat er, tegen de achtergrond van de twee genoemde omstandigheden, sprake is van aantasting in de persoon van de moeder door de ontwrichting van haar gezinsleven en de gederfde levensvreugde wegens de dagelijkse confrontatie met het lijden van Kelly. De vordering tot vergoeding van immateriële schade is derhalve toewijsbaar, aldus de rechtbank.

Wat betreft de door de vader gevorderde vergoeding van zijn immateriële schade heeft de rechtbank overwogen dat de vader niet in zijn persoon is aangetast in de zin van artikel 6:106, aanhef en onder b BW. Deze vordering acht de rechtbank daarom niet toewijsbaar.

Met betrekking tot de vordering tot vergoeding van immateriële schade van Kelly zelf heeft de rechtbank geoordeeld dat Kelly geen partij was bij de behandelingsovereenkomst zodat haar vordering niet kan worden gebaseerd op wanprestatie. De rechtbank is van oordeel dat de beroepsfout van de verloskundige wel ook tegenover Kelly een onrechtmatige daad oplevert, nu de verloskundige ook jegens Kelly zorgvuldig had moeten handelen in het kader van haar overeenkomst met de moeder. De rechtbank heeft de vordering van Kelly desalniettemin niet toewijsbaar geacht, omdat Kelly de verloskundige uitdrukkelijk niet verwijt dat zij is geboren, maar dat zij is geboren met een handicap waardoor zij moet lijden. Aangezien Kelly niet gehandicapt is als gevolg van de fout van de verloskundige (haar chromosomale afwijking bestond al), maar zij als gevolg van die fout - enkel - is geboren, ontbreekt (verder) causaal verband tussen de immateriële schade en de fout, aldus de rechtbank.

8) Tegen de vonnissen van de rechtbank van 2 juli 1997, 10 december 1997 en 2 februari 2000 hebben LUMC c.s. hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 11 grieven. Voorzover in cassatie van belang waren de grieven van LUMC c.s. gericht tegen de beslissingen dat voor causale toerekening van de fout van de verloskundige in beginsel voldoende is dat daardoor een risico is geschapen dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt (grief VI), dat de kosten van opvoeding en verzorging vermogensschade vormen en dat ook de kosten van verzorging, ontstaan na het 21e levensjaar van Kelly, toewijsbaar zijn (grief VII), alsmede tegen de toewijzing van de extra kosten voor medische en andere behandeling, de kosten ten behoeve van verzachting van het leed van Kelly ten gevolge van haar handicaps, de met de handicaps samenhangende extra kosten voor de rest van het gezin (grief VIII) en de kosten van de psychiatrische behandeling van de moeder (grief IX). Ook richtten LUMC c.s. een grief tegen de toewijzing van de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de moeder (grief X).

[De ouders] hebben de grieven in het principaal appel bestreden en hunnerzijds incidenteel geappelleerd, onder aanvoering van drie grieven. Voorzover in cassatie van belang, richtten [de ouders] een incidentele grief (grief 2) tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade van Kelly zelf. In het kader van deze grief vermeerderden [de ouders] (in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van Kelly) tevens hun eis in dier voege dat zij namens Kelly ook de materiële schade vorderden die Kelly na haar 21e jaar, of vanaf het overlijden van haar ouders, zal lijden. Voorts richtten [de ouders] een incidentele grief (grief 3) tegen de afwijzing van de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade.

LUMC c.s. hebben op hun beurt de grieven van [de ouders] in het incidenteel appel bestreden.

9) Partijen hebben de zaak in hoger beroep wederom bepleit.

10) Bij arrest van 26 maart 2003 heeft het Gerechtshof te 's Gravenhage in het principaal appel de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. In het incidenteel appel heeft het hof het eindvonnis van 2 februari 2000 vernietigd voorzover door grief 2 aangevochten en, opnieuw rechtdoende, LUMC c.s. tevens veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die Kelly lijdt en zal lijden, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente. Het in het incidenteel appel meer of anders gevorderde heeft het hof aan [de ouders] ontzegd. De beslissingen van het hof en de motivering daarvan komen later in deze conclusie uitvoeriger aan de orde bij de bespreking van de daartegen gerichte cassatieklachten.

11) Tegen het arrest van het Hof hebben LUMC c.s. (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij hebben een middel van cassatie aangevoerd dat bestaat uit de onderdelen A.1 tot en met A.4 en B.1 tot en met B.6.

[De ouders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. [De ouders] hebben voorts incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het incidentele casatieberoep is deels onvoorwaardelijk, deels voorwaardelijk ingesteld.

LUMC c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij geconcludeerd voor re- en dupliek.

Terminologie

12) Deze zaak betreft de problematiek die in de literatuur meestal wordt aangeduid als wrongful birth en wrongful life. Het gaat daarbij om gevallen waarin ouders als gevolg van een (veelal medische) fout een - al dan niet gezond - kind krijgen. De wrongful birth-actie is dan de vordering van de ouder(s) tot vergoeding van de kosten van opvoeding en verzorging van het kind en eventuele andere vermogensschade als gevolg van de geboorte van het kind (bijvoorbeeld gederfde inkomsten van een van de ouders of kosten van medische behandeling van het kind), alsmede eventuele immateriële schade van de ouder(s). Met de term wrongful life wordt meestal gedoeld op een vordering tot schadevergoeding van een (zwaar) gehandicapt kind dat als gevolg van een medische fout ter wereld is gekomen (bijvoorbeeld onjuiste voorlichting aan de moeder omtrent de kans op een erfelijke aandoening terwijl de moeder bij juiste voorlichting tot abortus zou hebben besloten, zoals in de onderhavige zaak).

Gemeenschappelijk aan beide vorderingen is dus de stelling, dat het kind niet zou zijn geboren als de arts zich behoorlijk van zijn taak had gekweten.

M.i. verdient het de voorkeur de begrippen wrongful birth en wrongful life te vermijden. Het aan het onderscheid tussen de termen birth en life gekoppelde onderscheid tussen een vordering van de ouder(s) en een vordering van het kind ligt allerminst voor de hand. Zowel bij de vordering van de ouder(s) als bij die van het kind waren immers vooraf zowel de geboorte als - in het verlengde daarvan - het leven ongewenst. De begrippen zijn voorts onvoldoende afgebakend: soms wordt bijvoorbeeld ook het geval dat niet (alleen) de geboorte, maar (ook) de handicap wordt veroorzaakt door een medische fout, eronder begrepen. De begrippen worden ook overigens niet door een ieder in dezelfde betekenis gebruikt(3),(4). Ik onderscheid in het navolgende steeds tussen de schadevergoedingsvordering van de ouders (dan wel van de moeder) en die van het kind.

13) Het gaat in deze zaak om een door een verloskundige gepleegde beroepsfout. Dat de hulpverlener die de fout heeft gemaakt een verloskundige is en geen arts, maakt voor de beoordeling van het cassatieberoep geen verschil. Beiden zijn hulpverlener in de zin van art. 7:446 BW. In de hierna volgende meer algemene uitzettingen zal ook wel over de arts (als degene die de prenatale beroepsfout maakt) worden gesproken.

Nederlandse rechtspraak en literatuur; overzicht van de argumenten

A. De vordering van de ouders

14) In het geruchtmakende(5) arrest van 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB heeft de Hoge Raad in een geval waarin een gynaecoloog bij een operatie het spiraaltje bij een patiënte had verwijderd en vervolgens ten onrechte had nagelaten na de operatie opnieuw een spiraaltje te plaatsen, waarna de vrouw ongewenst zwanger werd, geoordeeld dat de arts aansprakelijk was voor de materiële schade die de vrouw leed als gevolg van de geboorte van het kind. Deze vermogensschade bestond uit de kosten van opvoeding en verzorging van het kind tot het achttiende jaar, alsmede uit door de vrouw gederfd inkomen wegens zwangerschap en verzorging/opvoeding van het kind. De Hoge Raad overwoog dat aan de toewijzing van een dergelijke vordering niet in de weg staat dat ouders wettelijk verplicht zijn tot verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen (artikel 1:392 lid 1 en 1:395a lid 1 BW), maar dat veeleer uit die verplichting voortvloeit dat het hier inderdaad gaat om kosten die noodzakelijk moeten worden gemaakt en juist daarom een financieel nadeel en derhalve een vermogensschade vormen. Ook de in de literatuur genoemde andere bezwaren tegen toewijzing van een schadevergoedingsvordering van de moeder wegens de ongewenste geboorte van een kind, wees de Hoge Raad van de hand:

"3.8.Vervolgens dient te worden onderzocht of er andere bezwaren bestaan tegen het in beginsel toekennen van vergoeding voor schade, bestaande in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Zowel in Nederland als in andere landen zijn dergelijke bezwaren naar voren gebracht. Zo is aangevoerd - kort gezegd - dat het toekennen van vergoeding voor dergelijke kosten in een geval als het onderhavige, waarin het om een normaal en gezond kind gaat, slechts op de opvatting kan berusten dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden beschouwd en dat een dergelijke toekenning in elk geval in strijd komt met de waardigheid van het kind als mens omdat aldus zijn bestaansrecht wordt ontkend.

Deze bezwaren komen de Hoge Raad niet overtuigend voor. De hiervoor in 3.7 in het kader van het stelsel van de wet ontwikkelde gedachtengang gaat uit van het rechtens te respecteren besluit van de ouders dat zij hun gezinsomvang wensten te beperken en neemt voor wat betreft de situatie nadat deze wens door de fout van de arts is doorkruist, uitsluitend tot uitgangspunt dat de ouders, die geacht moeten worden het kind in de nieuwe situatie te hebben aanvaard, aanspraak maken op een vergoeding voor het beslag dat op het gezinsinkomen wordt gelegd door de als gevolg van deze gang van zaken te verwachten kosten. In deze gedachtengang is geen plaats voor de opvatting dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden gezien. Het gaat immers uitsluitend om vergoeding voor de extra last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt gelegd en die juist door de aanvaarding van het kind ontstaat.

Voormelde gedachtengang kan evenmin worden gezegd in strijd te komen met de waardigheid van het kind als mens of zijn bestaansrecht te ontkennen. Integendeel mag, mede in het belang van het kind, aan de ouders niet de mogelijkheid worden onthouden om ten behoeve van het gehele gezin, met inbegrip van het nieuwe kind, aanspraak op vergoeding van de onderhavige kosten te maken.

3.9 Voorts is tegen toewijzing van een vordering tot vergoeding van kosten van verzorging en opvoeding van het kind als bezwaar naar voren gebracht dat die toewijzing ertoe kan leiden dat het kind op latere leeftijd op kwetsende wijze wordt geconfronteerd met de indruk dat het door zijn ouders niet werd gewenst, waarvan het kind psychische schade zou kunnen ondervinden. Ook dit bezwaar komt de Hoge Raad niet overtuigend voor. In de eerste plaats begeeft het zich in de tussen de ouders en het kind bestaande verhouding op een punt dat in beginsel aan de zienswijze van de ouders zelf dient te worden overgelaten. In de tweede plaats is het voorkomen van vooralsnog anonieme gezinsuitbreiding iets van geheel andere orde dan het niet wensen of aanvaarden van het kind als het eenmaal zijn individuele menselijke identiteit heeft verkregen. De aanspraak ter zake van voormelde kosten houdt uitsluitend verband met het eerste, niet met het tweede. Die kosten hebben derhalve met het gewenst zijn van het kind als mens niet van doen.

In de derde plaats mag ervan worden uitgegaan dat ouders in het algemeen in staat zijn om aan het kind duidelijk te maken dat een indruk als voormeld onjuist is, nog daargelaten dat zij zelf die indruk kunnen logenstraffen door het kind met liefde en zorg groot te brengen.

3.10 Evenmin staan aan toewijsbaarheid van een vordering als voormeld bezwaren in de weg, ontleend aan de gedachte van voordeelstoerekening. Met name dient het standpunt te worden verworpen, dat het enkele feit dat het gezin met een gezond kind wordt uitgebreid, reeds een immaterieel voordeel oplevert dat tegen elke vermogensschade van de onderhavige aard opweegt. In de eerste plaats strookt het niet met de hiervoor in 3.7 ontwikkelde gedachtengang om reeds op grond van dit enkele feit elke aansprakelijkheid te dezer zake van de arts te laten vervallen. In de tweede plaats zou het, gegeven het uitgangspunt dat de schade is ontstaan door het doorkruisen van een mede door financiële verwachtingen ingegeven gezinsplanning, ook niet redelijk zijn in de zin van art. 6:100. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van eventuele immateriële schade."

Met betrekking tot de door de moeder gevorderde vergoeding van immateriële schade liet de Hoge Raad het oordeel van het hof, dat geen sprake was van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade, in stand.

15) Een feitelijk verschil tussen de zaak die leidde tot het arrest van 21 februari 1997 en de onderhavige zaak is dat de ouders in de onderhavige zaak op zichzelf een kind wensten, zij het dat de moeder de zwangerschap zou hebben laten beëindigen indien uit prenataal onderzoek zou zijn gebleken dat de ongeboren vrucht leed aan een bepaalde erfelijke afwijking. In het geval uit 1997 wilden de ouders daarentegen geen kind meer; zij beschouwden hun gezin als compleet.

In de literatuur is wel betoogd dat de vordering van de ouders in een zaak als de onderhavige vanwege dit verschil niet mede de normale kosten van opvoeding en verzorging kan omvatten, zodat de ouders slechts recht hebben op vergoeding van de extra kosten, verbonden aan de handicap(s). De gedachte is dat de ouders op zichzelf bereid waren de normale opvoedingskosten van een kind te dragen.(6) Kortmann(7) betoogt in dit verband dat de norm die de verloskundige heeft geschonden ertoe strekte dat de moeder haar zelfbeschikkingsrecht zou kunnen gebruiken om gehandicapt leven te voorkomen; gezien deze strekking acht Kortmann verdedigbaar dat de moeder naast smartengeld alleen de extra kosten van de handicap zal kunnen vorderen. Een andere redenering zou, aldus deze schrijver, kunnen zijn dat slechts de extra kosten als gevolg van de handicap in redelijkheid aan de verloskundige als gevolg van haar fout kunnen worden toegerekend.

Zoals bij de bespreking van de onderdelen A.1 en A.2 van het cassatiemiddel in het principaal beroep zal blijken (nr. 33 e.v.), vormt het hier bedoelde feitelijke verschil m.i. geen aanleiding in de onderhavige zaak anders te oordelen dan de Hoge Raad in 1997 heeft gedaan met betrekking tot de schadevergoedingsvordering van de ouders.(8)

16) Een tweede feitelijk verschil tussen de casus die leidde tot het arrest van 21 februari 1997 en de onderhavige casus, is dat het in eerstgenoemde zaak ging om een gezond kind en het thans gaat om een kind dat ernstig geestelijk en lichamelijk is gehandicapt, terwijl deze handicaps genetisch zijn bepaald.

Een argument tegen toewijzing van de vordering van de ouders dat in meergenoemd arrest uit 1997 derhalve niet aan de orde was, is het argument dat niet is voldaan aan het vereiste van causaal verband, nu niet de arts of verloskundige de handicaps heeft veroorzaakt, maar deze er al waren, terwijl zij ook niet te behandelen of te genezen waren. Dit argument wordt overigens in de literatuur wel aangevoerd tegen toewijzing van de vordering van het kind zelf maar niet tegen toewijzing van de vordering van de ouders. Mijns inziens snijdt het argument geen hout; zie hierna bij de behandeling van onderdeel A.1 van het middel in het principaal cassatieberoep (nr. 34).

Eveneens samenhangend met het feit dat het gaat om een (zwaar) gehandicapt kind is het "hellend vlak"-argument dat artsen en klinisch-genetische adviseurs steeds sneller en vaker tot prenataal onderzoek zullen adviseren c.q. overgaan en eerder en vaker tot abortus zullen adviseren uit angst voor claims. Ook dit argument wordt meestal gebruikt om een vordering aan het kind zelf te ontzeggen, en niet zozeer in het kader van de vordering van de ouders. Het argument is naar mijn mening niet valide; zie hierna nr. 21.

17) Een derde verschil betreft de eisende partij: in de procedure die leidde tot het arrest van 21 februari 1997 was het alleen de moeder die de vordering instelde, terwijl in het onderhavige geding zowel de moeder als de vader (materiële en immateriële) schadevergoeding vorderen. Daarmee rijst de vraag of (ook) jegens de vader onrechtmatig is gehandeld; een vraag die in de literatuur meestal niet afzonderlijk wordt behandeld. De positie van de vader wordt meestal uitsluitend wat betreft diens vordering tot vergoeding van immateriële schade afzonderlijk besproken. Onrechtmatig handelen jegens de vader wordt dan stilzwijgend verondersteld en men richt zich specifiek op de vraag of de vader in zijn persoon is aangetast als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b BW. Zoals bij de bespreking van onderdeel A.3 in het principale cassatieberoep zal blijken, vormt de beroepsfout van de verloskundige m.i. ook jegens de vader van Kelly een onrechtmatige daad (zie nr. 37).

B. De vordering van het kind

18) Over de vraag of het kind in een geval als het onderhavige recht heeft op schadevergoeding wegens het feit dat het als gevolg van de medische fout is geboren en met handicaps door het leven moet, heeft de Hoge Raad zich nog niet eerder behoeven uit te spreken. Ook lagere rechtspraak, afgezien van de uitspraken van de rechtbank en het hof in de onderhavige procedure, ontbreekt.

19) In Nederland is het nodige geschreven over deze problematiek, zij het dat de literatuur later op gang is gekomen dan in het buitenland. Van een heersende leer kan niet worden gesproken; wel overtreft het aantal voorstanders van toewijsbaarheid van de vordering van het kind het aantal tegenstanders. Voorstanders van (in beginsel) toewijsbaarheid zijn: R.M. Schoonenberg, Zijn wrongful birth- en wrongful life-acties naar Nederlands recht toewijsbaar?, in: J.K.M. Gevers en H.J.J.Leenen, Rechtsvragen rond voortplanting en erfelijkheid, 1986, p. 67 e.v.; H.C.F. Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (Rood-De Boer bundel), 1988, p. 129 t/m 143 en Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, NTBR 2001, p. 212 t/m 218; A.J. Van, De relativiteit der onrechtmatigheid, in: BW-krant jaarboek 1996, p. 106/107; G.E. van Maanen, Onrechtmatig leven, NTBR 2001, p. 57; J.H. Nieuwenhuis, De dag verga, waarop ik geboren werd, RM Themis 2001, p. 97/98 en Hellend vlak, Kelly en de claimcultuur, rede jaarvergadering NJV, NJB 2003, p. 1382; E.H. Hondius, Kroniek Algemeen, NTBR 2003, p. 394; (enigszins aarzelend) S.D. Lindenbergh, Wrongful birth en wrongful life, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2000, p. 35/36 en dezelfde auteur, Blij met de geboorte van ... een schadeclaim, Ars Aequi 2003, p. 374; R.J.P. Kottenhagen, Smartengeld bij medische aansprakelijkheid, in: Kastelein e.a. (red.), Medische aansprakelijkheid, 2003, p. 51 en dezelfde auteur, "Ik had niet geboren mogen worden", TVP 2003, p. 64/65; C.J.M. Stolker en M.P. Somboek-van Doorm, De wrongful life-vordering: schadevergoeding of euthanasie?, NTBR 2003, p. 496 t/m 506; J.M. Piret, De juridisering van menselijke relaties en de legitimiteit van wrongful birth en wrongful life claims, www.frg.eur.nl/arw/rf/wrongful_life and_ wrongful_birth.pdf; C.H. Sieburgh, Het zijn en het niet, De beoordeling in rechte van de gevolgen van een niet-beoogde conceptie of geboorte, in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 65 t/m 92 (hierna aangehaald als Sieburgh, a.w.) en dez., Wrongful life. Toewijsbaarheid van de wrongful life-vordering is geen ontkenning van 'het zijn', RM Themis 2004, p. 202-204.

Tegenstanders zijn: G.H.A. Schut, Wrongful life, RM Themis 1987, p. 1 t/m 4; B. Sluyters, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor medische fouten voor de geboorte, in: Grenzen aan de zorg; zorgen aan de grens (Leenen-bundel), 1990, p. 142-145 en dezelfde, Ongewenst leven, wrongful life, in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 55 e.v.; C.J.J.M. Stolker, Een onrechtmatig bestaan, in: Dilemma's van aansprakelijkheid, 1991, p. 16; A.M. Hol, Rechtsvraag Ars Aequi 1996, p. 276; J.B.M. Vranken, Wrongful life in Frankrijk: drie recente uitspraken, WPNR 6456 (2001), p. 752-755; S.C.J.J. Kortmann, Geld voor leven, diës-rede KUN 2003, in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 5 t/m 20 (hiena aangehaald als Kortmann, a.w.) en dez., Schadevergoeding voor leven?, RM Themis 2004, p. 205-207.

Zie voorts over het onderwerp, vaak naar aanleiding van de onderhavige zaak, J.K.M. Gevers, Juridische aspekten van erfelijkheidsonderzoek en -advies, Preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht 1987, p. 21 t/m 27; E.F.D. Engelhard, NTBR 2000, p. 415 e.v.; C.J.J.M. Stolker, NTBR 2001, p. 40 e.v.; N. Doeswijk en M. de Jonge, Ars Aequi 2002, p. 797; T. Hartlief, Kelly en de spankracht van het civiele aansprakelijkheidsrecht, AV&S 2003, p. 73; S. Slabbers, Vrb. 2000, p. 61 t/m 65; A.J. Verheij, Wrongful life, Letsel & Schade 2003, nr. 2, p. 3/4

20) De argumenten die in de literatuur tegen toewijsbaarheid van de vordering van het kind worden genoemd, zijn voor een deel dezelfde als de argumenten die worden of kunnen worden aangevoerd tegen toewijsbaarheid van de vordering van de ouders. Het belangrijkste argument in deze categorie is dat menselijk leven niet als schadepost mag worden beschouwd omdat dit in strijd is met de menselijke waardigheid. Dit argument is, voorzover het betreft de vordering tot vergoeding van materiële schade, door de Hoge Raad uitvoerig gemotiveerd verworpen in het arrest van 21 februari 1997 (zie r.o. 3.8, hiervóór geciteerd in nr. 14). Deze overwegingen zijn m.i. mutatis mutandis eveneens van toepassing wanneer het kind zelf vergoeding van vermogensschade vordert wegens het feit dat het is geboren.(9)

Hetzelfde geldt voor het argument dat het gehandicapte kind er op latere leeftijd psychische problemen mee zou kunnen krijgen dat zijn ouders namens hem in verband met zijn geboorte (met handicaps) een schadeclaim hebben ingediend. Het door de Hoge Raad in r.o. 3.9 van het arrest van 21 februari 1997 overwogene kan m.i. mutatis mutandis ook ter weerlegging van dit argument dienen.

Ten aanzien van het argument dat het bestaan per saldo geen nadelig iets is(10), heeft de Hoge Raad in het arrest uit 1997 overwogen dat eventuele immateriële voordelen zoals vreugde die wordt beleefd aan het bestaan van het kind niet bij wijze van voordeelstoerekening de materiële schade als gevolg van de geboorte en het bestaan kunnen "wegstrepen". De overweging van de Hoge Raad dat niet reeds op grond van het enkele feit dat het bestaan van het kind tevens een bron van vreugde is, elke aansprakelijkheid te dezer zake van de arts vervalt, en dat dit ook niet redelijk zou zijn in de zin van art. 6:100 BW, doet m.i. evenzeer opgeld bij de vordering van het kind zelf. Het argument dat gehandicapt leven misschien altijd nog waardevoller is dan niet-leven(11) of dat het bestaan van het kind misschien meer geluk kent dan een buitenstaander geneigd is te denken(12), kan derhalve naar mijn mening niet in de weg staan aan toekenning van vergoeding van vermogensschade aan het kind.

21) Het argument dat causaal verband ontbreekt omdat de handicaps niet zijn veroorzaakt door de arts of verloskundige(13), speelde zoals gezegd (zie hiervoor nr. 16) in het arrest van 1997 geen rol, nu het in die zaak niet ging om een gehandicapt kind. Zoals hiervóór bij de vordering van de ouders opgemerkt, is deze redenering m.i. onjuist; zie verder de bespreking van middelonderdeel A.1 in het principaal beroep (nr. 33 e.v.). Hetzelfde geldt voor de redenering dat geen toerekeningsverband als bedoeld in artikel 6:98 BW bestaat vanwege bovenvermelde omstandigheid(14). Ook de causale toerekenbaarheid van de schade komt hierna aan de orde bij de behandeling van onderdeel A.1 in het principaal beroep. Zie voorts nr. 49 (behandeling van middel B).

Het hellend vlak-argument dat artsen en klinisch-genetische adviseurs eerder prenataal onderzoek en/of abortus zullen gaan adviseren uit angst voor claims wordt zoals gezegd meestal tegen de vordering van het kind zelf aangevoerd, maar het geldt in gelijke mate voor de vordering van de ouders. Zoals reeds opgemerkt bij de vordering van de ouders is het argument m.i. niet deugdelijk. Ik sluit mij aan bij Sieburgh, die betoogt dat het zich gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot niet inhoudt dat een arts zonder aanleiding zou moeten aandringen op het verrichten van prenatale diagnostiek of dat hij op grond van een bepaalde uitslag zou moeten adviseren en aansporen tot abortus. De arts dient de ouders op grond van hetgeen hem bekend is of zou moeten zijn, te informeren en in de gelegenheid te stellen op de door hen gewenste wijze van hun zelfbeschikkingsrecht gebruik te maken. Het uitoefenen van druk zou zelfs een fout van de arts kunnen opleveren, aldus - m.i. terecht - Sieburgh(15). Zie over dit argument ook de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in hun brief aan de Tweede Kamer van 24 oktober 2003 (TK 2003/2004, 29200 VI, nr. 61, p. 2/3):

"Door een aantal hulpverleners is de vrees geuit dat nieuwe vormen van medische technologie en de uitspraak van het hof zullen leiden tot meer schadeclaims. Zij vragen zich af hoe zij dergelijke claims kunnen voorkomen. Hoewel de onzekerheid begrijpelijk is, is zij niet geheel terecht. Hulpverleners dienen zich namelijk in ieder geval te gedragen volgens de eisen van de huidige medisch professionele standaard. In de zaak van het hof was sprake van een beroepsfout. Twee getuige-deskundigen hebben verklaard dat de verloskundige anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan. Wanneer nader onderzoek volgens de medisch-professionele standaard niet geïndiceerd is kan een hulpverlener ook niet wegens een beroepsfout aansprakelijk worden gesteld."

Bij dit oordeel sluit ik mij eveneens aan.

22) Voorts worden in de literatuur argumenten tegen toewijsbaarheid van de vordering van het kind genoemd die speciaal verband ermee houden dat het kind zelf schadevergoeding vordert wegens zijn geboorte.

Het eerste argument in deze categorie is dat er geen grondslag is voor deze vordering, nu het kind geen partij is bij de tussen moeder en ziekenhuis gesloten behandelingsovereenkomst en/of jegens het kind geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst, terwijl evenmin jegens het kind onrechtmatig is gehandeld (niet voldaan aan het onrechtmatigheidsvereiste c.q. het relativiteitsvereiste). Het kind heeft immers geen recht op abortus c.q. op niet-bestaan c.q. op leven-zonder-handicaps, zo wordt in dit verband betoogd.(16)

Het tweede uitsluitend tegen de vordering van het kind zelf gerichte argument is dat schade van het kind onmogelijk kan worden vastgesteld of berekend, nu een vergelijking tussen niet-bestaan en (gehandicapt) bestaan niet mogelijk is.(17)

Het derde argument speciaal tegen de mogelijkheid van een vordering van het kind zelf is een "hellend vlak" argument. Het gaat hierbij om de vrees dat gehandicapte kinderen niet alleen de artsen en behandelaars zouden kunnen aanspreken, maar ook hun eigen ouders indien dezen onvoldoende prenataal onderzoek hebben gedaan naar mogelijke afwijkingen en/of bewust hebben besloten het kind ter wereld te laten komen ondanks hun wetenschap omtrent bij de ongeboren vrucht aanwezige afwijkingen.(18) Zie voor een uiting van deze vrees en het verzoek om het treffen van wettelijke maatregelen tegen deze mogelijkheid ook het verslag van de Vaste Commissie van Justitie van de de Tweede Kamer bij Wetsvoorstel 28 781 (vergoeding van affectieschade)(19). Zie ook het antwoord van de Minister van Justitie op de naar aanleiding van het arrest a quo gestelde kamervragen (Aanhangsel Handelingen II 2002/2003, nr. 1203, antwoord op vraag 5):

"Uit de uitspraak kan niet worden afgeleid dat kinderen hun ouders zouden kunnen aanspreken wegens het niet-verrichten van prenataal genetisch onderzoek en wegens het niet-afbreken van een zwangerschap na prenataal onderzoek. In de onderhavige uitspraak was sprake van een beroepsfout, namelijk handelen in strijd met de professionele maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verloskundige omdat deze in de gegeven omstandigheden niet tot nader onderzoek is overgegaan. Wij willen benadrukken dat er (...) geen rechtsplicht bestaat voor ouders om prenataal genetisch onderzoek te doen verrichten of te besluiten tot abortus als er kans bestaat op een genetische afwijking, of indien daarvan zelfs met zekerheid sprake is."

Zie voor een verdere bespreking van dit argument hierna nr. 47.

Buitenlandse rechtspraak; overzicht van de argumenten

23) Over de aanprakelijkheid van een arts tot vergoeding van schade wegens de ongewenste geboorte van een (al dan niet gehandicapt) kind bestaat ook in het buitenland veel rechtspraak en literatuur. In sommige landen heeft de wetgever bijzondere regelgeving opgesteld. Om verschillende redenen ligt het voor de hand aan het buitenlandse recht een beschouwing te wijden, niet in de laatste plaats omdat de Hoge Raad thans voor het eerst zal (moeten) oordelen over de aansprakelijkheid van een arts jegens het kind zelf (de vordering van Kelly). In het hiernavolgende wordt in het bijzonder ingegaan op het Duitse, Engelse en Franse recht. Aangezien de jurisprudentie en literatuur over de onderhavige problematiek reeds in elk van deze landen afzonderlijk bepaald omvangrijk is, moet worden volstaan met een schets van het geldende (positieve) recht, zo veel mogelijk toegesneden op de vragen die het onderhavige geval aan de orde stelt. Aan het slot van de paragrafen A en B zullen kort enkele andere rechtsstelsels de revue passeren.

24) Voor een beknopt rechtsvergelijkend overzicht zie ook Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht, Band I (1996), nr. 581-583; Christine Hirsch, Arzthaftung bei fehlgeschlagener Familienplanung (2002), p. 7-18, p. 225-233 (voor het overige heeft dit boek betrekking op het Oostenrijkse recht); Magnus (Ed.), Unification of Tort Law: Damages (2001), p. 205-207; Tony Weir, The Unwanted Child, EdinLR 2002, p. 244 e.v. Zie ook H.C.F. Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (Rood-de Boer-bundel) (1988), p. 129 e.v., en , Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, NTBR 2001, p. 212 e.v. Voor uitgebreide rechtsvergelijkende beschouwingen zie bijv. Carel J.J.M. Stolker, Wrongful Life: the Limits of Liability and Beyond, ICLQ 1994, p. 521 e.v.; Claudia Junker, Pflichtverletzung, Kindesexistenz und Schadenersatz (2002) (biedt een vergelijking van het Duitse met het Amerikaanse recht). Veel van de hierna aan te halen arresten worden tevens geciteerd en besproken in Walter van Gerven, Jeremy Lever, Pierre Larouche, Tort Law (The Common Law of Europe Casebooks) (2000), p. 77 e.v.; zie ook, i.h.b. voor de Duitse jurisprudentie en een vergelijking met het Engelse recht, Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts (2002), p. 156 e.v. Voor (deels) rechtsvergelijkende betogen m.b.t. de onderhavige zaak zie C.J.J.M. Stolker en D.I. Levine, Een onrechtmatig bestaan in Nederland, A&V 1997, p. 38 e.v. en C.J.J.M. Stolker & M.P. Sombroek-van Doorm, De wrongful life-vordering: schadevergoeding of euthanasie?, NTBR 2003, p. 496 e.v. Zie verder ook de door de toenmalige A-G Vranken aangehaalde en besproken buitenlandse literatuur en rechtspraak in zijn conclusie (nrs. 7, 8 en i.h.b. 11-22) voor HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB en de bespreking van dat arrest door Vansweevelt, NTBR 1977, p. 320 e.v.

Overigens bevat bijlage II (met producties) van de hand van mr. Sluijsmans bij de schriftelijke toelichting van mr. Wuisman eveneens veel rechtsvergelijkende gegevens (waarvan hieronder dankbaar gebruik is gemaakt).

A. De vordering van de ouders

25) In 1983 heeft het Bundesgerichtshof de aansprakelijkheid aangenomen van een arts jegens de ouders van een gehandicapt kind wegens het niet onderkennen van het gevaar van rodehond voor de vrucht tijdens de zwangerschap. Als vaststaand werd aangenomen dat de vrouw (een in de gegeven omstandigheden legale) abortus zou hebben laten plegen, indien de arts zijn taak niet zou hebben verzuimd. Zie BGH 18 januari 1983, BGHZ 86, 240 (= NJW 1983, 1371). De arts, wiens aansprakelijkheid werd gebaseerd op het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst, diende beide ouders schadeloos te stellen voor de aan de handicap verbonden meerkosten van verzorging (de 'Unterhaltsmehraufwand'); een vergoeding van de reguliere onderhoudskosten was niet gevorderd (t.a.p., p. 246-248, 249-250). Daarnaast oordeelde het Bundesgerichtshof dat de moeder, maar niet de vader, aanspraak kon maken op smartengeld (t.a.p., p. 248-250). Vgl. m.b.t. een mislukte sterilisatie (en de geboorte van een gezond kind) reeds BGHZ 76, 249 (= NJW 1980, 1450).

Deze herhaaldelijk bevestigde jurisprudentie leek in 1993 op losse schroeven komen te staan door een uitspraak van het Bundesverfassungsgericht. In BVerfG 28 mei 1993, BVerfGE 88, 203, 296 (= NJW 1993, 1751) overwoog de tweede senaat van dat hof namelijk:

"Eine rechtliche Qualifikation des Daseins eines Kindes als Schadensquelle kommt (...) von Verfassungs wegen (Art. 1 I GG) nicht in Betracht. Die Verpflichtung aller staatlichen Gewalt, jeden Menschen in seinem Dasein um seiner selbst willen zu achten (...), verbietet es, die Unterhaltspflicht für ein Kind als Schaden zu begreifen. Die Rechtsprechung der Zivilgerichte zur Haftung für ärztliche Beratungsfehler oder für fehlgeschlagene Schwangerschaftsabbrüche (...) ist im Blick darauf der Überprüfung bedürftig."

Nog datzelfde jaar kreeg het Bundesgerichtshof de gelegenheid zijn rechtspraak in dit licht te heroverwegen. Zie BGH 16 november 1993, BGHZ 124, 128 (= NJW 1994, 788). Het betrof een geval waarin een tweede gehandicapt kind was geboren, nadat de door de ouders geconsulteerde arts hun had medegedeeld het uiterst onwaarschijnlijk te achten dat een genetische dispositie, waarvan de ouders een vermoeden hadden, ook bij een tweede kind tot gebreken zou leiden. Het Bundesgerichtshof bevestigde zijn eerdere jurisprudentie (t.a.p., p. 138) en gaf te kennen de opvatting te delen dat art. 1 Grundgesetz eraan in de weg staat het bestaan van een kind als schade te beschouwen (t.a.p., p. 140):

"Der Senat [van het Bundesgerichtshof, ASH] hat indes bereits in seinem Leiturteil BGHZ 76, 249, 253 darauf hingewiesen, daß insoweit das Schlagwort 'Kind als Schaden' eine unangemessene und aus rechtlicher Sicht auch untaugliche Betrachtungsweise darstelle, und demgegenüber in dem genannten Urteil wie auch in späteren Entscheidungen (...) dargelegt, daß der Schaden in dem durch die planwidrige Geburt des Kindes ausgelösten Unterhaltsaufwand bestehe."

En, in verband hiermee (t.a.p., p. 140-141):

"Bei dem schadensrechtlich erforderlichen Vergleich der wirtschaftlichen Lage mit und ohne das Schadensereignis werden nämlich nicht etwa Existenz und Nichtexistenz des Kindes in dem Sinn miteinander verglichen, daß die Nichtexistenz des Kindes als positiver, seine Existenz hingegen als negativer Vermögensfaktor zu berücksichtigen wäre. Das müßte sicherlich unter dem Blickpunkt der Würde des Menschen nach Art. 1 GG verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Ein derartiger Vergleich wäre indessen auch aus schadensrechtlicher Sicht verfehlt. Vielmehr hat die Beschränkung der schadensrechtlichen Betrachtungsweise allein auf die wirtschaftliche Seite des komplexen Lebenssachverhalts, den die Geburt des Kindes darstellt, zur Folge, daß bei dem für eine Schadensermittlung erforderlichen Vergleich der Vermögenslagen lediglich die wirtschaftliche Situation des Unterhaltsverpflichteten mit und ohne Bestehen der Unterhaltsbelastung in Ansatz zu bringen ist."

Dat toekenning van schadevergoeding aan de ouders zou impliceren dat de menselijke waardigheid van het kind wordt aangetast, ontkende het Bundesgerichtshof; zij zou integendeel de economische situatie van het kind en mogelijk ook zijn "Wertschätzung" binnen de familie verhogen (t.a.p., p. 144-145). Onder aanhaling van BGHZ 89, 95 overwoog het Bundesgerichtshof daarnaast dat ook in gevallen als het onderhavige een vergoeding kan worden gevorderd van de gehele verzorgingskosten van het kind, niet slechts van de kosten die met zijn handicap samenhangen (t.a.p., p. 145-146).

Bij arrest van 12 november 1997, BVerfGE 96, 375 (= NJW 1998, 519) heeft de eerste senaat van het Bundesverfassungsgericht uiteindelijk geoordeeld dat de rechtspraak van het Bundesgerichtshof (en andere 'Zivilgerichte') niet in strijd is met art. 1 I Grundgesetz. Daartoe overwoog het onder andere dat die jurisprudentie is gericht op een redelijke lastenverdeling (tussen de arts en de ouders) en niet impliceert dat het kind van zijn menselijke waardigheid wordt beroofd (t.a.p., p. 400).

Zie over deze jurisprudentie bijv. J.B.M. Vranken, Wrongful birth-zaak splijt Duitse Bundesverfassungsgericht, NJB 1998, p. 990-991.

26) Tot 1999 leek het een zo goed als uitgemaakte zaak dat naar Engels recht een vrouw of een man aanspraak op schadevergoeding had, indien een kind werd geboren nadat de vrouw en/of de man zich had(den) laten steriliseren opdat zij/hij zonder het risico van zwangerschap seksuele gemeenschap kon(den) hebben. Dat gold ongeacht of het kind gezond of met gebreken ter wereld was gekomen. Zie bijv. Emeh v. Kensington and Chelsea and Westminster Area Health Authority [1985] QB 1012; Thake v. Maurice [1986] QB 644; Allen v. Bloomsbury Health Authority [1993] 1 All ER 651.

Het arrest van het House of Lords in McFarlane v. Tayside Health Board [2000] 2 AC 59 bracht hierin evenwel (ten dele) verandering. Het betrof een geval waarin de man - omdat zijn vrouw en hij hadden besloten hun gezin met vier kinderen niet uit te breiden - een vasectomie had ondergaan en vervolgens door de arts onjuist en onzorgvuldig was geïnformeerd over de gevolgen daarvan. De vrouw raakte zwanger en na een normale zwangerschap beviel zij van een gezonde dochter. In overeenstemming met het tot dan toe geldende recht oordeelde een meerderheid van (vier van de vijf) Law Lords dat de vrouw vergoeding kon vorderen voor de aan de zwangerschap en de bevalling verbonden pijn en ongemakken, en voor extra medische uitgaven, kleding en verlies van inkomsten in verband met de zwangerschap en de bevalling. Daarnaast en in afwijking van hetgeen tot op dat moment als het geldende recht werd beschouwd, beslisten zij unaniem dat de ouders van een gezond kind géén recht hadden op vergoeding van de kosten verbonden aan de verzorging en de opvoeding van het kind. In zoverre werd de (delictuele) vordering van de McFarlanes derhalve afgewezen. Welke van de verschillende motiveringen als de voor deze beslissing dragende (ratio decidendi) moet worden aangemerkt, is onduidelijk. Enkele Law Lords overwogen dat voor aansprakelijkheid voor (pure) economic loss is vereist dat het "fair, just and reasonable" is om een duty (of care) van de arts jegens de ouders aan te nemen en dat dit vereiste i.c. niet was vervuld omdat

"[t]he doctor undertakes a duty of care in regard to the prevention of pregnancy: it does not follow that the duty includes also avoiding the costs of rearing the child if born and accepted into the family",

aldus Lord Slynn (t.a.p., p. 76; vgl. p. 83 (Lord Steyn), 97 (Lord Hope)). Lord Steyn deed tevens een beroep op de (idee van de) verdelende rechtvaardigheid en het daarmee samenhangende oordeel van "the commuters on the Underground" dat de geboorte van een gezond kind wordt beschouwd "as a valuable and good thing" (t.a.p., p. 82-83). Lord Clyde overwoog dat het ontslaan van de ouders van hun financiële zorgverplichting jegens hun kind "seems (...) to be going beyond what should constitute a reasonable restitution for the wrong done" (t.a.p., p. 105). Lord Millett, tot slot, beriep zich op "legal policy" (t.a.p., p. 108):

"The court is engaged in a search for justice, and this demands that the dispute be resolved in a way which is fair and reasonable and accords with ordinary notions of what is fit and proper",

en voerde aan (t.a.p., p. 113-114) dat

"(...) the law must take the birth of a normal, healthy baby to be a blessing, not a detriment. In truth it is a mixed blessing. It brings joy and sorrow, blessing and responsibility. (...) But society itself must regard the balance as beneficial. It would be repugnant to its own sense of values to do otherwise. It is morally offensive to regard a normal, healthy baby as more trouble and expense than it is worth. (...) the advantages and disadvantages of parenthood are inextricably bound together. This is part of the human condition. Nature herself does not permit parents to enjoy the advantages and dispense with the disadvantages. In other context the law adopts the same principle. It insists that he who takes the benefit must take the burden."

In Parkinson v. St. James and Seacroft University Hospital NHS Trust [2002] QB 266 volgde het Court of Appeal het McFarlane-arrest (als binding precedent) in een geval waarin een vrouw na een onzorgvuldig verrichte sterilisatie van een gehandicapte zoon was bevallen. Het Court of Appeal achtte het "fair, just and reasonable" dat de vrouw geen aanspraak kon maken op de kosten die ook aan de verzorging van een gezond kind zijn verbonden. Het besliste echter tevens dat McFarlane er niet aan in de weg stond dat de vrouw wel recht had op een vergoeding van de "extra expenses associated with bringing up a child with a significant disability" (t.a.p., onder 51, p. 283 (Brooke LJ, met instemming aangehaald door de andere twee raadsheren)). Tegen deze beslissing werd geen beroep bij het House of Lords ingesteld.

Op 16 oktober 2003 deed het House of Lords uitspraak in Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust [2003] 1 AC 309. In deze zaak had een vrouw zich laten steriliseren omdat zij vanwege haar slechte (en nog verslechterende) gezichtsvermogen had gemeend niet geschikt te zijn voor het moederschap. De sterilisatie bleek onzorgvuldig te zijn uitgevoerd: de vrouw raakte zwanger en schonk het leven aan een gezonde zoon. Het Court of Appeal wees haar vordering tot vergoeding van de verzorgingskosten slechts toe voorzover het de extra, met haar handicap samenhangende kosten betrof. Volgens eiser in het beroep bij het House of Lords (het ziekenhuis waar de sterilisatie had plaatsgevonden) viel deze uitspraak niet te rijmen met het McFarlane-arrest; de vrouw pleitte voor instandhouding van de uitspraak en verzocht het House of Lords zijn beslissing in McFarlane te heroverwegen (opdat zij alsnog aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van alle verzorgingskosten). In een ongebruikelijke samenstelling van zeven in plaats van vijf Law Lords - hetgeen erop duidt dat het als een gewichtige zaak werd beschouwd - werd unaniem geoordeeld dat van een herziening van het McFarlane-arrest geen sprake kon zijn en besliste een meerderheid van vier dat de uitspraak van het Court of Appeal in strijd was met dat arrest: de beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in McFarlane zijn niettegenstaande de handicap van de moeder evenzeer van toepassing in het onderhavige geval. Dezelfde meerderheid vond desondanks een betaling van £ 15.000,-- aan de vrouw bij wijze van genoegdoening wel op zijn plaats. Zo overwoog Lord Bingham (t.a.p., onder 8, p. 317), die van een "gloss" op McFarlane sprak:

"I can accept and support a rule of legal policy which precludes recovery of the full cost of bringing up a child in the situation postulated, but I question the fairness of a rule which denies the victim of a legal wrong any recompense at all beyond an award immediately related to the unwanted pregnancy and birth. (...) To speak of losing the freedom to limit the size of one's family is to mask the real loss suffered in a situation of this kind. This is that a parent, particularly (even today) the mother, has been denied, through the negligence of another, the opportunity to live her life in the way that she wished and planned. I do not think that an award immediately relating to the unwanted pregnancy and birth gives adequate recognition of or does justice to that loss. I would accordingly support the suggestion favoured by Lord Millett in McFarlane that in all cases such as these there be a conventional award to mark the injury and loss (...) and I would add this to the award for the pregnancy and birth. This solution is in my opinion consistent with the ruling and rationale of McFarlane. The conventional award would not be, and would not intended to be, compensatory. (...) It would afford some measure of recognition of the wrong done. And it would afford a more ample measure of justice than the pure McFarlane rule."

Zie over deze rechtspraak o.a. W.H. van Boom en C.E.C. Jansen, McFarlane v. Tayside Health Board: aansprakelijkheid van artsen voor 'wrongful conception', NTBR 2000, p. 276 e.v.; Lord Rodger of Earlsferry, Wrongful Birth in United Kingdom Law, in: Wrongful Birth en Wrongful Life (2004), p. 43 e.v. De McFarlane- en Rees-arresten zijn op internet te vinden via www.publications.parliament.uk.

27) Naar Frans recht komt aan de ouders geen vordering toe indien het kind gezond is. Immers, een gezond kind, ofschoon ongewenst, kan niet als 'schade' worden aangemerkt. Zo oordeelde de Cour de cassation op 25 juni 1991 in een geval van een mislukte abortus. Zie D. 1991, Jur. p. 566, n. Philippe le Tourneau; vgl. CE, 2 juli 1982, D. 1984, Jur. p. 425, n. Joël-Benoît d'Onorio. In een andere zaak waarin een (op zich correct uitgevoerde) abortus eveneens was mislukt en de arts had nagelaten het resultaat van de operatie te controleren en waarin bovendien kwam vast te staan dat de operatie de vrucht had beschadigd, besliste de Conseil d'Etat evenwel dat de vrouw het (publieke) ziekenhuis (waar de arts werkzaam was) kon aanspreken tot vergoeding van de immateriële schade die zij ten gevolge van de handicap van haar zoon had geleden ("une juste appréciation des troubles causés dans les conditions d'existence de Mme (...) du fait de l'infirmité dont est atteint son fils (...)"). Zie CE, 27 september 1989, D. 1991, Jur. p. 80, n. Michel Verpeaux.

Welke schade precies voor vergoeding in aanmerking komt, en in het bijzonder of daartoe ook de normale kosten van opvoeding en verzorging worden gerekend, is niet geheel duidelijk. De Conseil d'Etat overwoog in de Quarez-zaak (zie JCP 1997, II, 22828, n. Jacques Moreau; waarover ook hierna nr. 31):

"(...) qu'il sera fait une juste appréciation du préjudice moral, des troubles dans les conditions d'existence de M. et Mme. Quarez ainsi que de certains éléments des préjudices matériels dont ils font état en condamnant le CENTRE HOSPITALIER REGIONAL DE NICE à payer à chacun d'eux une indemnité de 100 000 F;

(...) que doivent être également prises en compte, au titre du préjudice matériel, les charges particulières, notamment en matière de soins et d'éducation spécialisée, qui découleront pour M. et Mme. Quarez de l'infirmité de leur enfant; qu'il y a lieu, en conséquence, de condamner le CENTRE HOSPITALIER REGIONAL DE NICE à leur payer une indemnité en capital représentant le versement d'une rente mensuelle de 5 000 F pendant toute la durée de vie de Mathieu Quarez."

In het eerste van de drie gevallen die tot de drie arresten van 13 juli 2001 van de Cour de cassation hebben geleid (zie D. 2001, Jur. p. 2325, n. Patrice Jourdain, waarover ook hierna nr. 31), waarin een arts niet tijdig had onderkend dat de foetus ernstige gebreken vertoonde, werd in hoger beroep aan de ouders zowel immateriële schadevergoeding toegekend als een vergoeding voor de extra kosten die de verzorging en opvoeding van hun zwaar gehandicapte kind meebrachten. In het derde geval konden de ouders aanspraak maken op vergoeding van hun immateriële schade (over materiële schade heeft Vranken, aan wie ik deze gegevens ontleen, niets aangetroffen, terwijl in het tweede geval het verlies van de kans om een (legale) abortus te ondergaan - de grond voor toewijzing van de vordering - nog door de ouders moest worden berekend; zie J.B.M. Vranken, Wrongful life in Frankrijk: drie recente uitspraken, WPNR 6456 (2001), p. 754).

Krachtens de hieronder nog te noemen wet van 4 maart 2002 kunnen ouders slechts vergoeding van hun immateriële schade verlangen; vergoeding van "charges particulières" komt voor rekening van de "solidarité nationale" (art. 1, derde alinea; aangehaald in nr. 31).

In de hierna aan het slot van nr. 31 te vermelden literatuur wordt doorgaans ook aandacht geschonken aan de hier besproken rechtspraak.

28) Naar Belgisch recht wordt de vordering van de ouders thans als toewijsbaar beschouwd. Voor vergoeding komt in beginsel zowel de materiële als de immateriële schade van de ouders in aanmerking. Vergoeding van kosten van opvoeding en onderhoud is door de rechter in een aantal gevallen toegekend, maar in enkele andere gevallen geweigerd op de grond dat die kosten als normale gevolgen van ouderschap moeten worden aangemerkt. Zie De Kezel, Wrongful birth en wrongful life. Een stand van zaken, NjW 2004, p. 546 e.v. (met een 'illustratief rechtspraakoverzicht' op p. 551).

In afwijking van het McFarlane-arrest van het House of Lords (zie hierboven nr. 26), heeft het High Court of Australia op 16 juli 2003 de vordering van de ouders tot vergoeding van de kosten van opvoeding van een (gezond) kind toegewezen. Zie Cattanach v. Melchior [2003] HCA 38.

De vraag naar de wegens een ongewenste geboorte vergoedbare schade wordt in de Amerikaanse jurisprudentie op verschillende wijzen beantwoord. Naar het recht van het gros van de staten hebben de ouders doorgaans aanspraak op vergoeding van o.a. de medische kosten van (bijv.) de mislukte sterilisatie, de aan de zwangerschap en de geboorte verbonden kosten, gederfde inkomsten en soms ook op een vergoeding voor de 'emotional distress' vanwege de ongewenste zwangerschap. In een vijftal staten hebben de ouders bovendien recht op vergoeding van de kosten van opvoeding van een gezond kind, doch in sommige van deze staten worden daarop in mindering gebracht de (materiële en immateriële) genoegens die uit het hebben van het kind voortvloeien. In enkele gevallen waarin het een gehandicapt kind betrof, is aan de ouders vergoeding toegekend van de bijzondere kosten die de opvoeding van een gehandicapt kind met zich brengt. Zie Emerson v. Magendantz 689 A.2d 409 (1997), met een uitgebreid rechtspraakoverzicht.

B. De vordering van het kind

29) In zijn hierboven onder 25 reeds genoemde arrest van 18 januari 1983 (BGHZ 86, 240 (= NJW 1983, 1371)) heeft het Bundesgerichtshof voor het eerst geoordeeld dat de arts niet (ook) jegens het kind aansprakelijk is. Dat oordeel baseerde het Bundesgerichtshof onder andere op de overweging (t.a.p., p. 251-252) dat een delictuele plicht om de geboorte te verhinderen, omdat het kind voorzienbaar met gebreken ter wereld zal komen,

"(...) innerhalb des allgemein auf Integritätsschutz ausgerichteten Kreises der deliktischen Verhaltensnormen einen Fremdkörper bilden [müßte]. Es gibt sie nicht."

Een dergelijke plicht valt met andere woorden buiten de door § 823 BGB beschermde (rechts)belangen (vgl. t.a.p., p. 252-253). Het Bundesgerichtshof overwoog in dat verband nog (t.a.p., p. 253):

"Vor allem nämlich entzieht es sich, eben weil es nicht um ein Integritätsinteresse geht, den Möglichkeiten einer allgemeinverbindlichen Beurteilung, ob Leben mit schweren Behinderungen gegenüber der Alternative des Nichtlebens überhaupt im Rechtssinne einen Schaden oder aber eine immer noch günstigere Lage darstellt."

Een contractuele grondslag voor de aansprakelijkheid van de arts, op grond van het leerstuk van 'Verträge mit Schutzwirkung für Dritte', wees het Bundesgerichtshof eveneens van de hand aangezien uitsluitend aan en in het belang van de moeder een recht op abortus toekomt (t.a.p., p. 253-254). Daarnaast was het Bundesgerichtshof van mening dat (t.a.p., p. 254)

"(...) in Fällen wie dem vorliegenden überhaupt die Grenzen erreicht und überschritten sind, innerhalb derer eine rechtliche Anspruchsregelung tragbar ist. Der Mensch hat grundsätzlich sein Leben hinzunehmen, wie es von der Natur gestaltet ist, und hat keinen Anspruch auf seine Verhütung oder Vernichtung durch andere."

Bovendien, zou de aansprakelijkheid van de arts wel worden aangenomen, dan zou daarvan de consequentie zijn dat het kind ook zijn ouders aansprakelijk kan stellen (t.a.p., p. 255).

Dat de ontkenning van de aansprakelijkheid van de arts impliceert dat gehandicapte kinderen "wirtschaftlich schutzlos" blijven zodra de ouders niet meer onderhoudsplichtig zijn, moest volgens het Bundesgerichtshof op de koop toe worden genomen (t.a.p., p. 255).

Zie over het Duitse recht t.a.v. de wrongful life-vordering i.h.b. Eduard Picker, Schadenersatz für das unerwünschte eigene Leben: >> Wrongful Life << (1995).

30) De 'Congenital Disabilities (Civil Liability) Act 1976', van kracht in Engeland, Wales en Noord-Ierland (maar niet in Schotland), regelt de aansprakelijkheid jegens kinderen die ten gevolge van een fout gehandicapt zijn geboren ná 22 juli 1976. Section 1 luidt:

1 Civil liability to a child born disabled

(1) If a child is born disabled as the result of such an occurrence before its birth as is mentioned in subsection (2) below, and a person (other than the child's own mother) is under this section answerable to the child in respect of the occurrence, the child's disabilities are to be regarded as damage resulting from the wrongful act of that person and actionable accordingly at the suit of the child.

(2) An occurrence to which this section applies is one which (...) (b) affected the mother during her pregnancy, or affected her or the child in the course of its birth, so that the child is born with disabilities which would not otherwise have been present.

Uit deze bepaling wordt doorgaans afgeleid dat de Act wrongful life-vorderingen beoogt uit te sluiten. Zo overwoog Ackner LJ in McKay v. Essex Area Health Authority [1982] 2 All ER 771, 786:

"Subsection (2)(b) is so worded as to import the assumption that, but for the occurrence giving rise to a disabled birth, the child would have been born normal and healthy, not that it would not have been born at all. Thus, the object of the Law Commission that the child should have no right of action for 'wrongful life' is achieved. In para 89 of he report the commission stated that they were clear in their opinion that no cause of action should lie:

'Such a cause of action, if it existed, would place an almost intolerable burden on medical advisers in their socially and morally exacting role. The danger that doctors would be under subconscious pressures to advise abortions in doubtful cases through fear of an action of damages, is, we think, a real one.'

This view was adopted by the Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury (...)."

In de McKay-zaak ging het om de nog niet eerder door een Britse rechter beantwoorde vraag of (niet alleen volgens de wet maar ook) naar common law de vordering van het kind is gedoemd te falen. Het betrof een geval waarin een vrouw tijdens haar zwangerschap aan rodehond had geleden. De arts van de vrouw had haar bloed door de 'health authority' laten onderzoeken maar door nalatigheid was de infectie niet aan het licht gekomen. De vrouw beviel vervolgens (op 15 augustus 1975) van een gehandicapt meisje. Namens het kind werd van de arts (en de 'health authority') schadevergoeding gevorderd op de grond dat de arts jegens haar (als ongeboren vrucht) onzorgvuldig had gehandeld door de moeder niet te adviseren een (in deze omstandigheden legale) abortus te ondergaan, welk advies - zo stond vast - de vrouw ter harte zou hebben genomen. Het Court of Appeal wees de vordering bij unanieme beslissing af. Daartoe voerde het o.a. aan dat geen sprake was van een schending van een "duty to take reasonable care not to injure" het kind, omdat haar handicap niet was veroorzaakt door de arts (of de 'health authority') maar door de rodehond-infectie. Zo bijvoorbeeld Stephenson LJ (t.a.p., p. 779; vgl. p. 787 (Ackner LJ)) die daarop liet volgen:

"The only right on which she can rely as having been infringed is a right not to be born deformed or disabled, which means, for a child deformed or disabled before birth by nature or disease, a right to be aborted or killed; or, if that last plain word is thought dangerously emotive, deprived of the opportunity to live after being delivered from the body of her mother. The only duty which either defendant can owe to the unborn child infected with disabling rubella is a duty to abort or kill her or deprive her of that opportunity."

Een dergelijke verplichting zou evenwel in strijd komen met de menselijke waardigheid ("the sanctity of human life") omdat zij zou impliceren dat het leven van een gehandicapt kind minder waard is dan dat van een niet-gehandicapt kind, ja dat het zelfs zo weinig waard zou zijn dat het niet de moeite zou zijn het te sparen. Bovendien zou de aanvaarding van die verplichting de deur open zetten voor claims van een gehandicapt kind tegen zijn moeder voor het feit dat zij geen abortus heeft ondergaan. Zie t.a.p., p. 781 (Stephenson LJ) en p. 787 (Ackner LJ). Daarnaast woog vooral ook de aard van de schade en de onmogelijkheid de omvang daarvan vast te stellen zwaar mee bij het afwijzen van de vordering. Ackner LJ zei het zo (t.a.p., p. 787):

"What then are her injuries, which the doctor's negligence has caused? The anwer must be that there are none in any accepted sense. Her complaint is that she was allowed to be born at all, given the existence of her prenatal injuries. How then are her damages to be assessed? Not by awarding compensation for her pain, suffering and loss of amenities attributable to the disabilities, since these were already in existence before the doctor was consulted. She cannot say that, but for his negligence, she would have been born without her disabilities. What the doctor is blamed for is causing or permitting her to be born at all. Thus, the comparison must be based on a comparison between the value of non-existence (the doctor's alleged negligence having deprived her of this) and the value of her existence in a disabled state.

But how can a court begin to evaluate non-existence, 'The undiscover'd country from whose bourn No traveller returns'? No comparison is possible and therefore no damage can be established which a court could recognise. This goes to the root of the whole cause of action."

Vgl. t.a.p., p. 781-782 (Stephenson LJ) en p. 790 (Griffiths LJ):

"(...) the most compelling reason to reject this cause of action is the intolerable and insoluble problem it would create in the assessment of damage").

31) Op 26 maart 1996 wees de Cour de cassation het eerste van haar twee arresten in de geruchtmakende Perruche-zaak. Zie D. 1997, Jur. p. 35, n. Janick Roche-Dahan. Vanwege uiterlijke verschijnselen die op rodehond konden duiden, raadpleegde een vrouw een arts. Ze vertelde hem dat ze haar zwangerschap wenste te onderbreken indien zou blijken dat ze inderdaad aan rodehond leed (in welk geval een abortus wettelijk zou zijn toegestaan). Uit het in opdracht van de arts verrichte laboratoriumonderzoek kwam naarvoren dat de vrouw immuun was voor rodehond. Een jaar na de bevalling ontwikkelde haar zoon ernstige gebreken die erop wezen dat de vrouw tijdens haar zwangerschap wel degelijk aan rodehond had geleden. Zowel namens zichzelf als namens haar zoon stelde de vrouw de arts en het laboratorium aansprakelijk. In appel stelde het hof vast dat het laboratoriumonderzoek onzorgvuldig was verricht en dat de arts tekort was geschoten in zijn uit de behandelingsovereenkomst voortvloeiende zorg- en informatieplichten. Het wees de vordering tot vergoeding van de schade van de vrouw toe. De namens het kind ingestelde schadevergoedingsactie wees het hof daarentegen af wegens het ontbreken van causaal verband tussen de fouten van het laboratorium en de arts enerzijds en de gebreken van het kind anderzijds, immers:

"les très graves séquelles dont l'enfant demeure atteint n'ont pas pour cause l'erreur commise par le laboratoire ni même le manquement du practicien à ses obligations contractuelles, mais seulement la rubéole que lui a transmise in utero sa mère."

Dit oordeel gaf volgens de Cour de cassation echter blijk van een onjuiste toepassing van art. 1147 Cc (inzake niet-nakoming van een verbintenis):

"Vu l'article 1147 Code civil;

(...)

Attendu qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il était constaté que les parents avaient marqué leur volonté, en cas de rubéole, de provoquer une interruption de grossesse et que les fautes commises les avaient faussement indults dans la croyance que la mère était immunisée, en sorte que ces fautes étaient génératrices du dommage subi par l'enfant du fait de la rubéole de sa mère, la cour d'appel a violé le texte susvisé;

(...)"

Volgde vernietiging van de uitspraak van het hof en verwijzing van de zaak naar een ander hof.

Nog geen jaar later echter liet ook de Conseil d'Etat een vordering van een kind stranden op het ontbreken van causaliteit omdat de handicap van het kind genetisch was bepaald en (dus) niet als gevolg van de fout van de arts kon worden aangemerkt. Wel kende de Conseil d'Etat aan de ouders, naast een vergoeding van hun eigen schade, een vergoeding toe voor "les charges particulières" in de vorm van een maandelijks te betalen som geld gedurende het leven van hun zoon (zie de hierboven in nr. 27 geciteerde overweging). Zie CE, 14 februari 1997, JCP 1997 II, 22828, n. Jacques Moreau (de Quarez-zaak). In 1989 - in een geval waarin de bijzonderheid speelde dat de (mislukte) abortus de vrucht had beschadigd - had de Conseil d'Etat nog schadevergoeding aan een gehandicapt kind zelf toegewezen (voor "souffrances physiques et (...) préjudice esthétique", voor "troubles dans ses conditions d'existence", alsmede voor de "frais d'hospitalisation, de transports et d'appareillage" en een bedrag "nécessaire pour couvrir les dépenses de renouvellement des appareils de prothèse"). Zie CE, 27 september 1989, D. 1991, Jur. p. 80, n. Michel Verpeaux (waarover ook hierboven in nr. 27).

De Cour de cassation kreeg opnieuw de gelegenheid zich over de vordering van het kind uit te spreken toen het verwijzingshof in de Perruche-zaak wederom wegens het ontbreken van causaal verband het kind een aanspraak op vergoeding van zijn schade had ontzegd. Zie Cour de cassation, 17 november 2000, D. 2001, Jur. p. 332, n. Denis Mazeaud en n. Patrice Jourdain; JCP 2001, II, 10.438, n. François Chabas. Het cassatieberoep dat thans door de Assemblée plenière werd beoordeeld, leidde ook nu tot vernietiging, en wel op grond van één korte overweging:

"Vu les articles 1165 et 1382 du Code civil;

(...)

Attendu, cependant, que dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l'exécution des contrats formés avec Mme X... avaient empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse afin d'éviter la naissance d'un enfant atteint d'un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les fautes retenues."

Deze overweging strookt met het aan de Cour de cassation uitgebrachte rapport van de raadsheer en conseiller rapporteur Sargos (dat, naar het zich laat aanzien, van grote invloed is geweest op het uiteindelijke arrest; de conclusie van de Avocat Général Sainte-Rose strekte, voorzover hier van belang, tot verwerping van het cassatieberoep). Ook Sargos benadrukte namelijk dat door de fout van de arts en het laboratorium de vrouw de mogelijkheid was ontnomen om, in het geval van rodehond, voor abortus te kiezen. In paragraaf II.1.3, gewijd aan "La problématique du lien de causalité", stelde hij voorop dat de bestaande causaliteitstheorieën i.c. niet relevant zijn. Op het terrein van de geneeskunde en het (burgerlijk) recht signaleerde hij - wat een Franse auteur had genoemd - een "mouvement de biologisation du droit" naar aanleiding waarvan hij opmerkte:

"35. (...) Pour autant il ne faut pas oublier ce qui est réellement en question dans ce type d'affaires et, au delà de la biologie, songer à ce qui relève de notre compétence, c'est-à-dire le droit.

36. Or ce qui est en question (...) c'est de savoir si sans les fautes commises les dommages auraient pu être évites. (...)"

Na te hebben vastgesteld dat in het voorliggende geval de rechtsverhouding arts (c.q. laboratorium)-patiënt contractueel van aard was, overwoog hij ten aanzien van de inhoud van de verbintenis van de arts en het laboratorium:

"38. (...) Cette obligation contractuelle est simple à definir d'apres la relation constante des faits des juges du fond: Le médecin et le laboratoire devaient donner à Mme P... grâce au séro-diagnostic de la rubéole, une information lui permettant d'exercer le choix qu'elle avait fait de recourir à une I.V.G. [= interruption volontaire de la grossesse, ASH] si elle présentait une rubéole en cours. Et l'exercice de ce choix, expression de sa liberté personelle et discrétionnaire (...), a été empêché par l'erreur commise. Le handicap de l'enfant apparu peu après sa naissance est donc bien la conséquence directe de la faute commise par le médecin et le laboratoire puisque sans cette faute il n'y aurait pas eu de handicap."

Nadat Sargos als de grondslag van de vordering van een derde die een nadeel lijdt ten gevolge van de niet-nakoming van een contractuele verbintenis, de artt. 1165 ('overeenkomsten binden alleen de partijen') en 1382 (de algemene onrechtmatige-daadsbepaling) Cc had aangewezen, betoogde hij dat

"40. (...) l'appréciation du droit qu'à un enfant de demander la réparation du préjudice consécutif à un handicap d'origine endogène ne peut se faire sur le terrain simpliste, sinon erroné, du lien de causalité envisagé biologiquement. (...) C'est en réalité sur le terrain du principe fondamental du respect de la personne humaine que pourrait se trouver, le cas échéant, la justification d'un refus de réparer le préjudice de l'enfant. Là est le véritable coeur de la difficulté",

om tot de slotsom te komen:

"48. (...) Où est le véritable respect de la personne humaine et de la vie: dans le refus abstrait de toute indemnisation, ou au contraire dans son admission qui permettra à l'enfant de vivre, au moins matériellement, dans des conditions plus conformes à la dignité humaine sans être abandonné aux aléas d'aides familiales, privées ou publiques?

49. On doit enfin insister sur le fait que (...) ce n'est pas la naissance et la vie même de l'enfant qui constituent le préjudice dont il est demandé réparation. Le préjudice réparable est au contraire exclusivement celui qui résulte du handicap qui va faire peser sur l'enfant pendant toute son existence des souffrances, charges, contraintes, privations et coûts de toute nature. N'est-il pas dés lors pas plus cohérent en droit et en équité de lui allouer personellement la réparation de ce préjudice plutôt que d'user du subterfuge d'une augmentation artificielle de l'indemnisation des parents?"

Met deze laatste (retorische) vraag doelde Sargos op de Quarez-uitspraak waarin de Conseil d'Etat immers in wezen de schadevergoeding voor het kind aan de ouders toekende (vgl. hierboven nr. 27).

In drie arresten van 13 juli 2001 (zie ook hierboven nr. 27) overwoog de Cour de cassation, geheel in overeenstemming met haar beslissing in het tweede Perruche-arrest, dat een gehandicapt kind schadevergoeding kan vorderen indien de handicap "est en relation de causalité directe" met de fouten van de arts ten gevolge waarvan de moeder niet heeft kunnen kiezen voor een abortus. Volgens de Cour moest de vordering van het kind in de drie voorliggende gevallen echter worden afgewezen aangezien niet aan alle vereisten van art. L. 2213 Code de la santé publique (inzake de mogelijkheid van abortus na de tiende week van zwangerschap wegens een 'motif thérapeutique') was voldaan; de uitspraken in hoger beroep - waar de vordering was gestrand op het ontbreken van het causaal verband - hielden daarom in cassatie stand. Zie D. 2001, Jur. p. 2325, n. Patrice Jourdain.

Het Perruche-arrest heeft veel stof doen opwaaien en niet alleen onder juristen. Ofschoon de uitspraak ook medestanders kent, heeft het hoofdzakelijk tot verontwaardiging geleid. De roep om herziening heeft uiteindelijk de wetgever niet onberoerd gelaten. Na een niet geheel vlekkeloze wetgevingsprocedure die minder dan drie maanden besloeg, kwam tot stand de 'Loi relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé' (Loi no 2002-303) van 4 maart 2002 (via internet raadpleegbaar op www.legifrance.gouv.fr). Art. 1, lid I en eerste alinea van deze wet beoogt wrongful life-vorderingen uit te sluiten. Vervolgens geeft art. 1 aan wanneer een gehandicapt kind wel recht heeft op vergoeding van zijn schade tengevolge van een medische fout, en regelt het daarnaast de schadevergoeding die door de ouders kan worden gevorderd. Art. 1 luidt:

Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance.

La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer.

Lorsque la responsabilité d'un professionel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale.

(...)

Inmiddels heeft de Cour administrative d'appel de Paris in een arrest van 24 juni 2003 het toepassingsgebied van de 'anti-Perruche-wet' eng uitgelegd door te beslissen dat (de derde alinea van) art. 1 van toepassing is op medische fouten begaan, kort gezegd, ná maar niet vóór de conceptie (zoals in het voorliggende geval). Deze overweging lijkt te zijn ingegeven door de omstandigheid dat de "solidarité nationale" die volgens de wet de "charges particulières" voor haar rekening zou nemen, nog steeds niet van de grond is gekomen (en het hof die vergoeding wel redelijk achtte). Zie D. 2004, Jur. p. 983, n. Alain Sériaux.

Zie over het Franse recht inzake wrongful life o.a. J.B.M. Vranken, Wrongful life in Frankrijk: drie recente uitspraken, WPNR 6465 (2001), p. 753 e.v.; B. Pitcho, Wrongful Birth and Wrongful Life regarding French Law, in: Wrongful Birth and Wrongful Life (2004), p. 93 e.v. Zie voor vergelijkingen tussen de Perruche-zaak en i.h.b. het Engelse recht Basil Markesinis, Réflexions d'un comparatiste anglais sur et à partir de l'arrêt Perruche, RTD civ. 2001, p. 77 e.v. Voor vergelijkingen naar aanleiding van de arresten van 13 juli 2001 met het Spaanse, Portugese, Griekse en Nederlandse recht zie de bijdragen van resp. Miquel Martín Casals/Josep Solé Feliu, António Pinto Monteiro, A.C. Papachristos en C.J.J.M. Stolker/M.P. Sombroek-van Doorm in ERPL 2003, p. 201 e.v. Veel van de hier en in nr. 27 aangehaalde arresten van de Cour de cassation zijn op internet te vinden op www.courdecassation.fr.

32) In navolging van de Franse Cour de Cassation heeft ook de Brusselse rechtbank een vordering van een kind toegewezen, overigens zonder daartoe de traditionele condicio sine qua non-maatstaf aan te leggen. De rechtbank volstond met de vaststelling dat tussen de fout van de arts en schade causaal verband aanwezig was; klaarblijkelijk was zij van mening - evenals conseiller rapporteur Sargos in de Perruche-zaak (zie hierboven onder 31) dat de gangbare causaliteitsleer niet aan toewijzing van de vordering in de weg hoeft te staan. Zie Rb. Brussel 7 juni 2002, TBBR 2002, 483 en vgl. De Kezel, Wrongful birth en wrongful life. Een stand van zaken, NjW 2004, p. 548, 549.

Bij arrest van 18 februari 1986 werd de mogelijkheid van toewijzing van een vordering van een kind aangenomen door het Israëlische Hooggerechtshof (het arrest is vertaald in het Nederlands opgenomen als productie 36 in Bijlage II bij de schriftelijke toelichting van mr. Wuisman). Daartoe overwogen twee rechters die de meerderheidsopvatting (van vier tegen één) onderschreven o.a. dat, hoewel zeldzaam, situaties voorstelbaar zijn waarin naar het oordeel van een redelijk denkend mens iemand beter niet geboren had kunnen worden dan te leven met een zware handicap (t.a.p., rechter M. Ben-Porath, p. 17-20). De aansprakelijke arts is gehouden een schadevergoeding te geven die het kind de gelegenheid biedt de gevolgen van die zware handicap zoveel mogelijk te beperken (t.a.p., idem, p. 25-26 en p. 28-29). De twee andere rechters gingen ervan uit dat op een arts de zorgvuldigheidsplicht rust de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen opdat het leven van een kind zonder gebrek zal zijn. Het rechtens beschermde belang van het kind is niet het belang van niet-leven (het kind heeft geen recht op niet-leven), maar het belang van leven zonder gebrek. Daarom bestaat de schade waarvoor de arts aansprakelijk is, in het doen ontstaan van gehandicapt leven, welke schade wordt bepaald door een vergelijking niet tussen niet-leven en leven, maar tussen leven zonder handicap en leven met een gebrek (t.a.p., rechter A. Barak, p. 57 e.v.).

In één van Amerika's leading cases werd een vordering van een kind afgewezen juist omdat het onmogelijk werd geoordeeld de voor schadevergoeding vereiste vergelijking te maken tussen het gehandicapte leven van het kind en de "utter void of nonexistence". Zie Gleitman v. Cosgrove 49 NJ 22, 227 A.2d 689, 1967 NJ LEXIS 203, beslist door het Supreme Court of New Jersey, dat 12 jaar later in Berman v. Allan, 80, NJ 421, 404 A.2d 8, 1979 NJ LEXIS 1247, de vordering afwees op de grond dat het kind geen schade had geleden, immers "life - whether experienced with or without a major physical handicap - is more precious than non-life"; vgl. recenter bijv. Greco v. United States of America, 111 Nev 405, 893 P.2d, 1995 Nev. LEXIS 333. In een aantal staten is de vordering bij wet uitgesloten of gelimiteerd. Naar het recht van Californië, New Jersey en Washington, is de vordering (thans) echter wèl toewijsbaar. In Curlender v. Bio-Science Labs, 106 Cal.App.3d 811, 165 Cal.Rptr. 477 (1980) nam het Court of Appeals of California tot uitgangspunt dat "[t]he reality of the 'wrongful-life' concept is that such a plaintiff both exists and suffers, due to the negligence of others". Het oordeelde vervolgens dat het met de Californische rechtspraak en Civil Code m.b.t. tort law strookte om de vordering toe te wijzen, en wel voor "the pain and suffering to be endured during the limited life span available to such a child and any special pecuniary loss resulting from the impaired condition" ('general damages'). Het Supreme Court of California, o.a. overwegende dat mogelijk niet in iedere situatie "there would be a societal consensus that life is preferable to never having been born at all", heeft eveneens een vordering van een kind toegewezen, zij het niet ten belope van de 'general damages', maar voor de (wel met zekerheid vast te stellen) medische kosten, immers:

"Although the parents and child cannot, of course, both recover for the same medical expenses, we believe it would be illlogical and anomalous to permit only parents, and not the child, to recover for the cost of the child's own medical care. If such a distinction were established, the afflicted child's receipt of necessary medical expenses might well depend on the wholly fortuitous circumstance of whether the parents are available to sue and recover such damages or whether the medical expenses are incurred at a time when the parents remain legally responsible for providing such care."

Zie Turpin v. Sortini, 31 Cal.3d 220, 643 P.2d 954, 182 Cal.Rptr. 337 (1982). Vgl. Harbeson v. Parke-Davis Inc., 98 Wn.2d 460, 656 P.2 483, 1983 Wash. LEXIS 1334; Procanik v. Cillo, 97 NJ 339, 478 A.2d 755, 1984 NJ LEXIS 2703. Zie over wrongful life naar Amerikaans recht bijv. Schoordijk, Wrongful life acties en het belang van het kind, in: Met het oog op het belang van het kind (Rood-de Boer-bundel) (1988), p. 129 e.v., en, Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, NTBR 2001, p. 212 e.v.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

De klachten onder A (gericht tegen de toewijzing van de vordering van de ouders)

33) Onderdeel A1 komt op tegen de r.o. 14, 15, 17, 20, 22 en 23 van 's hofs arrest. In deze rechtsoverwegingen is aan de orde de door de ouders ingestelde vordering tot vergoeding van de schade bestaande uit kosten van verzorging en opvoeding van Kelly tot het 21e jaar, de eventuele schadeposten na het 21e jaar, de extra-kosten voor medische behandeling alsmede de kosten ten behoeve van Kelly ter verzachting van het leed veroorzaakt door de invaliditeit en de daarmee samenhangende kosten voor de rest van het gezin, en de kosten van psychiatrische behandeling van de moeder. Het hof heeft geoordeeld, kort gezegd, dat er voldoende causaal verband (zowel in de zin van condicio sine qua non-verband als toerekeningsverband als bedoeld in art. 6:98 BW) bestaat tussen de fout van de verloskundige en deze schade; dat deze schade geheel voor vergoeding in aanmerking komt; dat de strekking van de geschonden norm zich daartegen evenmin verzet als art. 6:163 BW; en dat ook het feit dat er in Nederland een veelheid van voorzieningen terzake van gehandicapte kinderen bestaat zich daartegen niet verzet.

Het onderdeel voert tegen deze overwegingen als voornaamste klacht aan dat tussen de gemaakte beroepsfout en de schade geen causaal verband bestaat. De schade is immers niet het gevolg van het feit dat Kelly geboren is, maar van de bijkomende omstandigheid dat zij ernstig gehandicapt is. Maar die ernstige handicaps vinden hun oorzaak niet in de beroepsfout van de verloskundige, maar in de bij Kelly aanwezige chromosomale afwijking. Die afwijking is vanaf de conceptie aanwezig geweest, en dus niet door de verloskundige bewerkstelligd; zij had ook niet door de verloskundige kunnen worden voorkomen.

Ik zal eerst op deze hoofdklacht ingaan (nr. 34) en daarna op de overige klachten die in het onderdeel worden geformuleerd (nrs. 35 en 36).

34) De klacht faalt naar mijn mening. De schade waarvan vergoeding wordt gevorderd hangt samen met het feit dat Kelly - ernstig geestelijk en lichamelijk gehandicapt - ter wereld is gekomen. Zonder het nalaten van de verloskundige zou die schade niet geleden zijn, omdat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de chromosomale afwijking dan in een genetisch onderzoek aan het licht zou zijn gekomen en dat de ouders op grond daarvan tot een abortus zouden hebben besloten. Het nalaten van de verloskundige is derhalve condicio sine qua non voor de schade. Aangezien het nalaten foutief is, leidt dit tot aansprakelijkheid (uiteraard indien ook aan de andere vereisten daarvoor is voldaan). Niet vereist is daarbij dat de gemaakte fout de enige oorzaak is van de schade. Over het voorgaande bestaat in het Nederlandse recht in algemene zin geen verschil van mening. Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 438 en 439. Ik kan niet inzien waarom dat in de onderhavige casuspositie anders zou moeten zijn. Zie met betrekking tot de causaliteit ook de Nederlandse auteurs genoemd in voetnoot 13.

Evenmin bestaat naar mijn mening grond om aan te nemen dat art. 6:98 BW aan toerekening van de schade in de weg zou staan. De hiervoor vermelde 'tussenliggende feiten', d.w.z. het genetisch onderzoek en de beslissing van de ouders, leiden er niet toe dat de schade in een zodanig verwijderd verband staat met de fout dat art. 6:98 de toerekening van de schade aan de aansprakelijke persoon verhindert. Daarbij is van belang dat de fout bestaat in de schending van een (contractuele dan wel buitencontractuele) zorgvuldigheidsnorm die erop is gericht de ouders in staat te stellen op basis van de juiste informatie omtrent (de kans op) eventuele handicaps de beslissing te nemen om het kind al dan niet ter wereld te laten komen; met andere woorden, een norm die er juist op is gericht hen in staat te stellen de in casu opgetreden schade te voorkomen.

Ik herinner aan het arrest van 21 febr. 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB (r.o. 3.7):

"(...) Het gaat hier om een medische fout van de arts die aldus op hem toe te rekenen wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst met de vrouw. In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98 BW, in onderlinge samenhang gelezen, brengt dit mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Voor een dergelijke toerekening is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt."

Ook in die zaak ging het om een nalaten van de arts, te weten het niet terugplaatsen van een spiraaltje resp. het achterwege laten van mededelingen daarover, hetgeen had geleid tot een doorkruising van de gezinsplanning. In deze zaak bestaat de omissie in het niet verrichten van een zorgvuldige familie-anamnese en het niet overleggen met een klinisch geneticus, zodat geen genetisch onderzoek is verricht. Het verschil tussen beide vormen van nalaten is m.i. niet van dien aard dat in deze zaak het citaat niet van toepassing zou zijn. Bovendien zou de in het onderdeel gevolgde redenering het effect van allerlei informatieverplichtingen met betrekking tot bestaande (niet door het informatiegebrek veroorzaakte) gebreken ondermijnen.

35) In onderdeel A1 wordt voorts tegen 's hofs beslissing inzake het causale (toerekenings-) verband aangevoerd a) dat er in casu geen sprake is van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm, b) dat niet is vastgesteld dat de verloskundige een ernstig verwijt van haar beroepsfout is te maken, en c) dat er in Nederland diverse sociale voorzieningen bestaan voor het financieel en anderszins opvangen van gehandicapten. Naar mijn mening staan deze omstandigheden echter niet in de weg aan het aannemen van causaal (toerekenings-) verband. Zoals gezegd strekte de geschonden norm bij uitstek ter bescherming tegen de schade zoals die in casu is geleden; in een dergelijk geval ligt toerekening voor de hand. Dat in casu een uitzondering zou moeten gelden op grond van de voormelde omstandigheden, is m.i. niet aannemelijk; in de schriftelijke toelichting op de klacht (nr. 23) wordt ook niet toegelicht waarom dat het geval zou zijn.

Zie met betrekking tot de causale toerekening ook de Nederlandse auteurs genoemd in voetnoot 14.

36) Tenslotte bevat onderdeel A1 een klacht inzake de toerekening, voor zover de schade betrekking heeft op de gebruikelijke, d.w.z niet aan de handicaps gerelateerde kosten en opvoeding van het kind. Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel A2 (gericht tegen in het bijzonder de r.o. 16-20 van 's hofs arrest) en houdt in dat de geschonden norm niet de strekking heeft om ook vergoeding voor de normale kosten van levensonderhoud mogelijk te maken. Het onderdeel motiveert dit door aan te voeren dat niet is vastgesteld dat de moeder tegen haar wens in verwachting is geraakt, zodat niet gezegd kan worden dat de ouders in het geheel geen kind wensten en niet de lasten en kosten wensten te dragen van een normaal gezond kind.

Dit betoog is eveneens te vinden bij sommige schrijvers, zie hiervóór nr. 15 en voetnoten 6 en 7.

Ik meen dat deze klacht faalt. Zij berust op de gedachte dat de ouders bij een ander verloop van de gebeurtenissen - de (door hen gewenste) geboorte van een normaal gezond kind - de normale kosten voor opvoeding en onderhoud hadden moeten dragen. Maar in de toedracht die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, staat ook de schade die bestaat uit de door het onderdeel bedoelde normale kosten in condicio sine qua non-verband met de gemaakte fout (zonder de fout zou Kelly niet zijn geboren en zou dus de schade niet opgetreden zijn). Een aansprakelijkstelling kan wel met succes worden afgeweerd met het betoog dat de schade ook bij afwezigheid van de fout zou zijn opgetreden (dan ontbreekt immers het condicio sine qua non-verband); maar indien dat verband bestaat, kan aansprakelijkheid niet met succes worden afgeweerd met het betoog dat de schade bij een verondersteld ander verloop der gebeurtenissen ook geleden zou zijn. Het behoeft geen betoog dat het inconsistent zou zijn indien dat resultaat dan wel door toepassing van art. 6:98 te bereiken zou zijn.

37) Onderdeel A3 is gericht tegen r.o. 11, waarin het hof heeft overwogen dat grief IV, gericht tegen r.o. 5.3 van het rechtbankvonnis, afstuit op gebrek aan belang, omdat het hof evenmin als de rechtbank de vordering tot immateriële schadevergoeding van de vader zal toewijzen. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat r.o. 5.3 van het vonnis ook ten grondslag lag aan de toewijzing door de rechtbank van de vordering van de vader tot vergoeding van vermogensschade.

Deze klacht is mijns inziens gegrond. Grief IV van LUMC c.s. luidde dat de rechtbank ten onrechte impliciet heeft overwogen dat de vader deelneemt aan de beslissing tot abortus, althans dat de verloskundige inbreuk maakt op een keuzerecht van de vader op abortus. In de toelichting op deze grief wordt onder meer gesteld: "Hieruit vloeit voort dat de vader geen actierecht toekomt, noch ex contractu, noch ex lege." Voorzover het hof de grief heeft opgevat als uitsluitend betrekking hebbend op de vordering tot vergoeding van de immateriële schade van de vader en niet op diens vordering tot vergoeding van materiële schade, is deze uitleg naar mijn mening onbegrijpelijk. Het hof had derhalve de grief moeten behandelen en kon niet volstaan met het oordeel dat de vader daarbij geen belang had.

De klacht behoeft evenwel niet tot cassatie leiden nu de Hoge Raad het punt in kwestie, te weten of in casu ook jegens de vader onrechtmatig is gehandeld, m.i. zelf kan beoordelen. Naar mijn mening laten de vaststaande feiten en de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat de door de verloskundige gemaakte beroepsfout tevens onrechtmatig is jegens de vader. De rechtbank heeft daarbij in r.o. 5.3 van het vonnis van 2 februari 2000 aangenomen dat de onrechtmatigheid jegens de vader is gelegen in het feit dat hij door toedoen van de verloskundige is gefrustreerd in zijn recht om zijn gezinsleven naar eigen inzicht en in overleg met de moeder te kunnen inrichten, ervan uitgaande dat bij een gebleken chromosomale afwijking van de vrucht zij - gezamenlijk - voor een abortus gekozen zouden hebben, op welk (keuze)recht door de beroepsfout van de verloskundige een inbreuk is gemaakt.

Weliswaar heeft de moeder het laatste woord bij de beslissing om al dan niet tot abortus te besluiten en heeft de vader er in de onderlinge verhouding tot de moeder geen recht op daarover mee te beslissen, de vader heeft er m.i. jegens derden wel recht op dat het zelfbeschikkingsrecht van de moeder ten aanzien van abortus wordt geëerbiedigd. De gevolgen van schending van dat recht zijn immers voor de vader, afgezien van de zwangerschap, de bevalling en de gevolgen van beide, even ingrijpend als voor de moeder. Hierbij merk ik voor de goede orde op dat zowel jegens de moeder als jegens de vader geen sprake is van inbreuk op een recht in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW, maar van een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt als bedoeld in die bepaling. Zie daarover verder hierna nr. 39. ogHoge

38) Onderdeel A4 is gericht tegen r.o. 25, waarin het hof heeft geoordeeld dat de moeder recht heeft op immateriële schadevergoeding omdat zij 'op andere wijze in haar persoon is aangetast' als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW. Deze beslissing is als volgt opgebouwd.

Het hof begint ermee te memoreren dat de rechtbank een dergelijke persoons-aantasting aanwezig heeft geacht omdat (a) ernstige inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan, (b) de moeder dagelijks wordt geconfronteerd met het (zeer belastende) lijden van Kelly, en (c) de moeder zich langdurig onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.

Vervolgens overweegt het hof (i) dat de rechtbank terecht aldus heeft beslist, (ii) waarbij het hof van oordeel is dat reeds de factor (a) de beslissing kan dragen, (iii) terwijl het hof ten overvloede toevoegt dat het bovenstaande nog te meer klemt nu de moeder zich onder psychiatrische behandeling heeft moeten stellen.

Ik begrijp deze beslissing aldus. Met de overweging dat de rechtbank terecht aldus heeft beslist brengt het hof m.i. tot uitdrukking dat het resultaat waartoe de rechtbank is gekomen juist is. Het hof voegt toe zelf de grond onder (a) voldoende te achten om dat resultaat te rechtvaardigen, maar dat zeker de gronden onder (a) en (c) tezamen genomen dat zijn.

Het middel, dat een rechtsklacht bevat, kan dus alleen slagen indien die laatste beslissing (de gronden a en c samen zijn voldoende) onjuist zou zijn.

39) In onderdeel A4.1 onder a betoogt het middel dat het hof ten onrechte heeft gesproken van een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan, en zulks omdat de aan de verloskundige verweten omissie rechtens niet als een op een recht inbreuk makend handelen kan worden aangemerkt. Die fout betreft immers niet een doen of nalaten dat uit hoofde van het zelfbeschikkingsrecht aan de moeder is voorbehouden, terwijl de verloskundige niet de bedoeling heeft gehad om de uitoefening van dat recht te verhinderen of te bemoeilijken.

Deze klacht faalt. Mede blijkens de schriftelijke toelichting refereert zij aan het begrip inbreuk van art. 6:162 lid 2. Indien het hof dat bedoeld zou hebben zou de klacht een goede kans van slagen hebben gehad. Zie Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 36 e.v., waar wordt verdedigd dat een gedraging onrechtmatig is wegens een inbreuk op een recht, indien zij, ongeacht haar gevolgen, de aantasting van een subjectief recht is, hetgeen het geval is bij handelingen waartoe de rechthebbende met uitsluiting van anderen bevoegd is, of die hem belemmeren in de uitoefening van zijn recht of in het genot van het voorwerp van zijn recht. Het heeft er de schijn van dat de Hoge Raad deze opvatting onderschrijft; zie HR 12 maart 2004, RvdW 2004, 46 (r.o. 3.16). De aan de verloskundige verweten omissie levert niet een inbreuk in de zin van deze omschrijving op.

Maar het hof heeft dat klaarblijkelijk niet bedoeld, nu het in de onderhavige context niet gaat om de vraag of een inbreuk op een subjectief recht is gemaakt (dat de verloskundige jegens de moeder onrechtmatig heeft gehandeld en dientengevolge aansprakelijk is, heeft het hof immers al uitgemaakt door grief III van LUMC te verwerpen, zie r.o. 8, 9 en 10 van het arrest), maar om de vraag of sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 onder b BW, in welk geval naast aanspraak op vergoeding van de materiële schade tevens een aanspraak bestaat op vergoeding van immateriële schade. Het begrip 'op andere wijze in zijn persoon aangetast' als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder b is geenszins tot inbreuken op een subjectief recht als bedoeld in art. 6:162 beperkt (terwijl omgekeerd uiteraard niet elke inbreuk op een subjectief recht een aantasting in de persoon oplevert). Men zie voor voorbeelden van aantasting in de persoon op andere wijze Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 467 onder 1 (waar onder meer wordt genoemd het onthouden van een keuzerecht ten aanzien van het wel of niet krijgen van een kind en het oplopen van een 'shock' door de confrontatie met de gevolgen van een ongeval), alsmede HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 98 (Groningen/Lammerts) (nalatigheid politie-optreden leidt tot zeer ernstige inbreuk op de integriteit van de persoon en de veiligheid van de woning). Zie voor literatuurverwijzingen de conclusie (nr. 11) voor dit arrest. Vgl. over inbreuk op persoonlijkheidsrechten ook Asser-Hartkamp 4-III, nr. 41a in fine.

40) In onderdeel A4.1. onder b wordt aangevoerd dat indien de beroepsfout wel kan worden aangemerkt als een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de moeder, dat enkele feit niet een voldoende grond oplevert voor toekenning van immateriële schadevergoeding, en wel primair omdat mede vereist zou zijn dat de moeder geestelijk letsel in de zin van een psychiatrisch erkend ziektebeeld zou heben ondervonden, althans subsidiair omdat het hof daartoe alle omstandigheden van het geval in ogenschouw had moeten nemen: dus niet alleen de boven genoemde omstandigheden (a) en (c), maar ook omstandigheden als de wijze van schending van het persoonlijkheidsrecht en de mate van verwijtbaarheid van die schending en de omvang van de schadevergoeding die overigens in verband met Kelly wordt toegekend.

De primaire stelling acht ik onjuist, omdat naar mijn mening het vereiste van geestelijk letsel bij de aantasting van persoonlijkheidsrechten niet in het algemeen kan worden gesteld. Zie het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004 RvdW 2004, 98 (r.o. 3.13, slot).(20) Onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht stelde de Hoge Raad in gevallen als het onderhavige (kort gezegd: gevallen van doorkruising van gezinsplanning) wèl de eis dat sprake was van geestelijk letsel; zie HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132 en de conclusie van A-G Spier voor dat arrest. A-G Spier bepleitte in die conclusie overigens ook voor het huidige recht de eis van geestelijk letsel te handhaven, hoewel hij tevens oog had voor de argumenten die voor toekenning van smartengeld pleiten in gevallen als het onderhavige. De door A-G Spier en in het middel in de onderhavige zaak terecht bepleite terughoudendheid bij het toewijzen van immateriële schadevergoeding kan echter ook op andere wijze dan door het stellen van een dergelijk vereiste worden betracht, zoals door inachtneming van de aard van het aangetaste recht en van de ernst van de inbreuk daarop.

De subsidiaire stelling faalt, omdat de door het hof in aanmerking genomen factoren (a) en (c) naar mijn mening de toewijzing van immateriële schadevergoeding aan de moeder kunnen dragen. Ik merk ten overvloede op dat ik met het hof van oordeel ben dat zulks reeds geldt voor de onder (a) vermelde factor (de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht(21) van de moeder om al dan niet tot abortus over te gaan).(22) Daarbij merk ik op dat dit recht weliswaar (nog?) niet als grondrecht of mensenrecht in de zin van het EVRM moge zijn erkend(23), het zou in mijn ogen niet te rechtvaardigen zijn dat het wat betreft de toewijsbaarheid van vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon anders zou worden behandeld dan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer(24).

41) Voorzover onderdeel A4.2 niet uitgaat van een andere lezing van 's hofs arrest dan ik voor juist houd, faalt het op de hierboven aangevoerde gronden.

De klachten onder B (gericht tegen de toewijzing van de vordering van Kelly)

42) In r.o. 36 heeft het hof beslist dat Kelly ook zelf partij was bij de behandelingsovereenkomst, aangezien dit volgt uit art. 1:2 BW(25) en het arrest van de Hoge Raad inzake 'baby Joost' (HR 8 sept. 2000, NJ 2000, 734 m.nt. CJHB). Onderdeel B1 komt hier met verschillende klachten tegenop.

Het voormelde arrest van de Hoge Raad ging over een geval waarin de ouders van een baby het kind lieten opereren wegens een liesbreuk, bij welke operatie een fout is gemaakt die ernstige gezondheidsschade van het kind tengevolge had. De ouders betoogden dat zij de behandelingsovereenkomst niet alleen als wettelijke vertegenwoordigers van het kind hadden gesloten, maar ook in eigen naam ('pro se'). Deze stelling werd door het hof verworpen. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met de volgende motivering:

"3.4 (...) Het Hof overweegt dienaangaande dat dient te worden vastgesteld of in het licht van de algemene regels met betrekking tot het tot stand komen van overeenkomsten, grond bestaat voor het oordeel dat de ouders pro se met Weidema c.s. hebben gecontracteerd. Daarbij gaat het Hof klaarblijkelijk en terecht ervan uit dat het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden dan wel in naam van een derde - in welk geval deze derde wederpartij van evenbedoelde ander wordt - afhangt van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Bij beoordeling van de vraag of de ouders mede partij waren bij de overeenkomst, heeft het Hof tot uitgangspunt genomen:

"dat wettelijk vertegenwoordigers van een minderjarige, die de minderjarige ter behandeling aan een arts aanbieden en dienaangaande met de arts een overeenkomst sluiten, zulks doen uit naam van de minderjarige omdat diens minderjarigheid (in het bijzonder bij kinderen van de leeftijd die Joost toentertijd had) er toe noopt dat zijn in het geding zijnde belangen voor hem door een ander behartigd worden en op de wettelijke vertegenwoordigers terzake een wettelijke zorgplicht rust." (rov. 4.7)

Het Hof vervolgt:

"In het licht van dit uitgangspunt bezien, is slechts sprake van een door de wettelijke vertegenwoordigers pro se met de arts gesloten overeenkomst, indien de arts - behalve de aan de ouders q.q. aangeboden prestatie tot behandeling van de minderjarige - tevens een (daarvan) te onderscheiden prestatie aan de wettelijk vertegenwoordigers pro se heeft aangeboden en deze is aanvaard, hetzij doordat een en ander met zoveel woorden door partijen is besproken, hetzij doordat dat aanbod en die aanvaarding overigens uit de omstandigheden van geval moeten worden afgeleid."(rov. 4.7.)

3.5(...) Het Hof is klaarblijkelijk wel - en terecht - ervan uitgegaan dat in een geval als het onderhavige - waarin partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst niet met zoveel woorden erover hebben uitgesproken of de ouders voor zichzelf dan wel in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun kind, dan wel in beide hoedanigheden tegelijk optraden - de wederpartij(en) ervan mocht(en) uitgaan dat de ouders de overeenkomst, als wettelijke vertegenwoordigers van hun kind, uitsluitend in naam van dat kind sloten. Het Hof acht kennelijk onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie (zouden) rechtvaardigen dat de ouders de medische behandelingsovereenkomst mede voor zichzelf zijn aangegaan. Aan dit oordeel ligt geen onjuiste rechtsopvatting ten grondslag en het is voor het overige niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.(...)"

43) Onderdeel B1 voert in de eerste plaats aan (onder a) dat art. 1:2 BW niet meebrengt dat een kind dat nog niet geboren is, reeds als partij bij een overeenkomst kan optreden. Dit is op zichzelf juist, maar de stelling miskent dat de bepaling zulks ook niet uitsluit. Indien de ouders, hetgeen mij niet onmogelijk voorkomt, een overeenkomst sluiten met een arts die ertoe strekt de ongeboren vrucht een medische behandeling te doen ondergaan, valt niet uit te sluiten dat het kind als partij bij de overeenkomst kan worden aangemerkt indien zijn belang dat vordert. Blijkens de schriftelijke toelichting (nr. 38) wordt deze klacht niet gehandhaafd.

Het onderdeel stelt onder b dat, ook indien een ongeboren kind reeds partij kan zijn bij een behandelingsovereenkomst, zulks in het onderhavige geval niet kan worden aangenomen, omdat het hof niet heeft vastgesteld welk belang van Kelly vorderde dat de overeenkomst mede uit haar naam werd gesloten. Deze klacht faalt, omdat uit het bestreden arrest m.i. volgt dat het hof dat belang heeft gezien in de mogelijkheid van Kelly om schadevergoeding te vorderen. Dat die mogelijkheid, naar 's hofs klaarblijkelijke oordeel, ook op een andere grond kan worden gefundeerd (onrechtmatige daad) maakt dat niet anders. Tussen beide vorderingen bestaan allerlei verschillen, waarvan een deel gunstig is voor de schuldeiser uit contract; men denke aan de stelplicht en de bewijslast terzake van de toerekenbaarheid en aan de aansprakelijkheid voor hulppersonen/ondergeschikten. Ik werk dat hier niet nader uit, maar volsta met de opmerking dat het in het belang van de gelaedeerde is om uit de hem ter beschikking staande vorderingsrechten te kunnen kiezen.

Indien het zojuist opgemerkte juist is, mist de klacht onder c feitelijke grondslag. In deze klacht wordt namelijk ervan uit gegaan dat het hof Kelly's belang heeft gezien in het niet geboren worden met een ernstige handicap.

44) Daarentegen lijkt mij de in onderdeel B1 onder d geformuleerde klacht gegrond. Deze houdt in dat niet is gesteld of gebleken dat de ouders van Kelly bij het sluiten van de behandelingsovereenkomst te kennen hebben gegeven de overeenkomst mede uit naam van Kelly te sluiten, zodat LUMC dit ook niet heeft begrepen of redelijkerwijs heeft kunnen begrijpen. In het geval 'baby Joost' ging het om een behandelingsovereenkomst ten behoeve van het kind, zodat het - kort gezegd - niet voor de hand lag dat de ouders ook pro se contracteerden. Hier is het andersom: de moeder sloot de overeenkomst ten einde zelf een behandeling (c.q. onderzoek) te ondergaan, in welk geval het niet voor de hand ligt dat zij ook als wettelijk vertegenwoordigster van het (ongeboren) kind contracteert. Het feit dat de overeenkomst mede in het belang van het kind wordt gesloten, is daartoe naar mijn mening niet voldoende.(26) De klacht is dus gegrond; een overeenkomst tussen LUMC en de ongeboren Kelly kan niet worden aangenomen. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die overeenkomst op basis van de ten processe vaststaande gegevens aan te nemen. Overigens heeft LUMC bij het slagen van de klacht geen belang, zoals uit de behandeling van de onderdelen B2 en B3 zal blijken.

45) In r.o. 36 heeft het hof overwogen dat, zo men al anders zou kunnen denken over de vraag of Kelly partij is bij de behandelingsovereenkomst, dat LUMC niet kan baten, omdat op LUMC jegens Kelly in elk geval een zorgplicht rust die beoogt haar belangen te beschermen. Het hof vervolgt dat aan de overeenkomst tussen de verloskundige en de moeder immers inherent is dat de zorg van de verloskundige mede ten doel heeft de belangen van de ongeborene te dienen. De ongeborene kan daaraan dan zonodig ook rechten ontlenen, zodat aan het relativiteitsvereiste is voldaan, aldus het hof. De onderdelen B2 en B3 richten hiertegen verschillende klachten.

Onder a van onderdeel B2 wordt opgemerkt dat de opmerking dat een overeenkomst is gesloten tussen de moeder en de verloskundige zich niet laat verenigen met r.o. 29, waar is beslist dat de overeenkomst is gesloten met LUMC. Dit is juist, maar het gaat om een kennelijke verschrijving die niet dragend is voor 's hofs gedachtegang. De klacht mist dus belang.

46) De overige klachten van de onderdelen B2 (onder b) en B3 (onder a en b) zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat op LUMC een zorgplicht rustte om Kelly's belangen te beschermen en dat de ongeborene daaraan rechten kan ontlenen. Deze klachten worden m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door - tegen de achtergrond van de met de moeder gesloten overeenkomst - een rechtsplicht van LUMC aan te nemen die gericht was op bescherming van het belang van de ongeboren vrucht.(27) Dat belang is, vanzelfsprekend, om niet met ernstige handicaps door het leven te hoeven gaan. Ook de met de moeder gesloten overeenkomst strekte (mede) ertoe dat belang te dienen. Dat belang kan m.i. niet worden ontkend met de overweging dat er zonder de fout geen leven en dus ook geen handicaps geweest zouden zijn.

Die rechtsplicht is naar mijn mening dan ook niet daarop gebaseerd, zoals onderdeel B3 onder b aanvoert, dat Kelly in staat zou moeten worden gesteld om (met de hulp van haar ouders) te beslissen over haar geboorte. Nergens blijkt uit het geschreven recht (en hetzelfde geldt m.i. voor het ongeschreven recht) dat een ongeboren kind recht zou hebben op zijn eigen abortus. De kern van de zaak is dat Kelly is geboren; abortus is niet meer aan de orde.(28) Kelly kan niet met succes vergoeding van schade vragen omdat zij niet geaborteerd is. Zij kan evenmin schadevergoeding vorderen omdat zij niet had willen leven of omdat zij haar leven onwaardig vindt. Of zij dat vindt is voor het recht zonder belang. Zij kan, gegeven het feit dat zij (gehandicapt) geboren is, vergoeding vragen van de door de handicaps teweeggebrachte schade (zie nader hierover nr. 52). Die vordering op zichzelf verschilt niet van de vordering van een kind dat geboren is met een handicap die door een medische fout in utero is veroorzaakt.

47) Ik merk ten overvloede op dat, anders dan in de literatuur wel is aangenomen,(29) uit het feit dat de arts de voormelde rechtsplicht heeft geschonden en daarvoor aansprakelijk kan worden gesteld, niet kan worden afgeleid dat ouders die weten of vermoeden dat de vrucht gehandicapt is, maar besluiten om niet tot abortus over te gaan dan wel nader prenataal onderzoek te doen verrichten, een rechtsplicht tegenover het kind zouden schenden. Naar huidige maatschappelijke opvattingen is het de keuze van de vrouw, binnen de door de wet daartoe geopende mogelijkheden, al dan niet tot een abortus te besluiten, ook als zij over dergelijke wetenschap beschikt. De hierboven aangenomen normschending van de arts jegens de vrouw is juist erop gebaseerd dat hij dat zelfbeschikkingsrecht heeft geschonden; de normschending jegens het kind is daarvan een afgeleide. Het is evident dat uit dit zelfbeschikkingsrecht van de vrouw voortvloeit dat zij niet, door daarvan gebruik te maken, een rechtsplicht jegens haar kind kan schenden.

48) De door het hof aangenomen rechtsplicht jegens Kelly kan worden geacht deel uit te maken van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Zij kan ook, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, worden geacht voort te vloeien uit de overeenkomst, in die zin dat deze een derdenbeding ten behoeve van het ongeboren kind bevat. Daarvoor is, evenals bij de in nr. 42 e.v. behandelde vraag van de partijhoedanigheid, van belang of de partijen bij de overeenkomst een zodanig beding hebben willen maken onderscheidenlijk hoe zij elkaars bedoelingen hebben opgevat danwel redelijkerwijs hadden moeten opvatten.(30) Ook is het m.i. mogelijk om een dergelijk rechtsgevolg op de redelijkheid en billijkheid, bedoeld in art. 6:248 lid 1, te baseren (en dus daarmee de overeenkomst tussen LUMC en de moeder aan te vullen); zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nrs. 418 en 436, alsmede Sieburgh, a.w. p. 85 e.v. met verdere verwijzingen. Zie over de (on)mogelijkheid van de grondslagen wanprestatie en onrechtmatige daad de auteurs genoemd in voetnoot 16 van deze conclusie.

In het Nederlandse recht bestaat ten aanzien van dit laatste overigens een grotere terughoudendheid dan in het Duitse, hetgeen begrijpelijk is omdat wij niet de beperkingen in de op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid kennen die in Duitsland tot de behoefte aan uitbreiding van de contractuele aansprakelijkheid hebben geleid.(31) Daarbij is te bedenken dat juist in de onderhavige materie de wettelijke regeling aanknopingspunten biedt. De regeling van de medische behandelingsovereenkomst (art. 7:446 e.v.) maakt immers voor de rechten en plichten van de arts jegens de patiënt in beginsel geen onderscheid tussen het geval dat de patiënt zelf heeft gecontracteerd en het geval dat een ander dat voor hem heeft gedaan. In de memorie van antwoord wordt in het laatste geval de mogelijkheid van derdenbedingen en zaakwaarneming uitdrukkelijk genoemd(32). Maar deze kwestie behoeft hier geen nader onderzoek. In de onderhavige zaak is het, gelet op de vaststaande feiten waarop de aansprakelijkheid van LUMC is gebaseerd en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, immers zonder belang of men de grondslag van het recht van Kelly in onrechtmatige daad of in de tussen haar moeder en LUMC gesloten overeenkomst zoekt.

49) Ik behandel thans onderdeel B5 (voor onderdeel B4). Dit onderdeel is gericht tegen r.o. 37, waarin het hof causaal verband heeft aangenomen tussen de fout van de verloskundige en de schade van Kelly. De klachten stemmen overeen met hetgeen in onderdeel A1 werd aangevoerd omtrent het causaal verband tussen de fout en de schade van de ouders en zij falen m.i. op dezelfde gronden (zie hierboven nr. 33 e.v.).

Tot welke schadevergoeding dat moet leiden komt thans aan de orde.

50) Het hof heeft in r.o. 38 de vordering van Kelly toegewezen. Die toewijzing betreft blijkens de r.o. 33 en 34 zowel de vordering tot vergoeding van immateriële schade als de vordering tot vergoeding van materiële schade die het kind zal lijden, voor zover deze niet wordt vergoed aan de ouders (in r.o. 39 omschreven als de materiële schade terzake van de kosten van opvoeding en verzorging na het 21e jaar). Voor de vaststelling van de schade heeft het hof partijen verwezen naar de schadestaatprocedure.

Onderdeel B4 voert hiertegen aan dat er geen sprake is van vaststelbare schade in de zin van art. 6:95, omdat er geen vergelijking kan worden gemaakt tussen de actuele situatie en de hypothetische situatie, d.w.z. de situatie die er zou zijn geweest bij afwezigheid van de fout van de verloskundige. Dat zou immers leiden tot een vergelijking tussen het bestaan (en voortbestaan) van Kelly in haar huidige staat en het nimmer hebben bestaan van Kelly, hetgeen met het oog op de vaststelling van een financiële vergoeding rechtens niet toelaatbaar en/of niet uitvoerbaar is. Het nimmer bestaan hebben is een factor die niet in aanmerking behoort te worden genomen en waaraan ook overigens niet een waarde van financiële aard kan worden verbonden. Althans kan aan de situatie van het als mens bestaan niet een (financiële) waarde worden toegekend die geringer is dan aan de (financiële) waarde van de situatie van niet-bestaan, aldus het onderdeel.

51) Aan de steller van het middel kan geredelijk worden toegegeven dat het niet mogelijk is om, zoals het in de schriftelijke toelichting (nr. 48) wordt uitgedrukt, 'de hypothetische situatie dat Kelly niet ter wereld zou zijn gekomen, (...) op geld (te) waarderen', alsook dat 'het niet past leven, ook al betreft het leven met handicaps, geldelijk van geringere waarde te achten dan het niet bestaan'. Formuleert men de klacht in deze termen dan is zij m.i. niet gegrond. De vordering van Kelly is immers niet gericht op (en valt niet te verstaan als) vergoeding van de schade bestaande uit haar gehandicapte bestaan, m.a.w. is niet gebaseerd op het bestaan zèlf als schadefactor. De vordering is gericht op vergoeding van immateriële schade en van de materiële schade die zij zal lijden, voor zover deze niet wordt vergoed aan de ouders.(33)

52) Bij de beoordeling van de vordering van Kelly is naar mijn mening een vergelijking tussen de waarde van gehandicapt bestaan en de waarde van niet bestaan niet aan de orde. De schade kan zeer wel zonder een dergelijke vergelijking te maken worden vastgesteld. Zie in deze zin ook de auteurs genoemd in nr. 22 (voetnoot 17).

De stand van zaken die wordt aangetroffen op het moment dat moet worden beoordeeld of een vordering tot vergoeding van schade verbonden aan het eigen bestaan toewijsbaar is, is per definitie de situatie dat het kind bestaat. Zoals reeds in nr. 46 werd opgemerkt, is van een recht van het kind op abortus geen sprake. Niet slechts bestaat een dergelijk recht naar geschreven of ongeschreven recht niet, maar bovendien is abortus feitelijk onmogelijk nu het kind geboren is.

Hiervan uitgaande dient te worden vastgesteld of desalniettemin van een normschending jegens het kind gesproken kan worden. De norm die in dit verband, tegen de achtergond van de met de moeder gesloten overeenkomst, naar huidige maatschappelijke opvattingen jegens het kind kan worden aangenomen, is erop gericht dat het kind niet met ernstige handicaps door het leven behoeft te gaan. Zie hiervoor nr. 46. Het is evident dat onder de zojuist beschreven uitgangspunten aan de schending van deze norm slechts het rechtsgevolg van schadevergoeding kan worden verbonden en - wil de norm enige betekenis hebben - ook behoort te worden verbonden.

Voor het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding kan men zowel gebruik maken van een redenering berustend op het beschermingsbereik van de geschonden norm als van een redenering berustend op art. 6:97 BW. Beide benaderingen leiden tot hetzelfde resultaat. Nu de geschonden norm ertoe strekt te voorkomen dat Kelly met ernstige handicaps door het leven moet gaan, komt de schade die in verband staat met de handicaps voor vergoeding in aanmerking. En wat art. 6:97 betreft (de schade dient te worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is): nu het kind eenmaal leeft en juist doordàt het leeft de vergelijking zich opdringt met een kind zonder de handicaps in kwestie, is het m.i. het meest in overeenstemming met de aard van de schade van het kind dat deze wordt begroot door middel van een vergelijking met een gezond leven, althans een leven zonder de handicaps in kwestie.

53) Wat betreft de nadruk die het onderdeel voor het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding op de noodzaak van een vergelijking legt, merk ik ten overvloede nog het volgende op. Niet kan worden ontkend dat een dergelijke vergelijking in beginsel moet worden gemaakt voor het vaststellen van vermogensschade. Maar bij de vergoeding van immateriële schade ligt dat anders, omdat die vergoeding niet primair herstel beoogt, maar - al naar gelang de functies die men aan deze vorm van schadevergoeding toekent (zie hierover Lindenbergh, diss. p. 5 e.v. en Verheij, diss. p. 389 e.v.) - genoegdoening, verzachting van leed, bevrediging van geschokt rechtsgevoel of rechtshandhaving (zie over deze laatste functie uitvoerig Verheij, diss. p. 445 e.v.). Een element van vergelijking bestaat hier uiteraard ook: zonder de handicaps in kwestie zou geen sprake zijn geweest van leed of van geschokt rechtsgevoel. Maar deze vergelijking heeft geen functie bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding; die is veeleer gerelateerd aan factoren als de aard van de geschonden norm en van het geschonden belang (in casu de aard en ernst van de handicaps, de intentie van de dader e.d.m.).

In het onderhavige geval zou betoogd kunnen worden - en ik neem aan dat het middel dat in wezen beoogt te doen - dat er op geen enkele wijze een zinvolle vergelijking mogelijk is. Zonder de fout van de verloskundige zou Kelly niet geboren zijn. Het gevolg hiervan zou zijn dat niet gesproken kan worden van schade: er is geen referentiepunt, omdat er geen situatie van 'niet-schade' aangewezen kan worden. En indien er geen schade is, komt men ook aan de vaststelling van de omvang daarvan (met behulp van art. 6:97 BW) niet toe.

Zoals uit het voorgaande - zie nrs. 46 en 52 - blijkt, meen ik dat deze redenering niet dwingend is. Bovendien acht ik haar buitengewoon onbevredigend. Zij zou ertoe leiden dat in dit geval geen schadevergoeding verschuldigd zou zijn, terwijl dat in vergelijkbare gevallen wel zo is. Ik denk aan de volgende gevallen:

a) Een gezonde vrucht wordt in utero (of bij de geboorte) door een medische fout gelaedeerd. Er bestaat geen twijfel dat het kind, eenmaal geboren, recht op schadevergoeding heeft.

b) Een niet zwangere vrouw krijgt door een medische fout besmet bloed toegediend, waardoor het nadien geconcipieerde kind van de aanvang af een handicap bezit.(34) Evenals in het onderhavige geval is de handicap van het kind door vóór zijn conceptie bestaande factoren bepaald; er is niet een ogenblik aan te wijzen waarop van een niet gehandicapte vrucht sprake was. Aan de arts kan zowel een 'commissie' (het toedienen van het besmette bloed) als een 'omissie' (het niet waarschuwen voor de gevolgen voor de vrucht) worden verweten. Alweer lijkt het mij evident dat het kind een recht op schadevergoeding heeft (aangenomen dat de arts zich mede van zijn fout had behoren te onthouden met het oog op het belang van het nadien geconcipieerde kind).

c) De vrouw die zwanger is van een vrucht die is gelaedeerd op de onder a of b bedoelde grond laat zich onderzoeken om vast te stellen of haar kind gezond is; de handicap wordt door een fout niet ontdekt. Indien hij was ontdekt, was hij vatbaar geweest voor een pre-natale behandeling. De omissie leidt tot aansprakelijkheid.

d) Een arts voert een op zichzelf correcte medische behandeling uit bij een vrouw, maar laat ten onrechte na te waarschuwen voor een gevaar dat daaraan verbonden is voor een - reeds geconcipieerde of nog te concipiëren - vrucht. Ook deze omissie leidt tot aansprakelijkheid.

Deze voorbeelden illustreren dat, zoals reeds betoogd in nr. 34, niet met succes betoogd kan worden dat causaal verband ontbreekt tussen schade verbonden met een handicap en een voor de geboorte gepleegde omissie (die zelf de handicap niet heeft veroorzaakt). Zij maken m.i. ook duidelijk dat het wel zeer onbevredigend zou zijn om het geval van Kelly anders te behandelen om de betrekkelijk technisch-juridische reden die in het begin van dit nummer werd omschreven.

Om deze redenen meen ik dat de klacht niet met succes wordt voorgesteld.

54) Onderdeel B6 heeft betrekking op de voor vergoeding in aanmerking komende schade. Het betoogt dat blijkens r.o. 39 de volgens het hof te vergoeden materiële schade mede omvat de kosten van verzorging en opvoeding die ook zouden moeten worden gemaakt bij een normaal gezond kind of bij een kind met een handicap van zodanige aard dat daarin geen aanleiding zou worden gevonden om het kind niet geboren te laten worden. Deze beslissing miskent volgens het onderdeel - gelet op het feit dat de moeder niet tegen de zin van de ouders zwanger is geworden - dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de zojuist bedoelde kosten.

Zoals reeds opgemerkt (nr. 50) heeft het hof vergoeding van de schade toegewezen die het kind zal lijden, voor zover deze niet wordt vergoed aan de ouders, ook omschreven als de materiële schade terzake van de kosten van opvoeding en verzorging na het 21e jaar. Deze toewijzing was overeenkomstig de gewijzigde eis, waarmee blijkens de memorie van grieven in het incidenteel beroep (p. 29) was bedoeld kosten voor normaal levensonderhoud en extra kosten in verband met de handicap, met als motivering dat beide schadeposten gedurende het gehele leven van het kind blijven bestaan.

Ik vermeldde reeds dat LUMC een zelfde klacht heeft gericht tegen de toewijzing van de vordering van de ouders. Die klacht achtte ik ongegrond (zie nr. 36). Wat de vordering van Kelly betreft ligt het anders. De oorzaak daarvan is dat de jegens de ouders geschonden norm wel, maar de jegens Kelly geschonden norm niet tegen die schade beschermt. Zoals reeds in nr. 52 werd opgemerkt, vloeit uit het beschermingsbereik van de jegens Kelly geschonden norm voort dat Kelly recht heeft op vergoeding van haar materiële en immateriële schade, voor zover in verband staande met haar handicaps. Dat geldt ook voor de kinderen in de hiervoor nr. 53 onder a-d bedoelde casusposities. Ook op dit punt dienen de gevallen m.i. op één lijn te worden gesteld. De klacht is dus terecht voorgesteld.

Zie overigens over de begroting van inkomensschade en immateriële schade als gevolg van letsel bij jonge kinderen Giesen en Tjittes, De rekening van het kind, in: Schade: vergoeden of beperken? Symposiumbundel Vereniging van Letselschade Advocaten 2004, p. 73 e.v. Deze auteurs bepleiten om aan jonge kinderen in plaats van (concreet berekende) vergoeding van inkomensschade en smartengeld een abstracte schadevergoeding te verschaffen die bedoeld is hun verdere leven zo aangenaam mogelijk in te richten en door te brengen. Door dit soort geluiden wordt het praktische belang van het hier aan de orde zijnde punt, te weten of de normale kosten van levensonderhoud van het kind voor vergoeding in aanmerking komen, gerelativeerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep

55) Het cassatiemiddel is gericht tegen de beslissing in r.o. 31, waarin het hof de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade heeft afgewezen. Het hof heeft overwogen a) dat de vader (anders dan de moeder) wat de beslissing om tot abortus over te gaan niet in zijn persoon is aangetast in de zin van art. 6:106 lid 1, en b) dat de door de vader geleden schade, bestaande in het feit dat zijn (gezins)leven in aanmerkelijke mate en langdurig is overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind meebrengt, moet worden gekwalificeerd als 'affectieschade', die naar geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking komt (waaraan blijkens r.o. 32 niet afdoet dat er een wetsvoorstel terzake in voorbereiding is).

De onder a genoemde beslissing wordt bestreden door onderdeel 1, die onder b door onderdeel 2.

Voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van dit cassatiemiddel merk ik op dat de ouders voorzover optredend in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van Kelly, en de moeder optredend pro se, bij het middel geen belang hebben. In zoverre kan het middel dan ook niet tot cassatie leiden. Het middel komt immers uitsluitend op tegen de afwijzing van de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade. In het hiernavolgende zal ik het middel behandelen voorzover door de vader pro se voorgedragen.

56) Onderdeel 1¸ bestaande uit vier subonderdelen, wordt m.i. terecht voorgesteld.

Van aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 onder b is m.i. niet alleen sprake bij doorkruising van het zelfbeschikkingsrecht van de moeder om al of niet te kiezen voor abortus, maar ook bij doorkruising van het zelfbeschikkingsrecht dat zowel de moeder als de vader heeft om haar resp. zijn gezin zoveel mogelijk samen te stellen zoals zij resp. hij dat wenst.(35) Dat het de moeder is die in de interne verhouding tussen moeder en vader beslist over abortus, betekent m.i. niet dat de doorkruising van dat recht door een derde niet tevens een aantasting in de persoon van de vader kan opleveren. De vader is weliswaar voor het kunnen uitoefenen van zijn recht op gezinsplanning, indien de moeder zwanger is, in die zin afhankelijk van de moeder dat de moeder door middel van haar keuzerecht met betrekking tot abortus (voorzover wettelijk toegestaan) beslist over de vraag of zij het kind al dan niet houdt. Dit neemt niet weg dat indien de wensen van de vader en de moeder hierover parallel lopen, zoals ook in casu, het zelfbeschikkingsrecht van de vader m.i. - in het verlengde van het recht op zelfbeschikking van de moeder - eveneens wordt doorkruist indien de moeder in het kader van de zwangerschapsbegeleiding onjuist wordt geïnformeerd over de kans op aangeboren afwijkingen. De vader heeft derhalve evenzeer als de moeder recht op immateriële schadevergoeding wegens een aantasting in zijn persoon, bestaande uit een schending van zijn recht op gezinsplanning. Evenmin als ten aanzien van de moeder dient daarbij de eis van geestelijk letsel te worden gesteld.

57) Onderdeel 2, eveneens bestaande uit vier subonderdelen wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. 's Hofs beslissing dat het feit dat het gezinsleven van de man in aanmerkelijke mate en langdurig wordt overschaduwd door de problematiek die een ernstig gehandicapt kind meebrengt, moet worden gekwalificeerd als affectieschade, geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

De beslissing dat deze schade naar geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking komt, is in overeenstemming met HR 22 febr. 2002, NJ 2002, 240 m.nt. JMBV (r.o. 4.2), omdat aangenomen moet worden dat hetgeen daar is beslist over het verdriet terzake van het overlijden van een naaste verwant, ook geldt in het geval deze letsel ondervindt. In het wetsvoorstel waarop het middel doelt,(36) wordt dan ook voor beide gevallen een regeling getroffen. Blijkens de toelichting op het wetsvoorstel wordt onder affectieschade niet alleen verstaan verdriet om het (over)lijden van een naaste, maar ook het opnieuw moeten inrichten van iemands leven als gevolg van het overlijden of ernstig blijvend letsel van een naaste. Te denken valt aan het bieden van noodzakelijke hulp en verzorging, gevolgen voor huisvesting, vrijetijdsbesteding, vakantiebestemmingen, carrière en dergelijke.(37) Naar huidig recht is derhalve evenmin plaats voor vergoeding van immateriële schade, bestaande in ontregeling of ontwrichting van iemands leven als gevolg van verwonding of overlijden van een naaste.(38) Naar mijn mening bestaat er geen grond voor anticipatie op de in het wetsvoorstel voorgestelde regeling, nu deze een duidelijke ommezwaai inhoudt ten opzichte van de huidige wettelijke regeling.

Het zojuist gezegde staat m.i. overigens niet in de weg aan toekenning van een bedrag aan immateriële schadevergoeding aan de moeder en de vader ter erkenning van en als genoegdoening voor de schending van hun zelfbeschikkingsrecht ten aanzien van het op de wereld zetten van een zwaar lichamelijk en geestelijk gehandicapt kind. Zie ook HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 216 m.nt. JBMV, alsmede mijn conclusie voor dat arrest onder 4, en het zojuist reeds genoemde arrest van 22 febr. 2002, NJ 2002, 240 m.nt. JMBV (Kindertaxi), waarin de mogelijkheid van een recht op vergoeding van immateriële schade, niet zijnde affectieschade, in verband met het overlijden van een ander werd aangenomen indien is voldaan aan (één van de) de voorwaarden van artikel 6:106 onder a, b of c BW. In dezelfde zin ook A-G Strikwerda in zijn conclusie onder 13 voor het laatstgenoemde arrest. Hetzelfde moet worden aangenomen voor immateriële schade, niet zijnde affectieschade in verband met letselschade van een ander. Evenzo Vranken in zijn noot (nrs. 9 en 10) onder het arrest van 22 februari 2001, NJ 2002, 216. Zie ook Verheij, Een pleidooi voor de vergoeding van geringe immateriële schade, a.w. p. 347, die schrijft dat het aspect van de affectieschade kan worden losgeweekt van het aspect van de aantasting van de zelfbeschikking; zie voorts nog E. Guldix en A. Wylleman, Preadvies, TvP 3-99, onder 41 (tevens geciteerd in de conclusie van A-G Langemeijer, nr. 2.25, voor HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 [Baby Joost]):

"De schade, die de schending van een persoonlijkheidsrecht ipso facto en onvermijdelijk veroorzaakt, is immaterieel van aard en ligt in de vermindering van het zelfgevoel en de eigenwaarde van het slachtoffer dat door de miskenning van zijn juridische macht van een deel van zijn autodeterminatiebevoegdheid beroofd wordt (...)."

In casu is zoals gezegd m.i. zowel ten aanzien van de moeder als ten aanzien van de vader sprake van een aantasting in de persoon op andere wijze in de zin van artikel 6:106 onder b BW.

Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep

58) Nu het principale cassatieberoep in mijn opvatting slechts op één, betrekkelijk ondergeschikt punt slaagt, moet worden aangenomen dat de voorwaarde waaronder dit beroep is ingesteld, niet is vervuld. Het middel behoeft derhalve geen behandeling.

Ten overvloede merk ik ten aanzien van het middel het volgende op.

De appeldagvaarding zijdens LUMC c.s. vermeldt dat het appelexploit is uitgebracht ten verzoeke van 1. LUMC en 2. [eiseres tot cassatie sub 2] (de verloskundige). In cassatie staat dan ook vast dat (ook) de verloskundige hoger beroep heeft ingesteld. De memorie van grieven d.d. 17 augustus 2000 vermeldt in de kop uitsluitend LUMC als appellant, zij het voorafgegaan door het cijfer 1. Ook in het inhoudelijke gedeelte van de memorie van grieven wordt telkens uitsluitend LUMC als appellant genoemd. Bij memorie van antwoord d.d. 18 januari 2001 hebben [de ouders] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van de verloskundige in het door haar ingestelde hoger beroep, bij gebreke van het dienen van grieven door de verloskundige. Vervolgens hebben LUMC en de verloskundige ter rolzitting van 28 juni 2001 een "akte, subsidiair: memorie van grieven" genomen, waarin zij primair het hof verzoeken in de memorie van grieven telkens naast LUMC de verloskundige als appellante te lezen en het ervoor te houden dat de grieven en het petitum mede namens de verloskundige zijn geformuleerd. Subsidiair bevat het stuk (alsnog) de grieven van de verloskundige, welke inhoudelijk gelijk zijn aan de grieven van LUMC.

Het hof heeft geoordeeld dat in de memorie van grieven zijdens LUMC c.s. sprake is van een omissie als gevolg van een kennelijke vergissing. Het hof heeft hierbij overwogen dat ook de rolraadsheer op 17 augustus 2000 ervan is uitgegaan dat mede namens de verloskundige van grieven was gediend, omdat hij de zaak toen heeft verwezen naar de rol van 28 september 2000 voor memorie van antwoord zijdens [de ouders]; anders zou hij immers de zaak wel naar de rol hebben verwezen voor (nadere) grieven zijdens de verloskundige, aldus het hof. Het hof heeft hieruit de conclusie getrokken dat het per abuis niet vermelden van de verloskundige in de memorie van grieven voor [de ouders] in redelijkheid geen onzekerheid kan hebben doen ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad ook de verloskundige was namens wie in de memorie van grieven grieven werden aangevoerd. Het hof heeft hierbij verwezen naar HR 9 juli 1990, NJ 1990, 748.

Dit oordeel geeft - gelet op het door het hof genoemde arrest van 9 juli 1990, NJ 1990, 748 en voorts gelet op HR 1 juli 1992, NJ 1992, 675 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 - m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin nadere motivering. Daarbij wijs ik er nog op dat het weinig aannemelijk was dat (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) LUMC en de verloskundige het (veroordelend) vonnis van de rechtbank voorzover gericht tegen laatstgenoemde, in appel niet langer zouden willen aanvechten, nu in dat geval de aansprakelijkheid van de verloskundige onherroepelijk zou vaststaan. In de interne verhouding tussen de verloskundige en het LUMC als haar werkgever zou laatstgenoemde partij dan de door de rechtbank toegewezen schadevergoeding (op te maken bij staat) moeten dragen (art. 6:170 lid 3 BW). Inzoverre zou het appel van LUMC dan zinloos zijn.

Voorst valt niet in te zien, en [de ouders] voeren dit ook niet aan, dat [de ouders] door de kennelijke vergissing op enigerlei wijze zijn geschaad in hun verdediging tegen de grieven van LUMC c.s. (vgl. 4 december 1998, NJ 1999, 269; vgl. ook, voor vormfouten in de dagvaarding, art. 122 lid 1 Rv).

Het middel faalt op grond van het voorgaande in zijn beide onderdelen.

Conclusie

De conclusie strekt

in het principale beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen op het in deze conclusie in nr. 54 vermelde punt, tot beperking van de toewijzing van de vordering van Kelly zoals daar aangegeven, en voor het overige tot verwerping van het beroep;

in het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest en van het vonnis van de rechtbank in eerste aanleg voorzover daarbij de vordering van de vader tot vergoeding van zijn immateriële schade is afgewezen en tot toewijzing van die vordering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 In de stukken wordt eiser tot cassatie sub 1 ook regelmatig met (de afkorting van) zijn voormalige naam Academisch Ziekenhuis Leiden (AZL) aangeduid.

2 Zie voor dit laatste r.o. 1.8 van het tussenvonnis van de rechtbank van 2 juli 1997 jo. r.o. 9 van het arrest a quo (op dit punt in cassatie niet bestreden).

3 Zie bijvoorbeeld Lindenbergh, Blij met de geboorte van ... een schadeclaim, Ars Aequi 2003, p. 365, die schrijft dat het bij wrongful birth gaat om een ongewenst gezond kind dat als gevolg van een fout van de arts is geboren terwijl wrongful life ziet op een gewenst, als gevolg van een medische fout gehandicapt kind (kennelijk ongeacht wie claimt).

4 Zie over de onwenselijkheid van het gebruik van deze terminologie ook Sieburgh, Het zijn en het niet, De beoordeling in rechte van de gevolgen van een niet-beoogde conceptie of geboorte, in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 67.

5 Zie voor commentaren op het arrest NJB 1997, p. 475 e.v.

6 Zie Schoonenberg, Zijn "wrongful birth" en "wrongful life" acties naar Nederlands recht toewijsbaar?, in: J.K.M. Gevers en H.J.J. Leenen (red.), Rechtsvragen rond voortplanting en erfelijkheid (1986), p. 64/65 en Hol, Rechtsvraag Ars Aequi 1996, p. 274.

7 Geld voor leven, Schadevergoeding voor "niet beoogd" leven (diësrede KUN 2003), in: Kortmann en Hamel (red.) Wrongful Birth en Wrongful Life, Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN (2004), p. 12/13.

8 Evenzo Sieburgh, a.w. p. 84/85.

9 Zie voor een bestrijding van het argument van de menselijke waardigheid ook Sluyters, Ongewenst leven, wrongful life, a.w. p. 56/57 en Sieburgh, a.w. p. 70.

10 Dit zou ook gelden voor een ernstig gehandicapt kind, aangezien dit ondanks zijn handicaps toch vreugde aan zijn bestaan kan beleven.

11 Zie Kortmann, a.w. p. 17.

12 Zie Schut, a.w. p. 4.

13 Zie voor dit argument in de literatuur bijvoorbeeld Vranken, a.w. p. 755 en Kortmann, a.w. p. 18. Het wordt daarentegen verworpen door: Schoordijk, Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, NTBR 2001, p. 213/214; Sieburgh, a.w. p. 79 t/m 81; Stolker en Sombroek-Van Doorm, De wrongful life-vordering: schadevergoeding of euthanasie?, NTBR 2003, p. 502/503.

14 Wel causale toerekenbaarheid is aanwezig volgens Schoordijk (Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, a.w. p. 213/214) en Stolker en Sombroek-Van Doorm, (a.w. p. 502).

15 Sieburgh, a.w. p. 74; zie ook Piret, a.w. p. 20; Stolker, Een onrechtmatig bestaan, a.w. p. 17 en Stolker en Sombroek-Van Doorm, a.w. p. 504/505.

16 Zie Schut, a.w. p. 3; Sluyters, in: Grenzen aan de zorg, zorgen aan de grens (Leenen-bundel), 1990, p. 142 en dezelfde in: Kortmann en Hamel (red.), Wrongful Birth en Wrongful Life (Symposium-bundel ter gelegenheid van het 80-jarig bestaan van de KUN), 2004, p. 56; Vranken, a.w. p. 755; Kortmann, a.w. p. 14 t/m 16. Aan het relativiteitsvereiste is daarentegen wel voldaan volgens Stolker, Een onrechtmatig bestaan, a.w. p. 13; Schoonenberg, a.w. p. 70; Van, a.w. p. 107; Hondius, a.w. p. 394; Lindenbergh, a.w. p. 370; Stolker en Sombroek-Van Doorm, a.w. p. 501. Beide grondslagen (zowel tekortkoming als onrechtmatige daad) worden mogelijk geacht door A.M. Hol, a.w. p. 275; Sieburgh, a.w. p. 85 t/m 87; Slabbers, a.w. p. 63.

17 Zie in deze zin Stolker, Een onrechtmatig bestaan, a.w. p. 16; Hol, a.w. p. 276; Kortmann, a.w. p. 17; Sluyters, Leenen-bundel, a.w. p. 143/144 en Ongewenst leven, wrongful life, a.w. p. 55/56. De onmogelijkheid van deze vergelijking behoort niet aan aansprakelijkheid (ook) jegens het kind in de weg te staan volgens Schoonenberg, a.w. p. 69; Schoordijk, Wrongful life mede vanuit rechtsvergelijkend perspectief, a.w. p. 215; Van, a.w. p. 107; Stolker en Sombroek-Van Doorm, a.w. p. 502; Nieuwenhuis, Hellend vlak, NJB 2003, 1382.

18 Zie Sluyters, Ongewenst leven, wrongful life, a.w. p. 57/58 en Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss. 2002, p. 510/511. Tegen dit argument Stolker, Een onrechtmatig bestaan, a.w. p. 18; Stolker en Sombroek-Van Doorm, a.w. p. 504; Kottenhagen, a.w. p. 63; N. Doeswijk en M. De Jonge t.a.p.; Verheij, L&S 2003, p. 4; Nieuwenhuis, Hellend vlak, NJB 2003, p. 1381; Sieburgh, a.w. p. 74/75.

19 TK 2002-2003, 28 781, nr. 5, p. 5.

20 Zie in deze zin ook Verheij, Een pleidooi voor de vergoeding van geringe immateriële schade, RM Themis 1998, p. 339 t/m 350, i.h.b. p. 346 en dezelfde auteur, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon, diss. 2002, p. 35 e.v.; Lindenbergh, Smartengeld (diss. 1998), p. 134 e.v., i.h.b. p. 137; Kottenhagen, Smartengeld bij medische aansprakelijkheid, a.w. p. 50, alsmede Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 467 onder 1 met literatuurverwijzingen.

21 Zie voor de erkenning van het zelfbeschikkingsrecht in verband met de verplichting van de arts tot het verschaffen van informatie over de gevolgen van een operatie HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 m.nt. JBMV. Zie voorts over het begrip zelfbeschikking en de vraag of een schending van het zelfbeschikkingsrecht in ruime zin een aantasting in de persoon oplevert (ontkennend) de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 (Baby Joost).

22 Evenzo Brunner in zijn noot onder het arrest van 21 februari 1997; Schoonenberg, a.w. p. 66; Gevers, a.w. p. 22/23; Lindenbergh, Blij met de geboorte van ... een schadeclaim, a.w. p. 372, Verheij, diss. p. 509; Kottenhagen, Smartengeld bij medische aansprakelijkheid, a.w. p. 50; Buijssen, AV&S 2003, p. 64 e.v.; Sieburgh, a.w. p. 83/84.

23 Zie hierover de meergenoemde conclusie van A-G Spier voor HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132, nr. 4.17.1 e.v., de noot van Bloembergen onder HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 (Baby Joost) en - in tegengestelde zin - Sieburgh, a.w. p. 84.

24 Vgl. voor toekenning van immateriële schadevergoeding wegens schending van de persoonlijke levenssfeer behalve het reeds genoemde arrest van 9 juli 2004, RvdW 2004, 98 (Groningen/Lammerts) nog HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 m.nt. LWH en HR 1 november 1991, NJ 1992, 58 e.v.

25 De zgn. nasciturus pro iam nato habetur-regel: "Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dat vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan."

26 Zie in andere zin, in een geval waarin tijdens de bevalling door een kunstfout letsel werd toegebracht aan het kind, Rb. Arnhem 7 maart 2002, L&S 2002, 6.

27 Zie Sieburgh, a.w. p. 87/88 en RM Themis 2004, p. 204.

28 Zie Sieburgh, RM Themis 2004, p. 204.

29 En op grond daarvan ook in de Tweede Kamer is besproken: zie hiervóór in de tekst nr. 22 en de literatuur vermeld in voetnoot 18.

30 Vgl. over het stilzwijgend derdenbeding recent HR 1 okt. 2004, RvdW 2004, 112.

31 In het bijzonder het ontbreken van een algemene zorgvuldigheidsnorm en van risico-aansprakelijkheid voor ondergeschikten.

32 TK 1990-1991, 21 561, nr. 6, p. 55.

33 Zie de vermeerdering van eis, zoals neergelegd in de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appèl, tevens houdende vermeerdering van eis, p. 31. Zie hierna, nr. 54.

34 Zie voor deze door het BGH berechte casus Schoordijk, NTBR 2001, p. 215.

35 Evenzo Lindenberg, Blij met de geboorte van ... een schadeclaim, a.w. p. 373; Stolker, NTBR 2001, p. 42 en Sieburgh, a.w. p. 84, die van mening is dat ouders (cursivering ASH) aan wie het keuzerecht ten aanzien van het wel of niet krijgen van een kind is onthouden, recht hebben op vergoeding van immateriële schade.

36 TK 2002-2003, 28 781. Het wetsvoorstel was ten tijde van het afsluiten van deze conclusie (eind oktober 2004) gereed voor plenaire behandeling door de Tweede Kamer.

37 TK 2003-2004, 28 781, nr. 6, p. 8.

38 Zie in deze zin ook C.E. du Perron, Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, Preadvies NJV 2003, p. 121/122.