HR, 09-08-2002, nr. C00/288HR

Rolnr. C 00/288

Zitting 19 april 2002

Conclusie mr J. Spier

inzake

Stichting Katholieke Universiteit

(hierna: KUN)

tegen

[Verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende, door het Hof Arnhem in het in cassatie bestreden arrest, vastgestelde feiten.

1.2 [Verweerster] heeft zich medio 1979 in het Academisch Ziekenhuis Nijmegen door een arts die aldaar in dienst was laten steriliseren. Deze sterilisatie is door de fout van die arts mislukt. De zwangerschap werd eerst na vier tot vijf maanden ontdekt. Op 9 maart 1984 is de toen 42 jaar oude [verweerster] van een dochter bevallen.

1.3 In juni 1984 is [verweerster] gescheiden gaan wonen van haar man. "Vervolgens" is zij gescheiden. Zij heeft als alleenstaande moeder de zorg voor het kind gedragen.

1.4 Tussen 1984 en 1 mei 1997 heeft [verweerster] een ABW-uitkering genoten. Sedert 1 mei 1997 werkt ze, aanvankelijk in het kader van een "Melkert-baan", "thans" als bibliotheekmedewerkster, laatstelijk voor 36 uur per week. Zij verdient "sedertdien" het minimumloon, d.i. fl. 2300 bruto per maand.

1.5 KUN is civielrechtelijk aansprakelijk voor de gevolgen van de mislukte sterilisatie. Het oude recht is toepasselijk.

2. Verloop van de procedure

2.1 Bij dagvaarding van 28 juli 1997 heeft [verweerster] van KUN, voorzover thans nog van belang, gevorderd betaling van schadevergoeding ter zake van:

a. verlies aan verdiencapaciteit over de onder 1.4 genoemde periode; daarmee wordt bedoeld het verschil tussen de ABW-uitkering en het minimumloon (bij cve overgelegde dagvaarding in de eerdere procedure)(1); bij mvg wordt die vordering gewijzigd, des dat aanspraak wordt gemaakt op "de schade ontstaan als gevolg van verlies aan verdienvermogen nader op te maken bij staat" (blz. 7 en petitum);

b. smart ten bedrage van fl. 30.000.

2.2 Zij heeft deze vordering gestoeld op haar uiteenzettingen in een bij cve in geding gebracht procesdossier van een eerdere procedure, gericht tegen een niet bestaande (rechts)persoon. Daaraan ontleen ik het volgende.

2.3.1 Wat de inkomensschade betreft, wordt betoogd dat zij ten gevolge van de zwangerschap was aangewezen op een ABW-uitkering. Zonder zwangerschap zou ze een baan om in haar levensonderhoud te voorzien en scholingsmogelijkheden hebben gezocht. Voorts maakt ze aanspraak op schadevergoeding als gevolg van gemiste carrièrekansen.

2.3.2 Zij heeft onder meer in geding gebracht een "certificaat" van 1 juli 1994 waaruit blijkt dat zij voor twee vakken (Nederlands en Engels) een examen heeft afgelegd (met goed gevolg) in het kader van middelbaar algemeen voortgezet onderwijs (MAVO(2)).

2.4 De smartengeld-vordering wordt gegrond op:

* de keizersnee-operatie met de gevolgen van dien, zoals een litteken;

* een verstoorde toekomstverwachting;

* het niet meer wensen van een kind van haar toenmalige man;

* tegenstrijdige gevoelens en de angst dat het kind zou merken niet welkom te zijn;

* verhoogde risico's, bijvoorbeeld ten aanzien van haar gebit.

2.5 KUN heeft, voorzover in cassatie nog van belang, ten verwere aangevoerd dat [verweerster] zich uitsluitend haar aanspraken wegens smartengeld heeft voorbehouden. Zij trekt daaruit de conclusie dat de vordering voor het overige is verjaard. Zij beroept zich daarbij op een brief van de toenmalige advocate van [verweerster](3) (cva onder 3). Een deel van die brief wordt geciteerd in rov. 2.5 van het vonnis van de Rechtbank in de onderhavige procedure.

2.6 Voor het overige verwijst KUN eveneens naar haar stellingname in de eerdere procedure waaraan ik ontleen:

* betwist wordt dat [verweerster], de kunstfout (bedoeld zal zijn: de daarop volgende geboorte) weggedacht, het minimumloon zou hebben verdiend; in dat verband wordt bestreden dat ze plannen had te gaan werken;

* de stellingen ter zake van de gemiste carrière zijn onvoldoende concreet en bewijs daarvoor ontbreekt;

* smartengeld is niet aan de orde; KUN bestrijdt dat sprake was van letsel; als al sprake was van psychisch letsel (hetgeen eveneens wordt betwist) is dat geen grond voor toekenning van smartengeld.

2.7 Het onder 2.5 weergegeven verweer riposteert [verweerster] met de stelling dat de in die brief onder het hoofdje smartengeld genoemde componenten "ook grote materiële schadeposten in zich houden". Daarom strijdt het betoog van KUN met redelijkheid en billijkheid (cvr blz. 2).

2.8 Bij vonnis van 25 maart 1999 heeft de Rechtbank Arnhem de vordering toegewezen tot een beloop van fl. 3.300.

2.9 De Rechtbank staat eerst stil - het is in ander verband thans nog van belang - bij het beroep van KUN op verjaring. In dat kader ziet zij onder ogen of de onder 2.5 genoemde brief, waarin [verweerster], naar het oordeel van de Rechtbank, aanspraak maakt op vergoeding van immateriële schade, geldt als een stuitingshandeling voor andere schade. Zij beantwoordt die vraag bevestigend (rov. 4.3).

2.10 Dat door [verweerster] in de eerste procedure en in eerdere correspondentie geen voorbehoud is gemaakt ter zake van materiële schade staat aan haar huidige vordering niet in de weg (rov. 5.2).

2.11 Ten gronde oordeelt de Rechtbank dat verlies aan verdiencapaciteit als gevolg van zwangerschap en geboorte in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 6.2).

2.12 Op grond van een aantal in rov. 6.3 genoemde feiten en omstandigheden concludeert de Rechtbank dat vaststaat

"dat [verweerster] tot aan de geboorte van haar dochter in 1984 geen concrete plannen had om werk te vinden, hooguit een nog niet geconcretiseerd voornemen haar leven te veranderen door te pogen tot de arbeidsmarkt toe te treden. [verweerster] heeft niets gesteld noch bewijs ter zake aangeboden betreffende de vraag of zij, gezien haar afwezige arbeidsverleden en haar leeftijd, medio jaren tachtig een reële kans had een baan te vinden".

Dit voert tot afwijzing van de vordering wegens verlies van verdiencapaciteit.

2.13 De vordering wegens smartengeld kan slechts worden toegewezen voorzover sprake was van (geestelijk) letsel (rov. 6.5). Volgens de Rechtbank heeft [verweerster] onvoldoende gesteld nopens geestelijk letsel dat meer is dan psychisch onbehagen (rov. 6.7). Vergoeding is wel op haar plaats wegens de (gevolgen van de) keizersnede. Daarvoor kent zij fl. 3.000 toe (rov. 6.8). Wegens buitengerechtelijke kosten komt [verweerster] fl. 300 toe (rov. 6.9).

2.14 [Verweerster] is van het vonnis in hoger beroep gekomen.

2.15.1 Grief I kant zich tegen het oordeel dat er geen reële kans bestond dat [verweerster] een baan zou kunnen vinden. In de toelichting wordt gesteld dat zij "zich niet (kan) herinneren ooit een expert van de verzekeraar (...) gesproken te hebben, of ooit iets gezegd te hebben over haar arbeidsverleden". Evenmin is met de maatschappelijk werkster van het ziekenhuis "over werk gesproken" (blz. 4).

2.15.2 Zij voert aan haar hele leven te hebben gewerkt, "zij het vaak wel in kleine baantjes". Deze stelling wordt verder uitgewerkt en mondt hierin uit dat ze tussen 1975 en 1980 gemiddeld 24 - 30 uur per week werkte; de volgende vier jaar minimaal 20 uur per week(4), maar vaak ook veel meer in de sfeer van kinderoppas en huishoudelijk werk. Na de geboorte van haar dochter bleef ze werkzaam met oppaswerk gedurende 20 uur per week. Verklaringen van de desbetreffende gezinnen kan zij niet overleggen omdat deze allemaal zijn verhuisd, terwijl het "bij deze baantjes (...) niet gebruikelijk is "loonstrookjes af te geven". "De reden waarom zij tot nu toe in de procedure hier niets over gezegd heeft ligt in het feit dat ze er geen bewijs van heeft en daarom dacht dat het zinloos zou zijn om erover te beginnen" (blz. 5).(5) Met bedoelde werkzaamheden verdiende ze niet veel en "kwam daarmee lang niet boven de bijstandsnorm uit en bleef dus (tot 1 mei 1997, JS) afhankelijk van de ABW" (blz. 6).

2.15.3 Vervolgens gaat [verweerster] nader in op de kwestie van de verstoorde toekomstverwachting (blz. 6/7).

2.16.1 Met betrekking tot de smartengeld-vordering voert grief II en de toelichting daarop aan dat wel degelijk sprake was van geestelijk letsel. In dat kader wordt betoogd dat:

* [verweerster] geen kinderen meer had willen krijgen;

* het desondanks krijgen van een kind een inbreuk is op haar persoonlijksrecht;

* zij een video hometraining heeft gedaan wegens de scheidingsangst van haar dochter "zodat" er wel degelijk geestelijk letsel is;

* haar leven een geheel andere invulling heeft gekregen, waardoor ze - onder meer - gesprekken met leeftijdgenoten ontbeert, door haar dochter als oma wordt gezien, de tijd mist alleen te zijn, terwijl de grotere woning die nodig is meer poetswerk vergt.

2.16.2 Zij dringt aan op een voorlopig deskundigenonderzoek (blz. 10).

2.17 KUN stelt voorop heen te stappen over haar bezwaren tegen het vonnis (mva onder 3).

2.18 Volgens KUN zou de toenmalige raadsvrouwe van [verweerster] (mr Weusten) op 1 december 1986 zijn bezocht door Sunnotel, destijds werkzaam bij de Hollandsche Soc. In dat gesprek

"werd uitdrukkelijk gesteld dat geen claim zou volgen voor inkomstenderving, omdat deze niet werd geleden. Mr. Weusten stelde "er is geen arbeidsverleden en [verweerster] had ook niet het voornemen te gaan werken".

KUN biedt aan Sunnotel als getuige te doen horen (onder 5). Zij wijst er daarbij op dat deze mededeling overeenstemde met hetgeen in de eerdere procedures werd gevorderd (onder 6).

2.19 KUN acht het uitgesloten dat [verweerster]

"een arbeidscapaciteit te gelde had kunnen maken met een groter rendement dan dat van de ABW-uitkering verhoogd met het inkomen in halftime (kennelijk ook nog zwart betaald) dienstverband" (onder 8).

2.20 KUN sluit haar uiteenzetting af met de opmerking dat er geen inkomensschade is geleden (onder 10).

2.21 Naar het oordeel van KUN blijkt niet van geestelijk letsel; er is evenmin aantasting in de persoon (onder 12).

2.22 Bij arrest van 20 juni 2000 heeft het Hof Arnhem het bestreden vonnis vernietigd. Het heeft een comparitie gelast.

2.23 Het Hof begrijpt grief I "voorshands" aldus dat wordt gevorderd

"de schade wegens het derven van arbeidsinkomsten van [verweerster] over de jaren 1984 tot 1 mei 1997 alsnog te doen begroten op het in die jaren geldende netto minimumloon verminderd met de door haar ontvangen bijstandsuitkering" (rov. 5.2).

2.24 Het Hof meent dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerster] in de periode 1984/1996 niet meer buitenshuis kon werken. Aldus kon zij geen baan aanvaarden waarmee ze het netto minimumloon kon verdienen (rov. 5.3).

2.25.1 Het Hof gaat er van uit dat [verweerster] vóór de komst van haar derde kind nooit werkzaamheden in dienstverband heeft verricht waarmee duurzaam (althans gedurende enige tijd) het netto mimimumloon kon worden verkregen. Zo verstaat het Hof ook de door KUN vermelde opmerking van mr Weusten. Daarom gaat het Hof voorbij aan het bewijsaanbod van KUN.

2.25.2 Ook de oppas- en huishoudelijke werkzaamheden van [verweerster] waren, naar 's Hofs oordeel, niet van een zodanige omvang dat daarmee duurzaam of gedurende enige tijd het netto minimumloon kon worden verdiend (rov. 5.6).

2.26 Het Hof gaat er voorts van uit dat:

* [verweerster] vóór de komst van het kind geen voor het krijgen van een baan relevante opleiding had genoten;

* [verweerster], gezien haar beperkte arbeidservaring en ontbrekende scholing, voor het verkrijgen van arbeidsinkomsten ter grootte van het netto mimimumloon was aangewezen op (vrijwel) voltijdse arbeid (rov. 5.7).

2.27 Het Hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of [verweerster], mogelijk na scholing, redelijkerwijs een (vrijwel) fulltime baan in de horeca had kunnen verkrijgen. Het stipt daarbij aan dat aan het bewijs van de hypothetische arbeidsinkomsten geen zware eisen mogen worden gesteld (rov. 5.8).

2.28 Het Hof volgt KUN niet in haar betoog dat van schade wegens verlies van arbeidsinkomsten geen sprake is. Het overweegt daartoe dat, met uitzondering van de niet genoegzaam bestreden werkzaamheden bij [betrokkene 1], de werkzaamheden vóór 1984

"niet kunnen meewegen bij de beoordeling van het hypothetisch inkomen en evenmin bij de bepaling van het werkelijk verkregen inkomen".

Immers heeft [verweerster] te kennen gegeven het bewijs daarvan niet te kunnen leveren, terwijl KUN niet te bewijzen heeft aangeboden dat [verweerster] boven de bijstandsuitkering arbeidsinkomsten genoot en wat de hoogte daarvan was (rov. 5.9 en 5.10).

2.29 Het Hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van [verweerster] als omschreven in rov. 5.11.

2.30 Met betrekking tot de vordering wegens smartengeld gaat het [verweerster] er, naar 's Hofs oordeel, om dat zij "op andere wijze in haar persoon is aangetast". Het Hof vervolgt:

"Volgens vaste jurisprudentie omvat dit - ook naar oud recht - louter psychisch letsel, mits van voldoende ernstig karakter, terwijl ook aanvaard is dat inbreuken op mensenrechten, zoals inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, op het gezinsleven en op de lichamelijke en psychische ongeschondenheid recht geven op schadevergoeding (...)." Het Hof verwijst in dit verband naar HR 1 november 1991, NJ 1992, 58 (rov. 6.3).

2.31 Het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht laat het Hof, op de in rov. 6.4 vermelde grond, buiten beschouwing.

2.32 Het Hof meent dat het enig doel van de sterilisatie was het niet meer krijgen van kinderen. Deze keuze betreft "de wezenlijke inrichting van haar bestaan en dus de persoonlijke levenssfeer". De "onverwachte en ongewenste" komst van een kind was een "ernstige verstoring van de door de sterilisatie gegronde verwachtingen" en leverde een "wijziging van haar leefwereld" op. De fout van de arts heeft het belang om geen kinderen te krijgen aangetast. Dit belang is

"een aantasting van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van dien aard en ernst dat, ook naar het vóór 1 januari 1992 geldende recht, [verweerster] deswege recht kan doen gelden op vergoeding van immateriële schade" (rov. 6.5).

2.33 Van geestelijk letsel is, naar 's Hofs inzicht, geen sprake. Daarvoor is "veeleer" nodig een blijvende althans langdurige aantasting van het geestelijk functioneren. Bij intense aantasting is een kortere duur wellicht genoeg. Psychologische of psychiatrische hulp is geen vereiste, maar wel een aanwijzing. Daaromtrent is evenwel niets gesteld of gebleken. Omdat [verweerster] zich - kort gezegd - niet uit het veld heeft laten slaan, is het "niet passend" om van geestelijk letsel te spreken (rov. 6.6).

2.34 Het Hof rondt af met gegrondbevinding van grief II. Bij de uiteindelijke bepaling van de hoogte van de vergoeding moet in elk geval meewegen dat het gaat om een onopzettelijke fout (rov. 6.7).

2.35 KUN heeft zich tijdig voorzien van beroep in cassatie. Dat is door [verweerster] tegengesproken; harerzijds is incidenteel beroep ingesteld.

3. Inleiding

3.1 Het gaat hier om een proefprocedure. De inzet daarvan is, volgens [verweerster], "uitspraken te krijgen waarin rekening gehouden wordt met de feitelijke situatie waarin vrouwen zich bevinden, waarin ook rekening gehouden wordt met de consequenties van zorgtaken".(6)

3.2 Als ik het goed zie, dan zit het principiële karakter van de zaak, in de visie van [verweerster], in de onder 2.1 onder a geformuleerde vordering.

3.3 Nog geheel daargelaten dat die vordering niet bepaald duidelijk is, wil het mij voorkomen dat de vraag of deze gegrond is een zeer hoog feitelijk gehalte heeft. Het principiële aspect is mij daarom niet erg duidelijk geworden.

3.4 Mogelijk meent [verweerster] (of degene die deze procedure subsidieert) dat het principiële gelegen is in de vraag wat rechtens heeft te gelden wanneer, na verloop van jaren, niet met stelligheid valt aan te geven wat de vrouw, de geboorte weggedacht, zou hebben verdiend. Ook dat lijkt mij veeleer een feitelijke dan een juridische vraag. Met juistheid heeft het Hof er in dat verband op gewezen dat aan het bewijs van hypothetische arbeidsinkomsten geen strenge eisen mogen worden gesteld.(7)

3.5 Daar komt bij dat deze procedure weinig geschikt is voor het uitvechten van principes op dit vlak om ten minste de volgende redenen:

* om niet geheel duidelijke redenen heeft [verweerster] ervoor gekozen om in etappes te procederen. Zij heeft het aldus aan zich zelf te wijten dat relevante gegevens verloren zijn gegaan;

* haar stellingen zijn nogal summier en bovendien niet erg eenduidig. Het Hof heeft dat (ten dele) met de mantel der liefde bedekt;

* er lijkt een zekere spanning te bestaan tussen de beweerdelijk genoten inkomsten (waarover letterlijk niets wordt gezegd) en de genoten ABW-uitkering. Het is moeilijk voorstelbaar dat [verweerster] niet ten minste iets had kunnen zeggen over de hoogte van haar pretense inkomsten.

3.6 Van meer algemene betekenis is wél de smartengeld problematiek. Vooral in het principale beroep wordt de vraag aangekaart of, buiten gevallen van geestelijk of lichamelijk letsel, grond bestaat voor toekenning. Ook in cassatie zijn partijen nogal sober geweest in het opdissen van de opvattingen in doctrine en rechtspraak.

4. Bespreking van de klachten in het principale beroep

4.1 Onderdeel 1 kant zich tegen het passeren van het bewijsaanbod van KUN en de interpretatie van de - door KUN gestelde - mededeling van mr Weusten (zie onder 2.18).

4.2 Deze klacht loopt hierin vast dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Ik geef graag toe dat een andere interpretatie zeer wel mogelijk was geweest en zelfs voor de hand had gelegen. Maar dat is niet de inzet van het onderdeel. Het onderdeel voert niet aan dat 's Hofs interpretatie onbegrijpelijk is.

4.3 Ten overvloede: de stelling van KUN is om een aantal onderling verweven redenen niet aanstonds plausibel. In de eerste plaats is onduidelijk waarom zij daar eerst in appèl mee komt. Bovendien valt op dat zij geen verklaring van Sunnotel overlegt. Nu geen verklaring is overgelegd, zal moeten worden aangenomen dat deze er ofwel niet is, ofwel dat zij voor KUN minder behulpzaam is. Daarom komt niet veel gewicht aan de stelling toe.(8)

4.4 Bij gebreke van een op schrift gesteld stuk, valt uit te sluiten dat Sunnotel zich (thans) 16 jaar later nog nauwkeurig kan herinneren wat destijds is besproken, waarbij valt te bedenken dat hij ongetwijfeld vele van dit soort gesprekken voerde. Anders gezegd: wat hij ook (ongetwijfeld te goeder trouw) verklaart, is onvoldoende om de stelling van KUN als waar te kunnen aannemen. Het gaat hier m.i. niet (louter) om een verboden bewijsprognose. De bewering van KUN is, gezien de onaannemelijkheid, onvoldoende onderbouwd.

4.5 Het tweede onderdeel trekt ten strijde tegen hetgeen het Hof heeft overwogen omtrent de schade wegens verlies aan arbeidsinkomsten (rov. 5.9 en 5.10).

4.6 Ik stel voorop dat het bestreden oordeel betrekking heeft op de bespreking van de eerste grief. Het Hof overweegt expliciet dat het deze "voorshands" op een bepaalde wijze verstaat (rov. 5.2). Een definitief oordeel over de inhoud en strekking van de grief heeft het Hof nog niet gegegeven. Daarmee is ook hetgeen volgt niet meer dan een voorshands oordeel. Daar komt nog bij dat ook uit rov. 5.11 zonneklaar blijkt dat het Hof in deze kwestie nog geen definitief oordeel heeft geveld. KUN is daarom in zoverre niet-ontvankelijk.

4.7 Alvorens - mede uit een oogpunt van proceseconomie - ten overvloede in te gaan op de klachten lijkt goed aan te geven hoe ik de - inderdaad niet bijster duidelijke - rov. 5.9 en 5.10, in het licht van de context, versta.

4.8.1 Ik meen 's Hofs oordeel als volgt te kunnen weergeven:

a. vast staat dat [verweerster], als gevolg van de post-sterilisatie geboorte, vanaf 1984 gedurende twaalf jaar niet buitenshuis heeft kunnen werken (rov. 5.3);

b. vóór deze geboorte heeft [verweerster] nimmer werkzaamheden in dienstverband verricht waarmee zij, over een relevante peiode, het netto minimumloon had kunnen verdienen (rov. 5.6);

c. gezien haar beperkte werkervaring én ontbrekende scholing zou [verweerster] (vrijwel) "voltijds" moeten werken om het minimumloon te kunnen verdienen (rov. 5.7);

d. vanaf 1989 is de bereidheid tot scholing én "permanente bereidheid tot werken" gebleken (rov. 5.8).

4.8.2 Bij deze stand van zaken gaat het er, volgens het Hof, om of [verweerster] "in de jaren vanaf 1984 (...), mogelijk na scholing, een (vrijwel) full time baan zou hebben kunnen verwerven". Daarbij heeft het Hof dan in het bijzonder het oog op de horeca (rov. 5.8).

4.8.3 In rov. 5.10 respondeert het Hof op de in rov. 5.9 weergegeven bewering van KUN dat, veronderstellenderwijs aannemend dat [verweerster] na 1980 gedurende 20 uur per week zou hebben gewerkt, zij nimmer een hoger inkomen had kunnen genieten dan zij daadwerkelijk had. Het Hof passeert dit betoog omdat - kort gezegd - [verweerster] over de periode na 1984 haar stellingen niet kan bewijzen, behoudens haar werkzaamheden voor [betrokkene 1] (zie onder 2.15.2). Daarom gaat het Hof aan de stellingen van KUN voorbij.

4.9.1 Het in rov. 4.8.3 genoemde oordeel bedoelt ongetwijfeld voort te bouwen op 's Hofs onder 4.8.1 en 2 weergegeven oordeel. In mijn eigen woorden gezegd komt het neer op het volgende: thans (in 2000, het jaar van 's Hofs arrest) is geen relevant materiaal meer voorhanden om een verantwoord oordeel te vellen over hetgeen [verweerster], gelet op haar eerdere werkzaamheden, na 1984 had kunnen verdienen. Daarom maakt het Hof zich los van het arbeidsverleden van [verweerster] en richt het zich op de onder 4.8.2 genoemde vraag die onmiskenbaar voortbouwt op hetgeen onder 4.8.1 onder d werd vermeld.

4.9.2 In deze benadering, waarin het zwaartepunt wordt gelegd in een gebleken bereidheid tot scholing en werken vanaf 1989 (andermaal 4.1.8 onder d) is 's Hofs oordeel voor de periode 1984 - 1989 niet geheel duidelijk. Het middel behelst daaromtrent geen klacht. Ik neem aan dat de reden daarvan is dat het Hof voor die periode nog geen definitief oordeel heeft geveld omdat het te dier zake een aantal nadere gegevens heeft gevraagd, zoals de vraag wanneer het voornemen tot het volgen van een opleiding is gerijpt; zie rov. 5.11.

4.10 Onderdeel 2.2 ziet voorbij aan 's Hofs hierboven onder 4.8.1 onder d en 4.8.2 en 4.9.1 gememoreerde gedachtegang. In die visie gaat het betoog van KUN inderdaad niet op. Kennelijk heeft het Hof dat tot uitdrukking willen brengen in rov. 5.10 die in samenhang met de voorafgaande rechtsoverwegingen moet worden gelezen.

4.11 Onderdeel 2.3 klaagt er op zich terecht over dat het laatste deel van de laatste volzin van rov. 5.10 (vanaf: "nu ook") onjuist is. Inderdaad rust de bewijslast op [verweerster] zoals de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.3 met juistheid aanvoeren.

4.12 Zulks kan KUN evenwel niet baten omdat 's Hofs oordeel - voor de periode vanaf 1989 - tegen de achtergrond van zijn in cassatie niet bestreden vaststelling zoals weergegeven onder 4.8.1 sub d niet onbegrijpelijk is. Aangenomen zal daarom moeten worden dat de door onderdelen 2.3.1 en 2.3.3 wél bestreden passage een - niet gelukkig - obiter dictum is.

4.13 Subonderdeel 2.3.2 mist op dezelfde grond belang.

4.14 De subonderdelen 2.3.3.2 en 2.3.3.3 lopen eveneens stuk op 's Hofs onder 4.8.1 sub d vermelde oordeel. In het licht daarvan doet hetgeen deze subonderdelen van belang achten niet meer ter zake.

4.15 Onderdeel 3 keert zich tegen 's Hofs oordeel over de immateriële schade.

4.16 Ik begrijp 's Hofs gedachtegang aldus. De sterilisatie beoogde een toekomst zonder (de zorg voor) kinderen. Bij zo'n keuze gaat het om "de wezenlijke inrichting van haar ([verweerster], JS) bestaan en dus haar persoonlijke levenssfeer." Door de posterieure geboorte is van de beoogde toekomst niets terecht gekomen; het Hof werkt dat nader uit. Door de ernst van de aantasting kan [verweerster] aanspraak maken op smartengeld (rov. 6.5).

4.17.1 Uit de samenhang met rov. 6.3 valt m.i. op te maken dat het Hof bij bedoelde aantasting het oog heeft op een inbreuk op mensenrechten. Op welk(e) mensenrecht(en) het Hof concreet doelt, blijkt niet. Het is ook moeilijk in te zien.(9)

4.17.2 Het meest in de buurt komt m.i. art. 16 Universele Verklaring rechten van de mens en art. 12 EVRM. Het gaat in casu evenwel, anders dan in die bepalingen, niet om het recht een gezin te stichten maar juist - iets te kort gezegd - om het recht dat niet verder te doen.

4.17.3 Gedacht zou ook nog kunnen worden aan art. 8 EVRM ("family life"). Met respect voor familie- en gezinsleven in de zin van deze bepaling heeft het onderhavige geval weinig te maken. Respect voor haar keuze bestaat zeker,(10) maar daar gaat het rechtens niet om. In de rechtspraak van het EHRM is m.i. geen aanknopingspunt te vinden dat art. 8 ziet op gevallen als in deze procedure aan de orde.(11) Veronderstellenderwijs aannemend dat een situatie als de onderhavige zou vallen onder art. 8 EVRM (hetgeen ik niet geloof) leidt dat niet tot de slotsom dat [verweerster] aanspraak heeft op vergoeding van smartengeld. Vergoeding daarvan zou immers geen zinvolle bijdrage leveren aan de door art. 8 EVRM beschermde verhouding (een normaal gezinsleven) tussen haar en haar dochter.(12)

4.18 Voorzover het Hof zich dus heeft gebaseerd op inbreuk op een mensenrecht is zijn oordeel onjuist. Daarover klaagt het middel evenwel niet. Mede gelet op de s.t. lijkt KUN te menen dat 's Hofs oordeel is gegrond op een regel van Nederlands recht. Het mist daarom feitelijke grondslag en behoeft strikt genomen geen bespreking.

4.19 Hierna ga ik ervan uit dat KUN zich niet bekommert - en rechtens niet behoeft te bekommeren(13) - om de precieze juridische grondslag van het bestreden arrest en dat voor het slagen van de klachten voldoende is dat de door het Hof naar voren geschoven inbreuk of aantasting in een geval als het onderhavige de vordering van [verweerster] niet kan dragen. Zo vat ik de kern van het onderdeel op.

4.20 In het wrongful birth-arrest(14) is de vraag summierlijk aan de orde geweest. In die zaak had het Hof overwogen:

"De vordering tot vergoeding van immateriële schade komt reeds daarom niet voor vergoeding in aanmerking omdat niet is gebleken dat de psychische gevolgen (...) van de geboorte en de opvoeding van het kind en van de daarmee verband houdende omstandigheid dat zij niet op het door haar beoogde tijdstip buitenshuis kon gaan werken, (...) van zodanige aard zijn, dat sprake is van geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade" (rov. 18).

4.21 Onderdeel 3 van het cassatiemiddel (van mr Wuisman) bracht daartegen in dat het Hof eraan voorbij had gezien dat - voorzover thans van belang - de vrouw door het op zich nemen van de zorg van het kind en het niet buitenshuis gaan werken "te kampen kreeg met de frustratie dat zij niet de beoogde positie had van een vrouw met een werkkring buitenshuis, die haar (...) niet alleen arbeidsvreugde zou geven maar ook de gelegenheid om zich verder te ontwikkelen en te vormen". De klacht vervolgt dan:

"Deze omstandigheden, die alle een vorm van derving van levensvreugde inhouden in verband met een ongewenste, aan een medische beroepsfout toe te schrijven ingrijpende verandering in de persoon van O. (het weer zwanger worden), vormen rechtens (...) een voldoende grond om aan O. een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen."

Met name ook bestrijdt het onderdeel 's Hofs oordeel dat voldoende grond voor afwijzing zou zijn dat - kort gezegd - geen sprake is van geestelijk letsel.

4.22 Deze klacht vindt geen gehoor bij de toenmalige A-G Vranken en evenmin bij Uw Raad. A-G Vranken besteedt, in rechtsvergelijkend perspectief(15), ampel aandacht aan deze kwestie; voor zijn belangwekkende uiteenzettingen verwijs ik naar de conclusie, met name onder 10, 13 - 15, 22, 25 - 31 en 40. Volgens Vranken is het "minst bevredigend, m.i. zelfs ronduit onjuist, (...) wanneer men de oplossing zou willen zoeken op het niveau van de dogmatiek, bijvoorbeeld in het begrip schade of in de gezinsplanning als persoonlijkheidsrecht" (23).

4.23.1 Uw Raad vat 's Hofs oordeel kernachtig samen: van geestelijk letsel was geen sprake. Terstond hierop volgt afdoening van de klacht: 's Hofs "met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering" (rov. 3.14).

4.23.2 Ik neem reeds een voorschot op het navolgende door kort te verwijlen bij de betekenis van dit arrest. M.i. kan het arrest niet anders worden begrepen dan aldus: onder de vigeur van het oude recht werd de deur voor smartengeldvorderingen buiten de sfeer van geestelijk (of lichamelijk) letsel gesloten gehouden. De ferme bewoordingen en het achterwege blijven van vaak voorkomende tournures als in beginsel etq wijzen daarop.

4.23.3 Reeds onder het oude recht heeft de Hoge Raad in bepaalde gevallen smartengeld gegrond op "aantasting van de persoon".(16) Daarmee is m.i. niet per se gezegd dat in feite reeds werd geanticipeerd op art. 6:106 lid 1 onder b BW. De gevallen waarin zulks geschiedde pasten in de opvattingen in binnen- en buitenland dat in dergelijke gevallen vergoeding aangewezen is. Staat men haar niet toe, dan zou in feite niets tegen dergelijke handelingen kunnen worden ondernomen. De vraag of in de rechtspraak reeds volledig werd geanticipeerd op hetgeen thans is geregeld in art. 6:106 lid 1 onder b BW behoeft op de hierna te ontwikkelen gronden m.i. geen beantwoording. Voldoende is thans te constateren dat in voorkomende gevallen, waarin toekenning van smartengeld (in hoge mate) wenselijk werd geacht, de mogelijkheid reeds bestond te grijpen naar het wapen van "aantasting in de persoon".

4.23.4 Hoewel het cassatiemiddel in de wrongful birth-zaak niet per se dwong het te lezen in de zojuist bedoelde sleutel, bood het m.i. ruim voldoende aanknopingspunten om een eventuele vergoedingsverplichting buiten de sfeer van geestelijk letsel de omhelzen. Nu Uw Raad die handschoen niet heeft aangenomen, sterker, deze in de meest algemene bewoordingen afwijst, zal m.i. mogen worden aangenomen dat Uw Raad naar oud recht geen enkele mogelijkheid zag of wilde aanvaarden om tot vergoeding te geraken. Daarop wijst ook het slot van de hierboven geciteerde rov.: "Reeds hierop stuit het onderdeel af" (cursivering toegevoegd).

4.24.1 Alvorens stil te staan bij de reacties op dit arrest en een korte rechtsvergelijkende excursie te maken, lijkt goed nog enkele aspecten van het arrest in herinnering te roepen.

4.24.2 In de eerste plaats is m.i. van belang dat het geven van een aanspraak (met betrekking tot bepaalde kosten) niet betekent dat het kind als schadefactor wordt gezien. Uw Raad wijst er op dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het voorkomen van anonieme gezinsuitbreiding en het aanvaarden van het kind zodra het is geboren. Bovendien moet het mogelijk zijn het kind duidelijk te maken dat het niet zelf als schadefactor wordt gezien, nog daargelaten dat zo'n indruk door liefdevol grootbrengen zou kunnen worden geloochenstraft (rov. 3.9). In casu zal mogen worden aangenomen dat [verweerster] haar dochter aldus heeft grootgebracht.

4.24.3 Heel kort gezegd wordt, bij wege van obiter dictum, overwogen dat de bomen niet tot in de hemel groeien. De boodschap is duidelijk dat bovenmatige kosten van opvoeding c.a. niet voor vergoeding in aanmerking komen. Bovendien wordt matiging geïndiceerd ingeval de arts niet is verzekerd (rov. 3.11).

4.24.4 Ten slotte wordt nog aandacht geschonken aan het argument der voordeelstoerekening. Dienaangaande wordt overwogen:

"Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van immateriële schade" (rov. 3.10).

4.25.1 In de literatuur is het arrest in het algemeen zeer positief ontvangen. Het oordeel inzake smartengeld is enigszins verdeeld. De teneur is onmiskenbaar een oproep tot terughoudenheid.

4.25.2 Brunner kan zich vinden in het gegeven oordeel maar tekent daarbij aan dat het hem niet zou verbazen als de rechter het inbreuk maken "om te bepalen of en wanneer zij een kind wil krijgen" zou gaan zien als een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht in de zin van art. 6:106 BW.(17)

4.25.3 Hijma meent dat in ernstiger gevallen waarin van geestelijk letsel kan worden gesproken vergoeding niet ondenkbaar is. Maar hij maant tot voorzichtigheid.(18)

4.25.4 Stolker spreekt de hoop uit dat de rechter vergoeding blijft beperken tot (hooguit) situaties waarin er geestelijk letsel is.(19)

4.25.5 Vansweevelt vraagt zich - in meer algemene context - af waarom niet de gewone regels van het aansprakelijkheidsrecht worden toegepast. Bij een andere opvatting spelen z.i. teveel subjectieve factoren een rol.(20) Hij geeft het intrigerende voorbeeld van de fabrikant die een verkeerd condoom op de markt brengt.(21) Naar zijn oordeel is niet juist dat de ouders in beginsel geen "morele schadevergoeding" kunnen eisen.(22)

4.25.6 In het NJB van 14 maart 1997 spreekt een aantal auteurs zich over het arrest uit waarin met name ook de ethische en rechtspolitieke vragen aan bod komen. De filosoof Cobben meent dat de schade in de allereerste plaats immaterieel is; zijn inziens zou daarvoor een forse vergoeding op haar plaats zijn.(23)

4.25.7 Hartlief juicht de terughoudende koers van Uw Raad toe; dat geldt ook voor de voordeelstoerekening bij immateriële schade. Zie ik het goed dan meent hij dat voor vergoeding slechts plaats is bij een "erkend psychisch ziektebeeld".(24)

4.26.1 In twee belangrijke recente dissertaties is ampel aandacht aan deze kwestie en meer in het algemeen aan de betekenis van persoonlijkheidsrechten geschonken. Lindenbergh betoogt - terecht m.i. - dat betekenis toekomt aan de maatschappelijke waardering van belangen zoals deze zich geleidelijk heeft gevormd.(25) Hij maant evenwel tot een zekere terughoudendheid.(26) Vergoeding wegens eventuele psychische belasting als gevolg van het bestaan van het kind moet z.i. buiten beschouwing blijven; schending van persoonlijkheidsrechten biedt daarvoor geen stevige grondslag.(27) In een latere publicatie is Lindenbergh, als ik het goed zie, enigszins opgeschoven ten gunste van vergoeding.(28)

4.26.2 Volgens Verheij is de vraag of een smartengeld-vordering kan worden gehonoreerd naar geldend recht niet gemakkelijk te beantwoorden.(29) Hij meent dat de rechtshandhavingsfunctie de sleutel is die de poort naar vergoeding opent; in dat verband tekent hij aan dat gezinsuitbreiding een ingrijpende verandering van het persooonlijk leven is en "derhalve" een inbreuk op de privacy vormt.(30) Daartegen pleit, nog steeds volgens Verheij, dat de rechtshandhaving sowieso reeds aan bod komt omdat materiële schade moet worden vergoed. Zelf zou hij "er geen moeite mee hebben om steeds smartengeld toe te kennen wegens een inbreuk op het recht op gezinsplanning".(31) Extra rechtshandhaving acht hij in deze context "verdedigbaar". Ook niet-toekenning is in zijn ogen verdedigbaar.(32)

4.27.1 Tot slot van onze (mijn) zoektocht enkele impressionistische rechtsvergelijkende kanttekeningen.(33)

4.27.2 Smartengeldvorderingen worden niet toegewezen naar Belgisch(34), Grieks(35) en Zuid-Afrikaans(36) recht.

4.27.3 Naar Engels recht is smartengeld mogelijk, doch slechts voor de gevolgen van de zwangerschap en een tweede operatie.(37) Hetzelfde geldt voor Duits recht, waarbij het gaat om bedragen in de orde van grootte van 3000 Euro;(38) onder Oostenrijks contractenrecht lijkt eenzelfde oplossing te worden gevonden.(39)

4.27.4 Hoewel Frans recht in beginsel afwijzend staat tegenover vergoeding van schade ten gevolge van een mislukte sterilisatie, is zij onder meer mogelijk ingeval de moeder psychische schade lijdt als gevolg van de geboorte.(40) Naar ik begrijp, is de verstoring van toekomstplannen en -verwachtingen geen basis voor vergoeding.(41) Recente Spaanse rechtspraak is verdeeld.(42) Datzelfde geldt voor de Verenigde Staten.(43)

4.28 Het wordt tijd de balans op te maken. M.i. heeft Uw Raad in het uitvoerig besproken wrongful birth-arrest toekenning van smartengeld beperkt tot gevallen waarin sprake is van geestelijk letsel van een zekere ernst; zie onder 4.23. De feiten in deze zaak spelen zich af vér voor de datum waarop dat arrest is gewezen. Alleen al om die reden moeten er bijzonder klemmende gronden zijn om thans anders te oordelen. Daarbij stip ik aan dat ten minste aan twijfel onderhevig is of het met terugwerkende kracht veranderen van het aansprakelijkheidsrecht verenigbaar is met art. 1 Eerste Protocol EVRM.(44)

4.29.1 Het gaat hier, als gezegd, (gedeeltelijk) om een principiële procedure. Als men per se wil, zijn er verschillende mogelijkheden om te komen tot een ander oordeel dan in het hiervoor uitvoerig besproken wrongful birth-arrest.

4.29.2 In de eerste plaats zou kunnen worden benadrukt dat hier sprake is van een andere juridische grondslag (te weten: aantasting in de persoon). Om de onder 4.23 aangegeven reden lijkt die opvatting mij intussen minder juist.

4.29.3 Ook zou kunnen worden beklemtoond - en daarvoor valt meer te zeggen - dat art. 6:106 lid 1 onder b BW een zekere verruiming biedt ten opzichte van het oude recht, waarbij het m.i. niet noodzakelijk is om nauwkeurig aan te geven waar dat het geval is. [Verweerster] vindt bij deze benadering geen baat omdat deze procedure, naar het Hof in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld, door het oude recht wordt beheerst. Mocht Uw Raad menen dat de vordering thans wel mogelijk is, dan lijkt het met het oog op de rechtsontwikkeling en (vermoedelijk vele) zaken waarin die vraag speelt zinvol zulks aan te geven.

4.29.4 Kortom: het lijkt zinvol om onder ogen te zien of op de voet van art. 6:106 lid 1 onder b BW vergoeding van smartengeld mogelijk is wanneer geen sprake is van geestelijk of lichamelijk letsel.

4.30 Ik onderschrijf de opvatting van de toenmalige A-G Vranken dat men zich hier los moet maken van denken in juridische dogmatiek. Met Vansweevelt (en anderen) meen ik dat voorkomen moet worden dat een beslissing te veel afhankelijk is van toevallige ethische (maar daarmee niet minder subjectieve) opvattingen waarvan onduidelijk is of deze op een breed maatschappelijk draagvlak kunnen bogen.

4.31.1 Het sterkste argument pro vergoeding is ongetwijfeld een gevalsvergelijking.(45) Het is, in elk geval op het eerste gezicht, niet goed uit te leggen waarom vergoeding wél mogelijk is ingeval van relatief triviale gevallen van letsel c.a. en niet in een geval als het onderhavige waarin het leven van een vrouw, door wanprestatie of onrechtmatige daad van een derde, een geheel andere invulling krijgt dan zij had gewild.

4.31.2 Zelfs als men voorbij ziet aan - door de wet geregelde - gevallen als in het water gevallen pakketreizen(46), levert de rechtspraak een keur van gevallen waarin vergoeding is toegekend voor gevallen die, naar objectieve maatstaven gemeten, bepaaldelijk minder ingrijpend zijn voor de benadeelde.(47) Een greep uit vele: a) een onrechtmatig gelegd beslag;(48) b) opzegging van een krediet;(49) c) gevallen waarin de persoonlijke levenssfeer wordt aangetast, doorgaans door publicaties(50) en d) niet ernstig lichamelijk letsel.(51)

4.32 Bezien vanuit juridische optiek gaan de vergelijkingen mank. Hoe men ook moge denken over de wenselijkheid van toekenning van smartengeld in gevallen als zojuist bedoeld, zij past binnen het stelsel van de wet en is daarmee in feite onvermijdelijk.(52)

4.33 Een geval als het onderhavige kán worden gebracht onder art. 6:106 lid 1 onder b BW. Kán, want een noodzaak daartoe bestaat niet. Uit de wetsgeschiedenis valt niet op te maken of de wetgever zulks heeft gewild. Als gezegd biedt ook de rechtspraak daarvoor geen basis, terwijl de doctrine evenmin in meerderheid daarvoor pleit. Bij die stand van zaken komt het m.i. aan op de kracht van de argumenten voor en tegen.

4.34 Tegen het aannemen van vergoeding pleit m.i. in de eerste plaats dat niet blijkt van een duidelijke maatschappelijke wens(53) om een vergoedingsplicht in het leven te roepen. Hiervoor bleek dat ook in het buitenland voorzichtigheid en terughoudendheid troef is.

4.35 Bij verschillende gelegenheden heb ik er op gewezen dat het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht m.i. uit balans is geraakt. Te weinig oog bestaat voor interne gevalsvergelijking. Als men zich daaraan wil zetten, dan is er m.i. onvoldoende reden om zich te beperken tot hetgeen onder 4.31 werd opgemerkt. Veeleer ligt in de rede het hele stelsel van aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht in de particuliere sfeer onder de loep te nemen. Dat is evenwel geen taak van de rechter. Daar komt bij dat hij, zeker binnen de helaas betrekkelijk beperkte tijd die voor individuele zaken beschikbaar is, niet (steeds) alle consequenties van deze of gene keuze zal kunnen overzien.

4.36 Bij deze stand van zaken past terughoudendheid bij het inslaan van nieuwe wegen buiten de duidelijk door wetgeving en eerdere rechtspraak geplaveide paden. Dat geldt eens te meer nu "interne gevalsvergelijking" niet aanstonds pleit voor het aannemen van een vergoedingsplicht. Immers is zuinigheid troef waar het betreft de kosten van opvoeding c.a. ingeval van wrongful birth.(54) Ligt het vergoeden van niet materiële schade dan wel voor de hand?

4.37 Daar komt bij dat, in het licht van allerhande onzekerheden over hetgeen de toekomst voor het aansprakelijkheidsrecht in petto heeft, verdere uitbouw van het aansprakelijkheidsrecht gedegen onderbouwing behoeft.(55) Er zijn in casu stellig redenen voor aan te voeren, maar er pleit ook veel tegen. Dan heeft de Romeinse wijsheid om ingeval van twijfel te "abstineren" aan betekenis nog niet ingeboet.

4.38 Voorstanders van toekenning van smartengeld in gevallen als de onderhavige zullen ongetwijfeld aanvoeren dat de vrees voor verstrekkende consequenties overtrokken lijkt, dat nog maar zeer de vraag is of het aansprakelijkheidsrecht daadwerkelijk aan de vooravond staat van stormachtige ontwikkelingen in feitelijke zin en dat het daarom niet aangaat om op zich wenselijke ontwikkelingen tegen te houden. Deze veronderstelde tegenwerping raakt de kern van mijn betoog. Ik sta daarbij langer stil.

4.39 Vooropgesteld zij dat in casu m.i. geen sprake is van een situatie waarin de wenselijkheid van een vergoedingsplicht zich opdringt. Daarvoor zijn, als gezegd, wél argumenten aan te voeren; argumenten die zeker ook gewicht in de schaal leggen. Niet te ontkennen valt dat verstoring van een gewenste toekomst een ingrijpende aangelegenheid is.

4.40.1 Daarmee is nog niet gezegd dat de balans van - huiselijk gezegd - een post sterilisatie geboorte negatief is. De vraag of dat in een concreet geval zo is, valt m.i. ook nauwelijks te beantwoorden. Hoewel begrijpelijk is dat [verweerster] die vraag vanuit het "heden" tracht te beantwoorden, is hoogst twijfelachtig of dat het juiste perspectief is.

4.40.2 Veronderstellenderwijs al aannemend dat

* de balans negatief is over de gehele periode dat haar kind nog thuis woont - of dat zo is valt slechts na afloop te zeggen -

* dat dit soort discussies in de rechtszaal thuishoren en

* dat de rechter daarover een zinvol oordeel kan vellen,

wordt over het hoofd gezien dat er (in veruit de meeste gevallen) een leven is nadat het kind het huis zal hebben verlaten om bijvoobeeld te gaan studeren, werken of trouwen. In veel gevallen (niet in alle, maar wat kan een rechter daarover in een concreet geval zeggen?) komt er een moment waarop kinderen vooral een bron van troost en vreugde (kunnen) zijn. Als men de niet materiële gevolgen van de geboorte op geld wil gaan waarderen, is er geen goede grond om met deze laatste omstandigheid géén rekening te houden.

4.41 Ik kan het ook anders zeggen. Het is vrijwel ondoenlijk om een zinvolle maatstaf te vinden om de smart te meten en daarmee om een verantwoord bedrag vast te stellen. Wanneer men, zoals Uw Raad eerder heeft gesuggereerd(56), immateriële voor- en nadelen tegen elkaar moet gaan afwegen, is het - in elk geval bij de geboorte van gezonde kinderen - m.i. verstandig (in beginsel) aan te nemen dat de voordelen de nadelen in evenwicht houden. Voor smartengeld is dan in gevallen als het onderhavige geen plaats.(57)

4.42 Tegen deze achtergrond bezien, kom ik in feite niet meer toe aan de andere elementen van de onder 4.38 opgeroepen tegenwerpingen. Ten overvloede daarover toch een korte beschouwing.

4.43 Naast hetgeen ik reeds eerder heb opgemerkt over de onzekerheden die de toekomst in petto heeft, wijs ik op het volgende. Wie de rechtspraak volgt en wie kennis neemt van de vele vragen die - begrijpelijkerwijs, bezien vanuit de optiek van benadeelden, daartoe ten dele aangespoord door de wetenschap die allerlei openingen en mogelijkheden ziet of probeert te creëren(58) - alleen al de laatste twee jaar aan Uw Raad zijn voorgelegd, wordt bevangen door een zekere vrees. Zou het in de meeste gevallen gaan om eenmalig voorkomende gebeurtenissen, dan zouden de consequenties veelal beperkt zijn. Maar daar gaat het zelden om.

4.44 Daar komt bij dat het openen of zelfs maar op een kier zetten van de deur waarop [verweerster] klopt consequenties kan hebben die moeilijk zijn te overzien.(59) Het gebeurt helaas met regelmaat dat een wanprestatie of onrechtmatige daad verstrekkende gevolgen heeft; dat daardoor levens een andere wending of invulling krijgen.(60) Nu de argumenten pro vergoeding niet, laat staan duidelijk, zwaarder wegen dan die contra, verdient het varen van een voorzichtige koers m.i. de voorkeur.

4.45.1 Bedacht moet nog worden dat sterilisaties, naar ik meen, zéér regelmatig plaatsvinden. Stolker gaat uit van een aantal van 1,4 miljoen tussen 1971 en 1985.(61) Bij een dergelijke veelheid moet het mogelijk zijn de oplossing te zoeken in first party-verzekeringen voor niet materiële schade, al dan niet aangeboden door de artsen of ziekenhuizen.(62) Het voordeel daarvan is niet alleen dat gecompliceerde en belastende procedures worden voorkomen, belangrijker nog lijkt mij dat betrokkenen zelf kunnen kiezen voor welk bedrag zij zich willen verzekeren. Men zou zich kunnen voorstellen dat in de behandelingsovereenkomst wordt opgenomen dat de behandelaar de premie vergoedt wanneer later blijkt dat een fout is gemaakt.

4.45.2 Een dergelijke oplossing is m.i. ook daarom te verkiezen omdat gerede twijfel mogelijk is over de (blijvende) verzekerbaardheid van medische aansprakelijkheid.(63)

4.46.1 Ik kom tot een afronding. Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling bestaat, buiten gevallen van geestelijk of lichamelijk letsel, voor toekenning van smartengeld in dit soort gevallen geen grond. Dat geldt voor het huidige recht en daarmee a fortiori voor het oude recht.(64) Voor het oude recht had Uw Raad m.i. reeds in die zin geoordeeld; zie hierboven onder 4.23.

4.46.2 Voor heroverweging van de eerder door Uw Raad geformuleerde regel pleiten zeker argumenten. Doch zijn m.i. niet zo zwaarwegend dat er voldoende grond is om smartengeld thans toe te kennen buiten gevallen van letsel. Daarbij weegt voor mij zwaar dat binnen en buiten ons land door velen tot terughoudendheid wordt gemaand. Bovendien zijn de consequenties van een ruimhartiger koers moeilijk te overzien.

4.46.3 Bij deze stand van zaken verdient het geen aanbeveling om in casu aan te nemen dat sprake is van aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW. Of een dergelijke regel reeds bestond onder het oude recht is dan zonder belang.

4.46.4 Met het oog op thans in feitelijke aanleg aanhangige procedures en - naar valt aan te nemen - vele gevallen die de rechter (nog) niet hebben bereikt, zou het m.i. nuttig zijn dat Uw Raad ook - al dan niet als obiter dictum - over het huidige recht een oordeel geeft.

4.47 Dit alles brengt mee dat de kernklacht van onderdeel 3 hout snijdt. Op de afzonderlijke klachten behoef ik daarom niet in te gaan.

4.48 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat subonderdeel 3.5 niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar KUN een dergelijke stelling in feitelijke aanleg heeft aangevoerd.(65)

5. Bespreking van het incidentele middel

5.1 Onderdeel 1 bestrijdt 's Hofs oordeel dat in casu geen sprake is van geestelijk letsel of een aantasting in de persoon "door het toebrengen van psychische storingen". In dit verband wijst [verweerster] op:

a. een video training bij een maatschappelijk werkster om te kunnen omgaan met de scheidingsangst van haar dochter;

b. de tijd die zij nodig had om haar plannen te herzien en de beperking dier plannen;

c. het missen van gesprekken met leeftijdgenoten en de daardoor ontstane vereenzaming;

d. het worden aangezien voor oma als gevolg van het leeftijdverschil.

Volgens het onderdeel had het Hof op deze stellingen moeten ingaan.

5.2 Ik stel voorop begrip te hebben voor de frustratie van [verweerster] toen zij tot de ontdekking kwam dat de sterilisatie niet het beoogde effect teweeg heeft gebracht; ook 's Hofs arrest getuigt daarvan. Daarmee is evenwel niet gezegd dat deze rechtens ook moet leiden tot vergoeding. Er zijn veel andere situaties waarin het persoonlijk leven van iemand diep wordt beroerd maar waarin zulks juridisch niet kan worden vertaald in een aanspraak op financiële compensatie. Dat geldt zowel voor de vestiging van aansprakelijkheid als voor de toekenning van (onder meer) smartengeld.

5.3 Voorzover het onderdeel bedoelt te betogen dat, in een geval als het onderhavige, geestelijk of lichamelijk letsel geen voorwaarde is voor toekenning van smartengeld berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Ik moge verwijzen naar hetgeen daarover is gezegd bij de bespreking van het derde onderdeel in het principale beroep.

5.4.1 Voor het overige mist de klacht goeddeels feitelijke grondslag. In rov. 6.2 geeft het Hof een overzicht van de stellingen van [verweerster]. Het ligt voor de hand aan te nemen dat het deze vervolgens in zijn oordeel heeft betrokken.

5.4.2 Alleen de door het onderdeel gereleveerde video training (zie onder 5.1 sub a) komt in 's Hofs weergave van de stellingen van [verweerster] niet voor.

5.5 Het Hof heeft onmiskenbaar geoordeeld dat de in rov. 6.2 genoemde omstandigheden - hoe ingrijpend voor [verweerster] ook - rechtens zonder belang zijn. Zulks omdat daaruit niet valt op te maken - en door [verweerster] trouwens ook niet is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt - dat daardoor geestelijk letsel in de zin van art. 6:106 lid 1 onder b BW is ontstaan. Dat oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden waardering van de feiten. Het is niet onbegrijpelijk en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

5.6 Wat de video training betreft, heeft het Hof kennelijk aangenomen dat daardoor evenmin geestelijk letsel is ontstaan en dat deze er evenmin op wijst. Het heeft blijkbaar geoordeeld dat het tegendeel door [verweerster] onvoldoende is gesteld zodat afzonderlijke bespreking overbodig was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het onderdeel loopt hierop stuk.

5.7 Onderdeel 2 verwijt het Hof het "verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek" niet als een bewijsaanbod te hebben aangemerkt. In het licht van "het gestelde" wordt dit onbegrijpelijk geoordeeld.

5.8 Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 410 lid 1 Rv. omdat niet uit de verf komt wat wordt bedoeld met "het gestelde".

5.9 [Verweerster] ziet er trouwens aan voorbij dat, blijkens rov. 6.4, zij door de griffier van het Hof opmerkzaam is gemaakt op de omstandigheid dat het door haar gedane verzoek bij afzonderlijk verzoekschrift moest worden gedaan. Het Hof signaleert met juistheid dat [verweerster] daarop niet heeft gereageerd, waarbij het college stellig het oog heeft op hetzij het op de juiste wijze indienen van een dergelijk verzoek dan wel het bij akte of anderszins aangeven dat zij bewijs aanbood van haar stellingen.

5.10 Ik stip nog aan dat [verweerster] - gedeeltelijk door fouten van een harer rechtshulpbezorgers - thans in de derde procedure tegen KUN is verwikkeld en dat deze betrekking heeft op een feitencomplex uit 1979. Zeker bij die stand van zaken had [verweerster] niet (langer) kunnen volstaan met het enkel betrekken van stellingen zonder deze sua sponte enigszins (met deskundige verklaringen of anderszins) te onderbouwen. Ook partijen zelf moeten er een bijdrage aan leveren dat het recht binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM zijn loop kan krijgen.

5.11 Ten slotte miskent het onderdeel, zoals mr Van Staden ten Brink met juistheid opmerkt, dat een procespartij geen recht heeft op deskundigenonderzoek (s.t. onder 4.29).

5.12 Onderdeel 3 kant zich tegen 's Hofs oordeel dat bij de bepaling van de omvang der vergoeding rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat sprake is van "een kennelijk onopzettelijke fout". Als ik het goed zie dan gaat de klacht ervan uit dat 's Hofs oordeel moet worden geplaatst in de sleutel van rechterlijke matiging. Bronnen voor de opvatting dat de mate van verwijtbaarheid zonder belang is, geeft de s.t. niet.

5.13 Voorzover het onderdeel een motiveringsklacht vertolkt ziet het eraan voorbij a) dat een rechtsoordeel daarmee niet met vrucht kan worden bestreden en b) dat het Hof aan een inhoudelijk oordeel nog niet is toegekomen.

5.14 Zou Uw Raad toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht dan faalt zij. Zowel in het kader van rechterlijke matiging(66) als bij de begroting van immateriële schade heeft de rechter een grote vrijheid. Bij beide mag de aard van de aansprakelijkheid meewegen.(67) Bij die stand van zaken valt moeilijk in te zien waarom de zwaarte van het verwijt geen rol zou mogen spelen. Te minder omdat zulks expliciet steun vindt in de parlementaire geschiedenis.(68)

5.15 Alle klachten in het incidentele beroep zijn m.i. ongegrond.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

in het principale beroep:

tot niet-ontvankelijkheid-verklaring van KUN ten aanzien van onderdeel 2;

tot vernietiging voor het overige;

in het incidentele beroep

tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Met juistheid signaleert de Rechtbank in rov. 1 van haar vonnis dat het dossier van KUN onvolledig is. KUN heeft daarin geen aanleiding gevonden nadien het dossier te completeren.

2 Rov. 5.4 onder e van 's Hofs arrest.

3 Deze brief trof ik slechts in het B-dossier aan. Niet wordt aangegeven op welke passage(s) wordt gedoeld. Hetgeen in de cva onder 3 in de eerdere procedure werd vertolkt, is met deze uiteenzetting onverenigbaar.

4 Overgelegd wordt een verklaring op briefpapier van Shellstation "De Kwakkenberg" waarin zekere [betrokkene 1] verklaart dat [verweerster] "in de periode juli 1980 tot november 1984" minimaal 20 uur per week heeft gewerkt "als kinderopvang en zorgde voor huishoudelijk werk".

5 Hoe dit betoog valt te rijmen met de in de voorafgaande noot geciteerde verklaring van [betrokkene 1] wordt niet vermeld.

6 Mvg blz. 1.

7 O.m. HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 rov. 3.5.2; ingevolge rov. 3.5.1 komt het aan op de redelijke verwachting.

8 Mr Van Staden ten Brink lijkt dat te onderkennen. Ik vermoed dat hij om die reden in de s.t. onder 1.3 refereert aan de eerdere procedure. Ook daarin is, voorzover valt na te gaan, geen verklaring van Sunnotel overgelegd. Dat is vreemd als Sun Alliance zich destijds werkelijk al realiseerde dat zijn verklaring heel belangrijk was.

9 E.M.H. Hirsch Ballin spreekt in NJB 1997 blz. 478 over "het mensenrecht op gezinsplanning". Niet geheel duidelijk is of hij daarbij het oog heeft op een bestaand recht; nog minder waar dat op zou zijn gebaseerd. Zie voorts, met name voor vindplaatsen, Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 106 aant. 27.5.

10 Vgl. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 CJHB rov. 3.8 tweede alinea.

11 Vgl. A-G Strikwerda voor HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48 onder 50 - 55 en A-G Langemeijer voor HR 8 september 2000, NJ 2000, 734ARB onder 2.21 - 2.27.

12 Vgl. HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48 rov. 6.3.

13 Voor die opvatting is zeker het nodige te zeggen, al was het maar omdat 's Hofs bedoeling niet uitmunt door helderheid.

14 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 CJHB rov. 3.14.

15 Veel waardevolle rechtsvergelijkende gegevens zijn ook te vinden bij Thierry Vansweevelt, NTBR 1997 blz. 321 e.v.

16 HR 1 november 1991,NJ 1992, 58 rov. 3.5 (inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, bestaande in inbreuk op privacy) en HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 LWH rov. 3.5 (afdrukken van een naaktfoto). Zie voorts Asser-Hartkamp I (1988) nr 465.

17 NJ-noot onder 4. Dit betoog ziet m.i. enigszins voorbij aan de inkleding van de klacht en hetgeen daarover hiervoor werd gezegd.

18 AA 1997 blz. 438.

19 A&V 1997 blz. 102; eender in WPNR 6262 blz. 195.

20 NTBR 1997 blz. 322.

21 Idem.

22 Idem blz. 323/4.

23 NJB 1997 blz. 481. Zie ook G.G.G.J. van Roermund, RMThemis 1998 blz. 3 - 10.

24 Vrb 1997 blz. 34; aan het slot wijst hij erop dat denkbaar is dat anders wordt geoordeeld bij de geboorte van een niet gezond kind (blz. 35).

25 Smartengeld blz. 151.

26 Blz. 152 en 155.

27 Blz. 161/2.

28 Tijdschrift voor Vergoeding van Personenschade 2000 blz. 34/5; het betreft een bespreking van een vonnis van Rb. 's-Gravenhage 2 februari 2000. Die zaak ligt in zoverre anders dat het daarin gaat om de geboorte van een ernstig gehandicapt kind.

29 Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon blz. 507.

30 Blz. 508.

31 In een eerdere publicatie had hij zich m.i. stelliger uitgelaten ten gunste van vergoeding: VR 1998 blz. 355.

32 Blz. 508/509.

33 Zie ook Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I nr 582; zelf is hij geen voorstander van vergoeding.

34 H.A. Cousy en Anja Vanderspikken, in U. Magnus (ed.), Unification of Tort Law: Damages blz. 40.

35 Konstantinos D. Kerameus, in Magnus, a.w. blz. 114; daarbij verdient aantekening dat de reden is gelegen in het niet kunnen vorderen van smartengeld ingeval van wanprestatie.

36 Johann Neethling, in Magnus, a.w. blz. 168.

37 W.V.Horton Rogers, in Magnus, a.w. blz. 68/9. Ik stip hierbij aan dat de Engelse rechter in 2000 terughoudender is geworden dan hij was, zulks op gronden van "public policy", Rogers t.a.p. Zie ook Macfarlane v. Tayside Health Board, afgedrukt in Walter van Gerven e.a. (red.), Tort Law (2000) blz. 92 e.v.

38 Ulrich Magnus, in dezelfde, blz. 101.

39 Helmut Koziol, in Magnus, a.w. blz. 20.

40 Suzanne Galand-Carval, in Magnus, a.w. blz. 85; een ruimhartiger koers wordt gevaren als sprake is van een gehandicapt kind.

41 Zie het bij Van Gerven, a.w. geciteerde arrest uit 1991 van de eerste kamer van de Cour de Cassation.

42 Zie uitvoerig Miquel Martin Casals, in Ulrich Magnus en Jaap Spier (ed.), European Tort Law, Liber Amicorum for Helmut Koziol blz. 179 e.v., met name blz. 179/180 en 187 e.v.

43 Zie Dan B. Dobbs, The Law of Torts (2000) blz. 791 e.v.; zie voorts Gary Schwartz, in Magnus, a.w. blz. 179.

44 Als Uw Raad thans vergoeding wil toekennen, kan dit probleem worden ondervangen door aan te geven dat in deze zaak, anders dan in de procedure die heeft geleid tot het eerdere arrest, sprake is van een andere juridische invalshoek, te weten: aantasting in de persoon.

45 In vergelijkbare zin A.J. Verheij, VR 1998 blz. 355 en mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 8 september 2000, NJ 2000, 734ARB onder 27.

46 Art. 7:510 BW.

47 Zie voor vele voorbeelden Schadevergoeding art. 106 aant. 27.

48 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 CJHB rov. 5.

49 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 Ma.

50 Zie voor voorbeelden Schadevergoeding art. 106 aant. 27.6 en Jane Wright, Tort Law & Human Rights (2001) blz. 163 e.v. Volledigheidshalve: de rechter mag ook afzien van toekenning van een bedrag: HR 27 april 2001, NJ 2002, 91 CJHB.

51 Zie nader Schadevergoeding art. 106 aant. 23.

52 In de hiervoor onder a) en b) genoemde gevallen werd duidelijk gemaakt dat een voorwaarde voor vergoeding is dat daadwerkelijk sprake is van geestelijk of lichamelijk letsel; voor inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (privacy) is, in het licht van de parlementaire geschiedenis, een basis te vinden; zie bijv. PG boek 6 blz. 380 en 382/3.

53 Vgl. HR 4 mei 2001, RvdW 2001, 99 rov. 3.7.2.

54 Zie onder 4.24.3.

55 Vgl. HR 22 februari 2002, RvdW 2002, 48 rov. 4.1 en mijn Rampscenario's.

56 Zie onder 4.24.4.

57 Voor de onderhavige zaak speelt dit geen rol in het licht van 's Hofs in de laatste volzin van rov. 6.7 gegeven - in cassatie niet bestreden - oordeel.

58 Dat is geen verwijt. Het is de taak van de wetenschap om na te denken over de stand van het recht en om te doordenken waartoe nieuwe wetgeving en rechtspraak zou kunnen leiden.

59 In vergelijkbare zin A-G Langemeijer voor HR 8 september 2000, NJ 2000, 734ARB sub 27.

60 Ik voel mij niet geroepen om voorbeelden te geven; zie bijvoorbeeld Martin Casals, a.w. blz. 188 e.v. en W.V.Horton Rogers (ed.), Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perpective (2001).

61 Aansprakelijkheid van de arts blz. 15.

62 In vergelijkbare zin Lord Slynn of Hadley, geciteerd door Van Gerven, a.w. blz. 94.

63 Zie O.A. Haazen en J. Spier, preadvies NJV 1996 blz. 19-22. Vgl. Thierry Vansweevelt, De beroepsaansprakelijkheidsverzekering van arts en ziekenhuis: een vergelijkende analyse nr 37.

64 Of eenzelfde regel heeft te gelden in een situatie dat een gehandicapt kind is geboren, laat ik thans rusten.

65 HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.

66 Dat volgt reeds uit de tekst van art. 6:109 BW. Ik laat daarbij rusten of deze bepaling in casu toepassing kan vinden; het middel behelst daaromtrent immers geen klacht.

67 Asser-Hartkamp I (2000) nr 466 en Schadevergoeding art. 106 aant. 31.

68 PG boek 6 blz. 388.