HR, 21-02-1997, nr. 16197

21 februari 1997

Eerste Kamer

Nr. 16.197 (C96/16)

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr J.B.M.M. Wuisman,

t e g e n

[de arts],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr R. Overeem.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de vrouw — heeft bij exploit van 21 november 1990 verweerder in cassatie — verder te noemen: de arts — gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd de arts te veroordelen om aan de vrouw te betalen een bedrag van ƒ 280.976,55 met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 april 1988.

De arts heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

Bij tussenvonnis van 28 januari 1993 heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door de vrouw als in dit vonnis omschreven.

Tegen dit tussenvonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. De arts heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 27 september 1995 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld zich ter zake van het al dan niet bestaan van bijzondere omstandigheden, in de in dit arrest aangegeven, dan wel andere zin uit te laten.

Het tussenarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het tussenarrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De arts heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vrouw is vanaf 1984 behandeld door de arts, die als gynaecoloog verbonden is aan het ziekenhuis [A] te [woonplaats]. In 1984 werd door de arts bij de vrouw een IUD (nova T), ook wel genaamd spiraaltje, geplaatst. Bij een operatie in maart 1986 heeft de arts het spiraaltje verwijderd en, naar later gebleken is, toen niet opnieuw een spiraaltje geplaatst. De arts heeft de vrouw niet op de hoogte gesteld van het feit dat niet opnieuw een spiraaltje was geplaatst. De arts erkent dat het niet opnieuw plaatsen van een spiraaltje, althans het achterwege laten van waarschuwingen c.q. mededelingen daaromtrent, een beroepsfout vormt.

(ii) De vrouw bleek in augustus 1986 zwanger te zijn. Het kind is op [geboortedatum] 1987 geboren.

(iii) De vrouw is gehuwd. Ten tijde van de geboorte van het kind had het echtpaar twee kinderen, geboren op respectievelijk [geboortedatum] 1975 en [geboortedatum] 1981. Het echtpaar leeft van een RWW-uitkering, toegekend aan de man.

(iv) De assuradeur van de arts heeft aan de vrouw medegedeeld in beginsel de aansprakelijkheid van de arts te erkennen en heeft aan de vrouw op 7 december 1988 een bedrag van ƒ 10.000,-- als voorschot onder algemene titel uitgekeerd.

3.2 De vrouw heeft naast voormelde feiten aan haar onder 1 vermelde vordering het volgende ten grondslag gelegd. De vrouw en haar echtgenoot hadden om verschillende redenen ‘’zeer uitdrukkelijk het besluit genomen niet meer kinderen te willen hebben’’. Daarom heeft zij zich tot de arts gewend en deze heeft zich jegens haar verbonden door het (opnieuw) plaatsen van een spiraaltje zorg te dragen voor het voorkomen van conceptie. Ten gevolge van een beroepsfout van de arts heeft de vrouw schade geleden en zal zij nog schade lijden, in totaal ten bedrage van ƒ 290.976,55, welk bedrag zij specificeert als volgt:

a. aanschaf baby-uitzet e.d. ƒ 10.000,--

b. loonderving ten gevolge van verminderd arbeidsvermogen, alsmede opvoedingskosten van het kind tot het achttiende jaar, door Expertisebureau Pals begroot op ƒ 241.286,--

c. immateriële schade ƒ 25.000,--

d. kosten van expertise ƒ 8.882,50

e. kosten van rechtsbijstand tot datum opstellen dagvaarding ƒ 5.808,--.

3.3 De Rechtbank heeft — terecht — vooropgesteld dat op de onderhavige zaak het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is. Daarbij verdient opmerking dat dat recht, voor zover hier van belang, niet verschilt van het thans geldende recht. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de hiervoor in 3.2 onder a en e vermelde posten geheel, en die vermeld onder d voor de helft, voor toewijzing vatbaar zijn. De Rechtbank heeft de onder b vermelde loonderving en post c niet voor toewijzing vatbaar geacht. De kosten van verzorging en opvoeding van het kind tot het achttiende jaar heeft de Rechtbank wel voor toewijzing vatbaar geacht. Met het oog daarop heeft de Rechtbank de vrouw verzocht een contante waardeberekening met betrekking tot die kosten in het geding te brengen en daartoe de zaak naar de rol verwezen.

3.4 Het Hof heeft in het incidenteel appel geoordeeld dat de kosten van verzorging en opvoeding slechts in bijzondere omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komen en de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich ter zake van het al dan niet bestaan van bijzondere omstandigheden, in de door het Hof aangegeven dan wel in andere zin, uit te laten. Onderdeel 1 keert zich tegen voormeld oordeel van het Hof. In het principaal appel heeft het Hof evenals de Rechtbank geoordeeld dat de vorderingen ter zake van loonderving en immateriële schade niet voor toewijzing vatbaar zijn. Daartegen keren zich de onderdelen 2 respectievelijk 3. De behandeling van de grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de expertisekosten slechts voor de helft toewijsbaar zijn, heeft het Hof aangehouden.

3.5 Het Hof heeft zijn door onderdeel 1 bestreden oordeel omtrent de vordering ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding van het kind gegrond op de volgende overwegingen. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de zwangerschap van de vrouw en de geboorte van het kind zijn veroorzaakt door tekortschieten van de arts in de nakoming van een op hem rustende verbintenis. Het Hof heeft — op dit punt in cassatie terecht niet bestreden — vervolgens geoordeeld dat niet van de vrouw kon worden gevergd dat zij ter voorkoming van de door haar gestelde schade gebruik zou maken van de mogelijkheid de door haar niet gewenste zwangerschap te doen afbreken of het kind na de geboorte aan een derde af te staan. Het Hof heeft er voorts de nadruk op gelegd dat de door de vrouw in dit verband gestelde kosten bestaan in ‘’kosten die normaliter aan de verzorging en opvoeding van een kind zijn verbonden’’. Daarna heeft het Hof geoordeeld dat, waar het dragen van de kosten van verzorging en opvoeding van de ouders voortvloeit uit ‘’de natuurlijke en door de wet erkende plicht van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te voeden’’, die kosten niet zonder meer voor vergoeding in aanmerking komende ‘’schade in de zin van het vermogensrecht’’ vormen. Dit alles heeft het Hof tot de voormelde slotsom gebracht dat dergelijke kosten slechts in bijzondere omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij heeft het Hof omstandigheden voor ogen gehad als het ten gevolge van die kosten voor de vrouw ontstaan van ernstige financiële moeilijkheden of een aanmerkelijke verlaging van haar levensstandaard, waarbij het Hof denkbaar heeft geacht dat die bijzondere omstandigheden zich niet gedurende de gehele duur van de minderjarigheid van het kind zullen voordoen of slechts voor vergoeding van een deel van de jaarlijkse kosten grond geven.

3.6 Onderdeel 1 stelt naar aanleiding van deze overwegingen de principiële vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige, waarin de vrouw door een beroepsfout van de arts tegen haar wil in een situatie is geraakt, waarin zij volgens de wet kosten in verband met de verzorging en opvoeding van het kind heeft te maken, in beginsel voldoende grond bestaat om die kosten aan te merken als rechtens voor vergoeding in aanmerking komende schade. Bij de beoordeling van het onderdeel dient te worden vooropgesteld dat het onderhavige geval blijkens de vaststellingen van de Rechtbank hierdoor wordt gekenmerkt dat vaststaat dat de vrouw en haar echtgenoot na de geboorte van hun tweede kind verdere zwangerschappen wensten te voorkomen teneinde hun gezin niet verder uit te breiden en dat met het oog daarop door de arts — die met deze wens bekend was — bij de vrouw een spiraaltje was geplaatst, hetwelk door hem na de hiervoor in 3.1 onder (i) bedoelde operatie niet door een nieuw spiraaltje is vervangen. Het is derhalve tegen de achtergrond van deze situatie dat de hiervoor bedoelde vraag moet worden beantwoord.

3.7 Voorts moet ter zake van het wettelijk kader waarin deze vraag beantwoording behoeft, het volgende in het oog worden gehouden. Het gaat hier om een medische fout van de arts die aldus op hem toe te rekenen wijze is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de behandelingsovereenkomst met de vrouw. In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98 BW, in onderlinge samenhang gelezen, brengt dit mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Voor een dergelijke toerekening is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Dat geval heeft zich hier onmiskenbaar voorgedaan, nu de door de arts niet medegedeelde afwezigheid van het spiraaltje heeft geleid tot een doorkruising van de gezinsplanning die met het aanbrengen van een spiraaltje werd beoogd. Een gezinsplanning als hier blijkens het voorgaande aan de orde, strekt, naar moet worden aangenomen, in het algemeen tenminste mede ertoe de gezinsomvang af te stemmen op de financiële mogelijkheden die de ouders verwachten te zullen hebben. De schade waarvan hier vergoeding wordt verlangd, bestaat in kosten waarvan alleen reeds wegens hun omvang moet worden aangenomen dat zij gedurende de minderjarigheid van het kind in beginsel mede de financiële armslag van het gezin zullen gaan bepalen. Dergelijke kosten zijn onmiskenbaar vermogensschade en, gelet op de aard van zowel deze schade als van de voormelde gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, is niet in te zien waarom deze schade niet aan de arts als een gevolg van deze gebeurtenis toegerekend zou moeten worden. Anders dan het Hof heeft aangenomen, staat de wettelijke verplichting van de ouders ter zake van de verzorging en opvoeding van het kind daaraan niet in de weg; veeleer vloeit uit deze verplichting voort dat het hier inderdaad om kosten gaat die noodzakelijk moeten worden gemaakt en die juist daarom een financieel nadeel en derhalve vermogensschade vormen.

Een en ander brengt mee dat in een geval als het onderhavige de aansprakelijkheid van de arts voor de hier bedoelde schade in het stelsel van de wet past en de wet zelf geen grondslag biedt om vergoeding van dergelijke schade in beginsel af te wijzen.

3.8 Vervolgens dient te worden onderzocht of er andere bezwaren bestaan tegen het in beginsel toekennen van vergoeding voor schade, bestaande in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind. Zowel in Nederland als in andere landen zijn dergelijke bezwaren naar voren gebracht. Zo is aangevoerd — kort gezegd — dat het toekennen van vergoeding van dergelijke kosten in een geval als het onderhavige, waarin het om een normaal en gezond kind gaat, slechts op de opvatting kan berusten dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden beschouwd en dat een dergelijke toekenning in elk geval in strijd komt met de waardigheid van het kind als mens omdat aldus zijn bestaansrecht wordt ontkend.

Deze bezwaren komen de Hoge Raad niet overtuigend voor. De hiervoor in 3.7 in het kader van het stelsel van de wet ontwikkelde gedachtengang gaat uit van het rechtens te respecteren besluit van de ouders dat zij hun gezinsomvang wensten te beperken en neemt voor wat betreft de situatie nadat deze wens door de fout van de arts is doorkruist, uitsluitend tot uitgangspunt dat de ouders, die geacht moeten worden het kind in de nieuwe situatie te hebben aanvaard, aanspraak maken op een vergoeding voor het beslag dat op het gezinsinkomen wordt gelegd door de als gevolg van deze gang van zaken te verwachten kosten. In deze gedachtengang is geen plaats voor de opvatting dat het kind zelf als schade of schadefactor moet worden gezien. Het gaat immers uitsluitend om vergoeding voor de extra last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt gelegd en die juist door de aanvaarding van het kind ontstaat. Voormelde gedachtengang kan evenmin worden gezegd in strijd te komen met de waardigheid van het kind als mens of zijn bestaansrecht te ontkennen. Integendeel mag, mede in het belang van het kind, aan de ouders niet de mogelijkheid worden onthouden om ten behoeve van het gehele gezin, met inbegrip van het nieuwe kind, aanspraak op vergoeding van de onderhavige kosten te maken.

3.9 Voorts is tegen toewijzing van een vordering tot vergoeding van kosten van verzorging en opvoeding van het kind als bezwaar naar voren gebracht dat die toewijzing ertoe kan leiden dat het kind op latere leeftijd op kwetsende wijze wordt geconfronteerd met de indruk dat het door zijn ouders niet werd gewenst, waarvan het kind psychische schade zou kunnen ondervinden. Ook dit bezwaar komt de Hoge Raad niet overtuigend voor. In de eerste plaats begeeft het zich in de tussen de ouders en het kind bestaande verhouding op een punt dat in beginsel aan de zienswijze van de ouders zelf dient te worden overgelaten. In de tweede plaats is het voorkomen van vooralsnog anonieme gezinsuitbreiding iets van geheel andere orde dan het niet wensen of aanvaarden van het kind als het eenmaal zijn individuele menselijke identiteit heeft verkregen. De aanspraak ter zake van voormelde kosten houdt uitsluitend verband met het eerste, niet met het tweede. Die kosten hebben derhalve met het gewenst zijn van het kind als mens niet van doen. In de derde plaats mag ervan worden uitgegaan dat ouders in het algemeen in staat zijn om aan het kind duidelijk te maken dat een indruk als voormeld onjuist is, nog daargelaten dat zij zelf die indruk kunnen logenstraffen door het kind met liefde en zorg groot te brengen.

3.10 Evenmin staan aan toewijsbaarheid van een vordering als voormeld bezwaren in de weg, ontleend aan de gedachte van voordeelstoerekening. Met name dient het standpunt te worden verworpen, dat het enkele feit dat het gezin met een gezond kind wordt uitgebreid, reeds een immaterieel voordeel oplevert dat tegen elke vermogensschade van de onderhavige aard opweegt. In de eerste plaats strookt het niet met de hiervoor in 3.7 ontwikkelde gedachtengang om reeds op grond van dit enkele feit elke aansprakelijkheid te dezer zake van de arts te laten vervallen. In de tweede plaats zou het, gegeven het uitgangspunt dat de schade is ontstaan door het doorkruisen van een mede door financiële verwachtingen ingegeven gezinsplanning, ook niet redelijk zijn in de zin van art. 6:100. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat immateriële voordelen slechts in rekening behoren te worden gebracht bij de vaststelling van eventuele immateriële schade.

3.11 Met betrekking tot de hoogte van de ter zake van de kosten van verzorging en opvoeding vast te stellen schadevergoeding verdient nog het volgende opmerking. De Rechtbank heeft de wijze van berekening in het expertiserapport, welke aansluit bij het door de Rechtbank binnen het familierecht gehanteerde systeem van vaststelling van bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding voor minderjarigen, redelijk geacht. Blijkens het zich bij de gedingstukken bevindende expertiserapport zijn deze kosten begroot aan de hand van de gegevens van het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD). De vrouw, die voormeld rapport in het geding heeft gebracht, heeft tegen dit oordeel geen grief aangevoerd.

In cassatie is derhalve niet aan de orde de vraag of in een geval als het onderhavige aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding die uitgaat boven de kosten begroot aan de hand van de gegevens van het NIBUD. Met betrekking tot deze in dit geding door partijen niet in hun debat betrokken vraag volstaat de Hoge Raad daarom vooralsnog met het volgende. Zoals hiervoor in 3.7 reeds aangegeven, komt uitsluitend voor vergoeding in aanmerking schade die aan de arts naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van zijn fout kan worden toegerekend. Deze maatstaf sluit de mogelijkheid niet uit kosten die de gemiddelde kosten van verzorging en opvoeding van een kind te boven gaan, niet toe te rekenen aan de arts, maar aan de ouders zelf, die in de hen persoonlijk betreffende omstandigheden aanleiding hebben gezien tot het besluit tot het maken van deze kosten. Onder het vanaf 1 januari 1992 geldende recht geeft art. 6:109 bovendien de rechter de mogelijkheid de verplichting tot schadevergoeding te matigen voor zover de arts zijn aansprakelijkheid niet door verzekering heeft gedekt. Voor de berekening van de gemiddelde kosten van verzorging en opvoeding kan, zoals ook in de onderhavige zaak door de vrouw is geschied, aansluiting worden gezocht bij de gegevens van het NIBUD.

3.12 Het in 3.6–3.10 overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 gegrond is.

3.13.1 Bij de beoordeling van onderdeel 2 moet worden vooropgesteld dat ook inkomensderving als gevolg van zwangerschap en geboorte van het kind in een geval als het onderhavige in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.

3.13.2 Het Hof heeft de afwijzing van de vordering van de vrouw tot vergoeding van de door haar gestelde inkomensschade gegrond op de volgende overwegingen. De vrouw heeft ‘’ervoor gekozen de eerste jaren na de geboorte van het kind niet te werken, omdat zij het kind gedurende de eerste levensjaren zelf wilde opvoeden’’. In aanmerking genomen ‘’dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult’’, komt de voormelde keuze ‘’voor rekening van de vrouw’’. ‘’Voor het overige’’ heeft de vrouw onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de vrouw vanwege de verzorging en opvoeding van het kind niet in staat zou zijn een (volledige) werkkring te vervullen.

Aldus heeft het Hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat de keuze om haar kind gedurende de eerste levensjaren zelf te willen opvoeden ‘’voor rekening’’ van de vrouw komt, waaruit het Hof klaarblijkelijk heeft afgeleid dat zij in beginsel geen vergoeding voor door deze keuze gederfd inkomen kan verlangen en waarvoor het Hof geen andere grond vermeldt dat het ‘’in aanmerking’’ heeft genomen ‘’dat in het algemeen aan het opvoeden van een kind niet in de weg staat dat de moeder een (volledige) werkkring vervult’’. Zulks geeft evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ter beantwoording van de vraag of de vrouw aanspraak kan maken op vergoeding van inkomensderving als gevolg van haar zwangerschap en de geboorte van het kind zal moeten worden beoordeeld of haar keuze om tijdelijk niet te werken in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd. Daarbij zal enerzijds gewicht moeten worden toegekend aan de vrijheid van de vrouw om haar leven met het oog op het belang van het kind zodanig in te richten als haar met het oog daarop goeddunkt, terwijl anderzijds in het oog moet worden gehouden dat de vrouw haar schade voor zover haar dit mogelijk is en redelijkerwijze van haar kan worden gevergd, dient te beperken (vgl. bij dit alles HR 12 januari 1996, NJ 1996, 335). Voorts zullen bij de beoordeling van de redelijkheid van voormelde keuze onder meer een rol kunnen spelen de specifieke gezinsomstandigheden, zoals het aantal en de leeftijd van de andere kinderen, het al dan niet ingeschakeld zijn van de echtgenoot in het arbeidsproces en de financiële middelen van het gezin. Onderdeel 2 is in zoverre gegrond en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.14 Het Hof heeft met betrekking tot de door de vrouw aan haar vordering tot vergoeding van immateriële schade ten grondslag gelegde omstandigheden geoordeeld dat weliswaar niet valt uit te sluiten dat deze omstandigheden tot meer of minder sterk psychisch onbehagen hebben geleid, maar niet dat deze geleid hebben tot geestelijk letsel dat grond geeft voor een vordering tot vergoeding van immateriële schade. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Reeds hierop stuit onderdeel 3 af.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 27 september 1995;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de arts in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op ƒ 10.274,65, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann en Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 21 februari 1997.