AB 2022/310:Voortaan bij WAV-boetes ook een onderscheid naar verminderde verwijtbaarheid, gewone verwijtbaarheid, grove schuld en opzet. Aansluiting bij rechtspraak CRvB.

AB 2022/310

Voortaan bij WAV-boetes ook een onderscheid naar verminderde verwijtbaarheid, gewone verwijtbaarheid, grove schuld en opzet. Aansluiting bij rechtspraak CRvB.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Essentie

Voortaan bij WAV-boetes ook een onderscheid naar verminderde verwijtbaarheid, gewone verwijtbaarheid, grove schuld en opzet. Aansluiting bij rechtspraak CRvB.

Samenvatting

Anders dan voorheen is de Afdeling nu van oordeel dat de Beleidsregel 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. De Afdeling is van oordeel dat de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten wezenlijk anders is in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid en dat dit vertaald moet worden naar een differentiatie van de boetehoogte. Maar de mogelijkheid tot matiging van het boetenormbedrag is in art. 11 Beleidsregel 2017 beperkt tot gevallen waarin de overtreder verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Dat art. 2 Beleidsregel 2017 — naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138 [red.: AB 2016/339, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen] — voorziet in de mogelijkheid om de boete in bepaalde gevallen met 50% te verhogen, komt hieraan onvoldoende tegemoet. De boete wordt volgens deze bepaling immers verhoogd wanneer sprake is van recidive, wanneer sprake is van het bewust ontduiken van de regelgeving, wanneer een vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland of wanneer bij de overtreding drie of meer personen zijn betrokken van wie de identiteit niet vaststaat. De categorie 'bewust ontduiken' ziet blijkens de toelichting van de minister bij art. 2 onder c Beleidsregel 2017 alleen op een beperkt aantal gevallen en dekt daarmee niet de hele categorie 'opzet'. Afgezien van deze beperkte categorie van gevallen waarin de boete wordt verhoogd en de gevallen waarin sprake is van verminderde verwijtbaarheid, neemt de minister volgens de Beleidsregel 2017 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt bij de boeteoplegging. Met toepassing van dit beleid krijgt de malafide werkgever die opzettelijk de WAV overtreedt maar die niet onder het beperkte toepassingsbereik van art. 2 Beleidsregel 2017 valt, dezelfde boete als — bijvoorbeeld — de niet-malafide werkgever die eenmalig door onoplettendheid de WAV heeft overtreden, behoudens bijzondere gevallen die vallen onder de matigingsgrond marginale, incidentele arbeid. De Beleidsregel 2017 biedt dus onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te kunnen houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid.

Partij(en)

Uitspraak op het hoger beroep van appellant, handelend onder de naam bedrijf, tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord­-Nederland van 3 november 2020 in zaak nr. 20/1166 in het geding tussen:

Bedrijf,

en

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 18 september 2019 heeft de minister bedrijf een boete opgelegd van € 36.000 wegens negen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en drie overtredingen van artikel 15a van de Wav.

Bij besluit van 28 februari 2020 heeft de minister het door bedrijf daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 3 november 2020 heeft de rechtbank het door bedrijf daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak heeft bedrijf hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 juni 2021, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, is verschenen.

Overwegingen

1.

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.

De minister heeft bij besluit van 18 september 2019 aan bedrijf een boete opgelegd van € 36.000 wegens overtreding van de Wav, omdat zij in de periode van 6 juli 2016 tot 29 september 2016, of een gedeelte daarvan, negen vreemdelingen arbeid liet verrichten bestaande uit verschillende productiewerkzaamheden in de tuinbouw. De vreemdelingen waren niet in het bezit van een gecombineerde vergunning voor die werkzaamheden bij bedrijf. Bedrijf was voor die werkzaamheden ook niet in het bezit van tewerkstellingsvergunningen (hierna: twv).

De minister heeft de boete met 25% gematigd, omdat er tussen het afronden van het onderzoek en het insturen van het boeterapport een periode zit van meer dan een half jaar.

2.1.

Bedrijf heeft wat betreft de vraag of zij de overtredingen heeft begaan, verwezen naar wat zij daarover in bezwaar en beroep heeft aangevoerd. Maar zij heeft ter toelichting daarvan geen gronden geformuleerd tegen het oordeel hierover in de aangevallen uitspraak. In hoger beroep bestaat geen grond om de rechtbank niet te volgen in haar oordeel dat de negen overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en de drie overtredingen van artikel 15a van de Wav door bedrijf zijn gepleegd. In deze uitspraak zal alleen nog aan de orde komen of de rechtbank aanleiding had moeten zien de opgelegde boete verder te matigen.

Differentiatie naar mate van verwijtbaarheid

3.

Bedrijf betoogt dat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 (Stcrt. 2017, nr. 37085, hierna: Beleidsregel 2017) onvoldoende onderscheid maakt naar de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Zij voert aan dat uit de uitspraak van de CRvB van 2 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2871, volgt dat de Beleidsregel 2017 daarnaar zou moeten differentiëren. In de Beleidsregel 2017 ontbreekt een afzonderlijke categorie voor opzet, waardoor opzettelijke en niet opzettelijke overtredingen ten onrechte hetzelfde behandeld worden wat betreft de hoogte van de boete.

3.1.

De CRvB heeft in rechtsoverweging 4.13 van zijn uitspraak van 2 december 2020 overwogen dat in de in die zaak van toepassing zijnde beleidsregel de mogelijkheid tot matiging uitsluitend is beperkt tot halvering van het boetenormbedrag in gevallen waarin de uitzendonderneming of de inlener kan aantonen dat hij bij een overtreding verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Met toepassing van dit beleid zou bijvoorbeeld de malafide inlener die opzettelijk het verbod van artikel 7a, tweede lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs heeft overtreden dezelfde boete krijgen als de niet‑malafide inlener die eenmalig door onoplettendheid dit verbod heeft overtreden. Naar het oordeel van de CRvB is de aanpassing van de daar voorliggende beleidsregels daarmee niet toereikend omdat daarin nog steeds onvoldoende wordt gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten.

3.2.

Anders dan voorheen is de Afdeling nu van oordeel dat de Beleidsregel 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. De Afdeling is van oordeel dat de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten wezenlijk anders is in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid en dat dit vertaald moet worden naar een differentiatie van de boetehoogte. Maar de mogelijkheid tot matiging van het boetenormbedrag is in artikel 11 van de Beleidsregel 2017 beperkt tot gevallen waarin de overtreder verminderd verwijtbaar heeft gehandeld. Dat artikel 2 van de Beleidsregel 2017 — naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138 — voorziet in de mogelijkheid om de boete in bepaalde gevallen met 50% te verhogen, komt hieraan onvoldoende tegemoet. De boete wordt volgens deze bepaling immers verhoogd wanneer sprake is van recidive, wanneer sprake is van het bewust ontduiken van de regelgeving, wanneer een vreemdeling ten aanzien van wie de overtreding is geconstateerd geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland of wanneer bij de overtreding drie of meer personen zijn betrokken van wie de identiteit niet vaststaat. De categorie 'bewust ontduiken' ziet blijkens de toelichting van de minister bij artikel 2, aanhef en onder c, van de Beleidsregel 2017 alleen op een beperkt aantal gevallen en dekt daarmee niet de hele categorie 'opzet'. Afgezien van deze beperkte categorie van gevallen waarin de boete wordt verhoogd en de gevallen waarin sprake is van verminderde verwijtbaarheid, neemt de minister volgens de Beleidsregel 2017 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt bij de boeteoplegging. Met toepassing van dit beleid krijgt de malafide werkgever die opzettelijk de Wav overtreedt maar die niet onder het beperkte toepassingsbereik van artikel 2 van de Beleidsregel 2017 valt, dezelfde boete als — bijvoorbeeld — de niet-malafide werkgever die eenmalig door onoplettendheid de Wav heeft overtreden, behoudens bijzondere gevallen die vallen onder de matigingsgrond marginale, incidentele arbeid. De Beleidsregel 2017 biedt dus onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te kunnen houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid.

3.3.

Gelet op het voorgaande is de Beleidsregel 2017 in zoverre onredelijk. Het ligt op de weg van de minister, mede gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, om tot een stelsel te komen dat voldoende is gedifferentieerd naar de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Bij een dergelijk stelsel zou de minister kunnen denken aan wat de Afdeling onder 7.1 en 7.2 van deze uitspraak overweegt.

3.4.

Het betoog slaagt.

4.

Het betoog van bedrijf over de evenredigheid van de boete behoeft gelet op wat de Afdeling onder 3.2–3.4 heeft overwogen verder geen bespreking meer.

5.

Bedrijf heeft verzocht de zaak aan te houden totdat de conclusie is genomen die de Afdeling op 3 februari 2021 in zaken nrs. 202000475/1/A3, 202002668/1/A3 en 202006932/1/A3 heeft gevraagd aan de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel over hoe indringend de bestuursrechter bestuurlijke maatregelen moet toetsen en wat daarbij de betekenis van het evenredigheidsbeginsel is.

De vragen aan de staatsraden advocaat-generaal zijn gesteld in zaken die niet gaan over bestraffende bestuurlijke sancties, zoals de aan bedrijf opgelegde bestuurlijk boete. Dit is inmiddels bevestigd in de conclusie van 7 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1468, onder 2.5, en de hierop gevolgde uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, onder 7.5. Voor aanhouden bestond daarom geen aanleiding.

Conclusie

6.

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. De Afdeling ziet aanleiding het geschil definitief te beslechten door met toepassing van artikel 8:72a van de Awb op de hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.

Benadrukt wordt dat aan de minister bij de invulling van het boetebeleid een zekere beleidsruimte toekomt wat betreft de boetehoogten, de categorieën van verwijtbaarheid en andere factoren die kunnen leiden tot verhoging of juist verlaging van boetenormbedragen. Maar omdat de Beleidsregel 2017 onredelijk is bevonden vanwege het bieden van onvoldoende mogelijkheden om bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening te houden met de verschillende gradaties van verwijtbaarheid, zal de Afdeling dit beleid in zoverre niet tot uitgangspunt kunnen nemen bij de beoordeling of de opgelegde boete evenredig is. Zij zal daarom nu zelf moeten beoordelen en motiveren welke boete in dit geval passend en geboden is. In afwachting van nieuw, meer gedifferentieerd, Wav-boetebeleid van de minister, ziet de Afdeling aanleiding om in deze zaak en andere vergelijkbare Wav-boetezaken aan te knopen bij de uitgangspunten zoals de wetgever die voor afstemming van de mate van verwijtbaarheid heeft vastgelegd in het Boetebesluit socialezekerheidswetten en het Besluit inburgering 2021, zoals hieronder nader toegelicht.

Juridisch kader

7.

Omdat de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (hierna: de Beleidsregel 2020) dezelfde differentiatie naar verwijtbaarheid kent als de Beleidsregel 2017 — dat wil zeggen: alleen voorziet in matiging bij verminderde verwijtbaarheid — en de artikelen 2 en 11 van beide beleidsregels gelijkluidend zijn, constateert de Afdeling dat ook de Beleidsregel 2020 onvoldoende differentieert naar de mate van verwijtbaarheid. De Afdeling ziet daarom geen mogelijkheid om in deze zaak bij de Beleidsregel 2020 aan te sluiten. Ook de eerdere beleidsregels over de boeteoplegging in Wav-zaken maken geen onderscheid naar opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. De Afdeling ziet daarom evenmin aanleiding om bij een eerdere beleidsregel aan te sluiten.

7.1.

Daarom ziet de Afdeling aanleiding om in deze zaak aan te sluiten bij de uitgangspunten zoals die zijn neergelegd in artikel 2 van het Boetebesluit socialezekerheidswetten en artikel 7.1, vierde lid, van het Besluit inburgering 2021, aangezien deze beleidsregels wel onderscheid maken naar opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid. In de nota van toelichting bij het Boetebesluit socialezekerheidswetten heeft de minister op p. 15 voor boetes in die zaken toegelicht dat de maximale boetehoogte wordt bepaald aan de hand van de maximale graad van verwijtbaarheid en dat die wordt gevormd door opzettelijk overtreden. De Afdeling zal 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt nemen wanneer artikel 2 of 15a van de Wav opzettelijk is overtreden en 75% van dat bedrag indien sprake is van grove schuld bij de overtreder. Is er geen sprake van opzet of grove schuld, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag.

7.2.

In afwachting van nieuw beleid van de minister over de differentiatie naar verwijtbaarheid in Wav-zaken, overweegt de Afdeling over de begrippen opzet, grove schuld, normale en verminderde verwijtbaarheid het volgende.

Bij overtreding van de Wav mag in beginsel worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid. Dat de Wav als zodanig bekend wordt verondersteld en dat deze is overtreden, brengt nog niet met zich dat de werkgever in kwestie de overtreding opzettelijk heeft begaan of grove schuld heeft (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 14 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ8462, onder 2.5.1). De werkgever moet wel in de gelegenheid worden gesteld om schulduitsluitingsgronden en matigingsgronden aan te voeren. Afwijking naar beneden van genoemde 50% van het boetenormbedrag is aangewezen als sprake is van verminderde verwijtbaarheid bij de werkgever. Op de werkgever rust de verplichting de daarvoor noodzakelijke feiten en omstandigheden aannemelijk te maken. Onder verminderde verwijtbaarheid wordt verstaan situaties waarin het de werkgever niet volledig valt aan te rekenen dat hij de Wav heeft overtreden. De matigingsgronden zoals neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij de Beleidsregel 2020 is gevoegd, kunnen mede een leidraad vormen voor het antwoord op de vraag of sprake is van verminderde verwijtbaarheid.

Afwijking naar boven van het percentage van 50% is gerechtvaardigd bij opzet of grove schuld bij de werkgever. Het is dan aan het bestuursorgaan om aan te tonen dat de werkgever met opzet of grove schuld heeft gehandeld. Onder opzet wordt verstaan het willens en wetens handelen of nalaten in strijd met de Wav. Grove schuld is aan de orde wanneer de mate van verwijtbaarheid hoger ligt dan de normale verwijtbaarheid, maar er geen sprake is van opzet. Bijvoorbeeld in het geval van een ernstige, aan opzet grenzende, mate van verwijtbaarheid. Hierbij gaat het dan om ernstige nalatigheid, ernstige onzorgvuldigheid of ernstige onachtzaamheid met als gevolg dat de Wav niet of niet behoorlijk is nageleefd. Van grove schuld kan ook sprake zijn wanneer er omstandigheden zijn die elk op zich normale verwijtbaarheid opleveren, maar in onderlinge samenhang bezien wel leiden tot grove schuld.

Toepassing op de zaak

8.

Bedrijf heeft de Wav niet eerder overtreden. Verder heeft zij overeenkomsten gesloten met twee universiteiten in Polen en Oekraïne, hebben de contactpersonen de voorselectie van studenten uit deze landen gedaan en zijn alle betrokken partijen ervan uitgegaan dat het voor studenten uit deze landen was toegestaan om stagewerkzaamheden te verrichten. Dit ontslaat bedrijf echter niet van de plicht om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat bedrijf naar gesteld meer dan regelmatig overleg heeft gepleegd met het UWV, is daarvoor onvoldoende. Na de eerste afwijzing van de twv-aanvragen heeft bedrijf de stageprogramma's aangepast en uitgebreid met onder andere een onderzoeksthema en op basis daarvan zijn de twv's voor vier vreemdelingen verleend. Door deze werkzaamheden op papier te zetten maar er niet daadwerkelijk op toe te zien dat de stagiairs de beschreven werkzaamheden ook uitvoerden, heeft zij niet alles gedaan wat van haar mocht worden verwacht om na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. In zoverre is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Nu in de stukken geen aanknopingspunten zijn voor het aannemen van grove schuld of opzet en de minister is uitgegaan van normale verwijtbaarheid, zoals op de zitting is bevestigd, zal voor de beoordeling van de evenredigheid van de boete worden uitgegaan van normale verwijtbaarheid.

Financiële omstandigheden

9.

Voor zover bedrijf in hoger beroep betoogt dat haar financiële draagkracht noopt tot matiging van de opgelegde boete overweegt de Afdeling het volgende.

9.1.

Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete als uit de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens blijkt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De Afdeling wijst als voorbeeld op de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509.

9.2.

Bedrijf heeft bij brief van 14 augustus 2020 aanvullende financiële gegevens toegezonden aan de minister van Tykro B.V., waar bedrijf mede aandeelhouder/bestuurder van is, over de jaren 2016 tot en met 2018 en 2019. Bij brief van 20 augustus 2020 heeft zij de belastingaanslagen van 2016 tot en met 2018 van bedrijf toegezonden. De minister heeft op basis van die stukken een draagkrachtberekening gemaakt. Daaruit volgt dat bedrijf een draagkracht heeft van € 10.482 per jaar. Bedrijf heeft deze berekening in beroep noch in hoger beroep betwist. De rechtbank heeft terecht overwogen dat bedrijf niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig is getroffen. Bedrijf heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat haar situatie sindsdien is gewijzigd. Bovendien is op de zitting bij de Afdeling gebleken dat de boete bijna is voldaan. Daarom bestaat geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete vanwege een geringe draagkracht van bedrijf niet evenredig is. De Afdeling ziet geen aanleiding om de boete om deze reden verder te matigen.

9.3.

Het betoog faalt.

Vaststelling boetebedrag

10.

Gelet op de mate van verwijtbaarheid neemt de Afdeling een boete ter hoogte van 50% van het boetenormbedrag als uitgangspunt. Dat komt in dit geval neer op een bedrag van € 2.000, aangezien volgens artikel 1 van de Beleidsregel 2017 en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav de bestuurlijke boete voor een natuurlijk persoon die handelt uit ambt, beroep of bedrijf € 4.000 bedraagt per overtreding van de artikelen 2 en 15a Wav. De minister heeft de boete al met 25% gematigd, omdat tussen het afronden van het onderzoek en het insturen van het boeterapport een periode zit van meer dan een half jaar. De Afdeling stelt de boete daarom nader vast op 75% van het hiervoor genoemde bedrag van € 2.000, te weten € 1.500, per overtreding. Bedrijf heeft artikel 2 van de Wav negen keer overtreden en artikel 15a van de Wav drie keer. De Afdeling acht daarom een boete ter hoogte van € 18.000 passend en geboden.

Proceskosten

11.

De minister moet de proceskosten vergoeden.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.

verklaart het hoger beroep gegrond;

II.

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank Noord­-Nederland van 3 november 2020 in zaak nr. 20/1166;

III.

verklaart het beroep gegrond;

IV.

vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 28 februari 2020, kenmerk WBJA/ABWA/1.2019.1196.001;

V.

herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 september 2019, kenmerk 071803028/05, voor wat betreft de hoogte van de opgelegde boete;

VI.

bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 18.000;

VII.

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII.

veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij bedrijf in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX.

veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij bedrijf in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 541 geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X.

gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan bedrijf het door haar betaalde griffierecht van in totaal € 619 voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

[…]

2.

Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

[…].

Artikel 8:72a

Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 2

1.

Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

[…].

Artikel 15a

De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken

Artikel 19a

1.

Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.

[…].

Artikel 19d

[…]

6.

Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.

[…].

Noot

Auteur: R. Stijnen

1.

De bestuurlijke boetes in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) kennen een aardige geschiedenis en er hebben zich wat bewegingen voorgedaan. Ook al was sprake van een maximumboete, toch leek het er lange tijd op alsof het een gefixeerde boete betrof. Aanvankelijk had de Afdeling er geen problemen mee dat de beleidsregels abstraheerden van de omstandigheden (bijv. ABRvS 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9301, AB 2007/312, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS 10 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0330, AB 2009/132, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen). Voor iedere overtreding door een onderneming gold per tewerkgestelde vreemdeling een bestuurlijke boete van € 8.000 en voor natuurlijke personen was dit de helft. Het boetebedrag kon bij tewerkstelling van meerdere vreemdelingen aardig oplopen (bijv. ABRvS 11 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK2951 en ABRvS 26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5626, AB 2011/290, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen). Wellicht heeft de in art. 19d WAV vervatte opdracht van de wetgever aan de Minister om beleidsregels vast te stellen hieraan bijgedragen. De Afdeling achtte het voor de boetehoogte in beginsel niet van belang of sprake is van behaald voordeel of van opzettelijk handelen (zie daarover M.L. van Emmerik en C.M. Saris, ‘Evenredige bestuurlijke boetes’, in: Boetes en andere bestraffende sancties: een nieuw perspectief? (VAR-reeks 152), Den Haag: Bju 2014, p. 170 e.v.). De vierde tranche Awb — waarbij o.a. art. 5:46 lid 2 Awb is ingevoerd — heeft daar niet direct verandering in gebracht. Wel kon het ontbreken van draagkracht de Afdeling bewegen tot neerwaartse bijstelling (bijv. ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786, JV 2013/124 en ABRvS 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:686, AB 2015/125, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen).

2.

Bij de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Wet aanscherping) werd het boetemaximum vanaf 1 januari 2013 gekoppeld aan een hoger maximum (de vijfde boetecategorie van art. 23 lid 4 Sr). De op basis daarvan vastgestelde beleidsregel voorziet in boetes van € 12.000 voor ondernemingen per illegaal te werk gestelde vreemdeling en ook hier in een halvering als het gaat om een natuurlijke persoon. In haar uitspraak van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138, AB 2016/339, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, TBS&H 2016/2, m.nt. R. Stijnen) oordeelde de Afdeling dat zij het boetenormbedrag van € 12.000 als bovengrens niet onredelijk acht voor de door de minister beoogde groep van hardnekkige malafide werkgevers. Dit boetenormbedrag is volgens de Afdeling echter dusdanig hoog dat de minister, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren voor werkgevers die niet tot die groep behoren. Door het verhoogde boetenormbedrag van € 12.000 uniform toe te passen, heeft hij dat niet gedaan. De aanknoping van de WAV bij een geldboetecategorie kon de minister niet baten. De vergelijking met het strafrecht ging namelijk niet op, nu het boetenormbedrag in de beleidsregel is opgenomen als uitgangspunt waarvan alleen onder bijzondere, in de beleidsregel genoemde, omstandigheden kan worden afgeweken, terwijl de maximale boete in de strafrechtspleging niet geldt als uitgangspunt maar uitsluitend als een bovengrens voor de strafoplegging door de rechter. In reactie hierop is de beleidsregel gauw aangepast naar het oude niveau van voor de Wet aanscherping (Strct. 2015, 36169).

3.

De CRvB pakte vergaand door toen de Wet aanscherping voorzag in bestuurlijke boetes ter hoogte van 100% van het benadelingsbedrag in de sociale zekerheid en dat ook nog met terugwerkende kracht. Terugwerkende kracht werd door de CRvB terecht niet toegestaan en hij voorzag voorts in een gedifferentieerd boetestelsel door te onderscheiden in (boos) opzet, grove schuld, verwijtbaarheid en verminderde verwijtbaarheid. Het uitgangsbedrag voor de boete is in die gevallen respectievelijk 100%, 75%, 50% en 25% van het fraudebedrag (CRvB 24 november 2014, AB 2015/8, m.nt. R. Stijnen). Later heeft de CRvB dit systeem verder verfijnd door aan die schuldcategorieën vier fictieve perioden te koppelen waarbinnen aan de hand van een (fictieve) beslagvrije voet het boetebedrag door een bijstandsgerechtigde afgelost zou moeten kunnen worden. Aan de hand daarvan werd dan het boetebedrag vastgesteld (bijv. CRvB 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:12, AB 2016/152, m.nt. R. Stijnen en CRvB 4 augustus 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:1525, AB 2020/418, m.nt. C.W.C.A. Bruggeman). De Afdeling nam dit systeem lange tijd niet over. Indien een rechtbank dit wel bij een wettelijke gefixeerde boete in woningontrekkingszaken deed bij overtreders die op bijstandsniveau leefden, werd zij afgestraft (ABRvS 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1849, AB 2017/341, m.nt. T.I. Oost) of werd die uitspraak in stand gelaten, maar dan omdat de Afdeling meende dat de financiële omstandigheden noopten tot een vergaande matiging (ABRvS 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1845, AB 2017/342, m.nt. T.I. Oost). Ook werd door de Afdeling een WAV-boete soms gematigd, mede omdat sprake was van een beperkte ernst of verwijtbaarheid (bijv. ABRvS 26 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4344, AB 2007/401, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4707, AB 2015/190, m.nt. O.J.D.M.L. Jansen). Financiële hardheid was dus niet per definitie de enige grond voor matiging.

4.

In de voorliggende uitspraak gaat de afdeling om. Zij oordeelt dat de voorliggende Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. De Afdeling is van oordeel dat de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten wezenlijk anders is in gevallen waarin sprake is van opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid en dat dit vertaald moet worden naar een differentiatie van de boetehoogte. De Afdeling zoekt, zolang de beleidsregel niet is aangepast, aansluiting bij de uitgangspunten zoals die zijn neergelegd in art. 2 Boetebesluit socialezekerheidswetten en art. 7.1 lid 4 Besluit inburgering 2021, aangezien deze beleidsregels wel onderscheid maken naar opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid (vgl. CRvB 2 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2871, ABkort 2020/560). Alleen bij opzet wordt dan een boete opgelegd van 100% van het bedrag dat in de beleidsregel is opgenomen. Voorts sluit de Afdeling aan bij de bewijsregels die de CRvB inzake deze schuldcategorieën hanteert. Er wordt dan in beginsel uitgegaan van gewone verwijtbaarheid, tenzij van een andere mate van verwijtbaarheid moet worden uitgegaan. Het is dan aan het bestuursorgaan om aan te tonen dat de werkgever met opzet of grove schuld heeft gehandeld. Onder opzet wordt verstaan het willens en wetens handelen of nalaten in strijd met de WAV. Grove schuld is aan de orde wanneer de mate van verwijtbaarheid hoger ligt dan de normale verwijtbaarheid, maar er geen sprake is van opzet. Bijvoorbeeld in het geval van een ernstige, aan opzet grenzende, mate van verwijtbaarheid. Hierbij gaat het dan om ernstige nalatigheid, ernstige onzorgvuldigheid of ernstige onachtzaamheid met als gevolg dat de WAV niet of niet behoorlijk is nageleefd. Van grove schuld kan ook sprake zijn wanneer er omstandigheden zijn die elk op zich normale verwijtbaarheid opleveren, maar in onderlinge samenhang bezien wel leiden tot grove schuld. En het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De Afdeling voegt hier aan toe dat de matigingsgronden zoals neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’, die als bijlage II bij de Beleidsregel van 2020 is gevoegd, mede een leidraad kunnen vormen voor het antwoord op de vraag of sprake is van verminderde verwijtbaarheid. In het voorliggende geval komt de Afdeling uit op gemiddelde verwijtbaarheid en dus op een halvering. Het is afwachten of de Minister zijn beleid aanpast door te voorzien in een hogere boete bij opzet of grove schuld, zodat in de doorsneezaken kan worden vastgehouden aan het oude boetebedrag. Indien de genoemde uitspraak van 7 oktober 2015 in ogenschouw wordt genomen lijkt dit mogelijk.

5.

In de uitspraak is nog in het kader van een aanhoudingsverzoek te lezen dat de conclusie en nieuwe rechtspraak over evenredigheidstoetsing in de zin van art. 3:4 lid 2 Awb niet van toepassing zijn op deze zaak (zie daarover R. Stijnen, ‘Damocles en de herijking van het evenredigheidsbeginsel. Een artikelnoot bij de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285 (Harderwijk) en ECLI:NL:RVS:2022:335 (Waadhoeke)’, Gst. 2022/27). Dat klopt voor zover het gaat om de boetehoogte (art. 5:46 lid 2 Awb), maar eigenlijk niet voor zover het gaat om de inzet van het boete-instrument (art. 3:4 lid 2 Awb). Maar goed, ik sluit niet uit dat de tijdgeest de Afdeling ertoe heeft gebracht om nu de rechtspraak van de CRvB te volgen.

6.

Opvallend is dat de Afdeling vlak na deze uitspraak van 13 juli 2022 twee uitspraken heeft gewezen over bestuurlijke boetes in het kader van kinderopvang en arbeidstijden (ABRvS 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2057 en ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2158), maar dat zij daarbij niet aansluit bij de systematiek van vier soorten van verwijtbaarheid. Ook in deze zaken gaat het om cumulatie wegens het aantal gevallen. In beide zaken zien we dat de Afdeling wel maatwerk levert. Zo is in de kinderopvangzaak op grond van beleid sprake van een vast tarief per overtreding. Omdat de Afdeling de verklaring van de stichting dat de overtredingen in korte tijd zijn begaan vanuit dezelfde onjuiste aanname dat bij personeelsuitval in voorkomende gevallen ook kon worden uitgegaan van de beroepskracht-kindratio op locatieniveau in plaats van op groepsniveau aannemelijk acht, wordt het totale boetebedrag gehalveerd (zie ook eerder ABRvS 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:272). In de arbeidstijdenzaak heeft de Minister het totaalbedrag al zeer fors gematigd omdat hij bij cumulatie een boetemaximum hanteert, maar matigt de Afdeling het totaalbedrag nog verder vanwege financiële omstandigheden van de overtreder. Mogelijk is het verschil te verklaren omdat de uitspraken zijn gedaan door andere kamers en dat alleen in de WAV-zaak een beroep is gedaan op de rechtspraak van de CRvB, maar eigenlijk zou dat niet moeten uitmaken. Overigens zou de toepassing van de vier schuldcategorieën in de voorliggende gevallen waarschijnlijk niet tot een beter resultaat voor de overtreder hebben geleid. Ik verwacht niettemin dat er nog wel nadere afstemming binnen de Afdeling zal plaatsvinden. In WAV-zaken houdt de Afdeling in elk geval vast aan de op 13 juli 2022 ingezette lijn (ABRvS 21 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2728). Deze vier schuldcategorieën staan niet in de weg aan verdere matiging wegens gebrek aan draagkracht (zie punt 9.1 van de uitspraak).

7.

In de uitspraak van 13 juli 2022 is voorts nog te lezen dat de minister de boete al met 25% heeft gematigd, omdat tussen het afronden van het onderzoek en het insturen van het boeterapport een periode zit van meer dan een half jaar. Gelet hierop past de Afdeling nu zelf een matiging toe van 25% op de lagere boete die zij zelf vaststelt. Deze termijn raakt noch aan de termijn van art. 5:51 Awb noch aan de redelijke termijn van art. 6 lid 1 EVRM. Een te lang onderzoek kan immers slechts uitmonden in verval (art. 5:45 Awb), maar de toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar zal wel niet in zicht zijn geweest. Naar vaste rechtspraak is de dertienwekentermijn tussen boeterapport en boetebesluit van art. 5:51 lid 1 Awb een termijn van orde, waaraan (in beginsel) geen gevolgen hoeven te worden verbonden (bijv. ABRvS 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1232; CRvB 14 november 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3956, JWWB 2017/328 en CBb 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, AB 2019/297, m.nt. R. Stijnen). Wel heeft de wetgever zelf voor ogen gehad dat de overschrijding mogelijk tot boetematiging door de rechter zou kunnen leiden (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 150). Voor sommige bestuursorganen is dit reden geweest om in het boetebeleid reeds daarmee rekening te houden en bij overschrijding een korting toe te passen. De CRvB oordeelde aanvankelijk dat dergelijk beleid begunstigend buitenwettelijk beleid vormde, zodat uitsluitend nog wordt getoetst of het beleid door het bestuursorgaan op consistente wijze is toegepast (CRvB 27 maart 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:920, JWWB 2018/113). Ik heb daar vraagtekens bij. Is dit beleid buitenwettelijk omdat de wetsgeschiedenis naar de rechter wijst? Dat lijkt me geen argument, want de beslistermijn van art. 5:50a Awb wijst naar het bestuursorgaan, zodat ook die een voorzet kan doen. Of is het buitenwettelijk omdat het om een termijn van orde gaat en de rechter aan overschrijding ervan toch geen gevolgen geeft? In elk geval lijkt de Centrale Raad stilzwijgend te zijn omgegaan, want inmiddels heeft hij geoordeeld dat dit matigingsbeleid niet onredelijk is (CRvB 16 februari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:301, ABkort 2021/172). Het zal aldus gaan om (binnenwettelijk) beleid inzake belangenafweging (zie de categorieën beleidsregels die art. 1:3 lid 4 Awb onderscheidt).

8.

Als het bestuursorgaan kortingen toepast, dan gaat de rechter indien hij zelf de boete op een lager bedrag vaststelt met die korting mee, zo zien we in de uitspraak van 13 juli 2022. Een tweede recent voorbeeld van een dergelijke korting is die waarin de Afdeling bij het zelf vaststellen van de boete meegaat in een eerder door de rechtbank vastgestelde en nu door de Minister voorgestelde korting van 25%, omdat tussen de afronding van het boeterapport en de oplegging van de boete meer dan een half jaar is verstreken (ABRvS 21 september 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2728). In dit geval was zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de redelijke termijn van art. 6 lid 1 EVRM niet overschreden. De uitspraak in eerste aanleg was immers ruimschoots binnen twee jaar na het uitbrengen van het boeterapport gedaan en de Afdeling heeft gerekend vanaf het boeterapport ruimschoots binnen vier jaar uitspraak gedaan. Ik wijs in dit verband ook op een eerder genoemde uitspraak waarin werd overwogen dat het enkele feit dat de dertienwekentermijn van art. 5:51 Awb is overschreden, niet betekent dat daarmee in strijd is gehandeld met art. 6 EVRM, aangezien de redelijke termijn de totale duur van de procedure betreft (ABRvS 20 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2057). Het komt er dus op neer dat de bestuursrechter ruimte laat aan het bestuur om een boete te matigen omdat het onderzoek of het beslissen lang heeft geduurd, ook indien dit niet de redelijke termijn van art. 6 lid 1 EVRM betreft. Dat is niet zo raar, maar ook niet vanzelfsprekend, want de wetten waar het hier om gaat laten de bestuursrechter de ruimte om de boete naar boven bij te stellen (zie bijv. art. 19d lid 7 WAV).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.