Hof Arnhem, 25-04-2006, nr. 04-337

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van één productie, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader is aangegeven.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

De feitelijke behandeling van deze zaak is vervolgens in overleg met partijen overgenomen door raadsheren van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch als raadsheren-plaatsvervanger van het gerechtshof Arnhem. De zittingshandelingen in deze zaak vinden plaats in het gebouw van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. E.C.N. Amory en [geïntimeerde] door mr. M. de Ridder. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

In de rechtsoverwegingen 1 tot en met 8 van het vonnis van 12 december 2002 (onder het kopje: 'De vaststaande feiten') heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

[Geïntimeerde] is orthopedisch chirurg. Op 13 november 1995 heeft hij bij [appellante] een operatie aan de linkerheup uitgevoerd. Daarbij is een kunstheup ingebracht. Tot deze operatie is overgegaan vanwege forse coxarthrose (degeneratie van het heupgewricht). De eerste verschijnselen links waren voor het eerst in 1990 bij [appellante] opgetreden. Zij is daarvoor aanvankelijk conservatief behandeld met fysiotherapie.

Na de operatie van 13 november 1995 bestond bij [appellante] een beenlengteverschil, terwijl voorts een verlamming van de trekspieren van het linker bovenbeen was opgetreden.

Op 17 juli 1997 is door de orthopedisch chirurg dr. [arts] te Utrecht een revisie-operatie uitgevoerd om het verschil in beenlengte ongedaan te maken.

De raadsman van [appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 18 maart 1999 (prod. 1 CvA) aansprakelijk gesteld voor een beweerdelijk door [geïntimeerde] gemaakte fout bij de operatie van 13 november 1995.

Door de medisch adviseur van Medirisk, de verzekeraar van streekziekenhuis Het Spittaal te Zutphen, is in overleg met de raadsman van [appellante] op 26 januari 2000 aan prof.dr. R. Marti te Amsterdam gevraagd een expertiserapport uit te brengen. Op 21 maart 2000 heeft prof. Marti gerapporteerd (prod. 1 dagv. in eerste aanleg). Blijkens zijn rapport werd aan hem ter beantwoording onder meer de volgende vraag voorgelegd:

Prof. Marti heeft deze vraag met 'neen' beantwoord. Prof. Marti merkt in zijn rapportage onder meer nog het volgende op:

Volgens prof. Marti had [appellante] geen 'normal bone anatomy' en geldt in een dergelijke uitgangssituatie dat 'een beenverlenging onvermijdelijk [is] om een biomechanisch goed functionerende prothese te implanteren'.

Bij brief van 6 april 2000 (prod. 2 CvA) heeft de raadsman van [appellante] aan MediRisk onder meer als volgt bericht:

Op 26 oktober 2001 is bij de rechtbank Arnhem op verzoek van [appellante] een voorlopig getuigenverhoor gehouden. Als getuigen zijn toen gehoord [appellante] zelf, haar partner [getuige 3], en [geïntimeerde]. Het proces-verbaal dat van dit voorlopig getuigenverhoor is opgemaakt, bevindt zich bij de stukken (prod. 2 dagv. in eerste aanleg).

Bij brief van 23 januari 2002 (prod. 3 CvA) heeft de raadsman van [appellante] onder meer als volgt aan MediRisk bericht:

Vervolgens heeft [appellante] [geïntimeerde] op 4 februari 2002 in rechte betrokken en, kort gezegd, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

Daarop heeft de rechtbank bij vonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat het beroep op verjaring ten aanzien van de vordering gebaseerd op dwaling slaagt, maar dat het beroep op verjaring ten aanzien van de vordering gebaseerd op gebrekkige informatie wordt verworpen. Wat betreft de kwestie van het 'informed consent' heeft de rechtbank overwogen dat de vraag rijst of de concrete klachten van [appellante] bij een onvermijdelijke beenverlenging te voorzien waren en hoe de belasting daarvan door [appellante] zou zijn afgewogen tegen het voortduren van de (pijn)klachten zonder operatieve ingreep. De rechtbank overwoog dat zij behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige en heeft de zaak naar de rol verwezen, opdat partijen zich konden uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan deze voor te leggen vraagpunten.

Bij vonnis van 26 maart 2003 heeft de rechtbank prof. Marti tot deskundige benoemd en de aan hem ter beantwoording voor te leggen vragen geformuleerd.

Ten slotte heeft de rechtbank bij vonnis van 28 januari 2004 de vordering van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.

[Appellante] is het niet eens met de drie voormelde door de rechtbank gewezen vonnissen en is daarvan (tijdig) in hoger beroep gekomen. [Appellante] heeft bij memorie van grieven, onder verwijzing naar de dagvaarding in hoger beroep, geconcludeerd tot vernietiging van de door de rechtbank Arnhem op 12 december 2002, 26 maart 2003 en 28 januari 2004 gewezen vonnissen en, opnieuw rechtdoende, tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] op de gronden als in de dagvaarding van 4 februari 2002 vermeld, te betalen de door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

[Geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en bij memorie van antwoord geconcludeerd dat het het hof moge behagen het hoger beroep van [appellante] te verwerpen en de bestreden vonnissen - zo nodig met aanvulling van de gronden - te bevestigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de appelprocedure.

[Appellante] heeft in haar memorie van grieven vier grieven opgeworpen. Nu [appellante] geen grief heeft gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 26 maart 2003, waarin de rechtbank een deskundigenonderzoek heeft bevolen, kan zij in haar hoger beroep voorzover het tegen dat vonnis is gericht, niet worden ontvangen.

Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg verwijt [appellante] [geïntimeerde] dat hij de operatie heeft gekenschetst als routinematig en dus probleemloos, waarbij hij heeft nagelaten [appellante] vooraf te wijzen op mogelijke risico's, verbandhoudende met deze specifieke operatie en zelfs het onvermijdelijke gevolg van het beenlengteverschil (en de daaruit voortvloeiende gevolgen). Ook met betrekking tot complicatierisico's is geen voorlichting gegeven. Zou [geïntimeerde] [appellante] op deze gevolgen, die zich (in elk geval wat betreft het beenlengteverschil) gezien haar bijzondere 'bone anatomy' onvermijdelijk zouden voordoen, hebben gewezen, dan zou [appellante] van de operatie hebben afgezien, omdat voor haar met de gevolgen van deze operatie niet is te leven.

[Appellante] vordert ook thans in hoger beroep dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade, nader op te maken bij staat. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] de door haar geleden schade als volgt nader onderbouwd:

In het tussenvonnis van 12 december 2002 heeft de rechtbank als volgt overwogen:

In dat tussenvonnis heeft de rechtbank voorts onder meer geoordeeld dat zij behoefte heeft aan voorlichting door een deskundige. Nadat prof. Marti een (aanvullend) deskundigenbericht had uitgebracht, heeft de rechtbank in het eindvonnis d.d. 28 januari 2004 onder meer als volgt overwogen:

alsmede:

Met haar eerste grief klaagt [appellante] erover dat de rechtbank in het tussenvonnis van 12 december 2002 en in het eindvonnis van 28 januari 2004 weliswaar heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellante] is tekort geschoten in zijn informatieplicht, maar niet heeft geconcludeerd dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan aansprakelijk is voor de voor [appellante] daaruit voortvloeiende schade.

Het hof overweegt als volgt. [Appellante] stelt dat [geïntimeerde] zijn informatieplicht jegens haar niet is nagekomen. Als [geïntimeerde] [appellante] inderdaad ter zake het zekere gevolg van het beenlengteverschil niet heeft geïnformeerd, dan heeft [appellante] daardoor niet op de door haar gewenste wijze van haar zelfbeschikkingsrecht gebruik kunnen maken (zie HR 23 november 2001, NJ 2002, 386). [Appellante] was dan namelijk door [geïntimeerde] niet in de gelegenheid gesteld om zèlf, goed geïnformeerd en op de hoogte van het onvermijdelijke gevolg van het beenlengteverschil, een keuze te maken vóór of tegen de door [geïntimeerde] uiteindelijk uitgevoerde medische ingreep. [appellante] stelt dat zij aldus schade heeft geleden. Allereerst vordert zij vergoeding van de zogenaamde 'integriteitsschade'. Het gaat hier dan om de schade die [appellante] lijdt nu zij, zo stelt zij, niet goed geïnformeerd een keuze vóór of tegen de operatie heeft kunnen maken. Naar het oordeel van het hof is, zo mocht blijken (zie hierna) dat [appellante] inderdaad onvoldoende geïnformeerd met de bewuste operatie heeft ingestemd, de aantasting van haar zelfbeschikkingsrecht gegeven. [Appellante] had er immers recht op om volledig door [geïntimeerde] te worden geïnformeerd. Anders dan [geïntimeerde] betoogt (MvA sub 5.7) is de mate van aantasting van dat zelfbeschikkingsrecht dan niet meer aan de orde. [Geïntimeerde] stelt verder (pleitnota sub 4.3) onder verwijzing naar de conclusie van de AG De Vries Lentsch-Kostense bij het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2001 (NJ 2002, 386) dat een gebrek aan 'informed consent' op zich zelf nog geen recht geeft op schadevergoeding. Echter, naar het oordeel van het hof was in voornoemd arrest de kwestie van de 'integriteitsschade' als zodanig niet aan de orde. [Geïntimeerde] is dus aansprakelijk voor de 'integriteitsschade' die [appellante] lijdt doordat [geïntimeerde] haar niet volledig zou hebben geïnformeerd. Of [geïntimeerde] [appellante] inderdaad niet volledig heeft geïnformeerd, komt hierna aan de orde. Grief 1 slaagt dan ook in zoverre.

Nu grief 1 in zoverre slaagt, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel het in eerste aanleg gevoerde verweer van [geïntimeerde], dat hij overigens ook in hoger beroep heeft gehandhaafd en met een bewijsaanbod heeft ondersteund, te bespreken, inhoudende dat hij [appellante], anders dan zij stelt, wel degelijk op het beenlengteverschil heeft gewezen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] is het aan [appellante] om haar stelling te bewijzen dat [geïntimeerde] haar niet op het onvermijdelijke beenlengteverschil heeft gewezen.

In het kader van het in rechtsoverweging 4.1.7 genoemde voorlopig getuigenverhoor zijn verklaringen afgelegd door [appellante], haar partner [getuige 3], alsmede door [geïntimeerde]. [appellante] heeft verklaard dat [geïntimeerde] haar enige uitleg heeft gegeven over de operatie. Hij heeft gezegd dat het ging om een doorsnee-operatie, waarvan verder geen complicaties verwacht behoefden te worden. Ná de operatie was onder meer het linkerbeen te lang geworden. Over dit gevolg van de operatie was tevoren, in het bijzonder tijdens het consult in 1995, niet door [geïntimeerde] in termen van risico's gesproken, aldus [appellante]. [Getuige 3]heeft als getuige verklaard dat [appellante] en hij uitdrukkelijk hebben gevraagd naar risico's verbonden aan de operatie en dat [geïntimeerde] daarop heeft gewezen op algemene risico's, zoals wondontsteking of narcosefouten, maar niet op bijzondere risico's die verband houden met de ingreep zelf. [Geïntimeerde] zèlf heeft verklaard dat hij [appellante] heeft gewezen op complicaties, in het bijzonder het risico van infectie, omdat dit het meest bedreigende risico is bij dit type ingreep. Andere complicaties zijn van voorbijgaande aard of eenvoudig op te lossen. [Geïntimeerde] kan zich na zes jaar niet meer herinneren of hij deze andere complicaties met [appellante] heeft besproken.

De verklaring van [appellante] dat [geïntimeerde] niet heeft gewezen op het beenlengteverschil dat ten gevolge van de ingreep zou ontstaan, wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 3] dat [geïntimeerde] wèl heeft gewezen op algemene risico's verbonden aan de operatie, maar niet op bijzondere risico's. [Geïntimeerde] zèlf kan zich niet meer herinneren of hij op de complicatie van het beenlengteverschil heeft gewezen. Voorzover [geïntimeerde] wijst op het uitgereikt zijn van de patiëntenbrochure-informatie, geldt dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, [geïntimeerde] [appellante] nadrukkelijk op het onvermijdelijke gevolg van het beenlengteverschil had moeten wijzen. Aldus blijft dus staan de door [getuige 3] ondersteunde verklaring van [appellante] dat [geïntimeerde] haar niet voorafgaand aan de operatie op het beenlengteverschil heeft gewezen. De conclusie is derhalve dat [appellante] voorshands heeft bewezen dat [geïntimeerde] haar niet heeft voorgelicht over het onvermijdelijke beenlengteverschil. [geïntimeerde] zal echter overeenkomstig zijn bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gedane bewijsaanbod tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten.

Grieven 2 en 3

Nadat prof. Marti zijn (aanvullend) deskundigenbericht had uitgebracht en partijen daarop hadden kunnen reageren, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 28 januari 2004 (rechtsoverweging 2) overwogen:

Vervolgens overweegt de rechtbank onder meer:

De rechtbank komt dan tot de volgende slotsom:

Blijkens de toelichting op de grieven 2 en 3 is [appellante] van mening dat zij in 1995 wel degelijk gekozen zou hebben voor het door prof. Marti omschreven strategieplan. Ter onderbouwing van haar standpunt legt zij nog een brief van haarzelf d.d. 28 mei 2004 aan haar raadsman (prod. 1 MvG) over, waarin zij aangeeft dat zij, in de wetenschap van een onvermijdelijk beenlengteverschil, nooit zou hebben gekozen voor de operatie die zij in 1995 heeft ondergaan.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2001 (NJ 2002, 386) moet de patiënt, in casu [appellante], stellen en zo nodig bewijzen dat hij, indien hij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan de voorgestelde behandeling onvermijdelijk verbonden gevolg van een beenlengteverschil, als redelijk handelend patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling en/of dat hij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen.

Blijkens voormelde jurisprudentie liggen de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast bij de patiënt, in casu [appellante]. [Appellante] heeft, anders dan [geïntimeerde] betoogt, naar het oordeel van het hof wel degelijk aan haar stelplicht voldaan. Zij stelt, kort gezegd, dat het beenlengteverschil gezien haar persoon een zeer ernstige inbreuk betekent op haar levensvreugde en dat er voortdurend sprake is van pijnklachten. [Appellante] heeft haar standpunt nog nader onderbouwd met haar brief van 28 mei 2004. Het bewijs van haar stelling heeft zij aldus echter nog niet geleverd, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde]. Hij wijst namelijk op het onafhankelijk van het beenlengteverschil bij [appellante] opgetreden probleem van een sensibele stoornis in de loop van de nervus femoralis en volgens hem heeft de rechtbank in het vonnis van 28 januari 2004 terecht overwogen dat niet uit te sluiten valt dat de beslissing van [appellante] om in 1997 toe te stemmen in het ondergaan van een riskante inkortings-operatie mede is ingegeven door voormeld probleem (MvA sub 6.9). [Appellante] heeft bij memorie van grieven (sub 23) uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen dat zij (ook) in 1995 zou hebben gekozen voor het door prof. Marti besproken strategieplan. Anders dan [appellante] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft bepleit (pleitnota sub 21 en 22), ziet het hof geen aanleiding om de bewijslast te dezen op [geïntimeerde] te leggen. De zogenaamde 'omkeringsregel', waarvan [appellante] de toepassing bepleit, is namelijk niet van toepassing in een geval zoals het onderhavige, nu het hier niet gaat om de vraag naar het causaal verband tussen het handelen of nalaten van [geïntimeerde] en de door [appellante] gestelde schade.

Anders dan [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (sub 6.9) heeft aangevoerd, acht het hof het door [appellante] op dit punt bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod niet tardief voorgesteld. Anders dan [geïntimeerde] acht het hof het bewijsaanbod voorts wel degelijk voldoende onderbouwd. Uit het voorgaande volgt dat het hof [appellante] overeenkomstig haar bewijsaanbod zal toelaten te bewijzen dat zij in 1995, in de wetenschap van een onvermijdelijk beenlengteverschil, niet zou hebben gekozen voor de operatie die zij toen heeft ondergaan.

Ten slotte

[Appellante] vordert schadevergoeding nader op te maken bij staat, maar het hof zal trachten de omvang van deze schade zelf te bepalen. [appellante] zal bij memorie na enquête en vooruitlopend op de uitkomsten van het getuigenverhoor in de gelegenheid worden gesteld om de omvang van de door haar geleden 'integriteitsschade' nader aan te geven. [Appellante] is dan tevens in de gelegenheid aan te geven hoe de overige materiële en immateriële schade die zij stelt te hebben geleden, zich verhoudt tot het verwijt dat zij [geïntimeerde] maakt. [Geïntimeerde] kan dan bij antwoordmemorie op een en ander reageren.

In afwachting van de bewijslevering en de te nemen memories houdt het hof iedere verdere beoordeling en beslissing aan.

Het hof:

verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voorzover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 26 maart 2003;

laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs van het vermoeden dat hij [appellante] voorafgaand aan de operatie er niet op heeft gewezen dat er ten gevolge van de operatie een onvermijdelijk beenlengteverschil bij haar zou optreden;

laat [appellante] toe te bewijzen dat zij in 1995, in de wetenschap van een onvermijdelijk beenlengteverschil, niet zou hebben gekozen voor de operatie die zij toen heeft ondergaan;

bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.J.H.A. Venner-Lijten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaal naar de rolzitting van dinsdag 9 mei 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op donderdagen in de maanden juni, september en oktober 2006; de procureurs van partijen dienen deze opgave te doen aan de civiele griffie van het gerechtshof te Arnhem;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;

bepaalt dat de procureurs tenminste zeven dagen voor het getuigenverhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie van het gerechtshof te Arnhem;

stelt [appellante] in de gelegenheid bij memorie na enquête de inlichtingen te verstrekken als in rechtsoverweging 4.6 verzocht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Venner-Lijten en Theuws, getekend en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 april 2006.