HR, 03-02-2006, nr. C04/246HR

Rolnr C04/246HR

mr J. Spier

Zitting 9 september 2005(1)

Conclusie inzake

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid)

(hierna: de Staat of RBA)

tegen

Stichting De European Club Support Foundation-Rijnmond

(hierna: SFR)

1. Partijaanduidingen

1.1 De procedure werd aanvankelijk gevoerd tussen het openbaar lichaam Arbeidsvoorzieningsorganisatie (Regionaal Bestuur voor Arbeidsvoorziening in de regio Rijnmond; hierna RBA) enerzijds en SFR en haar bestuurder [betrokkene 2] anderzijds.

1.2 De Arbeidsvoorzieningsorganisatie was verantwoordelijk voor de toekenning van subsidies uit het Europees Sociaal Fonds (ESF), zoals de subsidie waar het onderhavige geschil om draait. Partijen zijn het er klaarblijkelijk over eens en het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen(2) dat - kort gezegd - de Staat in de plaats is getreden van RBA. Bij die stand van zaken behoef ik op de juridische basis daarvan niet in te gaan. Ik volsta ermee op te merken dat de desbetreffende wettelijke regeling(3) tamelijk duister is.

1.3 Nu [betrokkene 2] geen partij is in het geding in cassatie wordt zijn rol in de procedure buiten beschouwing gelaten.

1.4 De subsidie waar het onderhavige geschil om draait, is toegekend aan de Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna GMD). Ook GMD bestaat na (een eerdere) hervorming van de uitvoeringsorganisatie van de sociale zekerheid niet meer. Hierna wordt, in navolging van Rechtbank en Hof, alleen gesproken over GMD en niet over diens rechtsopvolger.

2. Inzet van de procedure

2.1 In cassatie gaat het, naar de kern genomen, om de vraag of een vordering bij de burgerlijke rechter van een belanghebbende (in casu SFR), die door de bestuursrechter niet-ontvankelijk is verklaard, stuk loopt op de leer van de formele rechtskracht van de beslissing van de bestuursrechter in een door de rechtstreeks in zijn belang getroffene (GMD) ingesteld beroep.

2.2 De Staat beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij wijst daarbij op de zijns inziens wonderlijke consequentie van een anders luidend antwoord. Die consequentie zou zijn dat de belanghebbende beter af zou kunnen zijn dan de rechtstreeks betrokkene wiens geschil door de bestuursrechter is beoordeeld en die daarbij aan het kortste eind trok.

2.3 Blijkbaar meent de Staat dat deze zaak geschikt is voor beslechting van bedoelde - inderdaad - principiële kwestie.

2.4 Deze zaak kenmerkt zich hierdoor dat, naar het Hof heeft aangenomen, bij SFR door RBA het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat haar handelen toelaatbaar was. De kwestie van het gerechtvaardigd vertrouwen was in de bestuursrechtelijke procedure van de rechtstreeks betrokkene (GMD) niet aan de orde geweest. Het Hof heeft daar met juistheid op gewezen.

2.5 Daarmee is deze zaak m.i. een illustratie van het gevaar van Prinzipienreiterei zonder zich te bekommeren om de setting waarin de rechtsvraag aan de orde wordt gesteld.

3. Feiten

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze zijn vastgesteld door de Rechtbank Rotterdam in rov. 2 van haar vonnis van 28 augustus 1997. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan (rov. 1 van zijn arrest van 7 augustus 2003). In rov. 2 geeft het Hof een sterk verkorte weergave.

3.2 Bij besluit van 23 februari 1994 heeft RBA aan de toenmalige Gemeenschappelijke Medische Dienst Rotterdam (verder: GMD) op basis van diens aanvraag subsidie toegekend ingevolge de destijds geldende Regeling Europees Sociaal Fonds (Stcrt. 1991, 220). Aan dat besluit is een aantal, door de Rechtbank uitgeschreven, voorwaarden verbonden.

3.3 Tussen GMD en de stichting The European Travellers and Business Club (verder in het voetspoor van de Rechtbank: TEC) is een overeenkomst gesloten terzake van de besteding van door GMD gevraagde subsidiegelden. TEC heeft zich verbonden tot de oprichting van SFR, welke stichting het project zou uitvoeren.

3.4 De desbetreffende aanvraag om subsidie vermeldt SFR i.o. onder meer als de instelling die het project uitvoert. De Rechtbank heeft een uitvoerig overzicht gegeven van hetgeen uit de aanvrage en de bijlagen daarvan blijkt.

3.5 De aanvrage om subsidie en het besluit tot subsidieverlening, inclusief de daarbij behorende voorwaarden, zijn altijd bij SFR bekend geweest.

3.6 Bij wijze van eerste voorschot is in maart 1994 door RBA op een rekening van SFR - de instelling die het onderhavige project blijkens de aanvraag om subsidie zou uitvoeren - een bedrag van f. 338.000 overgemaakt.

3.7.1 Bij besluit van 29 augustus 1994, geadresseerd aan GMD, heeft RBA het besluit tot toekenning van subsidie ingetrokken "omdat de aan de subsidie verbonden voorschriften niet worden nageleefd en onjuiste informatie is verschaft".

3.7.2 In de desbetreffende aan GMD gerichte brief staat onder meer:

"De accountant heeft vastgesteld dat:

1. in het project een groot aantal deelnemers is opgenomen dat niet aan de subsidievoorwaarden van het Europees Sociaal Fonds voldoet;

2. van een gestructureerde cursusopzet conform de bij de aanvraag om subsidie overgelegde projectomschrijving in het geheel geen sprake is en dat de bestuurders van de uitvoerende stichting niet middels documenten konden aantonen dat zij beschikten over de voor een cursus benodigde materialen zoals: handleidingen, studieschema's, studieprogramma's en -planning;

3. de project-uitvoerder geen docenten in dienst heeft om opleidingsactiviteiten te verzorgen;

4. een deugdelijke registratie van aanwezigheid van deelnemers aan het project ontbreekt.

Bovenstaande is voor ons aanleiding geweest te concluderen dat de stichting, The European Club Support Foundation, geen activiteiten uitvoert, zoals gemeld in de bij de subsidie-aanvraag overgelegde gegevens"

"Wij verzoeken u ervoor zorg te dragen dat het reeds op de bankrekening van de uitvoerder overgemaakte voorschot van f 338.000,- (...) wordt terugbetaald."

3.8.1 SFR heeft tegen het besluit van 29 augustus 1994 beroep ingesteld bij het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. Dit heeft SFR bij besluit van 6 december 1996 niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2, eerste lid Awb.

3.8.2 In rov. 2.3 van het arrest van 7 augustus 2003 overweegt het Hof 's-Gravenhage voorts dat SFR door het CBB eveneens niet-ontvankelijk is verklaard op grond van art. 1:2 Awb.(4)

3.9 [Betrokkene 3 en 4] hebben in november 1994 - op basis van door 12 oud-deelnemers ingevulde enquêteformulieren - het project in een rapport geëvalueerd, met als conclusie onder meer:

"Het programma van TECSF-R levert een zinvolle bijdrage aan de geformuleerde doelstelling. De in de projektomschrijving genoemde cursusaktiviteiten zijn ook daadwerkelijk en adequaat, toegepast op de individuele capaciteiten en behoeften van iedere deelnemer, uitgevoerd. Er is sprake van een opleidingsduur van minimaal 200 uur. (...)"

3.10 De registeraccountants [betrokkene 5 en 6] hebben aan SFR ten behoeve van RBA een accountantsverklaring gedateerd 10 mei 1995 afgegeven, waarin onder meer staat:

"dat uit de gevoerde projectadministratie blijkt dat de rapportage en einddeclaratie ten aanzien van

* het aantal deelnemers en de kenmerken daarvan

* de door deze deelnemers gerealiseerde uren

* de daarmee gepaard gaande subsidiabele kosten anno 1994

overeenkomen met de werkelijkheid en voldoen aan de gestelde subsidievereisten;

* dat daarmee de rechtmatigheid van de totale projectkosten kon worden vastgesteld".

4. Procesverloop

Waarom het thans niet meer gaat

4.1 Op 16 september 1994 heeft RBA SFR gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Kort gezegd vorderde zij terugbetaling van het verleende voorschot op de ingetrokken subsidie (f 338.000) met de gebruikelijke nevenvorderingen. Deze vordering werd hierop gegrond dat SFR de aan de subsidie verbonden voorwaarden niet zou zijn nagekomen.

4.2 De vorderingen van RBA zijn afgewezen door de Rechtbank in haar vonnis van 28 augustus 1997 op de grond dat RBA de subsidie niet aan SFR maar aan GMD heeft betaald (rov. 7.1).

De procedure die thans nog van belang is

4.3.1 In cassatie speelt alleen nog de door SFR ingestelde eis in reconventie een rol. Deze strekte ertoe dat een verklaring voor recht zou worden uitgesproken dat:

* RBA jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit tot verlening van subsidie in te trekken en door het restant van de toegezegde subsidie niet uit te betalen;

* de door RBA gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig waren.

Zij vorderde tevens:

* betaling van de resterende subsidie;

* een veroordeling, op straffe van een dwangsom, tot medewerking aan de financiële afwikkeling van "de subsidie-samenwerking tussen RBA/GMD en SFR cs";

* veroordeling tot vergoeding van de schade als gevolg van de beslagen, nader op te maken bij staat,

een en ander met nevenvorderingen.

4.3.2 SFR legde aan deze vorderingen ten grondslag dat de intrekking van de subsidie wegens niet-naleving van de subsidievoorwaarden jegens haar onzorgvuldig is nu zij daardoor rechtstreeks in haar belang wordt getroffen en dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de mededelingen van het toenmalige hoofd ESF bij RBA ([betrokkene 1]) dat zij aan de subsidievoorwaarden voldeed.

4.4 RBA heeft de vorderingen bestreden, zich daarbij onder meer beroepend op de formele rechtskracht van het onder 3.7.1 genoemde intrekkingsbesluit.

4.5 In haar tussenvonnis van 27 augustus 1997 heeft de Rechtbank voor recht verklaard dat het leggen van conservatoir beslag onrechtmatig was; RBA werd veroordeeld tot vergoeding van de deswege geleden schade, nader op te maken bij staat. Deze kwestie speelt in cassatie geen rol meer.

4.6.1 In dit tussenvonnis oordeelt de Rechtbank voorts dat het beroep op de formele rechtskracht niet juist is wanneer voor SFR ter bestrijding van het intrekkingsbesluit geen administratieve rechtsgang heeft opengestaan. Ter zake behoeft zij nadere inlichtingen (rov. 7.8).

4.6.2 De Rechtbank verwijlt vervolgens bij de vraag wat rechtens is wanneer het beroep op de formele rechtskracht ongefundeerd zou zijn. Naar haar oordeel hebben partijen over en weer te weinig aangevoerd om de zaak inhoudelijk te kunnen beoordelen. Partijen dienen zich nader uit te laten over een aantal in rov. 7.9 genoemde kwesties.

4.6.3 De Rechtbank tekent als haar voorlopig oordeel nog aan dat

"het relativiteits- en causaliteitsvereiste niet aan de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van RBA jegens SFR in de weg zullen staan indien er overigens reden zou zijn om het intrekkingsbesluit onrechtmatig te achten" (rov. 7.10).

4.7.1 Nadat RBA de uitspraak van het CBB, waaruit blijkt dat SFR niet-ontvankelijk is verklaard, in geding heeft gebracht, oordeelt de Rechtbank in haar tussenvonnis van 22 april 1999 - met een thans niet meer relevante kanttekening - dat voor SFR geen administratieve rechtsgang heeft opengestaan (rov. 2.1).

4.7.2 De Rechtbank geeft aan "in beginsel(5) het oordeel van de administratieve rechter over het gewraakte intrekkingsbesluit [in de door GMD aanhangig gemaakte procedure] af te wachten alvorens daarover zelf een uitspraak te doen" (rov. 2.2).

4.7.3 De omstandigheid dat SFR geen partij was bij de subsidierelatie RBA/GMD brengt niet mee dat de vordering van SFR afstuit op het relativiteits- of causaliteitsvereiste (rov. 2.4).

4.7.4 Het verweer dat SFR geen schade kan hebben geleden omdat zij deze krachtens de bestaande overeenkomst op GMD kan verhalen "faalt reeds omdat dit verweer geen steun vindt in hetgeen met betrekking tot die overeenkomst is gesteld of gebleken" (rov. 2.5).

4.8 Partijen hebben hierop voortgeprocedeerd, waarbij SFR de uitspraak van het CBB in de zaak tussen LISV (als rechtsopvolger van GMD) en RBA in geding heeft gebracht. Daarin oordeelt het CBB - voor zover thans van belang - het beroep van LISV ongegrond.

4.9.1 In haar vonnis van 5 oktober 2000 heeft de Rechtbank de vorderingen van SFR, waarover niet al eerder was beslist, afgewezen.

4.9.2 De Rechtbank zoekt daartoe aansluiting bij de onder 4.8 vermelde uitspraak van het CBB. Zij verwerpt het beroep op gerechtvaardigd vetrouwen van SFR:

"SFR heeft immers ondanks hetgeen zij heeft aangevoerd steeds moeten begrijpen dat het onderhavige voorschrift dat formeel en duidelijk was gesteld, eerst zijn kracht zou verliezen als het op onmiskenbaar bevoegdelijke en duidelijke wijze namens RBA te kennen was gegeven dat het voorschrift niet (langer en/of geheel) gold of niet ten nadele van SFR zou worden toegepast. Het moge zo zijn dat [betrokkene 1] van RBA zich duidelijker en stringenter jegens SFR had dienen op te stellen, en dat ook overigens van de kant van RBA de opstelling als subsidieverlener te wensen over liet, doch dat alles is onvoldoende om SFR aanspraak te (blijven) geven op subsidie waar zij ingevolge de voorschriften geen recht op had, welk laatste zij ook heeft kunnen en moeten begrijpen" (rov. 2.7).

4.10 SFR is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de Rechtbank van (zoals gecorrigeerd bij herstelexploit) 28 augustus 1997, 22 april 1999 en 5 oktober 2000, voorzover daarin haar vorderingen zijn afgewezen. Grief 3 strekt ten betoge dat de Rechtbank haar in de gelegenheid had moeten stellen te bewijzen dat "RBA in de persoon van het toenmalige hoofd van ESF, goedkeuring had gegeven aan de nadien aan SFR verweten overtreding van de ESF-regeling". Daartoe beroept zij zich op uitlatingen van [betrokkene 1]. Ook grief 1 haakt daarop in.

4.11.1 RBA heeft het hoger beroep weersproken en (voorwaardelijk) incidenteel appèl ingesteld. RBA betwist de "aan [betrokkene 1] toegeschreven citaten en stellingnamen" (mva onder 4.14).

4.11.2 Het voorwaardelijk appèl kant zich tegen rov. 2.7 van het eindvonnis voor zover daarin wordt geoordeeld dat een uitzondering op de bevoegdheid de subsidie in te trekken zou kunnen worden gemaakt indien zou zijn gebleken dat RBA bij SFR het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de nader omschreven subsidievoorwaarde niet langer gold. In dat verband beroept RBA zich op de uitspraak van het CBB in de zaak LISV/RBA (onder 5.5). In dat verband haalt zij de vereenzelvigingstheorie van stal (onder 5.10).

4.12 SFR heeft het incidenteel appèl weersproken.

4.13 Bij akte van 28 februari 2002(6) heeft de Staat aangevoerd dat hij in de plaats is getreden van RBA.

4.14.1 In zijn arrest van 7 augustus 2003 heeft het Hof SFR niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 28 augustus 1997 en 22 april 1999 omdat daartegen geen grieven waren aangevoerd (rov. 5.1).

4.14.2 Volgens het Hof laat de ESF-regeling niet toe dat subsidie wordt verstrekt aan projecten waarin (ook) personen deelnemen die minder dan 12 maanden werkloos zijn. Verder verwerpt het Hof het betoog dat de subsidievoorwaarden niet ten opzichte van SFR zouden gelden, nu zij formeel een derde was omdat de subsidie aan GMD was toegekend. Volgens het Hof neemt dat niet weg dat RBA bij de beoordeling van het project gebonden is aan de ESF-regeling (rov. 5.3).

4.14.3 Vervolgens geeft het Hof weer op welke stellingen van [betrokkene 1] SFR zich heeft beroepen (rov. 5.4 en 5.7). In rov. 5.5 verwerpt het Hof het verweer dat op de uitlatingen van [betrokkene 1] slechts beroep had kunnen worden gedaan in de bestuursrechtelijke procedure. Immers heeft deze voor SFR niet opengestaan; SFR was geen partij bij de door GMD geëntameerde procedure (rov. 5.5).

4.14.4 Indien SFR de in rov. 5.7 genoemde stellingen bewijst,

"kan ten aanzien van de eerste intrekkingsgrond komen vast te staan dat - mede - gehandeld is op basis van het door [betrokkene 1] opgewekt vertrouwen (...). Hetzelfde geldt voor de andere intrekkingsgronden, althans voor zover deze de intrekking van de subsidie rechtvaardigden" (rov. 5.7).

In dit verband tekent het Hof voorhands aan dat

"aan de toenmalige positie van [betrokkene 1] als Hoofd ESF bij RBA voldoende gezag mocht worden toegekend om wat betreft de toepassing door RBA van de ESF-Regeling gerechtvaardigd vertrouwen (...) te wekken" (rov. 5.8).

4.14.5 Het Hof laat SFR toe feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan zij erop heeft mogen vertrouwen dat de ESF-subsidievoorwaarden niet voor haar golden, of dat het niet voldoen daaraan geen gevolgen zou hebben voor de subsidieverlening.

4.15.1 In zijn arrest van 13 mei 2004 komt het Hof, na bespreking van de getuigenverklaringen, tot de volgende slotsom:

"2.5 Het hof is daarom van oordeel dat SFR er op grond van genoemde mededelingen van [betrokkene 1] op mocht vertrouwen dat de deelname aan het project door personen die korter dan 12 maanden werkloos waren en/of niet afkomstig uit de regio Rijnmond niet in strijd was met de subsidieregelingen en in ieder geval dat de subsidiëring niet daarom in gevaar zou komen. De observatie in de brief van de accountant [betrokkene 7] van 22 augustus 1994 dat een groot aantal deelnemers is opgenomen die niet aan de ESF-vereisten voldoen "wegens minder dan een jaar werkloos, dan wel woonplaats buiten de regio Rijnmond" had voor RBA daarom ten opzichte van SFR, aan wie zij (althans haar directeur die op dit terrein namens haar optrad) had voorgespiegeld dat dit conform de subsidieregels was, geen aanleiding mogen zijn om de voor SFR bestemde subsidie in te trekken."

4.15.2 Vervolgens bespreekt het Hof in rov. 3 nog een aantal gronden waarop, volgens RBA, SFR de vergunningvoorwaarden zou hebben overtreden.

4.15.3 Het Hof rondt af met het oordeel dat

"de intrekking door RBA van de subsidie daarom (...) tegenover SFR in strijd met het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en daarom jegens SFR onrechtmatig" is (rov. 3.3 in fine).

4.16.1 Hierop bespreekt het Hof de enige incidentele grief die naar zijn oordeel aan de orde stelt dat GMD en de projectuitvoerder SFR

"vereenzelvigd dienen te worden, zodat de formele rechtskracht die het intrekkingsbesluit heeft gekregen na de verwerping van het beroep van GMD door het CBb, ook werkt ten aanzien van SFR" (rov. 5).

4.16.2 Dienaangaande overweegt het Hof:

"6. De grief gaat niet op. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen stond voor SFR geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang tegen het intrekkingbesluit open omdat SFR in de administratieve bezwaar- en beroepsprocedure niet als direct-belanghebbende wordt aangemerkt. Het intrekkingbesluit heeft daarom slechts formele rechtskracht in (lees:) die zin dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid (...) en van de rechtmatigheid ervan, ten opzichte van GMD, die partij was in de administratieve procedure tegen dat besluit, maar niet ten opzichte van SFR, die daarbij geen partij kon zijn en niet met GMD te vereenzelvigen is. Immers, SFR is ook in een eigen belang door het intrekkingbesluit getroffen, welk belang niet noodzakelijkerwijs overeenstemt met dat van GMD, zoals bijvoorbeeld het belang van SFR om het reeds lopende door haar uitgevoerde project te kunnen voortzetten en om de reeds door haar aangegane verplichtingen te kunnen nakomen. De positie van SFR verschilt ook daarin van die van GMD dat SFR zich beroept op bij haar (en niet bij GMD) door RBA gewekt vertrouwen. Uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbescherming leidt de opvatting van de Staat tot de volgens het hof niet aanvaardbare consequentie dat een burger die door een overheidsbesluit in een burgerrechtelijk belang is getroffen daartegen niet zelfstandig kan opkomen, noch bij de administratieve rechter, noch bij de burgerlijke rechter."

4.17 Het Hof vernietigt vervolgens "het bestreden vonnis" en verklaart voor recht dat RBA door zijn besluit van 29 augustus 1994 tot het intrekken van de subsidie onrechtmatig jegens SFR heeft gehandeld. RBA wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die SFR dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat. Het meer gevorderde wordt (op de in rov. 7 genoemde gronden) afgewezen.

4.18 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs arresten. SFR heeft het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten; daarop hebben zij nog gere- respectievelijk gedupliceerd.

5. Behandeling van het middel

5.1 In het eerste onderdeel wordt betoogd dat moet worden uitgegaan van de formele rechtskracht van de intrekkingsbeslissing. Hetgeen onder 1 te berde wordt gebracht, behelst geen klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.).

5.2 Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 6 van het eindarrest, waarin - kort gezegd - het beroep op de formele rechtskracht wordt verworpen. Het strekt ten betoge dat "een burger" "in beginsel" de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit niet in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen indien tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede (bestuursrechtelijke) rechtsgang openstaat, maar deze burger in de (bestuursrechtelijke) rechtsgang niet-ontvankelijk is.

5.3 Deze klacht kan alleen al hierom niet tot cassatie leiden omdat zij een rechtsvraag aan de orde stelt waarvan de beantwoording voor de onderhavige zaak overbodig is.

5.4 Deze zaak wordt immers gekenmerkt door een aantal in rov. 6 van het eindarrest genoemde bijzondere omstandigheden. Daartoe behoort de omstandigheid dat SFR zich beroept op wél bij haar en niet bij GMD gewekt vertrouwen.

5.5.1 Het betoog van de Staat strekt er kennelijk(7) toe dat ook in een situatie als zoëven bedoeld de weg naar de burgerlijke rechter voor SFR zou zijn geblokkeerd. Die stelling is m.i. onverdedigbaar. Zij zou ook op gespannen voet staan met art. 6 EVRM.

5.5.2 De Staat zou met een dergelijk oordeel van de burgerlijke rechter m.i. ook niet zijn gediend. Het zou voorzienbaar kunnen leiden tot veroordeling door het EHRM en vervolgens tot staatsaansprakelijkheid. Daarmee is niemand gebaat.

5.6 Onderdeel 1.2 werpt de contractuele relatie tussen GMD en SFR in de strijd. In zo'n geval zou de in onderdeel 1.1 verdedigde regel in elk geval opgaan hetgeen het Hof zou hebben miskend.

5.7 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar de Staat dit betoog in feitelijke aanleg zou hebben ontwikkeld.

5.8 Ware dat al anders dan zou de klacht falen omdat:

a. deze kwestie reeds was afgehandeld door de Rechtbank in haar tussenvonnis van 27 augustus 1997 in rov. 2.5; zie hierboven onder 4.7.4. In appèl is de Staat daarop niet teruggekomen, laat staan dat tegen dit oordeel een grief zou zijn gericht;

b. zonder nader inzicht in de overeenkomst onmogelijk kan worden beoordeeld of de door de Staat bepleite opvatting in een concreet geval opgeld zou kunnen doen. De algemeen geformuleerde opvatting van het onderdeel vindt geen steun in het recht;

c. zelfs als SFR op grond van de overeenkomst aanspraken jegens GMD zou kunnen geldend maken en als de Staat op dat punt voldoende zou hebben gesteld en het onderdeel daarop beroep zou doen, zou dat de Staat niet kunnen baten. Art. 6 lid 1 EVRM waarborgt de toegang tot de onafhankelijke rechter. De stelling, waarop de Staat (ook in de s.t.) telkens weer blijft hameren, dat deze waarborg in rook opgaat voor degenen die op grond van een overeenkomst bij hun wederpartij terecht kunnen, veroordeelt zich zelf. Nog geheel daargelaten dat de enkele omstandigheid (waarvan in casu niet is gebleken) dat SFR contractueel zou kunnen terugvallen op GMD alleen maar soelaas biedt wanneer GMD ook verhaal biedt (hetgeen evenmin is gesteld of gebleken).

5.9 Onderdeel 1.3 voert aan dat niet zonder meer valt in te zien waarom de positie van SFR zodanig verschilt van die van andere belanghebbenden, die in een contractuele relatie staan tot een belanghebbende, dat het maken van een uitzondering op de - door onderdeel 1.1 gepropageerde - hoofdregel noodzakelijk is.

5.10 Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv., miskent het dat het Hof die omstandigheden in rov. 6 van het eindarrest uitdrukkelijk vermeldt. Van bijzonder belang is daarbij m.i. de hiervoor onder 5.4 gememoreerde omstandigheid dat bij SFR wél en bij GMD geen verwachtingen door RBA zijn gewekt. Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) klacht die inhaakt op 's Hofs uitvoerige en m.i. overtuigende motivering.

5.11 Daarbij teken ik aanstonds aan dat in het midden kan blijven of de door onderdeel 1 gepropageerde benadering als hoofd- of vuistregel kan worden beschouwd. Voor de beslechting van de onderhavige zaak doet dat er immers niet toe.

5.12 Onderdeel 1.4 grijpt andermaal terug op de contractuele verhouding. De niet direct-belanghebbende kan, volgens de Staat, de schadelijke gevolgen van de subsidie-intrekking in zijn contractuele relatie met de wél belanghebbenden regelen.

5.13 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar dit betoog in feitelijke aanleg zou zijn voorgedragen.

5.14 Inhoudelijke beoordeling zou de Staat niet kunnen baten omdat de klacht stuk loopt op al het voorafgaande. Bovendien valt niet goed in te zien waarom het zou aankomen op een fictieve situatie en niet op hetgeen contractueel is geregeld. Die laatste situatie is, als gezegd, reeds definitief door de Rechtbank afgehandeld.

5.15 Het onderdeel voert voorts aan dat SFR "haar bezwaren" door GMD naar voren had kunnen laten brengen in de bestuursrechtelijke procedure.

5.16 Deze klacht ziet voorbij aan hetgeen het Hof in rov. 6 van het eindarrest heeft overwogen: de situatie van GMD en SFR was niet dezelfde doordien bij SFR wél en bij GMD geen verwachtingen waren gewekt.

5.17 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet aanstonds in te zien dat en waarom GMD niet jegens haar gewekte verwachtingen bij het CBB met vrucht in de strijd had kunnen werpen. Ook de s.t. van mr Scheltema geeft dat niet aan. Het ligt m.i. niet op de weg van de burgerlijke rechter om deze voor bestuursrechtelijke procedures allicht belangrijke vraag - nog wel in abstracto - te beantwoorden.

5.18 Het valt (zeker) niet uit te sluiten dat GMD niet jegens haar, maar jegens een ander (zoals SFR) gewekte verwachtingen bij de bestuursrechter aan de orde had kunnen stellen wanneer deze ook haar eigen belang zouden raken, bijvoorbeeld op grond van een bestaande overeenkomst. Zulks is door de Staat evenwel niet aangevoerd; het onderdeel doet er dan ook geen beroep op.

5.19 Zelfs in een situatie waarin GMD de jegens SFR gewekte verwachtingen bij het CBB aan de orde zou hebben gesteld, terwijl het College dit aspect inhoudelijk zou hebben besproken, is m.i. ten minste aan zéér gerede twijfel onderhevig of dat de weg voor SFR naar de burgerlijke rechter zou blokkeren. Ook in die situatie - die zich hier niet voordoet - blijft immers overeind dat zo'n blokkade mee zou brengen dat SFR zelf geen toegang tot enige rechter zou hebben. Noch vanuit de optiek van het Nederlandse recht, noch ook uit die van het EVRM lijkt dat aanvaardbaar.

5.20 Ik heb uiteraard oog voor de schaduwzijden van deze benadering. Maar ons recht biedt ruim mogelijkheden daarvoor een oplossing te vinden. De meest voor de hand liggende is dat de burgerlijke rechter in zaken die zich daarvoor lenen inspiratie put uit of aansluiting zoekt bij het oordeel van de bestuursrechter.

5.21 Het evidente voordeel van die - door de Rechtbank gevolgde - benadering boven de door de Staat bepleite, is dat op deze wijze wordt voorkomen dat een partij de weg naar enige rechter afgesloten ziet. Bovendien kan op deze wijze rekening worden gehouden met eventuele bijzondere omstandigheden die de bestuursrechter - om welke reden dan ook - niet in zijn oordeel heeft betrokken in de procedure van de wél rechtstreeks belanghebbende.

5.22 Ten overvloede nog het volgende.

5.23 Alle klachten van onderdeel 1 stuiten m.i. reeds af op hetgeen de Rechtbank, in appèl niet bestreden,(8) heeft geoordeeld in rov. 7.8 van haar tussenvonnis van 27 augustus 1997. Te weten: dat een beroep op de formele rechtskracht niet opgaat omdat voor SFR tegen dat besluit geen administratieve rechtsgang openstond.

5.24 Het door de Staat gepropageerde standpunt vindt nauwelijks steun in de doctrine. De heersende opvatting is dat een partij die de weg naar de bestuursrechter geblokkeerd ziet, zijn geschil aan de burgerlijke rechter kan voorleggen.(9)

5.25 Ik ben sterk geneigd die opvatting te delen. Niet valt uit te sluiten dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin anders zou moeten worden geoordeeld. Het lijkt evenwel niet nuttig en is in elk geval onnodig daarop thans nader in te gaan.(10)

5.26 De zoëven verwoorde opvatting strookt ook met de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals blijkt uit een aantal arresten.(11)

5.27 Het tweede onderdeel is gericht tegen de rovv. 5.7 en 5.9 van het tussenarrest en de rovv. 3.3, 7.1 en het dictum van het eindarrest. Daarin heeft het Hof geoordeeld dat de intrekking van de subsidiebeschikking onrechtmatig is jegens SFR.

5.28 Onderdeel 2 bouwt voort op en is blijkens de bewoordingen en de s.t.(12) onlosmakelijk verbonden met onderdeel 1. Het komt er, naar de kern genomen, eveneens op neer dat de weg naar de burgerlijke rechter voor SFR afgesloten is.

5.29 Deze klacht loopt stuk op de hiervoor ontwikkelde gronden.

5.30 Voor zover het onderdeel een klacht ontvouwt die louter is geënt op de omstandigheid dat niet jegens SFR onrechtmatig is gehandeld, is zij geen beter lot beschoren.

5.31.1 In eerste aanleg heeft (toen nog) RBA het relativiteitsverweer gevoerd. Het is door de Rechtbank (klaarblijkelijk) verworpen; zie onder 4.6.3 en 4.7.3. Daartegen is in appèl geen grief gericht. Naar 's Hofs, in cassatie niet bestreden, uitleg van de incidentele grief ziet deze louter en alleen op de problematiek van de formele rechtskracht omdat - kort gezegd - SFR en GMA volgens RBA zouden moeten worden vereenzelvigd; zie hiervoor onder 4.16.1. Daarmee was de relativiteitskwestie in hoger beroep geen onderdeel meer van de rechtsstrijd. De strijdbijl kan daarom niet in cassatie weer worden opgegraven.

5.31.2 Ten overvloede: in de mva onder 5.3 en 5.10 wordt, anders dan het onderdeel wil doen geloven, de relativiteit niet aan de orde gesteld.

5.31.3 Hetgeen bij repliek onder 2 wordt betoogd over de opzet van de procedure in reconventie kan m.i. blijven rusten, wat daar verder ook van zij. Een dergelijk betoog is immers niet in de vorm van één of meer klachten tegen 's Hofs arresten in stelling gebracht.

5.32 Ware dat al anders, dan ziet de Staat eraan voorbij dat het Hof in rov. 6 van het eindarrest heeft aangegeven dat en waarom jegens SFR onrechtmatig is gehandeld; dat oordeel vormt een uitwerking van rov. 3.3 in fine. Rov. 6 wordt, voor zover het de onderhavige kwestie betreft, in cassatie niet bestreden. Onderdeel 2 noemt rov. 6 niet eens.

5.33 Het onderdeel bestrijdt evenmin inhoudelijk 's Hofs in rov. 3.3 van het eindarrest neergelegde oordeel dat tegenover SFR in strijd is gehandeld met het vertrouwensbeginsel. Dat valt ook goed te begrijpen. Het Hof grondt dit oordeel onder meer op de getuigenverklaring van [betrokkene 1].(13)

5.34 Tegen deze achtergrond bezien, is 's Hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. En het behoefde geen nadere motivering.

5.35.1 Ik hecht er aan om, ter vermijding van mogelijk misverstand, te benadrukken dat ik, met de Staat, van mening ben dat het relativiteitsvereiste de gang naar de burgerlijke rechter veelal nutteloos zal maken. Te denken valt onder veel meer aan leveranciers van een gesubsidieerde wiens subsidie wordt ingetrokken. Intrekking van de subsidie zal, behoudens bijzondere omstandigheden, jegens hen niet onrechtmatig zijn.

5.35.2 Los daarvan ligt het in een eventuele door zo'n leverancier geëntameerde procedure m.i. in het algemeen voor de hand dat de burgerlijke rechter zich niet begeeft in een zelfstandige beoordeling van (de rechtmatigheid) der intrekking. Het ligt veeleer in de rede dat hij zich laat inspireren door of zelfs geheel aansluit bij het oordeel ter zake van de bestuursrechter.

5.36 De Staat heeft er in de onderhavige procedure evenwel aan voorbij gezien dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Zoals al vaker beklemtoond, hecht ik - evenals klaarblijkelijk het Hof - doorslaggevende betekenis aan de door [betrokkene 1] bij SFR (en, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, niet bij GMD) gewekte verwachtingen.

5.37 Onderdeel 3 komt erop neer dat het Hof heeft miskend dat sprake is van afgeleide schade die rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. Gelet op de contractuele relatie tussen GMD en SFR is het nadeel van SFR immers een gevolg van de schade die GMD heeft geleden. De schade van SFR ontstaat, volgens de Staat, immers eerst via het vermogen van GMD.

5.38 Ik stel voorop dat m.i. aan twijfel onderhevig is of het Hof de uiteenzetting in de akte van 7 mei 1998 onder 59, waarop het onderdeel zich beroept, heeft moeten begrijpen als een beroep op de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag. Hetgeen onder 66 en 67 te berde wordt gebracht, lijkt mij in dit verband niet van veel gewicht. De Staat kan worden toegegeven dat de uiteenzetting onder 59 zo kan (en mogelijk zelfs moet) worden begrepen. Daarom ga ik ten gronde op de klacht in.

5.39 Het Hof heeft, zoals al vaker aangestipt, in rov. 6 van het eindarrest aangegeven dat en waarom SFR een eigen financieel belang heeft. Bovendien heeft SFR zich beroepen op bij haar door RBA gewekt vertrouwen. Dat beroep heeft het Hof in rov. 2 en 3.3 van het eindarrest gehonoreerd.

5.40 Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat (slechts) sprake is van "afgeleide" schade.

5.41 Nu het onderdeel geen (toereikende) klacht bevat tegen bedoelde rov. 2, 3.3 en 6 faalt het.

5.42 Ik kom daarmee niet toe aan de vraag of het leerstuk van de "afgeleide schade" in zaken als de onderhavige goede diensten zou kunnen bewijzen. Ten overvloede sta ik daarbij kort stil.

5.43 Het begrip afgeleide schade is ontwikkeld in het rechtspersonenrecht; op dat laatste leerstuk doet de Staat - voor het eerst - in de s.t. onder 2.29 beroep. Hij beroept zich daarbij op de dissertatie van Kroeze.

5.44.1 Het (in de doctrine omstreden) leerstuk houdt het volgende in: brengt iemand vermogensschade toe aan een vennootschap door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens haar onrechtmatig zijn, dan heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding dier schade te vorderen. Dat brengt mee dat de aandeelhouders, wier aandelen in waarde (aanvankelijk) verminderen wegens de door de vennootschap geleden vermogensschade, in beginsel niet zelfstandig een schadevergoedingsvordering jegens bedoelde derde zullen kunnen instellen.(14)

5.44.2 Dit leerstuk is ook toegepast op leden van een coöperatie.(15)

5.45.1 Nu zijn er meer belanghebbenden bij het vermogen van een rechtspersoon dan de aandeelhouders of de leden. Te denken valt bijvoorbeeld aan leveranciers, schuldeisers en werknemers. Ook zij kunnen worden geschaad als de vennootschap schade wordt toegebracht. Kroeze meent dat ook in dergelijke gevallen sprake is van afgeleide schade in de zoëven bedoelde zin.(16)

5.45.2 Ik waag dat te betwijfelen. Al was het maar omdat, als hoofdregel, m.i. niet valt in te zien op grond waarvan de vennootschap hun schade op de laedens zou kunnen verhalen en evenmin op welke grond zij, anders dan bijvoorbeeld aandeelhouders, het bestuur van de vennootschap ertoe zouden kunnen bewegen een vordering tegen de laedens in te stellen. Die mogelijkheid is een dragende grond voor de Poot/ABP-doctrine.(17)

5.45.3 Hun schade zal in het algemeen trouwens geen enkel verband houden met een (tijdelijke) waardedaling van de aandelen. Ook in dat opzicht is sprake van een wezenlijk verschil met aandeelhouders; zie ook voetnoot 16.

5.46 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het hier besproken leerstuk ook in gevallen als de onderhavige van stal gehaald zou kunnen worden, kan de Staat daarbij geen garen spinnen. Immers heeft de Hoge Raad een uitzondering op de regel aanvaard in gevallen waarin jegens de eisende partij specifiek onzorgvuldig is gehandeld.(18)

5.47 Het Hof heeft in de onderhavige zaak - de rode draad van deze conclusie - geoordeeld dat van specifiek onzorgvuldig handelen als bedoeld onder 5.46 van (thans) de Staat jegens SFR sprake is. Voor zover dat oordeel al wordt bestreden, gebeurt dat m.i. tevergeefs. Ook daarop loopt het onderdeel stuk.

5.48 Het leerstuk van de afgeleide schade is weerbarstig. Ik zou er een lans voor willen breken om de vraag of dat buiten het vennootschapsrecht kan worden gebruikt onbeantwoord te laten nu het middel allerminst tot beantwoording van die vraag noopt en de consequenties van een antwoord (in welke zin dan ook) moeilijk kunnen worden overzien.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Deze procedure sleept reeds onwenselijk lang. Geen der partijen heeft aangedrongen op versnelde behandeling. De lange duur is mede hieraan te wijten dat partijen, naar de Rechtbank met juistheid heeft aangegeven, aanvankelijk tekort zijn geschoten hun stellingen voldoende uit te werken. SFR ervoor heeft gekozen schadevergoeding op te maken bij staat te vorderen; zij heeft daarmee welbewust op de koop toegenomen dat zij geruime tijd moet wachten op het gevorderde. Daar komt bij dat sprake is van een geschil tussen rechtspersonen én vooral ook dat concluderen bij vervroeging er onvermijdelijk toe leidt dat andere (voor partijen zeker niet minder gewichtige) zaken langer blijven liggen. Bij deze stand van zaken heb ik ervan afgezien bij vervroeging te concluderen.

2 Rov. 2.4 van zijn tussenarrest, wat er ook zij van de daartoe bijgebrachte grond(en).

3 Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi), Stb. 2001, 624 en het besluit overgang Arbeidsvoorziening van 20 december 2001, Stb. 2001, 689. Van dat besluit is vermoedelijk art. 6 lid 1 hier van belang. Deze bepaling is niet goed begrijpelijk, hetgeen mede daaraan is te wijten dat daarin wordt gerept van "Onze Minister", zonder dat wordt aangegeven wie daarmee wordt bedoeld. Beoogd zal wel zijn aan te knopen bij art. 1 aanhef en onder a Wet Suwi. Blijkens de Nota van Toelichting op het Besluit van 18 oktober 2004, Stb. 2004, 520, gebaseerd op art. 27 lid 2 Invoeringswet Suwi (Stb. 2001, 625) bedoelt dit besluit deze kwestie te regelen. Uit de Nota van Toelichting blijkt voorts dat de gevolgen voor procedures "over de periode tot 1 november 2004" nader zullen worden geregeld.

4 CBB 1 december 1998, AB 1999, 130 JHvdV. Het beroep van GMD tegen het besluit van 29 augustus 1994 werd ongegrond verklaard door het CBB in zijn uitspraak van 16 november 1999, AB 2000, 30 JHvdV.

5 Uit rov. 2.8 blijkt wat wordt bedoeld met "in beginsel".

6 Slechts te vinden in het B-dossier.

7 Geheel duidelijk is dat niet nu het onderdeel rept van "in beginsel" zonder aan te geven wat daarmee wordt bedoeld.

8 Zie onder 4.14.1. Het middel klaagt er - terecht - niet over dat het Hof geen grief tegen dit tussenvonnis heeft ontwaard.

9 Bijv. B.J. Schueler, mon. Algemene wet bestuursrecht B7 (1997) nr 22 blz 44; Van Maanen/De Lange, Onrechtmatige overheidsdaad (2005) blz. 103; Scheltema onder HR 22 november 1985, NJ 1986, 722 sub 3 en onder HR 8 september 1995, NJ 1997, 159 sub 1; Van Angeren in Praktijkboek bestuursrecht XIV.4.2.1 en in De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998) blz. 154; VAR-Commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming. Van toetsing naar geschilbeslechting (2004) blz. 94-95.

10 Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 MS; het gaat daar evenwel om een volstrekt andere situatie.

11 HR 3 september 2004, RvdW 2004, 102, AB 2005, 74 rov. 3.4.2; HR 20 november 1987, NJ 1988, 843 MS rov. 3.1; HR 26 januari 2001, JB 2001, 44 EvdL rov. 3.11.

12 Onder meer onder 2.2. De s.t. van mr Scheltema onder 2.25 kiest een andere invalshoek. Daarin is wél sprake van een zelfstandige klacht. Deze behandel ik onder 5.30 e.v.

13 Zie rov. 2 van het eindarrest. De Staat heeft in feitelijke aanleg gemeend te moeten ontkennen dat [betrokkene 1] zich zou hebben uitgelaten zoals door SFR gesteld. Deze ontkenning was, zo blijkt uit zijn verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris, ongefundeerd.

14 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma rov. 3.4.1 (Poot/ABP). In gelijke zin HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 rov. 3.3 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 Ma rov. 3.4.2.

15 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 Ma rov. 3.4 (Heino Krause).

16 M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie (diss. Utrecht 2004) blz. 21-23. Opmerking verdient dat Kroeze het leerstuk uitsluitend bespreekt in de context van invloed die vermindering van het vennootschapsvermogen op de belangen van de in de tekst genoemde personen kan hebben, terwijl zijn studie is beperkt tot aandeelhouders (blz. 22). In deze procedure is gesteld noch gebleken dat SFR nadeel ondervindt van (afname van) het vermogen van GMD. Het beroep dat de Staat op de dissertatie van Kroeze doet, mist alleen al daarom doel.

17 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma rov. 3.4.1.

18 HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma rov. 3.4.2 en 3.4.3; HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 rov. 3.4 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 Ma rov. 3.4.2. HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 rov. 3.6 maakt - het ligt trouwens voor de hand - duidelijk dat daadwerkelijk sprake kan zijn van uitzonderingen op de regel. Kroeze bepleit een nog terughoudender maatstaf; a.w. blz. 64 met uitwerking op de daarop volgende pagina's.