Rb. Zeeland-West-Brabant, 09-02-2017, nr. 5483643 OV VERZ 16-7840

Alvorens op de inhoud van de zaak in te gaan overweegt de kantonrechter het volgende. [verzoeker] heeft ter zitting verzocht productie 3 zijdens [verweerster] uit het procesdossier te laten, nu de daarin opgenomen informatie over zijn psychiatrisch verleden uit 2006 stamt. Hij is van mening dat de informatie, nu deze niet actueel meer is, niet relevant is voor de onderhavige procedure en beledigend is. [verweerster] wenst deze productie in stand te laten, omdat [verweerster] aanvullende zorg heeft geregeld voor [verzoeker] bij deze operatie vanuit de wetenschap van dat ziekteverleden. Het regelen van die aanvullende hulp kan relevant zijn voor de verdere beoordeling van de zaak, aldus [verweerster] .

De kantonrechter overweegt dat de producties bij het verweerschrift zijn ingediend conform de bepalingen van het Procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken. Bovendien zijn partijen verplicht, op grond van artikel 85 Rv, om ieder stuk, waar zij een beroep op doen, in het geding te brengen, hetgeen [verweerster] met (onder meer) productie 3 heeft gedaan. Van strijd met de eisen van een goede rechtspleging is naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Er bestaat dan ook geen aanleiding de productie buiten het procesdossier te laten.

Voorts overweegt de kantonrechter dat zij dient te beoordelen of het verzoek van [verzoeker] zich leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure als bedoeld in de artikelen 1019w tot en met 1019cc Rv. De deelgeschilprocedure heeft, volgens de memorie van toelichting bij de Wet deelgeschilprocedure, het doel om partijen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid te bieden in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen, waardoor partijen een extra instrument in handen krijgen ter doorbreking van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 2). In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel het verzoek zich in beginsel niet leent voor een deelgeschil procedure. Ondanks dat [verzoeker] feitelijk het geschil in volle omvang aan de kantonrechter voorlegt en zich dat, gelet op randnummer 20 van het verzoek, ook heeft gerealiseerd, ziet de kantonrechter aanleiding om, gelet op de omstandigheden van het geval, de zaak inhoudelijk te beoordelen. Een oordeel over de verzochte verklaring voor recht zou namelijk een bijdrage kunnen leveren aan het doorbreken van een impasse in de buitengerechtelijke onderhandelingen.

Inhoudelijke behandeling:

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist, staat tussen partijen het volgende vast:

- op 1 januari 1974 heeft [verzoeker] voor de eerste maal de TUR-P-operatie ondergaan. Na deze operatie is hij drie weken opgenomen in het ziekenhuis wegens een infectie;

- op 20 februari 2014 heeft [verzoeker] voor de tweede maal de TUR-P-operatie ondergaan, die is uitgevoerd door [naam 1] in het [verweerster] ;

- op 8 april 2014 heeft [verzoeker] geklaagd bij [naam 1] over het verlies van zijn uitwendige ejaculatie;

- op 12 juni 2014 heeft [verzoeker] een klacht ingediend over [naam 1] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven (verder te noemen: het tuchtcollege);

- het tuchtcollege heeft op 5 maart 2015 uitspraak gedaan en de klacht (gedeeltelijk) gegrond verklaard. Het tuchtcollege heeft geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [naam 1] heeft voldaan aan de op hem rustende informatieplicht jegens [verzoeker] over de mogelijkheid van het ontstaan van retrograde ejaculatie. Het tuchtcollege heeft [naam 1] een waarschuwing opgelegd. Hij is tegen deze uitspraak niet in beroep gegaan.

[verzoeker] verzoekt een verklaring voor recht en betaling van schade, te vermeerderen met rente en kosten. Hij voert het volgende aan.

[verzoeker] heeft na de TUR-P-operatie op 20 februari 2014 een retrograde ejaculatie ontwikkeld. De heer [naam 1] heeft hem, voorafgaande van de operatie, niet geïnformeerd dat een retrograde ejaculatie een mogelijke complicatie is van de operatie en hoe groot de kans is dat deze complicatie zich voordoet. Dit had wel op de weg gelegen van de heer [naam 1] , nu het hem duidelijk had moeten zijn dat [verzoeker] daar angst voor had. Als [verzoeker] hiervan op de hoogte was geweest had hij wellicht geen toestemming gegeven voor de operatie en had hij in ieder geval eerst andere behandelmethoden onderzocht. Er was dus geen sprake van informed consent. Het voorgaande wordt ook bevestigd door het tuchtcollege.

Het belangrijkste is echter dat [verzoeker] door de gang van zaken omtrent de operatie is getroffen in zijn zelfbeschikkingsrecht. Hij heeft geen weloverwogen keuze kunnen maken en, omdat hij daar geen rekening mee had gehouden, was de schok van de voorgevallen complicatie des te groter. Zijn man-zijn is hem ontnomen.

[verweerster] is aansprakelijk voor het handelen van [naam 1] , zodat zij gehouden is de integriteitsschade, van een bedrag van € 10.000,00 (exclusief wettelijke rente), en de door [verzoeker] gemaakte kosten van een bedrag van € 4.328,78 (inclusief btw en kantoorkosten) te voldoen, aldus [verzoeker] .

[verweerster] voert het volgende aan als verweer.

Retrograde ejaculatie is een veelvoorkomende complicatie bij een TUR-P-operatie. [naam 1] had [verzoeker] , zo luidt het primaire verweer zijdens [verweerster] , hier echter niet over hoeven informeren. Hij was enkel op de hoogte van de angst van [verzoeker] voor infectie, niet was hem bekend dat [verzoeker] ook angst had voor deze complicatie. Bovendien is voor de meeste patiënten de mogelijkheid dat deze complicatie optreedt geen reden om van de ingreep af te zien. Zeker als zij op de leeftijd van [verzoeker] zijn en al meerdere kinderen verwekt hebben. Daarbij is [verzoeker] enkel verminderd vruchtbaar, zodat [naam 1] , gelet op de klachten van [verzoeker] en de ernst daarvan, niet had hoeven verwachten dat [verzoeker] deze complicatie zou willen meewegen bij zijn besluit.

Voor zover [naam 1] [verzoeker] wel over de complicatie had moeten informeren, stelt [verweerster] zich subsidiair op het standpunt dat [verzoeker] wel degelijk is ingelicht tijdens de consulten van 17 september 2013 en 18 oktober 2013. Ter onderbouwing verwijst zij naar de als productie 10 bij het verweerschrift overgelegde verklaring van [naam 1] . Bovendien heeft [verzoeker] in 1974 eenzelfde operatie ondergaan, zodat hij bekend zou kunnen zijn met de mogelijke complicaties. Ook was er intensief contact tussen [verzoeker] en zijn huisarts, zodat hij mogelijk geïnformeerd zou kunnen zijn door zijn huisarts. [verzoeker] bleef hangen in zijn angst voor de infectie, zodat hij mogelijk de informatie over deze complicatie niet tot zich heeft genomen.

[verweerster] benadrukt daarbij dat zij het oneens is met het oordeel van het tuchtcollege en voert aan dat een tuchtrechtelijke beoordeling onvoldoende is om civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade aan te nemen. Daartoe dient in een civielrechtelijke procedure, met inachtneming van het civielrechtelijke beoordelingskader en de civielrechtelijke bewijsregels een beoordeling van het feitencomplex plaats te vinden.

Meer subsidiair stelt [verweerster] zich op het standpunt dat er geen sprake is van causaal verband, hetgeen voor een recht op schadevergoeding na schending van de informatieplicht wel noodzakelijk is. Zoals hiervoor aangegeven heeft [verzoeker] onvoldoende onderbouwd dat hij, als redelijk handelend patiënt en/of om reden van persoonlijke aard, niet voor de operatie had gekozen als hij had geweten van deze mogelijke complicatie. Bovendien was er geen realistisch alternatief voor de operatie in het geval van [verzoeker] .

Ook is er geen ruimte voor de vergoeding van integriteitsschade. Volgens de beschikbare jurisprudentie moet het dan gaan om een ernstige persoonsaantasting en daar is in het onderhavige geval geen sprake van. [verzoeker] heeft enkel geen buitenwaartse ejaculatie. De overige seksuele functies van het geslachtsorgaan blijven ongestoord. Daar komt nog bij dat [verzoeker] intensief begeleid werd wegens zijn angsten omtrent de operatie, zodat dit positief effect moet hebben gehad op de door [verzoeker] gestelde schok.

Tot slot stelt [verweerster] dat de hoogte van de gevorderde schadevergoeding niet in verhouding is met het letsel, gelet op de gebruikelijke bedragen aan schadevergoeding bij letsel. Ook tegen de hoogte van de kosten wordt verweer gevoerd.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Informatieplicht:

In artikel 7:448 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is opgenomen dat een hulpverlener de patiënt dient in te lichten, desgevraagd schriftelijk, over voorgenomen onderzoeken en voorgestelde behandelingen en over ontwikkelingen omtrent de onderzoeken, de behandelingen en de gezondheidstoestand van de patiënt. In lid 2 van voornoemd artikel is opgenomen dat deze verplichting reikt tot hetgeen de patiënt redelijkerwijs dient te weten ten aanzien van onder andere de te verwachten gevolgen en risico’s van het onderzoek, dan wel de behandeling, voor de gezondheid van de patiënt. Enkel mogen dergelijke inlichtingen (onder specifieke voorwaarden) achterwege blijven, op grond van artikel 7:448 lid 3 BW, indien de inlichtingen kennelijk ernstig nadeel voor de patiënt zouden opleveren.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu een retrograde ejaculatie na een TUR-P-operatie volgens de stelling zijdens [verweerster] bij 70% tot 80% van de mannen voorkomt, het inlichten van [verzoeker] over de mogelijkheid van die complicatie onder de reikwijdte van artikel 7:448 BW valt. Immers, ongeacht de angsten die [verzoeker] op dat moment ervoer, was de kans op de onderhavige complicatie als gevolg van de operatie dermate aanwezig dat voorlichting hierover niet achterwege mocht blijven. Het voorgaande betekent dat het primaire verweer niet slaagt.

Vervolgens is tussen partijen in geschil of [verzoeker] voldoende is voorgelicht. [verzoeker] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de uitspraak van het tuchtcollege. De kantonrechter overweegt dat uit het door [verweerster] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002 (te vinden op rechtspraak.nl onder: ECLI:NL:HR:2002:AE1532) volgt dat aan het oordeel van de tuchtrechter ook in een civiele procedure grote betekenis toekomt, maar dat de kantonrechter zich wel zelfstandig een oordeel dient te vormen, waarbij een eventueel afwijkend oordeel gemotiveerd moet worden. Voorts geldt de “omkeringsregel” met betrekking tot de bewijslast, zoals bij medische ingrepen aan de orde kan zijn, bij de inlichtingenplicht niet. Dit volgt immers uit de uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 2001 (te vinden op rechtspraak.nl onder: ECLI:NL:HR:2001:AD3963). Het voorgaande betekent dat, nu [verweerster] de stellingen zijdens [verzoeker] gemotiveerd betwist, het in beginsel aan [verzoeker] is om die stellingen te bewijzen. De kantonrechter ziet echter geen aanleiding [verzoeker] het bewijs van zijn stelling dat hij onvoldoende is ingelicht op te dragen gelet op het hierna volgende.

Causaal verband:

Indien zou komen vast te staan dat [naam 1] [verzoeker] niet voldoende heeft geïnformeerd, heeft het volgende te gelden.

De inlichtingenplicht ex artikel 7:448 lid 1 BW hangt nauw samen met de vereiste toestemming van de patiënt, die is neergelegd in artikel 7:450 BW, voordat met een onderzoek of behandeling kan worden aangevangen. Beide artikelen strekken ertoe een patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor een behandeling zal geven (het zogenaamde “informed consent”). Als hiervan geen sprake is, is het aan de patiënt die vergoeding van schade vordert om vervolgens te stellen en zo nodig bewijzen dat indien hij voldoende was geïnformeerd, hij als redelijk handelende patiënt (objectieve maatstaf) in de gegeven omstandigheden niet zou hebben gekozen voor deze behandeling en/of dat hij om persoonlijke redenen (subjectieve maatstaf) niet voor deze behandeling zou hebben gekozen (HR 23 november 2001). Bij de beantwoording van de vraag of een redelijk handelende patiënt, als hij goed was voorgelicht, van de behandeling zou hebben afgezien, is van belang hoe groot het risico was, hoe de situatie zich zou hebben ontwikkeld zonder behandeling, of er redelijkerwijs minder risicovolle behandelingen waren en wat daarvan de kans op succes was.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoeker] , mede in het licht van het gemotiveerde verweer, onvoldoende onderbouwd gesteld dat hij als redelijk handelende patiënt niet voor de behandeling had gekozen als hij voldoende was geïnformeerd. Niet in geschil is immers dat hij langdurig klachten had die hij als zeer onprettig ervoer en die middels medicijnen niet verholpen konden worden. Uit de brief van dr. Vijverberg van 26 januari 2016, waarvan de juistheid niet is weersproken, blijkt dat andere behandelingen geen serieus alternatief bieden en dat bovendien alle behandelingen (in meer of mindere mate) het risico hebben dat nadien van retrograde ejaculatie sprake is. Dat [verzoeker] van de ingreep zou hebben afgezien ligt gelet op deze omstandigheden dan ook niet voor de hand. Als bijkomende omstandigheden neemt de kantonrechter in aanmerking dat onweersproken door [verweerster] is gesteld dat bij retrograde ejaculatie een patiënt niet geheel onvruchtbaar is en dat de overige functies van het geslachtsorgaan en de beleving bij die functies gelijk blijven en bovendien dat [verzoeker] ten tijde van de operatie 69 jaar was en al meerdere kinderen had verwekt.

[verzoeker] voert weliswaar aan dat het in zijn specifieke geval anders zou zijn maar ook dit is, naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende onderbouwd. Dat [verzoeker] voorafgaand aan de operatie is gestopt met het medicijn Avodart vanwege impotentieklachten, is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat [verzoeker] bij wetenschap over het risico op retrograde ejaculatie van de operatie zou hebben afgezien. Van impotentie is immers geen sprake. Van andere bijzondere omstandigheden waaruit volgt dat de afweging door [verzoeker] een andere zou zijn geweest, is niet gebleken. Het voorgaande betekent dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om causaal verband aan te nemen tussen het niet voldoende inlichten van [verzoeker] , voor zover dit zou komen vast te staan, en de opgetreden letselschade.

Integriteitsschade:

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er aanleiding bestaat om schadevergoeding wegens integriteitsschade toe te wijzen omdat [verzoeker] zoals hij stelt geen weloverwogen keuze heeft kunnen maken en de schok van de voorgevallen complicatie des te groter was omdat hij daar geen rekening mee had gehouden. De kantonrechter overweegt dat het tekortschieten in de nakoming van de informatieverplichting door de behandelaar het risico in het leven roept dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn fundamentele zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken en daardoor in zijn persoonlijke levenssfeer wordt aangetast. In geval van een ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer, kan sprake zijn van ‘een aantasting van de persoon’ als bedoeld in artikel 6:106 lid 1 sub b BW, zonder dat is voldaan aan het vereiste van ‘geestelijk letsel’. Wat onder persoonsaantasting moet worden verstaan is in de wet en in de parlementaire geschiedenis niet geëxpliciteerd. Uit de (weinige) jurisprudentie op dit gebied valt af te leiden dat een schending van de informatieplicht als persoonsaantasting kan worden aangemerkt indien het risico waarvoor gewaarschuwd had moeten worden zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, de patiënt daardoor ernstig is geschokt en de omstandigheid dat daarvoor niet is gewaarschuwd, die schok heeft vergroot. Zonder uitzondering gaat het in de jurisprudentie om ernstige gevolgen die zijn opgetreden.

Gelet op deze gezichtspunten acht de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat, als komt vast te staan dat de informatieplicht is geschonden, daardoor sprake is van een zodanig ernstige schending van de persoonlijke levenssfeer dat die moet worden aangemerkt als een persoonsaantasting in de zin van artikel 6:106 lid 1 sub b BW. De gevolgen acht de kantonrechter daartoe onvoldoende ernstig, mede gelet op het feit dat [verzoeker] niet geheel onvruchtbaar is en de overige functies van het geslachtsorgaan, dan wel de beleving bij die functies, gelijk zijn gebleven. Dat sprake is van een ernstige schok die bovendien is vergroot door het ontbreken van informatie is door [verzoeker] niet nader toegelicht en daarmee ook onvoldoende onderbouwd. Dit heeft tot gevolg dat onvoldoende is gebleken dat sprake is van een persoonsaantasting die schadevergoeding rechtvaardigt.

De vraag of [verzoeker] voldoende is ingelicht behoeft, gelet op het oordeel over het ontbreken van causaal verband en de integriteitsschade, geen beantwoording.

Het voorgaande betekent dat de verzochte verklaring voor recht en de schadebepaling niet kunnen worden toegewezen.