ABRvS, 24-01-2018, nr. 201607055/2/A3

201607055/2/A3

Datum: 24 januari 2018

Staatsraad Advocaat-Generaal

Mr. R.J.G.M. Widdershoven

Conclusie inzake het hoger beroep van:

[appellant], te [plaats],

tegen

de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 augustus 2016 in zaak nr. AWB 16/1415 in het geding tussen:

[appellant], te [plaats],

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

(zaak nr. 201607055/1/A3)

Deze conclusie betreft het hoger beroep van [appellant] tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 9 augustus 2016 op haar beroep tegen het besluit van 21 januari 2016, waarbij het bezwaar van [appellant] tegen het besluit tot afwijzing van de intrekking van de waarschuwing van 11 februari 2014 kennelijk niet-ontvankelijk is verklaard.

Bij besluit van 29 augustus 2013 is aan [appellant] door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wegens overtreding van de artikelen 16, tiende lid, Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) en 4.45, eerste lid, 4.48a, eerste lid en 4.50, vijfde lid, Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) een bestuurlijke boete van € 27.000,- opgelegd. Tevens is bij brief van 29 augustus 2013 door de minister op grond van artikel 28a Arbowet een waarschuwing gegeven dat bij een volgende overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, Arbobesluit een bevel tot stillegging kan worden opgelegd. Bij brief van 11 februari 2014 is deze waarschuwing opnieuw - dit maal aangetekend - verzonden.

Bij brief van 14 maart 2014 heeft [appellant] de minister op grond van artikel 28a, vierde lid, Arbowet in relatie bezien met artikel 5:34, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht om intrekking van de waarschuwing van 11 februari 2014. Dit verzoek is bij brief van 11 mei 2015 afgewezen. Hiertegen heeft [appellant] bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door de minister kennelijk niet-ontvankelijk verklaard met de motivering dat de afwijzing van het verzoek niet als besluit kan worden aangemerkt in de zin van artikel 1:3 Awb, zodat daartegen geen bezwaar kan worden gemaakt volgens de artikelen 8:1 en 7:1 Awb. Het hiertegen door [appellant] ingestelde beroep is bij uitspraak van 9 augustus 2016 door de rechtbank Gelderland ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelt dat de waarschuwing niet op rechtsgevolg is gericht en daarom niet als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb kan worden aangemerkt. [appellant] kan zich niet verenigen met dit oordeel en heeft daarom hoger beroep ingesteld. [appellant] betoogt dat de rechtbank de waarschuwing ten onrechte niet als besluit heeft aangemerkt. Zij betoogt dat de waarschuwing als besluit moet worden aangemerkt nu daarvoor een wettelijke basis bestaat en de waarschuwing een conditio sine qua non is voor het kunnen geven van een bevel tot stillegging als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet. De waarschuwing vormt, zo stelt [appellant], een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van de gevolgen die artikel 28a, tweede lid, Arbowet verbindt aan de op voet van het eerste lid gegeven waarschuwing.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, mr. B.J. van Ettekoven, heeft mij bij brief van 20 september 2017 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Awb, te nemen over de vraag of tegen een waarschuwing in rechte kan worden opgekomen en enkele hiermee samenhangende vragen.

In deze conclusie wordt betoogd dat een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit is als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een voorwaarde (condicio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Deze waarschuwing kan dus worden aangevochten voor de bestuursrechter. Volgens dit criterium is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een Awb-besluit, omdat zij een voorwaarde is om bij de volgende overtreding een bevel tot stillegging van een werk te kunnen opleggen en dat geldt ook voor de weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken. Op beleidsregels gebaseerde en informele waarschuwingen zijn geen Awb-besluiten en kunnen op die grond niet bij de bestuursrechter worden aangevochten. Wel zouden de bestuursrechters deze waarschuwingen in een aantal situaties voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moeten stellen, zodat beroep bij de bestuursrechter wel mogelijk is, omdat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is. De belangrijkste betreft de situatie dat de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie of maatregel de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om dit te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van in de regel twee jaar gelden.

1. Feiten en procesverloop

Algemeen

1.1. Het geschil heeft betrekking op de bij brief van 11 februari 2014 aan [appellant] gegeven waarschuwing. Deze waarschuwing is door de minister gegeven vanwege op 21 maart 2013 geconstateerde overtredingen van de Arbowet en het Arbobesluit bij de sanering van asbesthoudende buizen op de locatie Händelstraat 1-11 te Hengelo (Ov). [appellant] is een aannemersbedrijf op het gebied van grond-, water- en wegenbouw, het saneren van asbest en andere verontreinigingen, het verrichten van sloopwerken, puinbreken en de handel in sloopmaterialen. [appellant] is gevestigd in Hengelo (Ov).

De overtreding

1.2. Tijdens een inspectie op de locatie aan de [locatie] te [plaats] op 21 maart 2013 is door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW geconstateerd dat door [appellant] een sanering van asbesthoudende buizen werd uitgevoerd in strijd met de artikelen 16, tiende lid, Arbowet en 4.45, eerste lid, 4.48a, eerste lid en 4.50, vijfde lid, Arbobesluit. Door de arbeidsinspecteurs is geconstateerd dat afvalstoffen, ontstaan als gevolg van het bewerken of verwerken van asbest of van asbesthoudende producten, niet zo spoedig mogelijk werden verzameld en afgevoerd in een daartoe geschikte en gesloten verpakking, voorzien van een etiket met duidelijk en goed leesbare vermelding dat de inhoud asbest bevat. Hierdoor werd de concentratie asbeststof in de lucht niet zo laag mogelijk gehouden, aldus zijnde een overtreding van artikel 16, tiende lid, Arbowet en artikel 4.45, eerste lid, Arbobesluit. Verder constateerden de arbeidsinspecteurs dat door de werknemers gedurende de saneringswerkzaamheden geen doelmatige adembeschermingsmiddelen dan wel andere dergelijke persoonlijke beschermingsmiddelen werden gebruikt, alsmede dat het saneringsgebied niet was afgebakend en dat ter plaatse geen waarschuwingsborden waren aangebracht ter aanduiding dat overschrijding van de grenswaarden van 0.01 vezel per kubieke meter voor asbeststof in de lucht kon worden verwacht. Hierdoor konden de betreffende werknemers en mogelijk andere personen worden blootgesteld aan een concentratie asbeststof boven de wettelijke grenswaarden. De werkgever had geen doeltreffende maatregelen getroffen. Er werd aldus een overtreding van artikel 16, tiende lid, Arbowet en artikel 4.48a, eerste lid, Arbobesluit geconstateerd. Tot slot constateerden de arbeidsinspecteurs dat de sanering niet conform het werkplan als bedoeld in artikel 4.50, eerste lid, Arbobesluit werd uitgevoerd en dat aldus artikel 16, tiende lid, Arbowet en 4.50, vijfde lid, Arbobesluit werd overtreden. Vanwege deze overtredingen is onmiddellijk een bevel tot stillegging gegeven als bedoeld in artikel 28 Arbowet. Dit bevel is schriftelijke bevestigd bij brief van 22 maart 2013. Tevens is aan [appellant] bij besluit van 29 augustus 2013 een boete opgelegd van € 27.000,-.

1.3. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit van 29 augustus 2013. Bij besluit van 19 december 2014 is dit bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Het bezwaar werd gedeeltelijk gegrond verklaard vanwege het gedeeltelijk ontbreken van verwijtbaarheid; in de bezwaarprocedure is komen vast te staan dat voor de asbestwerkzaamheden een werkplan is vastgesteld met daarin maatregelen die voor een veilige asbestverwijdering noodzakelijk zijn, alsmede dat [appellant] voldoende instructies heeft gegeven aan de werknemer voor de veilige uitvoering van de werkzaamheden. Dit leidde tot een matiging van de boete met tweederde. De boete werd niet verder gematigd omdat [appellant] wél een verwijt viel te maken omtrent het door haar gehouden toezicht.

De waarschuwing

1.4. De hiervoor genoemde overtredingen gaven de minister tevens aanleiding [appellant] bij brief van 29 augustus 2013 een waarschuwing te geven als bedoeld in artikel 28a Arbowet. Deze waarschuwing is bij brief van 11 februari 2014 opnieuw - dit keer aangetekend - verzonden. In deze brief is, onder verwijzing naar het boetebesluit van 29 augustus 2013, vermeld:

"Op grond van artikel 28a van de Arbeidsomstandighedenwet waarschuw ik u, dat bij herhaling van eenzelfde of soortgelijke overtreding kan worden besloten om te bevelen werkzaamheden te staken, zodat recidive kan worden voorkomen. Indien u wederom een overtreding van 4.48a, 1e lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit begaat, kan aldus worden besloten dat aan u een bevel tot staken van werkzaamheden zal worden opgelegd. Aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich dan kunnen voordoen zal, met in achtneming van de beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten, worden bepaald of dit bevel daadwerkelijk wordt afgegeven en voor welke werkzaamheden dit bevel zal gelden. (…) Deze brief is geen beschikking in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, artikel 1:3, 2e lid. Hiertegen kan dus géén bezwaar worden ingediend. Gezien het belang van deze waarschuwing preventieve stillegging, zend ik u deze opnieuw, nu aangetekend, toe."

1.5. Bij brief van 14 maart 2014 heeft [appellant] op grond van artikel 28a, vierde lid, Arbowet in relatie bezien met artikel 5:34, tweede lid, Awb de minister verzocht de waarschuwing van 11 februari 2014 in te trekken. Aan dit verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat het bezwaar tegen de boete van 29 augustus 2013 gedeeltelijk gegrond is verklaard en dat zij in haar bedrijfsvoering een aantal maatregelen heeft doorgevoerd die voorzien in het nog beter waarborgen van de bij en krachtens de Arbowet gestelde eisen voor asbestsanering.

1.6. Bij brief van 11 mei 2015 is het verzoek van [appellant] tot intrekking van de waarschuwing afgewezen. De minister meent dat hoewel het bezwaar van [appellant] tegen het boetebesluit van 29 augustus 2013 gedeeltelijk gegrond is verklaard, ten onrechte niets is gebleken of aangevoerd omtrent het adequaat toezicht houden door [appellant] op de naleving van de instructies. De stelling van [appellant] dat het afgelopen jaar een aantal maatregelen is doorgevoerd die voorzien in het nog beter waarborgen van de bij en krachtens de Arbowet gestelde eisen voor sanering, acht de minister daarvoor onvoldoende. Daarbij stelt de minister dat de waarschuwing voor stillegging van werkzaamheden in dit geval tot doel heeft het voorkomen van herhaling of verdere herhaling van overtredingen. Het houden van adequaat toezicht is volgens de minister essentieel om herhaling of verdere herhaling van overtredingen te voorkomen. Daaraan doet niet af dat na het aan het besluit van 29 augustus 2013 ten grondslag gelegde feit van 21 maart 2013 geen sprake meer is geweest van een overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, Arbobesluit, aldus de minister.

1.7. [appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de minister van haar verzoek. In dit bezwaar brengt [appellant] naar voren dat zij, als gecertificeerd bedrijf, voor de uitvoering van asbestsaneringen conform het wettelijk kader vier tot vijf deskundig toezichthouders asbestsloop - zogenoemde DTA’ers - in loondienst dan wel ingeleend heeft. Daarmee wordt volgens [appellant] voldaan aan de verplichting om de werknemer voldoende instructies te geven voor de veilige uitvoering van de werkzaamheden. Daarenboven houdt [appellant] zogenoemde toolbox-meetings om de DTA’ers scherp te houden, blijkt uit een auditrapport van 7 januari 2013 dat [appellant] geheel voldoet aan het kwaliteitssysteem asbestverwijdering conform SC-530 en bezoekt de directie van [appellant] regelmatig alle asbestwerken.

1.8. Bij brief van 8 januari 2016 heeft [appellant] de minister in gebreke gesteld tijdig te beslissen op haar bezwaar. De minister heeft vervolgens bij besluit van 21 januari 2016 het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. De minister stelt zich daarbij op het standpunt dat de waarschuwing van artikel 28a, eerste lid, Arbowet geen besluit is. Dit betekent volgens de minister dat ook de weigering een dergelijke waarschuwing in te trekken geen besluit is. Dat artikel 5:34 Awb in artikel 28a, vierde lid, Arbowet van overeenkomstige toepassing is verklaard, leidt, zo stelt de minister, niet tot de conclusie dat de waarschuwing een besluit is.

1.9. In beroep stelt [appellant] dat eerst een bevel tot stillegging kan worden gegeven als een waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet is gegeven. Dit maakt, tezamen met de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 5:34 Awb, de waarschuwing een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb. De weigering om de waarschuwing in te trekken is daarom tevens een besluit.

1.10. Bij uitspraak van 9 augustus 2016, zaaknr. AWB 16/1415 heeft de rechtbank Gelderland het beroep van [appellant] ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"Naar het oordeel van de rechtbank brengt de waarschuwing geen rechtsgevolgen voor eiseres met zich mee. Uit artikel 28a, tweede lid, van de Arbowet volgt niet dat verweerder bij het constateren van een volgende overtreding van een voorschrift bij of krachtens de Arbowet gehouden is een bevel tot staking of niet aanvangen van werkzaamheden te geven. Verweerder heeft een bevoegdheid hiertoe in het geval eiseres na de waarschuwing een volgende keer een voorschrift overtreedt, hetgeen een apart besluit van verweerder vereist. De rechtbank verwijst naar bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4598. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 2009 (ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682), waarnaar eiseres heeft verwezen, blijkt niet dat sprake is van een dergelijke bevoegdheid van verweerder, zodat deze verwijzing eiseres niet kan baten. De waarschuwing behelst slechts de constatering van verweerder dat eiseres het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden. Indien de waarschuwing daadwerkelijk wordt gevolgd door een besluit inhoudende een bevel tot staking of niet aanvangen van werkzaamheden, welk besluit voor eiseres wél rechtsgevolgen met zich brengt, kan zij hiertegen rechtsmiddelen aanwenden, waarbij zij ook de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden kan betwisten. Anders dan eiseres heeft betoogd, volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling en de omstandigheid dat artikel 5:34, tweede lid, van de Awb van overeenkomstige toepassing is verklaard, niet dat de weigering de waarschuwing in te trekken een besluit is in de zin van de Awb. Ook in dat geval moet beoordeeld worden of het betrokken wettelijk voorschrift aan de weigering de waarschuwing in te trekken een rechtsgevolg verbindt. Anders dan een last onder dwangsom heeft de door verweerder gegeven waarschuwing geen rechtsgevolgen, zodat het onderhavige primaire en bestreden besluit niet kunnen worden gelijkgesteld met de weigering een last onder dwangsom in te trekken. De beroepsgrond faalt."

1.11. [appellant] heeft bij brief van 16 september 2016, onder nadere indiening van gronden, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Bij brief van 13 oktober 2016 heeft zij haar beroep van gronden voorzien. [appellant] stelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682, dat de rechtbank de waarschuwing ten onrechte niet als besluit heeft aangemerkt. Zij betoogt dat de waarschuwing als besluit moet worden aangemerkt nu daarvoor een wettelijke basis bestaat en de waarschuwing een conditio sine qua non is voor het kunnen geven van een bevel tot stillegging als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet. De waarschuwing vormt, zo stelt [appellant], een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van de gevolgen die artikel 28a, tweede lid, Arbowet verbindt aan de op voet van het eerste lid gegeven waarschuwing. Daarbij benadrukt [appellant] dat de waarschuwing een harde eis vormt voor het aanwenden van de bevoegdheid tot stillegging van artikel 28a, tweede lid, Arbowet. Verder heeft de rechtbank miskend dat uit artikel 28a, vierde lid, Arbowet - dat artikel 5:34 Awb van overeenkomstige toepassing verklaart - tevens volgt dat de waarschuwing een conditio sine qua non is om toepassing te kunnen geven aan de in artikel 28a, tweede lid, Arbowet neergelegde bevoegdheid, aldus [appellant].

1.12. De minister heeft in reactie op het hoger beroep van [appellant] betoogd dat de waarschuwing niet als besluit kan worden aangemerkt. Volgens de minister is de waarschuwing niet op rechtsgevolg gericht. Een beslissing is op rechtsgevolg gericht als een bevoegdheid, recht of verplichting voor een of meer anderen ontstaan of teniet worden gedaan, dan wel als de juridische status van een persoon of een zaak vast wordt vastgesteld. In dit geval wordt weliswaar voor de minister een bevoegdheid gecreëerd met de waarschuwing, maar dit is geen bevoegdheid voor ‘een ander’, zodat dit gevolg - zo stelt de minister - geen rechtsgevolg is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb. Verder stelt de minister dat hoewel in de waarschuwing de betrokkene als overtreder en als werkgever wordt aangemerkt, dit niet betekent dat de waarschuwing een rechtsvastleggend karakter heeft. De waarschuwing kan evenmin volgens de minister als bestuurlijk rechtsoordeel worden gekwalificeerd; het is niet onevenredig bezwarend voor belanghebbende om een bevel tot stillegging af te wachten. Daarbij wijst de minister erop dat na een waarschuwing niet altijd een bevel tot stillegging wordt opgelegd en dat als dit wel het geval is, belanghebbende eerst de gelegenheid krijgt zijn standpunt daarop te geven en bovendien een voorlopige voorziening kan aanvragen alvorens de werkzaamheden moeten worden stilgelegd. Verder wijst de minister erop dat op grond van artikel 28a, tweede lid, Arbowet een bevel tot preventieve stillegging pas kan worden gegeven als er voor de eerste overtreding een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. Dit betekent volgens de minister dat ook in dat verband de rechtsoordelen die aan de waarschuwing ten grondslag liggen, kunnen worden bestreden. Tot slot stelt de minister dat artikel 5:34, tweede lid, Awb van toepassing is verklaard om een regeling te creëren voor de intrekking van de waarschuwing; daaruit mag niet worden afgeleid dat de waarschuwing op rechtsgevolg is gericht.

1.13. De zaak is op 10 november 2017 ter zitting van de Afdeling behandeld door een grote kamer als bedoeld in artikel 8:10, vierde lid, Awb, waarin zitting hebben B.J. van Ettekoven (voorzitter), C.J. Borman, T.G.M. Simons, H.C.P. Venema en R.J. Koopman.

Ter zitting waren [appellant], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.J. van Zwieten de Blom, advocaat te Deventer en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.W.J. Crommelin en mr. I. Beurmanjer-de Lange, aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen.

2. Het verzoek om een conclusie

2.1. Bij brief van 20 september 2017 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om in de zaak nr. 201607055/1/A3 een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brieven gevoegd.

2.2. De aan mij gerichte brief van 20 september 2017 vermeldt dat in de onderhavige zaak de vraag moet worden beantwoord of de door de minister gegeven waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, Arbowet een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, zodat daartegen bezwaar en (hoger) beroep kan worden ingesteld. Ook bevat de brief een uiteenzetting van het oordeel van de rechtbank. Ten behoeve van de rechtsontwikkeling is verzocht een conclusie te nemen over de volgende rechtsvragen:

"De vraag of tegen een waarschuwing in rechte kan worden opgekomen keert regelmatig terug in de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters. Het antwoord op deze vraag is niet eensluidend en afhankelijk van een aantal factoren. Gelet hierop bestaat, mede uit oogpunt van rechtseenheid en rechtsontwikkeling, de behoefte aan een conclusie waarin deze factoren in kaart worden gebracht. Zowel de Afdeling bestuursrechtspraak als de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) hebben hierover uitspraken gedaan. Daarom verzoek ik u allereerst in uw conclusie aandacht te besteden aan de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak en de andere hoogste bestuursrechters over de bestuurlijke waarschuwing, waaronder die van de CRvB in sociale zekerheids- en ambtenarenzaken. Verder verzoek ik u de zogenoemde nihil-boete bij uw conclusie te betrekken (CBb 26 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:215). Ik verzoek u in uw conclusie ook in te gaan op de vraag welke omstandigheden relevant zijn voor het antwoord op de vraag of een schriftelijke bestuurlijke waarschuwing als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt. Omstandigheden die in dit verband een rol zouden kunnen spelen zijn mogelijk of de waarschuwing een grondslag heeft in de wet of in een beleidsregel; of de waarschuwing de noodzakelijke voorwaarde is voor een andere bestuurlijke maatregel (bijvoorbeeld oplegging van een boete of intrekking van een vergunning); of de wet of de beleidsregel voorziet in de mogelijkheid tot intrekking van een eenmaal gegeven waarschuwing. Wellicht zijn ook andere omstandigheden in dit verband relevant, waarbij mogelijk kan worden gedacht aan een eventueel punitief of diffamerend karakter van de waarschuwing. Verder verzoek ik u in te gaan op hetgeen de rechtbank over artikel 5:34, tweede lid, van de Awb heeft overwogen. Tevens verzoek ik u in te gaan op de gevolgen van het aanmerken van een waarschuwing als een besluit, waarbij kan worden gedacht aan de formele rechtskracht van het besluit waarbij de waarschuwing is gegeven, indien deze niet in bezwaar en beroep wordt aangevochten en de betekenis daarvan bij de beoordeling van een op de waarschuwing volgende maatregel. Heeft de gewaarschuwde (nog) mogelijkheden om in de vervolgprocedure de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden te betwisten? Aan de hand van de antwoorden op de hiervoor gestelde vragen verzoek ik u een standpunt in te nemen over de vraag of de in deze zaak door de minister gegeven waarschuwing als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb moet worden aangemerkt."

In de brief wordt tot slot door de voorzitter aangegeven dat de vraagstelling op de website van de Raad van State zal worden gepubliceerd, waarbij een ieder de gelegenheid wordt geboden te reageren op de vraagstelling. Zij die reageren worden in de oproep aangeduid als ‘meedenkers (amicus curiae)’. Mij wordt verzocht de reacties bij mijn conclusie te betrekken.

2.3. De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb).

2.4. Bij brief van 19 oktober 2017, ingekomen op 23 oktober 2017, heeft de minister van SZW gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de reactie gaat de minister gedetailleerd in op alle aspecten van de aan mij gesteld vraag en concludeert hij:

"Mijn conclusie is dat zowel de waarschuwing in het algemeen als de waarschuwing van artikel 28a Arbowet in het bijzonder, geen besluiten zijn, omdat het rechtsgevolg ontbreekt."

In deze conclusie zal ik met de door de minister aangevoerde (extra) argumenten rekening houden. De reactie bevat geen verzoek om in de conclusie aandacht te besteden aan aspecten die de voorzitter niet heeft genoemd.

2.5. Op de website van de Raad van State is in de periode van 22 september 2017 tot en met 20 oktober 2017 een ieder de gelegenheid geboden om als ‘meedenker’ (amicus curiae), te reageren op de aan mij voorgelegde vragen. In die periode zijn 25 reacties binnengekomen. Zij zijn afkomstig uit de wetenschap, de advocatuur, het bedrijfsleven, van overheidsinstanties, wetenschappelijke verenigingen en individuele personen. Van de reacties strekken 13 ertoe de waarschuwing van de minister aan te merken als een ‘besluit’ in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, dan wel daarmee voor de rechtsbescherming gelijk te stellen. Vier meedenkers stellen dat de waarschuwing niet als een appellabel besluit moet worden aangemerkt en in de andere reacties wordt op dit punt geen expliciet standpunt ingenomen, maar wordt een analyse van de mogelijke antwoorden op de voorliggende rechtsvragen gegeven. In de meeste reacties wordt ook ingegaan op de door de voorzitter genoemde factoren die relevant zouden kunnen zijn voor het rechtskarakter van de waarschuwing en de mogelijke gevolgen van een bepaalde keuze.

Diverse reacties bevatten, om de vraag naar het rechtskarakter van de waarschuwing in perspectief te plaatsen, informatie over het rechtskarakter van met de waarschuwing (enigszins) vergelijkbare handhavingsmaatregelen, zoals de enkele of zelfstandige last en de bindende aanwijzing. Verder wijzen veel ‘meedenkers’ op de (rechts)gevolgen die een waarschuwing in het algemeen, en die op grond van artikel 28a Arbowet in het bijzonder, kan hebben binnen, maar ook buiten de context van het wettelijke kader op grond waarvan zij worden gegeven, in de aanhangige zaak de Arbowetgeving. Ten slotte bevatten sommige reacties informatie over de asbestproblematiek die aanleiding is geweest voor de waarschuwing die in deze zaak centraal staat en de rechterlijke beoordeling daarvan.

De voorzitter heeft mij verzocht om de reacties van de meedenkers bij mijn conclusie te betrekken. Dat zal ik doen. Wat betreft verantwoording hiervan, is van belang dat niet is gecommuniceerd dat de ingezonden reacties met naam en toenaam in een openbare conclusie zullen worden vermeld. Omdat ik niet kan uitsluiten dat sommige (of veel) meedenkers het niet op prijs zouden stellen als hun naam en standpunt openbaar zouden worden gemaakt, zij op die openbaarmaking hoe dan ook niet bedacht hoefden te zijn en om redenen van privacy van betrokkenen, kan ik hierna daarom niet met naam en toenaam verantwoorden in hoeverre bepaalde standpunten zijn ontleend of geïnspireerd door een bepaalde reactie. Wel zal ik in het volgende punt, waarin ik op de opbouw van de conclusie inga, een generieke en dus globale verantwoording geven van de betekenis van diverse reacties voor het betreffende onderdeel. Bovendien zal ik in het vervolg regelmatig geanonimiseerd verwijzen naar een of sommige amicus-reacties. Volledig transparant is dat niet omdat de professionele achtergrond van de betreffende meedenkers - en dus hun mogelijke belang bij mijn standpunten in deze conclusie - niet duidelijk is, (zie noot 1) maar bij deze conclusie is het helaas niet anders.

2.6. In het vervolg van deze conclusie ga ik eerst, in paragraaf 3, in op het spanningsveld tussen de dogmatiek (het besluitbegrip), het belang van een effectieve rechtsbescherming en dat van een effectieve handhaving, waarbinnen de vraag van de voorzitter kan worden gesitueerd. Hoewel sommige meedenkers hieraan wel refereren, hebben hun reacties voor deze paragraaf geen overwegende betekenis gehad. (zie noot 2) Dat is anders voor paragraaf 4, waarin ik een overzicht geef van de stand van het recht met betrekking tot het rechtskarakter van de waarschuwing en van diverse andere handhavingsmaatregelen die daarmee enige of veel gelijkenis vertonen. Voor deze paragraaf heb ik dankbaar gebruik gemaakt van de informatie uit diverse reacties. In paragraaf 5 begint de beantwoording van de vragen van de voorzitter en geef ik in algemene zin aan welke factoren van belang zijn voor het aanmerken van een waarschuwing als een Awb-besluit of om een waarschuwing voor de rechtsbescherming daarmee gelijk te stellen. In paragraaf 6 worden deze factoren toegepast op de waarschuwing op grond van artikel 28a Arbowet. Bij sommige factoren - in paragraaf 5 en 6 zal ik specifieker zijn - is belangrijke informatie ontleend aan de reacties. Op de door mij gemaakte afwegingen en keuzes zijn sommige reacties en de inbreng van partijen ook van invloed geweest. Over deze (ook onbewuste) invloed kan ik geen specifieke verantwoording geven.

3. Achtergrond en spanningsveld

3.1. De vraag van de voorzitter betreft de appellabiliteit van de waarschuwing in algemene zin, en de waarschuwing van artikel 28a Arbowet in het bijzonder. Voor de beantwoording van die vraag is onder het Awb-regime essentieel of de waarschuwing kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb, en wel - omdat een waarschuwing niet van algemene strekking is - als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede Awb. Op grond van artikel 8:1 Awb staat immers alleen tegen besluiten voor belanghebbenden beroep open op de bestuursrechter.

Het begrip ‘besluit’ is een juridisch-dogmatisch begrip dat, ondanks zijn lange geschiedenis, aan de randen nog steeds tot veel discussie leidt. Ware dat niet zo geweest, dan had de voorzitter zijn vragen niet hoeven te stellen. Deze discussie is deels terug te voeren op de spanning tussen de instrumentele en beschermende functie van het bestuursrecht. Vanuit de instrumentele functie van het bestuursrecht staat het algemeen belang van effectieve uitvoering en handhaving van overheidsbeleid voorop en kan men een voorkeur hebben voor een beperkt besluitbegrip, omdat die effectiviteit anders wellicht wordt belemmerd door een te veel aan rechtsbescherming(smomenten). Vanuit de beschermende functie prevaleert juist het belang van individuele effectieve rechtsbescherming en daarmee van een ruimere uitleg van het daarvoor bepalende begrip ‘besluit’.

Aldus kan de vraag van de voorzitter worden gesitueerd in het spanningsveld van drie invalshoeken, namelijk de juridische dogmatiek van het besluitbegrip (punt 3.4), het belang van effectieve uitvoering en handhaving (punt 3.3) en het belang van individuele effectieve rechtsbescherming (punten 3.5 en 3.6). (zie noot 3) Het doel van deze conclusie is om in dit spanningsveld het juiste midden te vinden. Hierna werk ik deze drie invalshoeken nader uit.

3.2. Een effectief overheidsbeleid kan niet zonder instrumenten van handhaving, waarmee de naleving van wettelijke overheidsnormen wordt bevorderd en, indien nodig, kan worden afgedwongen en overtredingen kunnen worden bestraft. Met het oog hierop regelt de Awb drie bestuurlijke sancties, de herstelsancties last onder bestuursdwang en last onder dwangsom, en de bestraffende bestuurlijke boete. Daarnaast kan ook de intrekking van een begunstigend besluit als sanctie worden toegepast. De oplegging van al deze sancties is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, zodat daartegen beroep op de bestuursrechter openstaat.

De ‘waarschuwing’ is in de Awb niet geregeld, (zie noot 4) ook al is zij zo oud als de oudste van de in de Awb geregelde sancties, de last onder bestuursdwang, en maakt zij in de praktijk vaak deel uit van het handhavingsinstrumentarium. Zoals hierna, in punt 4.2, nader wordt aangegeven, werd de ‘last’ onder bestuursdwang in een wat grijzer verleden aangeduid als ‘waarschuwing’ (of aanzegging) en had zij als doel om een overtreder ertoe te bewegen de door de overheid gestelde regels na te leven, bij gebreke waarvan de overheid de overtreding zelf kon afdwingen met, wat toen nog heette, ‘politiedwang’. Beide hier genoemde doeleinden van deze ‘oude’ waarschuwing - namelijk zij beoogt primair om een overtreder zelf ertoe te bewegen aan de overtreding een eind te maken en, als de overtreder dat niet doet, kan de overheid sanctionerend optreden - zijn nog steeds kenmerkend voor de waarschuwing in algemene zin.

Dat de daadwerkelijke oplegging van een sanctie vaak vooraf wordt gegaan door een waarschuwing kan overigens ook voortvloeien uit de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder artikel 3:4 Awb. Op grond daarvan kan het immers onevenredig zijn als de overheid op een eerste overtreding direct reageert met het zware middel van een sanctie. In het echte leven is dat trouwens niet anders. Zo zullen ouders een ondeugend kind pas bestraffen met een draai om de oren (vroeger), huisarrest of inbeslagname van zijn GSM, nadat het eerst (diverse keren) is gewaarschuwd.

3.3. Hoewel de waarschuwing dus zeker niet nieuw is, lijkt zij als handhavingsmiddel de laatste twee decennia wel in opmars. Dat blijkt uit de rechtspraak die in punt 4.8 e.v. wordt besproken en eigenlijk ook uit de vraag van de voorzitter. Deze opmars heeft vermoedelijk mede te maken met de invloed die de theorie van ‘responsive regulation’ van Ayres & Brainwaith heeft gehad op de strategie van veel Nederlandse toezichthouders. (zie noot 5) Heel (te) kort gezegd, komt deze theorie erop neer dat een effectieve toezichthouder eerst en vooral moet sturen op de vrijwillige naleving van de regels (compliance) door de ondertoezichtgestelden door middel van overreding, overtuiging, informatievoorziening en andere informele middelen. (zie noot 6) Voor formele sancties is in die theorie pas plaats als deze compliance strategie niet heeft gewerkt. ‘Speaking softly, while carrying a big stick’ is het motto. De door hen voorgestane opbouw van ‘handhavingsmiddelen’ wordt gevisualiseerd in hun beroemde piramide.

Hoewel deze piramide nogal Amerikaans georiënteerd is en Nederlandse herstelsancties als de last onder bestuursdwang of dwangsom er bijvoorbeeld geen plaats in hebben, lijkt mij de gedachte er achter wel duidelijk. Overigens heeft Braithwaith in zijn nieuwere werk van de piramidemetafoor in zoverre afstand gedaan, dat hij niet langer van mening is dat de daarin aangegeven volgorde van maatregelen altijd gevolgd zou moeten worden. (zie noot 7) Dat neemt niet weg dat effectieve handhavers volgens hem nog steeds dienen te beschikken over het palet van zachte en harde beïnvloedings- en handhavingsmiddelen, zij het dat er niet bij voorhand een voorkeur bestaat voor het kiezen voor bestraffing, motiveren of overtuigen. De dominante strategie van veel toezichthouders is dan ook ‘hard waar het moet en zacht waar het kan’.

Wat opvalt in de ‘responsive regulation’-theorie en van belang is voor deze conclusie is dat de waarschuwing (‘warning letter’) in de hiërarchie van handhavingsinstrumenten bijna onderaan staat. Zij wordt beschouwd als het laatste middel gericht op compliance, voordat formele sancties worden ingezet, te beginnen met de ‘civil penalty’ (bestuurlijk boete). Gelet op deze plaats, is het vermoedelijk minder passend om de waarschuwing te formaliseren door deze - in termen van de Awb - aan te merken als een in rechte appellabel besluit. In dat geval resteert er in de piramide immers nog maar één echt compliance-middel (overreding), terwijl de theorie juist inzet op compliance. Bovendien wordt de waarschuwing als gevolg van haar appellabiliteit een conflictueus instrument en verliest zij een deel van haar effectiviteit.

Gelet hierop denk ik dat de waarschuwing in de handhavingstheorie en trouwens ook in het beleid van Nederlandse toezichthouders wordt beschouwd als ‘zacht’ instrument gericht op vrijwillige naleving. In die visie past het niet dat over die waarschuwing op zich al kan worden geprocedeerd en zou zij dus niet moeten worden aangemerkt als Awb-besluit. Deze visie is niet beslissend voor de kwalificatie van de waarschuwing, maar is wel iets om rekening mee te houden.

3.4. Ik stap over op de dogmatisch-juridische betekenis van het besluitbegrip. Over die betekenis heb ik eerder geschreven in mijn conclusie van 12 november 2014, (zie noot 8) in verband met de reactie op een melding. In deze conclusie beperk ik mij daarom tot de hoofdlijnen.

Volgens artikel 1:3, eerste lid, Awb, wordt als besluit verstaan ‘een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling’. Om te kunnen worden aangemerkt als rechtshandeling, is het - volgens de memorie van toelichting op het artikel - noodzakelijk dat de beslissing "is gericht op enig rechtsgevolg". (zie noot 9) Dat rechtsgevolg moet extern zijn, zodat beslissingen met een zuiver intern karakter niet kwalificeren als besluit. Een beslissing is gericht op rechtsgevolg, als zij beoogt dat er een verandering optreedt in de wereld van het recht. Daarvan is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling sprake als "zij erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor één of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of zaak vast te stellen". In de literatuur worden vergelijkbare definities gehanteerd.

Volgens Van Wijk/Konijnbelt & Van Male is van rechtsgevolg sprake: (zie noot 10) "(a) als er een verandering optreedt in de bestaande rechten, verplichtingen of bevoegdheid van een of meer rechtssubjecten; of (b) wanneer er verandering optreedt in de juridische status van een persoon of object of wanneer een rechtssubject in het leven wordt geroepen; dan wel (c) als het bestaan van zekere rechten, verplichtingen, bevoegdheden of status bindend wordt vastgesteld."

Volgens Schreuder-Vlasblom is een rechtshandeling: (zie noot 11) "een definitieve en oorspronkelijke beslissing gericht op de wijziging dan wel nadere bepaling of constitutieve vaststelling van rechtsposities of rechtsverhoudingen of de toekenning van bevoegdheden. Dat vergt een publieke regeling, houdende een bevoegdheid die in dat rechtsgevolg voorziet."

Van de hier bedoelde verandering of vaststelling is in beginsel geen sprake als de rechtsgevolgen rechtstreeks voortvloeien uit de wet en de beslissing van het bestuursorgaan er niet op is gericht daarin verandering aan te brengen. (zie noot 12) Ten slotte moet een rechtshandeling om als Awb-besluit te worden aangemerkt een ‘publiekrechtelijke’ zijn. Daartoe moet zij - met het oog op het legaliteitsbeginsel - in principe zijn gebaseerd op een publiekrechtelijk wettelijk voorschrift, ook al erkent de rechtspraak om strategische redenen (zie punt 3.5) ook enkele andere grondslagen. (zie noot 13)

Veruit de meeste besluiten worden als zodanig aangemerkt omdat zij rechtsscheppend (constitutief) zijn. Daarnaast blijkt uit de hiervoor gegeven definities en de literatuur dat ook beslissingen die rechtsvaststellend (declaratoir) zijn onder omstandigheden een besluit kunnen zijn. (zie noot 14) In de Wet beroep administratieve beschikkingen - die op dit punt volgens de MvT bij de Awb nog steeds relevant is voor de uitleg van de Awb (zie noot 15) - werd zelfs expliciet bepaald dat een beschikking ook gericht kon zijn op "de vaststelling van een bestaande rechtsverhouding". Onder welke omstandigheden beslissingen of handelingen als rechtsvaststellend besluit kunnen worden aangemerkt is minder duidelijk, omdat een algemeen aanvaarde definitie niet bestaat en vooral de grens ten opzichte van de - in punt 3.6 te bespreken - ‘bestuurlijke rechtsoordelen’ omstreden is. (zie noot 16) Kort en goed is het daarbij de vraag of de rechtsgevolgen van het oordeel voortvloeien uit de wet zelf (geen besluit) of uit de vaststelling ervan door dat oordeel (wel besluit). Zoals aangegeven in mijn conclusie van 12 november 2014, (zie noot 17) spreek ik van een rechtsvaststellend besluit, indien (a) de rechtsgevolgen ervan worden bepaald door de wet, (b) die rechtsgevolgen pas kunnen intreden ten gevolge van de in concreto bindende vaststelling door het bestuur, en (c) het bestuur door deze beslissing zichzelf bindt. Het tweede kenmerk maakt dat het rechtsvaststellende besluit op rechtsgevolg is gericht; zonder dat besluit kunnen de door de wet bepaalde rechtsgevolgen niet intreden. (zie noot 18)

3.5. Hiervoor is ingegaan op de juridisch-dogmatische betekenis van het begrip ‘besluit’, dat onder Awb bepalend is voor het beroepsrecht op de bestuursrechter. Nu komt het voor dat een overheidshandeling op grond van de dogmatiek niet kan worden aangemerkt als een besluit, terwijl er om redenen van effectieve rechtsbescherming wel behoefte bestaat om die handeling te kunnen aanvechten. De bestuursrechters lossen deze spanning soms op door het hanteren van een strategisch besluitbegrip, waarbij een beslissing die dogmatisch geen besluit is, toch als zodanig wordt aangemerkt, dan wel door die handeling voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen. (zie noot 19) In dat geval is de bestuursrechter bevoegd om over de rechtmatigheid van de handeling te oordelen.

Dit strategisch besluitbegrip ziet men op het grensvlak van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtshandelingen in de zogenoemde publieketaakjurisprudentie, waarin een aan het privaatrecht ontleende bevoegdheid van een bestuursorgaan ter uitvoering van een ‘publieke taak’ door de bestuursrechter wordt geconverteerd in een (appellabel) Awb-besluit. (zie noot 20) Belangrijker voor deze conclusie is het strategisch gebruik van het besluitbegrip op het grensvlak van feitelijke en rechtshandelingen in de rechtspraak over de zogenoemde bestuurlijke rechtsoordelen, waarop ik in het volgende punt nader inga.

Ten slotte merk ik op dat duidelijkheid over het besluitkarakter van een bepaalde handeling soms ook wordt geschapen door de wetgever. In dat geval wordt in de wet bepaald dat een bepaalde handeling waarvan het besluitkarakter op grond van de in punt 3.4 genoemde elementen niet zonder meer vaststaat, om redenen van rechtszekerheid en rechtsbescherming toch als Awb-besluit moet worden aangemerkt of daarmee voor de rechtsbescherming moet worden gelijkgesteld. (zie noot 21)

3.6. Een bestuurlijk rechtsoordeel is een zelfstandig en definitief bedoeld oordeel van een bestuursorgaan over de toepasselijkheid van een wettelijk voorschrift aangaande de toepassing waarvan dat orgaan bevoegdheden heeft. (zie noot 22) Rechtsoordelen hebben bijvoorbeeld betrekking op de vergunningplichtigheid van een handeling of de verenigbaarheid van de handeling met de wettelijke voorschriften. Soms, namelijk als het gaat om een wettelijk rechtsoordeel dat voldoet aan de in punt 3.4 vermelde criteria, kunnen zij worden aangemerkt als rechtsvaststellend besluit en zijn zij om die reden appellabel.

Daarnaast zijn er buitenwettelijke rechtsoordelen. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechters worden deze in beginsel niet aangemerkt als Awb-besluit, omdat het rechtsgevolg ervan rechtstreeks voortvloeit uit de wet en niet uit het oordeel van het bestuur (zie punt 3.4). (zie noot 23) Diezelfde rechtspraak maakt om redenen van rechtsbescherming echter een uitzondering als de alternatieve weg om over het oordeel een rechterlijke uitspraak te krijgen - voor de aanvrager het indienen van een vergunningaanvraag, waarna de beslissing daarover in rechte kan worden aangevochten, voor derden het verzoeken om handhaving et cetera - in het concrete geval ‘onevenredig bezwarend (of belastend)’ wordt geacht. (zie noot 24) In dat geval wordt in die rechtspraak het bestuurlijk rechtsoordeel soms aangemerkt als Awb-besluit of, en dat lijkt thans de heersende lijn, voor de rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld. Deze rechtspraak, die overigens niet onomstreden is, (zie noot 25) staat in de conclusie niet ter discussie. Zij wordt gevolgd door alle hoogste bestuursrechters.

3.7. Ik kom tot een afronding van deze inleidende beschouwingen. In het voorgaande heb ik het spanningsveld geschetst waarbinnen de vraag van de voorzitter over de appellabiliteit van de waarschuwing kan worden gesitueerd. Daarbij spelen drie perspectieven een rol. In de eerste plaats is dat de (neutrale) juridisch-dogmatische betekenis van het begrip ‘besluit’ van artikel 1:3 Awb, omdat alleen tegen besluiten beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. Hoewel het begrip ‘besluit’ een lange geschiedenis kent, bestaat aan de randen ervan nog steeds discussie. Bij de keuzes aan die randen is in de eerste plaats het perspectief van effectieve rechtsbescherming van belang. Vanuit dat perspectief hanteren bestuursrechters een strategisch besluitbegrip en merken zij soms beslissingen die volgens de dogmatiek niet zouden worden aangemerkt als Awb-besluit, (voor de rechtsbescherming) toch als zodanig aan. Daartegenover staat het perspectief van een effectieve handhaving op grond waarvan het wenselijk kan zijn het besluitbegrip niet te zeer op te rekken, omdat die handhaving anders wordt belemmerd door (te) veel rechtsbeschermings(smomenten). Het doel van deze conclusie is zoals gezegd om ten aanzien van de waarschuwing in dit spanningsveld het juiste midden te vinden.

4. De waarschuwing in perspectief

Inleiding

4.1. In deze paragraaf ga ik in op de juridische stand van zaken met betrekking tot het rechtskarakter en appellabiliteit van de waarschuwing en plaats ik deze kwestie in perspectief door ook aandacht te besteden aan de appellabiliteit van een aantal (enigszins) vergelijkbare handhavingsinstrumenten. Dit geschiedt aan de hand van de rechtspraak, de (parlementaire stukken over de) wettelijke regeling van sommige waarschuwingen en andere instrumenten en de belangrijkste literatuur.

De instrumenten die ik, in aanvulling op de waarschuwing, bespreek zijn de last onder bestuursdwang en de enkele of zelfstandige last (inclusief de bindende aanwijzing). Daarnaast besteed ik aandacht aan de openbaarmakingsbeslissingen (naming & shaming) in relatie tot de waarschuwing en - op uitdrukkelijk verzoek van de voorzitter - aan de zogenoemde nihil-boete. Wat betreft de waarschuwing gaat de aandacht vooral uit naar waarschuwingen als onderdeel van een sanctieregime, omdat de conclusie daarop primair betrekking heeft. Daarnaast besteed ik ook aandacht aan rechtspositionele waarschuwingen en komen in het kader van de bespreking van openbaarheidsbeslissingen ook waarschuwingen gericht tot het publiek kort aan de orde. Dergelijke waarschuwingen hebben als primair doel het informeren van het publiek, maar kunnen informatie bevatten over overtredingen die door een onderneming zijn begaan (en die aanleiding kunnen zijn voor een waarschuwing van de overtreder). Aldus bespreek ik alle soorten waarschuwingen die bij mijn weten - en die kennis is niet alleen gebaseerd op de rechtspraak en wetgeving, maar ook op de informatie uit de amicus-brieven - in het Nederlands recht bestaan.

Met deze selectie kom ik tegemoet aan veel, maar niet alle wensen van de meedenkers die een reactie hebben ingezonden. Meer in het bijzonder ga ik niet in op de informatievordering of -beschikking, het voorwaardelijke sepot van 167, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, de/het normoverdragende brief/gesprek (waarvan de Autoriteit Financiële Markten (AFM) veelvuldig gebruik maakt) (zie noot 26) en de informele zienswijze (die wordt toegepast door de Autoriteit Consument en Markt (ACM)). Deze keuze heeft primair te maken met de beperkte tijd die voor een conclusie beschikbaar is. Daarbinnen kan ik deze onderwerpen niet op verantwoorde wijze bespreken.

De last onder bestuursdwang

4.2. Om de waarschuwing in perspectief te kunnen plaatsen, is het prettig om ook een baken te hebben, waarvan het rechtskarakter in termen van de Awb duidelijk is. Daarom besteed ik kort aandacht aan - wat nu heet - de last onder bestuursdwang, een herstelsanctie waarvan het besluitkarakter inmiddels onomstreden is. (zie noot 27) Zij behelst in wezen een waarschuwing aan een overtreder om zich aan van overheidswege gestelde voorschriften te houden, bij gebreke waarvan de overheid zelf feitelijk zal optreden. Om het primaire doel dat de betrokkene bij voorkeur zelf een eind maakt aan de overtreding beter tot uitdrukking te laten komen, is de term ‘bestuursdwang’ bij de inwerkingtreding van de Vierde tranche Awb veranderd in ‘last onder bestuursdwang’ (vgl. art. 5:21 Awb). Van Buuren e.a. stellen in dit verband:

"Deze terminologie zou volgens de memorie van toelichting beter tot uitdrukking brengen dat het feitelijk optreden door de overheid (slechts) als stok achter de deur fungeert, maar dat het de bedoeling is dat betrokkenen naar aanleiding van de aankondiging van dit optreden eieren voor hun geld kiezen en zelf de benodigde maatregelen nemen. In de praktijk zou de aankondiging van bestuursdwang meestal ook op die manier werken, waardoor het niet tot feitelijk optreden van overheidszijde komt." (zie noot 28)

Deze verandering - van ‘bestuursdwang’ in ‘last onder bestuursdwang’ - beoogt ook om buiten twijfel te stellen, dat deze sanctie kan worden aangemerkt als een Awb-besluit. (zie noot 29) Dat was in het verleden minder vanzelfsprekend dan nu wellicht wordt gedacht. Omdat de discussie over het rechtskarakter van bestuursdwang wel enige gelijkenis vertoont met die over de waarschuwing, ga ik daarop kort in.

Tot ver in de jaren zeventig van de vorige eeuw werd - wat toen heette - ‘politiedwang’ opgevat als feitelijk handelen, omdat bestuursorganen daarbij niet meer deden dan het feitelijk herstellen van hetgeen in strijd met de wettelijke bepalingen was opgericht. (zie noot 30) Dit veranderde met een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 7 oktober 1977, (zie noot 31) waarin zij moest oordelen over een waarschuwing inhoudende dat binnen 30 dagen na verzending van de waarschuwing, betrokkene de door hem zonder vergunning gebouwde uitbreiding van een volière diende te slopen of een bouwvergunning daarvoor diende aan te vragen, bij gebreke waarvan de uitbreiding door de gemeente op kosten van appellant zou worden gesloopt. De Afdeling overwoog als volgt:

"Ingevolge art. 152, eerste lid, Gemeentewet, hebben verweerders de bevoegdheid tot het in de vorige toestand doen herstellen van hetgeen in strijd met de betreffende wettelijke bepalingen is opgericht. Voor het gebruik maken van deze bevoegdheid is op grond van art. 152, tweede lid, Gemeentewet, spoedeisende gevallen uitgezonderd, een voorafgaande schriftelijke waarschuwing vereist. Deze waarschuwing is een voorwaarde voor het rechtsgeldig uitoefenen van de bevoegdheid tot politiedwang en derhalve op een rechtsgevolg gericht. In een schrijven van het bevoegde administratief orgaan, dat een waarschuwing als bedoeld inhoudt, is dan ook een besluit vervat, dat naar het oordeel van de Afdeling als een beschikking in de zin van art. 2, eerste lid, Wet Arob moet worden aangemerkt." (zie noot 32)

Op deze uitspraak en vooral de dogmatische onderbouwing ervan kwam nogal wat kritiek, onder meer van Scheltema en Van Buuren. (zie noot 33) Beiden achtten de waarschuwing geen beschikking, Scheltema, omdat zij niet is gericht op rechtsgevolg en dus geen rechtshandeling is, en Van Buuren omdat de waarschuwing geen nieuwe rechten of verplichtingen in het leven roept, laat staan daarop is gericht.

Scheltema: (zie noot 34) "Maar ik wil niet verhelen dat ik de waarschuwing moeilijk als een beschikking kan zien. De belangrijkste zin uit de motivering van de juist gewezen uitspraak is: ‘Deze waarschuwing is een voorwaarde voor het rechtsgeldig uitoefenen van de bevoegdheid tot politiedwang en derhalve op een rechtsgevolg gericht’. Logisch geheel sluitend lijkt mij deze redenering niet. Niet iedere handeling die een voorwaarde is voor het intreden van rechtsgevolgen is daarmee een rechtshandeling. De zogenaamde potestatieve voorwaarde wordt dan ook niet als een rechtshandeling beschouwd (tenzij het vervullen van de voorwaarde op zichzelf een rechtshandeling is). Om een voorbeeld te nemen: een gemeente krijgt een collectie schilderijen aangeboden onder de voorwaarde dat zij daarvoor een museum laat bouwen. Het (besluit tot het) bouwen van dat museum is daarmee nog geen rechtshandeling of beschikking geworden."

Van Buuren: (zie noot 35) "Van een konstitutieve beschikking kan hier niet gesproken worden omdat de waarschuwing geen nieuwe rechten of verplichtingen in het leven roept, laat staan daarop gericht is. Door de waarschuwing verandert er niets in de rechtens bestaande juridische situatie. De waarschuwing herinnert de burger slechts aan zijn verplichting en kondigt een feitelijk optreden van het bestuur aan. Ook een deklaratoire beschikking kan men in de schriftelijke mededeling of waarschuwing niet zien. (…) M.i. kan men de bedoelde waarschuwing slechts als een beschikking zien, wanneer de wet politiedwang uitsluitend na en op basis van die waarschuwing (die dan geen zuivere waarschuwing meer zou zijn) mogelijk zou maken."

Het voorgaande illustreert dat de spanning tussen de dogmatiek van het besluitbegrip en de wens om rechtsbescherming te verlenen (zie punt 3.5) van alle tijden is. In feite was de uitspraak van de Afdeling de eerste waarin zij, om rechtsbescherming te kunnen verlenen, een strategisch besluitbegrip toepaste. De toevoeging ‘last’ in artikel 5:21 Awb beoogt aan deze spanning een einde te maken, omdat zij een duidelijke juridische verplichting inhoudt tot herstel van de overtreding en dus een besluit is. (zie noot 36)

Het strategisch besluitbegrip kent ook zijn grenzen. Deze ziet men bijvoorbeeld bij de schriftelijke vooraankondiging van een last onder bestuursdwang. Zo’n vooraankondiging behelst de mededeling dat bij de voortzetting van of een volgende overtreding rekening moet worden gehouden met een nader te nemen bestuursdwangbesluit. Zij brengt die overtreding in kaart en maakt de te nemen maatregelen duidelijk. Door betrokkene zal zij ongetwijfeld worden opgevat als een waarschuwing die men in geval van betwisting van de overtreding in rechte zou willen aanvechten. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is dat echter niet mogelijk, omdat de vooraankondiging niet op rechtsgevolg is gericht en dus niet kan worden aangemerkt als Awb-besluit. (zie noot 37) Zij bevat, anders dan de last onder bestuursdwang, geen juridische verplichting en geeft evenmin aan dat van overheidswege maatregelen zullen volgen als betrokkene die niet zelf neemt. In feite is er - zoals Van Buuren e.a. stellen - met de aankondiging "nog niets (definitief) beslist". (zie noot 38) Aldus loopt men aan tegen de harde dogmatisch grenzen van het Awb-besluitbegrip.

De enkele (zelfstandige) last of bindende aanwijzing

4.3. Een handhavingsmiddel dat gelijkenis kan vertonen met de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime is de enkele of zelfstandige last, waaronder ook de bindende aanwijzing valt. (zie noot 39) De enkele last kan worden gedefinieerd als een door een bestuursorgaan, al dan niet naar aanleiding van een overtreding opgelegde, normconcretiserende verplichting tot het verrichten van een bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften. Voert de belanghebbende de last niet uit, dan kan het bestuursorgaan ter effectuering ervan in de regel een bestuurlijke sanctie opleggen. (zie noot 40)

De ‘enkele last’ komt men tegen in artikel 5:2, tweede lid, Awb, waarin wordt bepaald dat ‘de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen geen bestuurlijke sanctie is’. In de memorie van toelichting bij de Derde Tranche Awb wordt hierover het volgende vermeld. (zie noot 41)

"Een aantal bestuursrechtelijke wetten geeft aan een bestuursorgaan de bevoegdheid om een burger of een onderneming de verplichting op te leggen bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften te verrichten. Men spreekt dan wel van een zelfstandige of enkelvoudige last. Bekende voorbeelden zijn de aanschrijving tot woningverbetering ingevolge artikel 14 Woningwet, de eis tot naleving ingevolge artikel 27 Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de bindende aanwijzing van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie ingevolge artikel 5a Elektriciteitswet 1998. Tegen het niet uitvoeren van een dergelijke last kan veelal met bestuurlijke sancties worden opgetreden. In veel gevallen wordt echter ook de last zelf opgelegd naar aanleiding van een overtreding. De wetgever heeft het in deze gevallen echter wenselijk geacht, dat het bestuur eerst nader zou concretiseren welke verplichtingen voor de burger uit de overtreden norm voortvloeien, alvorens naleving van die verplichtingen daadwerkelijk door het bestuur kan worden afgedwongen. Gelet hierop is het niet wenselijk ook de enkelvoudige last zelf als een bestuurlijke sanctie aan te merken. Nu de omschrijving van het eerste lid daaromtrent enige twijfel zou kunnen doen rijzen, is in het tweede lid uitdrukkelijk bepaald dat een enkelvoudige last geen bestuurlijke sanctie is."

In deze passage komen de elementen van de definitie die ik hiervoor van de ‘enkele last’ heb gegeven naar voren en blijkt dat zowel de aloude aanschrijving tot woningverbetering op grond van de Woningwet (oud) als de bindende aanwijzing uit de moderne markttoezichtwetten als ‘enkele last’ worden aangemerkt. Volgens artikel 5:2, derde lid, Awb en de toelichting is de enkele last geen bestuurlijke sanctie. Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat het geen Awb-besluit is.

Met de inwerkingtreding op 1 januari 2017 van de wet Wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de ACM gehouden toezicht is het woud van (bindende) aanwijzingsbevoegdheden waarover de (voorgangers van de) ACM (NMa, Opta, CA) beschikte(n) geharmoniseerd. In dat kader is ook de begripsvorming verhelderd, een verheldering die deels ook is doorgevoerd in de Wet financieel toezicht (Wft). De memorie van toelichting bevat in dit verband de volgende passsage. (zie noot 42)

"Het instrument van de bindende aanwijzing dat de ACM kan inzetten jegens ondernemers of ondernemersverenigingen, komt in een aantal materiële wetten voor. Soms kan een bindende aanwijzing alleen worden opgelegd vanwege een overtreding, soms is die beperking er niet. Ook wordt in plaats van het begrip «bindende aanwijzing» soms het begrip «aanwijzing» gehanteerd. In dit wetsvoorstel wordt voorgesteld deze terminologie te harmoniseren. De harmonisatie is beperkt tot de in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb bedoelde lasten of aanwijzingen. Het gaat dan om normconcretiserende lasten die al dan niet vanwege een overtreding worden opgelegd. Doel van dergelijke lasten is de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften. Deze lasten worden aangeduid als «zelfstandige lasten». Het begrip «bindende aanwijzing» wordt in dit wetsvoorstel gereserveerd voor zelfstandige lasten die worden opgelegd wegens een overtreding. Voor zelfstandige lasten die niet vanwege een overtreding worden opgelegd introduceert dit wetsvoorstel in de betreffende materiële wetten het begrip «bindende gedragslijn»."

Uit deze passage blijkt dat op het terrein van het markttoezicht een heldere begripsmatige keuze is gemaakt. De ‘enkele last’ van artikel 5:2, derde lid, Awb wordt aangeduid als ‘zelfstandige last’ en betreft alle normconcretiserende lasten met als doel de bevordering van de naleving van wettelijke voorschriften. Binnen die groep wordt onderscheid gemaakt tussen de ‘bindende aanwijzing’, een zelfstandige last die is opgelegd wegens een overtreding, en de ‘bindende gedragslijn’, een zelfstandige last die niet wordt opgelegd wegens een overtreding.

Hierna wordt ingegaan op de vraag of de enkele/zelfstandige last een Awb-besluit is. Daarbij merk ik op dat de (bindende) aanwijzingen, waarover het CBB heeft geoordeeld dateren van voor de invoering van de begripsmatige verheldering die hiervoor is vermeld en dus ook enkele (zelfstandige) lasten betreffen die sinds begin 2017 worden aangeduid als ‘bindende gedragslijn’.

4.4. In de literatuur wordt er algemeen vanuit gegaan dat de enkele (zelfstandige) last, inclusief de bindende aanwijzing een (appellabel) Awb-besluit is. (zie noot 43) Dat blijkt ook uit de relevante wetgeving, de toelichting erop en/of de rechtspraak erover. De kwalificatie als besluit wordt in de rechtspraak inmiddels zo vanzelfsprekend geacht, dat zij niet nader wordt toegelicht. Hierna vermeld ik zowel van de Afdeling als het CBB diverse uitspraken, waarin een last een Awb-besluit wordt geacht en inhoudelijk wordt beoordeeld, waarbij ik nu en dan ook verwijs naar de wet(sgeschiedenis). Uit het overzicht blijkt de diversiteit aan ‘enkele lasten’ die ons recht kent.

De Afdeling acht onder meer de volgende ‘enkele (zelfstandige) lasten’ een Awb-besluit. (zie noot 44)

- Artikel 13 e.v. Woningwet: (zie noot 45) deze lasten worden appellabele besluiten geacht in onder meer ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3240, ABRvS 20 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1892, en ABRvS 14 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BS8849. Interessant is dat in artikel 15 Woningwet wordt bepaald dat "het bevoegd gezag […] gelijktijdig met een besluit als bedoeld in [onder meer] artikel 13, [kan] besluiten tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom, gericht op de naleving van het eerstgenoemde besluit. In dat geval worden beide besluiten gelijktijdig bekend gemaakt." Aldus kan het bevoegd gezag voorkomen dat over de last en de bestuurlijke sanctie twee rechterlijke procedures kunnen worden gevoerd. Uit het artikel blijkt zonneklaar dat de wetgever de last beschouwd als een (appellabel) ‘besluit’.

- Artikel 27 Arbowet: de in dat artikel bedoelde door een toezichthouder aan een werkgever te stellen ‘eis’ betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens de Arbowet moeten worden nageleefd, wordt als appellabel besluit beoordeeld in onder meer ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1920, en ABRvS 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:536.

- Artikel 27 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg: deze ‘schriftelijke aanwijzing’, waarin de minister van VWS aangeeft dat een zorgaanbieder bepaalde normen niet naleeft en welke maatregelen hij binnen een te stellen termijn moet nemen, wordt een Awb-besluit geacht in ABRvS 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:921.

- Artikel 1.65, tweede lid, Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen: deze schriftelijke aanwijzing waarin het college van burgemeester en wethouders met redenen omkleed aangeeft op welke punten de geldende voorschriften niet worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen wordt een appellabel Awb-besluit geacht in ABRvS 1 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1481.

Het CBB beschouwt onder meer de volgende bindende aanwijzingen (‘enkele lasten’) als appellabele besluiten.

- Artikel 1:75, eerste lid, Wft: (zie noot 46) deze door de AFM of de Nederlandsche Bank (DNB) te geven aanwijzing, waarmee een persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, wordt verplicht om binnen een gestelde redelijke termijn ten aanzien van de ‘aanwijzingsbeschikking’ aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen, wordt een Awb-besluit geacht in onder meer CBB 7 april 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BQ0538; CBB 27 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ1618; CBB 15 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:66; CBB 22 februari 2017 ECLI:NL:CBB:2017:46; en CBB 20 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:274. Dat ligt voor de hand, omdat de wet zelf de aanwijzing aanduidt als een ‘beschikking’. Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat de memorie van toelichting in verband met de in artikel 1:58 Wft voorziene aanwijzing (een toegespitste variant van de aanwijzing ex artikel 1:75, eerste lid, Wft) bepaalt dat zij een ‘ambtshalve beschikking is in de zin van artikel 1:3 Awb, die de financiële onderneming verplicht om een bepaalde gedragslijn te volgen’ die doorgaans vooraf zal worden gegaan door een ‘waarschuwing of mededeling’, niet zijnde een besluit in de zin van de Awb’. (zie noot 47)

- Artikel 171, eerste lid, Pensioenwet: deze aanwijzing wordt gegeven door de DNB. Zij is heel vergelijkbaar met die van artikel 1:75, eerste lid, Wft en wordt in de wet eveneens aangeduid als "aanwijzingsbeschikking". Het CBB acht haar een Awb-besluit in onder meer CBB 15 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:58; CBB 15 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:323; en CBB 15 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:93.

- Gaswet, Elektriciteitswet en Warmtewet: over diverse aanwijzingen die zijn voorzien in de nu geldende wetten (zie art. 1c, vierde lid, art. 5, tweede lid, art. 8b en art. 10e, vijfde lid, Gaswet, art. 16da en art. 18a Elektriciteitswet, en art. 17 Warmtewet) heb ik geen uitspraken van het CBB aangetroffen. De op grond van oude Gaswet gegeven aanwijzingen worden een Awb-besluit geacht in bijvoorbeeld CBB 20 juli 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BJ4704; en CBB 10 september 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR2366. Hetzelfde geldt voor diverse aanwijzingen op grond van de oude Elektriciteitswet in bijvoorbeeld CBB 4 februari 2004, ECLI:NL:CBB:2014:AO4265; en CBB 28 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:201.Wat betreft de in de Warmtewet voorziene bindende aanwijzingen stelt de memorie van toelichting dat "zij tot doel hebben om betrokkene een verplichting op te leggen dan wel de aard en omvang van een op betrokkene op grond van de wet rustende verplichting op bindende wijze af te bakenen en dat zo’n aanwijzing "derhalve een besluit [is] in de zin van artikel 1:3 Awb, waartegen bezwaar en beroep openstaat".

- Telecommunicatiewet: uit CBB 3 december 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AO1112, blijkt dat het College een aanwijzing op grond van de toenmalige Telecommunicatiewet een Awb-besluit acht. Over de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 7.3a van de huidige wet ben ik geen rechtspraak van het CBB tegengekomen.

Op grond van het voorafgaande is het duidelijk dat naar geldend recht de enkele of zelfstandige last (onder welke benaming dan ook) een appellabel Awb-besluit is.

4.5. In het verleden, onder inmiddels niet meer geldende wetgeving, is voor het CBB over het rechtskarakter van (bindende) aanwijzingen wel discussie gevoerd. Hierna vermeld ik twee uitspraken van het College, omdat daaruit blijkt waarom de aanwijzing als Awb-besluit wordt aangemerkt.

De eerste uitspraak dateert van 1 januari 2000 en betrof een aanwijzing op grond van artikel 11, vierde lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995. (zie noot 48) Het College overweegt: "Ter zitting heeft verweerster ter ondersteuning van haar standpunt dat de aanwijzing niet valt aan te merken als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb gewezen op de uitspraken van CBB 21 juli 1998 (AB 1998/437) en 2 maart 1999 (AB 1999/168). In die uitspraken werd het verzoek van de toezichthouder om informatie te verstrekken niet aangemerkt als een besluit, zulks niettegenstaande de omstandigheid dat degene tot wie het verzoek is gericht verplicht is daaraan te voldoen. Het college overwoog te dien aanzien dat het verzoek weliswaar tot rechtsgevolg heeft dat de verplichting van toepassing wordt op de aangezochte (rechts)persoon maar daar niet toe strekt. De aanwijzing is op dit punt niet vergelijkbaar met een verzoek als bedoeld: zij is gericht op het treffen van maatregelen jegens een betrokkene en daardoor van onmiddellijke betekenis voor diens juridische positie. Aldus is sprake van een besluit in de zin van de Awb."

De tweede dateert van 28 maart 2003 en betrof een aanwijzing op grond van de toenmalige Elektriciteitswet. (zie noot 49) Het College merkt deze aan als Awb-besluit: "Een dergelijke aanwijzing strekt ertoe om degene tot wie zij zich richt een verplichting op grond van de wet op te leggen dan wel de aard en omvang van een reeds op de betrokkene rustende verplichting op bindende wijze af te bakenen. Het gaat hier dus om een door de wetgever gecreëerd instrument om publiekrechtelijke verplichtingen in het leven te roepen of het bestaan daarvan in rechte vast te stellen. Een bindende aanwijzing kan dan ook zeker beschouwd worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartegen kan dus bezwaar of beroep worden ingesteld".

Gelet op deze uitspraken zijn twee factoren van belang om de (bindende) aanwijzing aan te merken als Awb-besluit. In de eerste plaats zij is een wettelijk instrument. In de tweede plaats roept zij een publiekrechtelijke verplichting in het leven, waarvan het bestaan in rechte wordt vastgesteld.

Ten slotte kan melding worden gemaakt van enkele uitspraken van het CBB waarin de afbakening tussen een ‘echte aanwijzing’ en een handeling die daarbij in de buurt komt, aan de orde is.

In de eerste plaats betreft dat een uitspraak van het College van 27 september 2005, (zie noot 50) waarin appellanten stellen dat bepaalde brieven moeten worden beschouwd als op grond van artikel 14 Wet toezicht effectenverkeer 1992 gegeven aanwijzingen - en dus als Awb-besluit - omdat zij dwingend aangeven welke gedragslijn [rechtspersoon P] en [RvCX] worden geacht te volgen en van een vrijblijvende suggestie van DNB geen sprake is. Het College oordeelt: "Naar het oordeel van het College vormen deze mededelingen geen aanwijzingen aan [rechtspersoon P] en [RvCX] tot het volgen van een bepaalde gedragslijn. DNB heeft weliswaar te kennen gegeven dat zij haar opvatting over de minst ingrijpende passnede maatregel […] handhaaft en zij gaat er blijkens het uitspreken van de verwachting dat een tweede directeur van [rechtspersoon X] zal worden benoemd van uit dat deze maatregel ook zal worden getroffen, maar van een hiertoe strekkende dwingende opdracht is geen sprake. Naar het oordeel van het College bevat de brief van 19 december 2002 van DNB dan ook geen aanwijzing in de zin van artikel 14, eerste lid, Wtk 1992, maar is veeleer sprake van een poging [rechtspersoon P] en [RvC X] ertoe te bewegen alsnog zelf maatregelen te treffen. […] Het stond [rechtspersoon P] en [RvC X] vrij alsnog zelf maatregelen te treffen of dat niet te doen en het te laten aankomen op nader beraad door DNB dat zou kunnen leiden tot een aanwijzingsbesluit. […]"

Ook over een brief van DNB van 9 januari 2003 oordeelt het College dat deze "niet kan worden aangemerkt als een aanwijzing tot schorsing van onder meer appellanten […]. De in de brief van 9 januari 2003 gekozen bewoordingen wijzen naar het oordeel van het College niet in de richting van een dwingende opdracht aan [rechtspersoon P] en [RvC X], ook al lijkt gezien de korte termijn waarbinnen DNB verwacht te worden geïnformeerd over de schorsing sprake te zijn van een laatste kans voor [rechtspersoon P] en [RvC X], zelf (daadwerkelijk) maatregelen te treffen."

Een tweede uitspraak die vermelding verdient betreft CBB 18 oktober 2011, (zie noot 51) waarin het beroep aan de orde was van WSM tegen de weigering van een vergunning voor het aanbieden van beleggingsobjecten door de AFM. In dat kader hebben appellanten ook een grief gericht tegen de in de slotpassage van het bestreden besluit vervatte mededeling, dat WSM de door haar beheerde beleggingsobjecten niet kan blijven beheren en zij deze contracten op korte termijn op enigerlei wijze zal moeten afwikkelen. Over deze passage oordeelt het College als volgt. "Naar het oordeel van het College is de desbetreffende mededeling niet meer dan een constatering door verweerder dat, indien WSM het beheer van de beleggingsobjecten voor de toekomst niet zal staken, sprake zal zijn van een overtreding. In die zin is de mededeling aan te merken als een herinnering aan de plichten die uit de Wft voortvloeien. Naar het oordeel van het College brengt de betreffende mededeling geen directe gevolgen met zich mee; aan WSM wordt geen nadere verplichting opgelegd of enig recht onthouden. Indien deze mededeling wordt gevolgd door een aanwijzing op de voet van artikel 1:75 Wft, dan kan WSM gebruik maken van de tegen dat besluit openstaande rechtsmiddelen en in dat kader aanvoeren dat het in de mededeling vervatte standpunt van AFM, dat WSM haar contracten met cliënten zal moeten beëindigen, onrechtmatig is. Uit het voorgaande volgt dat de mededeling in de slotpassage van het bestreden besluit niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid van de Awb, zodat daartegen geen beroep openstond."

Uit beide uitspraken blijkt dat alleen ‘echte’ aanwijzingen door het College worden aangemerkt als appellabele Awb-besluiten. (zie noot 52) Brieven die (net) niet voldoende dwingend zijn geformuleerd of een mededeling die niet meer is dan een constatering dat betrokkene als zij bepaald handelen continueert de wet overtreedt, worden niet aangemerkt als Awb-besluit. Deze rechtspraak is heel vergelijkbaar met die van de Afdeling over de vooraankondiging van een last onder bestuursdwang of dwangsom (punt 4.2).

De rechtspositionele waarschuwing

4.6. Het meest bekende voorbeeld van een waarschuwing in de rechtspositionele sfeer ziet men in het disciplinaire ambtenarenrecht, binnen het domein van de CRvB als appelrechter. Op dat terrein volgt de CRvB een vaste lijn, waarin hij onderscheid maakt tussen waarschuwingen waarbij wordt vastgesteld dat de betrokken ambtenaar zich in termen van de toepasselijke rechtspositievoorschriften heeft schuldig gemaakt aan ‘plichtsverzuim’ (appellabele Awb-handeling) en waarschuwingen die niet als zodanig worden aangemerkt omdat zij niet verder gaan dan ‘een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen’ (geen appellabele Awb-handeling). Deze lijn ziet men bijvoorbeeld in een uitspraak van de CRvB van 7 juni 2012: (zie noot 53)

"Het is vaste rechtspraak dat het rechtspositionele belang van de ambtenaar rechtstreeks betrokken is bij (de schriftelijke vastlegging van) de vaststelling dat een ambtenaar in de termen van het toepasselijke rechtspositionele voorschrift aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt. In dat geval gaat de vaststelling verder dan het hanteren van een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen, waartegen geen rechtsmiddel openstaat (CRvB 17 maart 2005, LJN AT3554). Ontbreekt een uitdrukkelijke vaststelling van plichtsverzuim, dan is de waarschuwing uitsluitend als zo’n sturingsmiddel aan te merken en brengt zij geen wijziging in de rechtspositie van de betrokkene (CRvB 18 mei 2006, LJN AX6392 en CRvB 14 mei 2009, LJN BI4834)."

In de rechtspraak is vervolgens met enige regelmaat de vraag aan de orde of een waarschuwing in het concrete geval al moet worden beschouwd als een vaststelling van plichtsverzuim of nog (net) niet en dus als een normaal sturingsmiddel. Uit de rechtspraak blijkt dat de CRvB niet snel aanneemt dat een waarschuwing al strekt tot de vaststelling van plichtsverzuim. Zo achtte de CRvB een waarschuwing wegens onbetamelijk gedrag een normaal sturingsmiddel (en dus niet een appellabele vaststelling van plichtsverzuim), ook al werd deze gedurende twee jaar toegevoegd aan het personeelsdossier en bevatte zij de ‘dreiging’ dat bij herhaling van het gedrag, de arbeidsvoorwaardelijke consequenties zwaarder zouden zijn. (zie noot 54) Hetzelfde oordeel (‘normaal sturingsmiddel’) trof een waarschuwing die de mededeling bevatte dat het nogmaals weigeren om medewerking te verlenen aan een geneeskundig onderzoek zou worden aangemerkt als plichtsverzuim. (zie noot 55) Deze rechtspraak vertoont gelijkenis met de in punt 4.2 vermelde rechtspraak over de vooraankondiging van een last onder bestuursdwang.

Interessant is ten slotte een uitspraak van de CRvB van 25 april 2013, (zie noot 56) waarin aan een ambtenaar, omdat onduidelijk was hoe hij de hand had weten te leggen op een vertrouwelijke notitie over zijn eigen ontslag, buitengewoon verlof was toegekend, welk besluit bovendien de waarschuwing bevatte dat hij zich gedurende dat verlof niet mocht begeven in de gebouwen van de dienst in kwestie. Wat betreft deze waarschuwing oordeelt de CRvB als volgt:

"De Raad deelt het oordeel van de rechtbank dat de besluiten inzake buitengewoon verlof opgenomen "waarschuwing", om zich gedurende het buitengewone verlof niet te begeven in de gebouwen van de RACM, niet gekwalificeerd kan worden als een besluit of appellabele handeling in de zin van de Awb. De rechtbank heeft terecht overwogen dat een dergelijke waarschuwing op zich geen rechtsgevolg heeft en ook geen essentiële voorwaarde vormt voor een later te nemen besluit."

Deze uitspraak is interessant, omdat de CRvB een andere redenering dan in de hiervoor vermelde uitspraken hanteert om de waarschuwing in kwestie niet aan te merken als appellabele handeling. Uit de uitspraak lijkt - a contrario - te volgen dat een waarschuwing mogelijk wel een appellabele handeling is als zij een ‘essentiële voorwaarde vormt voor een later te nemen besluit’. Deze lijn ziet men in elk geval in de hierna te bespreken rechtspraak betreffende de waarschuwing in sociale-zekerheidssanctieregimes (punt 4.9).

4.7. Andere waarschuwingen die met enige flexibiliteit als rechtspositioneel kunnen worden aangemerkt, zijn de waarschuwingen voorzien in artikel X4, tweede lid, X4a, tweede lid en X5, tweede lid, Kieswet. Op grond van laatste bepaling waarschuwt de voorzitter van de gemeenteraad een lid van die raad schriftelijk als hij van oordeel is dat dit lid verkeert in een van de omstandigheden van artikel X1, eerste lid (onherroepelijk staat vast dat het lid een van de vereisten voor de lidmaatschap niet (meer) bezit), en dat lid daarvan geen kennis heeft gegeven aan de gemeenteraad. Ingevolge artikel X5, derde lid, Kieswet staat het deze vrij de zaak aan het oordeel van de raad te onderwerpen. Artikel X4 bepaalt hetzelfde voor provincie en artikel X4a voor de waterschappen.

Voor 1 december 2008 werd deze wettelijke waarschuwing door de Afdeling opgevat als een (appellabel) Awb-besluit, (zie noot 57) zonder dat dit overigens werd geproblematiseerd. Sinds die datum staat op grond van het toen gewijzigde artikel X9 van de Kieswet geen afzonderlijk beroep meer open tegen de waarschuwing, maar alleen nog tegen het oordeel van de raad ex artikel X5, derde lid, Awb, over de waarschuwing. (zie noot 58)

De waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime

4.8. Deze conclusie heeft primair betrekking op de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime. Binnen een dergelijk regime vormt de waarschuwing de eerste trede in een stappenplan, (zie noot 59) dat bij herhaling of continuering van de overtreding die aanleiding was voor de waarschuwing, voorziet in de bevoegdheid (en soms plicht) tot oplegging van een (soms punitieve) bestuurlijke sanctie of maatregel. (zie noot 60) In algemene zin kan zij worden gedefinieerd als een geschrift waarin door of vanwege een bestuursorgaan wordt gesteld dat de betrokkene bepaalde wettelijke regels heeft overtreden en dat bij continuering of herhaling van de overtreding een bepaalde bestuurlijke sanctie of maatregel kan of zal volgen. (zie noot 61)

In deze definitie gebruik ik het woord ‘gesteld’ in een neutrale niet-juridische betekenis ten einde niet vooruit te lopen op de discussie over het rechtskarakter van de waarschuwing. Het woord moet uitdrukkelijk niet worden begrepen als ‘vastgesteld’, omdat dat begrip zou kunnen suggereren dat de waarschuwing een (rechtsvaststellend) besluit is. Alternatieven als ‘geconstateerd’ of ‘medegedeeld’ zijn evenmin geschikt, omdat die suggereren dat de waarschuwing juist geen Awb-besluit is.

Sommige waarschuwingen zijn op een wettelijk voorschrift gebaseerd, anderen op een beleidsregel en een enkele op geen van beide. Die laatste wordt hierna aangeduid als ‘informele waarschuwing’.

Hierna ga ik aan de hand van vooral de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters nader in op het rechtskarakter en de appellabiliteit van deze waarschuwingen. Omdat ik mij primair oriënteer op de rechtspraak, zullen niet alle waarschuwingen die in wetgeving of beleid zijn of waren voorzien, de revue passeren. Wel biedt het overzicht een voldoende representatief beeld om de factoren die volgens de rechters van belang kunnen zijn om een waarschuwing al dan niet aan te merken als een Awb-besluit te identificeren.

Centrale Raad van Beroep

4.9. Met betrekking tot deze waarschuwingen heeft de CRvB vrij lang een soepele lijn gehanteerd, waarbij waarschuwingen, ook al waren zij alleen gebaseerd op beleid, als Awb-besluit werden aangemerkt als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormden van het sanctiebeleid. Deze lijn ziet men in een wat oudere uitspraak van 11 mei 1995, (zie noot 62) waarin zij als volgt oordeelt over het besluitkarakter van een dergelijke waarschuwing.

"Het geven van een waarschuwing maakt deel uit van gedaagdes op artikel 27, eerste lid, van de WW gebaseerde sanctiebeleid, voor zover dat betrekking heeft op de hier volgens gedaagde aan de orde zijnde overtreding, te weten 'in onvoldoende mate trachten passende arbeid te verkrijgen'. Gedaagde neemt, indien zich zodanige overtreding voordoet, volgens zijn eigen beleid eerst dan een sanctiebeslissing, waartoe hij volgens de voormelde bepaling bevoegd is, indien daaraan een waarschuwing is voorafgegaan. Een waarschuwing als de onderhavige veronderstelt derhalve overtreding van artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de WW, en kan, zoals van gedaagdes zijde naar voren is gebracht, gevolgen hebben voor appellants aanspraken op uitkering ingevolge de WW bij eventuele toekomstige overtredingen van het betreffende voorschrift. De waarschuwing vormt aldus een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van het door gedaagde toegepaste en op artikel 27, eerste lid, van de WW gebaseerde sanctiebeleid met betrekking tot de hiervoor weergegeven overtreding. Gezien het vorenstaande is de Raad van oordeel dat de beslissing tot het geven van een waarschuwing als de onderhavige beschouwd dient te worden als inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, en daarmee als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb."

Michiels is kritisch over de uitspraak in zijn annotatie in de RAwb om juridisch-dogmatische redenen en om redenen van effectieve handhaving. (zie noot 63) Juridisch-dogmatisch, omdat volgens hem een handeling niet reeds een rechtshandeling is, omdat zij een schakel vormt in een keten van handelingen die tot een sanctie kan leiden en omdat de grondslag voor de waarschuwing uitsluitend in het beleid ligt. Doordat de CRvB de waarschuwing niettemin aanmerkt als appellabel besluit wordt aan het belang van een effectieve handhaving afgedaan terwijl volgens hem een legitieme rechtsbeschermingsbehoefte ontbreekt. De rechtmatigheid van de waarschuwing kan immers aan de orde worden gesteld in het beroep tegen de (mogelijk) erop volgende sanctie.

Ruim veertien jaar later komt de CRvB in een uitspraak van 24 november 2009 in die zin aan de kritiek van Michiels tegemoet dat het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de waarschuwing in elk geval een rol speelt bij het niet aanmerken van een waarschuwing als Awb-besluit. (zie noot 64) De uitspraak betrof het rechtskarakter van een brief, waarin appellant erop was gewezen dat indien hij nog een keer niet de gewenste medewerking zou verlenen aan de Dienst Werk en Inkomen van de gemeente Amsterdam zijn bijstandsuitkering zou worden verlaagd. De Centrale Raad oordeelt:

"4.1. […] De Raad merkt op dat noch de WWB noch de gemeentelijke Afstemmingsverordening WWB een grondslag biedt voor het geven van een dergelijke waarschuwing. De Raad gaat voorts, op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, ervan uit dat het College met de brief van 30 december 2005 niet beoogd heeft een zelfstandig en als definitief bedoeld rechtsoordeel te geven, inhoudende dat appellant zich maatregelwaardig heeft gedragen en dat dit bij een volgende gedraging zonder meer als vaststaand gegeven en/of verzwarende omstandigheid wordt meegenomen. De Raad neemt daarbij in aanmerking dat van de zijde van het College desgevraagd is bevestigd dat artikel 4, tweede lid, van de verordening zo moet worden opgevat dat, indien bij het afstemmen van de bijstand rekening wordt gehouden met eerdere verwijtbare gedragingen van de belanghebbende, die eerdere gedragingen alsdan ten volle worden beoordeeld. Dit betekent, dat de bij brief van 30 december 2005 gegeven waarschuwing geen wijziging brengt in de rechtspositie van appellant.

4.2. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen, is de Raad van oordeel dat de brief van 30 december 2005 niet is gericht op zelfstandig rechtsgevolg en dus niet kan worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb."

In de uitspraak is het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de waarschuwing van belang voor het niet aanmerken ervan als Awb-besluit. Doorslaggevend lijkt dit echter niet, omdat CRvB vervolgens ook nog vaststelt dat het bestuur met de waarschuwing niet heeft beoogd een zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel te geven, inhoudende dat appellant zich maatregelwaardig heeft gedragen, dat bij een volgende gedraging als vaststaand gegeven of verzwarende omstandigheid wordt meegenomen. Daarmee laat hij de mogelijkheid open dat een slechts op beleid berustende waarschuwing toch een Awb-besluit kan zijn, namelijk als zij wel een dergelijk zelfstandig en definitief bedoeld rechtsoordeel impliceert.

Uit de rechtspraak van de CRvB wordt wel klip en klaar duidelijk dat een waarschuwing een Awb-besluit is als zij een wettelijke grondslag heeft en ‘een essentieel en onlosmakelijk’ onderdeel vormt in de procedure die kan leiden tot de oplegging van een maatregel bij een volgende schending. Dit blijkt uit een uitspraak van de CRvB van 5 januari 2009. (zie noot 65)

"De Raad stelt voorop dat het College met zijn besluit toepassing heeft gegeven aan artikel 18, tweede lid, van de WWB en artikel 11, tweede lid, van de Maatregelenverordening WBB van de gemeente Groningen. De maatregelenverordening voorziet in het geven van een schriftelijke waarschuwing onder meer in het geval […] dat appellant, kort gezegd, de ingevolge artikel 17, eerste lid van de WBB op hem rustende inlichtingenplicht niet is nagekomen. Het College legt, indien zich zodanige gedraging voordoet, volgens de Maatregelenverordening in beginsel eerst dan een maatregel op, indien daaraan een waarschuwing is voorafgegaan.

Een waarschuwing als de onderhavige veronderstelt derhalve schending van artikel 17, eerste lid, van de WWB, en heeft, zoals uit de Maatregelenverordening blijkt, in beginsel gevolgen voor appellants aanspraken op uitkering ingevolge de WWB bij eventuele toekomstige vergelijkbare verwijtbare gedragingen. De waarschuwing vormt aldus een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van de gevolgen die de op artikel 8, eerste lid, onderdeel b, van de WWB gebaseerde Maatregelenverordening verbindt aan de hiervoor weergegeven gedraging. Gezien het vorenstaande is de Raad van oordeel dat de schriftelijke waarschuwing als de onderhavige beschouwd dient te worden als inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, en daarmee als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Dat de gegeven waarschuwing niet in alle gevallen wordt gevolgd door een maatregel doet aan het vorenstaande niet af."

In zijn noot in de AB onder de uitspraak stelt Michiels dat uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat een uitsluitend op beleid gebaseerde waarschuwing geen Awb-besluit is. (zie noot 66) Ik weet dat niet zeker omdat de CRvB voor zijn oordeel dat de waarschuwing in kwestie een Awb-besluit is, weliswaar verwijst naar de wettelijke grondslag ervan, maar uiteindelijk vooral van belang lijkt te achten dat deze een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van de oplegging van vervolgmaatregelen, casu quo - in de termen van Michiels - "een conditio sine qua non" is voor het opleggen van deze maatregelen. Dat criterium hanteerde de CRvB in 1995 om een beleidsmatige waarschuwing als Awb-besluit aan te merken. Of hij daarvan is teruggekomen kan op basis van de uitspraak niet zonder meer worden gesteld, ook al sluit ik niet uit dat dit wel het geval is. (zie noot 67) Hoe dan ook, uit deze uitspraak en die van 24 november 2009 kan wel worden afgeleid dat de CRvB beduidend kritischer staat tegenover het als Awb-besluit aanmerken van een op beleidsregels gebaseerde waarschuwing dan voor 2009. In recentere rechtspraak van de CRvB heb ik dergelijke waarschuwingen niet meer aangetroffen.

In latere rechtspraak komt men in de sfeer van de sociale zekerheid alleen wettelijke waarschuwingen tegen die zonder twijfel een essentieel en onlosmakelijk onderdeel vormen van de procedure die leidt tot de oplegging van een sanctie tegen, die - zonder dat de CRvB dit punt problematiseert - worden aangemerkt als Awb-besluiten. Een veel voorkomend voorbeeld betreft de waarschuwing ex artikel 18a, vierde lid, Wet Werk en Bijstand/Participatiewet, die het college in plaats van het opleggen van een bestuurlijke boete kan geven als betrokkene zijn wettelijke informatieplicht niet (behoorlijk) is nagekomen, maar deze overtreding niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag (tenzij hij voor deze overtreding al een waarschuwing heeft gehad in de twee daaraan voorafgaande jaren). (zie noot 68) Deze waarschuwing is een appellabel Awb-besluit. (zie noot 69)

College van Beroep voor het bedrijfsleven

4.10. De rechtspraak van het CBB over het rechtskarakter van de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime is vrij beperkt, wellicht omdat bestuursorganen in het economisch recht vaak beschikken over de bevoegdheid om bindende aanwijzingen te geven, waarmee min of meer hetzelfde kan worden bereikt (zie hiervoor, punten 4.3 - 4.5). Uit de rechtspraak blijkt dat niet op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwingen door het College niet worden beschouwd als Awb-besluiten. Men ziet dit in de hierna genoemde uitspraken.

CBB 8 mei 2014: (zie noot 70) "3.3. Met de rechtbank is het College van oordeel dat de waarschuwing niet is gericht op rechtsgevolg. De waarschuwing berust niet op de wet en is niet meer dan een constatering dat appellant de Tw heeft overtreden zonder gevolgen voor eventuele toekomstige vergelijkbare gedragingen. De waarschuwing legt appellant geen rechtens bindende verplichting op, onthoudt hem niet enig recht en raakt hem evenmin anderszins direct in zijn rechtspositie. Hieruit volgt dat de waarschuwing niet is gericht op enig rechtsgevolg, waardoor deze niet kan worden gekwalificeerd als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Nu bezwaar alleen openstaat tegen een besluit, heeft het Agentschap Telecom het bezwaar van appellant tegen de waarschuwing terecht niet-ontvankelijk verklaard."

CBB 20 juni 2016: (zie noot 71) In deze zaak is appellante opgekomen tegen de waarschuwing dat zij in strijd met de Wet personenvervoer 2000 taxidiensten verricht, daarbij onder meer verwijzend naar CRvB 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682 (zie punt 4.9). Volgens verweerder is ‘zijn’ waarschuwing echter zonder rechtsgevolg, omdat deze - anders dan de waarschuwing in de CRvB-zaak - "geen grondslag [vindt] in een wettelijke bepaling" en zij "geen voorwaarde voor handhaving" is. Het College volgt verweerder in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt: "Appellante is met de brief geïnformeerd over het oordeel van verweerder dat zij handelt in strijd met de Wp2000. De brief biedt appellante de gelegenheid om die situatie te beëindigen. In de brief zijn voor appellante geen verplichtingen neergelegd die niet al voortvloeien uit wettelijke voorschriften. Het door appellante gestelde gevolg dat zij straf- en boetemaatregelen riskeert als zij zonder vergunning doorgaat met het vervoer, is niet het gevolg van de brief, maar van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving, waaronder artikel 76 van de Wp2000. De door appellante aangehaalde uitspraak werpt, zoals verweerder met juistheid heeft aangevoerd, geen ander licht op deze zaak. Het College is met verweerder van oordeel dat de brief niet is gericht op enig zelfstandig rechtsgevolg. Die brief is daarom geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb waartegen bezwaar kan worden gemaakt."

Niet op de wet gebaseerde waarschuwingen worden door het College niet aangemerkt als Awb-besluiten, omdat zij niet meer doen dan de belanghebbenden informeren dat hij/zij in strijd handelt met wettelijke voorschriften en de eventueel daarop volgende sancties niet het gevolg zijn van de waarschuwing maar van de overtreding van die voorschriften. Zij zijn aldus niet meer dan een vooraankondiging. Een waarschuwing is waarschijnlijk wel een Awb-besluit als zij haar grondslag vindt in een wettelijk voorschrift en zij een voorwaarde is voor verdere sanctionering. Dit is althans de stelling van verweerder in de uitspraak van 20 juni 2016, waarnaar het College met instemming verwijst. In zoverre zit het College op dezelfde lijn als de CRvB.

Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State

4.11. De rechtspraak van de Afdeling over het rechtskarakter van waarschuwingen als eerste stap in een sanctieregime is niet altijd consistent geweest. Tot augustus 2006 achtte de Afdeling een op schriftelijk sanctiebeleid berustende waarschuwing een Awb-besluit als zij binnen dat beleid een voorwaarde vormde voor toepassing van een vervolgmaatregel. Deze lijn zag men bijvoorbeeld in een uitspraak van de Afdeling van 29 oktober 2003, waarin zij over zo’n waarschuwing als volgt oordeelde: (zie noot 72)

"Met betrekking tot het toezicht op erkenningen bedrijfsvoorraad en (handelaars) kentekenbewijzen voert de RDW een beleid dat is neergelegd in zogeheten toezichtbeleidsbrieven. De in deze zaak van toepassing zijnde toezichtbeleidsbrieven dateren van 15 februari 1999 en 1 oktober 1999. Volgens het sanctiebeleid in deze toezichtbeleidsbrieven kan bij constatering van overtredingen onder meer een waarschuwing of een tijdelijke intrekking van maximaal twaalf weken als sanctie worden opgelegd. Volgens dit beleid ontvangt de houder van een erkenning bedrijfsvoorraad normaliter voorafgaand aan het opleggen van een tijdelijke intrekking een waarschuwing. Indien binnen een periode van drie jaar wederom een overtreding wordt geconstateerd, kan daadwerkelijk tot tijdelijke intrekking van de erkenning bedrijfsvoorraad worden overgegaan. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat de waarschuwing, nu deze als sanctie onderdeel vormt van een op schrift gesteld sanctiebeleid en binnen het sanctiebeleid als voorwaarde geldt voor tijdelijke intrekking van de erkenning bedrijfsvoorraad, geacht moet worden te zijn gericht op rechtsgevolg en kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht."

Deze lijn volgde de Afdeling destijds in de meeste andere uitspraken, (zie noot 73) maar soms week zij ervan af en stelde zij als extra voorwaarde voor het aanmerken van een (beleidsmatige) waarschuwing als Awb-besluit dat de daarop volgende overtreding volgens het beleid automatisch tot het treffen van een maatregel zou moeten leiden. (zie noot 74) Omdat dat niet het geval was, merkte de Afdeling in een uitspraak van 6 september 2003 een waarschuwing gegeven wegens overtreding van de beleidscriteria voor de exploitatie als coffeeshops niet als Awb-besluit aan.

"De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat uit paragraaf 11.2 van het Horecastappenplan niet zonder meer voortvloeit dat een tweede overtreding tot daadwerkelijke sluiting voor de duur van 26 weken dient te leiden. Zoals ook uit deze paragraaf blijkt, gaat het bij een tweede overtreding om een voorstel van de dienst BO/JB aan het bevoegd gezag om die inrichting te sluiten. Ter zitting heeft de vertegenwoordiger van de burgemeester desgevraagd nader toegelicht dat tijdens de procedure die volgt op een tweede overtreding alle feiten en omstandigheden die hebben geleid tot de waarschuwing volledig aan de orde kunnen en moeten komen. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden geoordeeld dat de brief van 6 januari 2002 niet op rechtsgevolg is gericht en dat die brief derhalve niet als besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, Awb kan worden aangemerkt." (zie noot 75)

Uit deze uitspraak kon al worden afgeleid dat de Afdeling niet in alle opzichten gelukkig was met de ruime invulling van het besluitbegrip waarvoor zij bij waarschuwingen had gekozen. Het in de uitspraak toegevoegde criterium beperkt de groep van op beleidsregels gebaseerde waarschuwingen die als besluit kunnen worden aangemerkt immers aanzienlijk, omdat - zoals Vermeer in zijn AB-noot onder de uitspraak terecht opmerkt (zie noot 76) - aan die eis vrijwel nooit wordt voldaan, aangezien bij de toepassing van een maatregel in beginsel altijd de relevante belangen zullen moeten worden afgewogen. Kortom, echt consistent was de rechtspraak niet.

4.12. In een uitspraak van 18 januari 2006 komt de Afdeling op de eerdere rechtspraak terug en gooit zij het over een principieel andere boeg. (zie noot 77)

"Anders dan voorheen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 8 september 2004, no. 200308336/1 (gepubliceerd in AB 2005/107), is de Afdeling thans van oordeel dat een waarschuwing die is gebaseerd op een op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid en die volgens dat beleid vooraf moet gaan aan het mogelijk opleggen van een zwaardere bestuurlijke maatregel, niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Een waarschuwing als hier bedoeld, die geen wettelijke grondslag heeft, brengt geen wijziging in de rechtspositie van degene die wordt gewaarschuwd. Betrokkene wordt daarbij geen verplichting opgelegd, doch hij wordt slechts gewezen op een reeds bestaande verplichting, noch wordt hem enig recht onthouden. Met het vaststellen en voeren van een beleid om voorafgaande aan zwaardere maatregelen eerst een waarschuwing te doen uitgaan, bindt het bestuursorgaan zichzelf bij de uitoefening van zijn handhavingsbevoegdheden. Blijft een waarschuwing achterwege dan kan de betrokkene in bezwaar en beroep tegen het rauwelings genomen handhavingsbesluit het gevoerde beleid inroepen en aan zo'n besluit tegenwerpen. Voorts is in aanmerking genomen dat op een wel gegeven waarschuwing niet steeds een besluit tot handhaving volgt. Dit is immers afhankelijk van de constatering, binnen de geldigheidsduur van de waarschuwing, van een volgende overtreding en van de uitkomst van de beoordeling of er sprake is van bijzonder feiten en omstandigheden op grond waarvan het in het voorliggende geval aangewezen is, af te wijken van het beleid om bij een volgende overtreding tot het opleggen van een zwaardere maatregel over te gaan. Wordt een waarschuwing gevolgd door het opleggen van zodanige maatregelen, in dit geval tot (tijdelijke) sluiting van de inrichting, dan kan betrokkene gebruik maken van de tegen dat besluit openstaande rechtsmiddelen en in dat kader aanvoeren dat dit besluit niet is voorafgegaan door een rechtmatig gegeven waarschuwing."

Volgens de Afdeling is een op schriftelijk beleid gebaseerde waarschuwing niet langer een Awb-besluit, omdat zij geen wijziging brengt in de positie van betrokkene nu zij hem geen nieuwe verplichting oplegt en evenmin enig recht onthoudt. Daarbij acht zij mede van belang dat op de waarschuwing niet steeds een besluit tot handhaving volgt, omdat daarvoor eerst een nieuwe overtreding moet worden geconstateerd en die overtreding niet automatisch tot een zwaardere maatregel zal leiden. Het bestuur moet in dat geval immers beoordelen of er geen bijzondere omstandigheden zijn die ertoe nopen om in afwijking van het beleid die maatregel niet toe te passen (vgl. ook artikel 4:84 Awb). Als het wel tot die maatregel komt, kan betrokkene in de rechterlijke procedure tegen dat besluit de rechtmatigheid van de waarschuwing aan de orde stellen. Ten slotte suggereert de aanhef van de geciteerde overweging dat het ‘omgaan’ van de Afdeling alleen betrekking heeft op een op beleidsregels gebaseerde waarschuwing en dat de nieuwe beperkte benadering niet noodzakelijkerwijs ook zal gelden voor op wettelijke voorschriften gebaseerde waarschuwingen. Of dat werkelijk zo is, komt in punt 4.14 aan de orde.

In de literatuur is de nieuwe jurisprudentielijn van de Afdeling wisselend ontvangen. Vermeer wijst in zijn AB-noot onder de uitspraak erop dat een waarschuwing - anders dan de Afdeling stelt - meer is "dan het enkel wijzen op een reeds bestaande verplichting", omdat zij ook "een oordeel [bevat] over het feit dat een overtreding is gepleegd". (zie noot 78) Voor de gewaarschuwde kan het van belang zijn zo spoedig mogelijk te beschikken "over een rechterlijk oordeel over de vraag of de waarschuwing terecht is gegeven (en dus of hij overtreder is)". In dit verband stelt hij verder dat de rechtmatigheid van de waarschuwing weliswaar aan de orde kan komen in een rechterlijke procedure tegen een naar aanleiding van een tweede overtreding opgelegde maatregel, maar dat "naarmate meer tijd verstreken is tussen waarschuwing en tweede overtreding, de bewijsproblemen" over de eerste overtreding zullen "toenemen". Overigens acht hij de uitspraak "in dogmatisch zin" niet onjuist, omdat "een handhavingsbeleid als in geding niet meer is dan een vorm van zelfbinding van het bestuursorgaan". Bröring en Naves zijn positiever over de koerswijziging van de Afdeling, omdat zij in overeenstemming is met de uit het legaliteitsbeginsel voortvloeiende opvatting dat beleidsregels een al bestaande bevoegdheid betreffen en niet zelf een bevoegdheid kunnen creëren. (zie noot 79)

De in januari 2006 ingezette koers is wat betreft op beleid gebaseerde waarschuwingen ook thans nog vaste jurisprudentie. (zie noot 80) Dit blijkt ook uit een vrij recente uitspraak van de Afdeling van 8 februari 2017. (zie noot 81) De Afdeling overweegt:

"3.1. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de waarschuwing geen besluit is in de zin van de Awb. Zij heeft terecht overwogen dat de waarschuwing geen wijziging in de rechtspositie van [appellant] brengt. Hem wordt geen verplichting opgelegd of een recht onthouden. Met de waarschuwing wijst de burgemeester alleen op het reeds bestaande verbod in artikel 20, zesde lid, van de DHW om in kennelijke staat van dronkenschap dienst te doen in een horecalokaliteit. De aankondiging in de waarschuwing dat bij een volgende overtreding de vergunning voor twee weken wordt geschorst en de horecagelegenheid wordt gesloten, betekent niet dat de waarschuwing daarmee op rechtsgevolg is gericht. Of de waarschuwing is gebaseerd op het Drank- en horeca nalevingsbeleid is niet relevant voor de beantwoording van de vraag of de waarschuwing op rechtsgevolg is gericht.

3.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat er geen strijd is met artikel 6 van het EVRM en artikel 14 van het IVBPR. [appellant] wordt geen eerlijk proces of rechtsmiddel ontnomen, omdat hij - zoals de Rechtbank terecht in haar beoordeling heeft betrokken - indien de burgemeester bij een volgende overtreding een handhavingsbesluit neemt, daartegen rechtsmiddelen kan aanwenden. Als er in het kader van dit handhavingsbesluit enig voor [appellant] nadelig gevolg wordt verbonden aan de waarschuwing, kan [appellant] in een dergelijke procedure aan de orde stellen of de waarschuwing terecht is afgegeven."

In lijn met haar uitspraak van januari 2006 merkt de Afdeling ook deze op beleid gebaseerde waarschuwing niet aan als Awb-besluit, omdat zij geen wijziging brengt in de rechtspositie van appellant. Daarbij - en dat lijkt enigszins op gespannen voet te staan met de januari-uitspraak - acht zij het niet van belang dat de burgemeester in de waarschuwing heeft aangekondigd dat een volgende overtreding (automatisch?) zal leiden tot de schorsing van de vergunning voor twee weken (en sluiting). ‘Lijkt’, omdat van een echte spanning volgens mij geen sprake is. Immers, als het Drank- en horeca nalevingsbeleid van de gemeente in kwestie al een automatische toepassing van die maatregel zou voorschrijven (uit de casus is dat niet duidelijk), dan zal de burgemeester toch altijd moeten beoordelen of er geen bijzondere omstandigheden zijn die ertoe nopen om in afwijking van het beleid die maatregel niet toe te passen.

Dezelfde lijn wordt ook gevolgd bij informele waarschuwingen (die geen onderdeel zijn van een op schrift gesteld sanctiebeleid en geen wettelijke basis hebben). Dit blijkt uit een uitspraak van 21 maart 2007, (zie noot 82) waaruit ook naar voren komt dat de omstandigheid dat de waarschuwing in casu een alternatief was voor een symbolische bestuurlijke boete, deze geen Awb-besluit maakt.

"De rechtbank heeft verwezen naar [de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2006], maar heeft vervolgens overwogen dat in dit geval sprake is van een andere situatie dan die in die uitspraak aan de orde was. Daartoe heeft zij redengevend geacht dat in het onderhavige geval geen sprake is van een ordemaatregel, maar van een waarschuwing met een bestraffend karakter, die bovendien niet is gebaseerd op op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid, krachtens hetwelk de waarschuwing als voorwaarde geldt voor het kunnen opleggen van een bestuurlijke maatregel. Daarnaast heeft de rechtbank van belang geacht dat de gemachtigde van het Commissariaat ter zitting bij de rechtbank desgevraagd heeft verklaard dat in plaats van een waarschuwing ook een boete van € 1,00 had kunnen worden opgelegd. Gelet daarop is de waarschuwing naar het oordeel van de rechtbank gericht op rechtsgevolg en heeft het Commissariaat deze terecht aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

De Afdeling ziet zich ambtshalve gesteld voor de vraag of dit oordeel juist is. Voorop staat daarbij dat voor de onderhavige waarschuwing geen wettelijke grondslag bestaat. Naar het oordeel van de Afdeling valt niet in te zien dat voor zover deze waarschuwing al een bestraffend karakter zou hebben, dat met zich brengt dat de waarschuwing als een op rechtsgevolg gerichte beslissing moet worden beschouwd. Het voornemen tot het opleggen van een boete is immers ingetrokken, waarmee het Commissariaat juist heeft afgezien van het opleggen van een bestraffende maatregel. Dat de gemachtigde van het Commissariaat heeft aangegeven dat ook een boete van € 1,00 had kunnen worden opgelegd maakt dit niet anders, reeds omdat het Commissariaat tot oplegging van zo'n (symbolische) boete niet is overgegaan. Voorts vermag de Afdeling niet in te zien dat een rechtsgevolg zou zijn ontstaan omdat de waarschuwing, anders dan in de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling, geen onderdeel uitmaakt van op schrift gesteld en bekendgemaakt beleid. Of de waarschuwing al dan niet een besluit oplevert is immers niet afhankelijk van de vraag of zij al dan niet is gebaseerd op beleid. Daarvoor is bepalend of betrokkene een rechtens bindende verplichting wordt opgelegd, dan wel enig recht wordt onthouden. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu met het geven van de waarschuwing geen wijziging wordt gebracht in de rechtspositie van BNR. De door de rechtbank vermelde redenen zijn derhalve naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende om te concluderen dat de waarschuwing in dit geval wel een besluit is als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.

[…] Geen grond bestaat voorts voor het oordeel dat het onevenredig bezwarend is voor BNR een eventuele boete af te wachten. In de situatie die voorlag in voormelde uitspraak diende de exploitant van de seksinrichting na de waarschuwing een eventueel volgende stap in het handhavingsarrangement ook af te wachten. Dat volgens de beleidslijn die door het Commissariaat wordt gehanteerd bij het opleggen van een sanctiemaatregel recidive een omstandigheid is die in het kader van de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid boeteverhogend kan werken, is eveneens onvoldoende om een op rechtsgevolg gericht besluit aan te nemen. Daarbij is van belang dat indien de waarschuwing op enig moment daadwerkelijk wordt gevolgd door een besluit tot het opleggen van een boete, tegen dat besluit en tegen de hoogte van de alsdan opgelegde boete rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. In het kader van die procedure kunnen, anders dan BNR heeft betoogd, de thans aan de orde zijnde rechtsvragen in volle omvang aan de orde komen."

De uitspraak is ook interessant omdat eruit blijkt dat de Afdeling ook niet (snel) geneigd is om een waarschuwing die geen Awb-besluit is, voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk te stellen, omdat de alternatieve weg om daarover een rechterlijk oordeel te krijgen - te weten rechtsmiddelen aanwenden tegen de vanwege een tweede overtreding opgelegde bestuurlijk boete - ‘onevenredig bezwarend’ is. Deze strikte lijn ziet men ook in andere uitspraken. (zie noot 83) Een zaak waarin de Afdeling een waarschuwing wél (voor de rechtsbescherming) gelijk stelt met een appellabel Awb-besluit, heb ik in de rechtspraak niet aangetroffen.

4.13. In de hiervoor vermelde uitspraken stelt de Afdeling in wisselende bewoordingen steeds dat in de rechterlijke procedure tegen de na een nieuwe overtreding opgelegde maatregel de rechtmatigheid van de waarschuwing in volle omvang aan de orde kan komen. Zoals blijkt uit de uitspraak van 8 februari 2017 is dit ook noodzakelijk, omdat anders het recht op toegang tot de rechter van artikel 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden zou kunnen zijn. Dat de Afdeling deze mogelijkheid serieus neemt, blijkt uit haar uitspraak van 22 augustus 2007. (zie noot 84) De zaak betrof de tijdelijke intrekking door de Algemeen Directeur Dienst Wegverkeer van de erkenning bedrijfsvoorraad wegens overtreding van bepaalde voorschriften, nadat betrokkene eerder conform het beleid voor een soortgelijke overtreding al was gewaarschuwd. De Afdeling overweegt als volgt.

"Vast staat dat [wederpartij] eerder, bij brief van 7 februari 2006, een waarschuwing heeft ontvangen voor een soortgelijke overtreding. Een zodanig waarschuwing is, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9822, geen besluit waartegen bezwaar openstaat. Dit betekent dat de waarschuwing van 7 februari 2006, die is meegewogen bij de intrekking van de erkenning, bij het intrekkingsbesluit ter discussie kan worden gesteld. In beroep heeft [wederpartij] gemotiveerd betoogd dat de waarschuwing ten onrechte is gegeven. Nu op grond van het beleid in beginsel pas tot een tijdelijke intrekking kan worden overgegaan indien een (terechte) waarschuwing is gegeven, had de rechtbank eerst dit betoog dienen te beoordelen, alvorens in te gaan op de evenredigheid van de opgelegde sanctie. De directeur heeft zich in het primaire besluit noch in de beslissing op bezwaar uitgelaten over de juistheid van de waarschuwing en de feiten waarop deze berust. Reeds omdat de waarschuwing een voorwaarde is voor het opleggen van een tijdelijke intrekking en deze intrekking alsmede de evenredigheid daarvan, in bezwaar door [wederpartij] is betwist, mocht de Directeur niet zonder nadere motivering van de juistheid van de waarschuwing uitgaan. Dit maakt onderdeel uit van de integrale heroverweging. De Afdeling is dan ook […] van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd."

4.14. De waarschuwingen die in de hiervoor vermelde uitspraken door de Afdeling na januari 2006 niet als Awb-besluit worden aangemerkt, betreffen steeds waarschuwingen zonder een wettelijke grondslag. In de uitspraak van 21 maart 2007 stelt de Afdeling voorop dat de betreffende waarschuwing geen wettelijke grondslag heeft, hetgeen - zoals al aangegeven (punt 4.12) - suggereert dat haar oordeel over het rechtskarakter van de waarschuwing wellicht anders zou zijn geweest als deze wel was gebaseerd op een wettelijke voorschrift. Uit de overigens beperkte rechtspraak lijkt te volgen dat dit niet het geval is. Dit kan althans worden afgeleid uit een uitspraak van 16 november 2011, waarin de Afdeling als volgt overweegt. (zie noot 85)

"Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de waarschuwing geen voorwaarde is om tot intrekking van de vergunning over te gaan en dat zij geen directe rechtsgevolgen voor [appellante] met zich brengt. Weliswaar vindt de waarschuwing haar grondslag in artikel 13 van de Verordening, doch die bepaling verbindt aan de waarschuwing niet een rechtsgevolg dat niet reeds voortvloeit uit de overtreden bepaling. Uit artikel 13 van de Verordening volgt niet dat het college bij het constateren van een volgende overtreding gehouden is om de vergunning in te trekken. Indien niet wordt voldaan aan de waarschuwing heeft het college de bevoegdheid om de vergunning in te trekken, hetgeen nadere besluitvorming vereist. Verder kan de vergunning bij een ernstige overtreding van de Verordening of in de situaties omschreven onder artikel 13, tweede lid, aanhef en onder b tot en met e, van de Verordening zonder voorafgaande waarschuwing worden ingetrokken. De waarschuwing is niet meer dan een constatering van het college dat [appellante] de Verordening heeft overtreden. Indien de waarschuwing wordt gevolgd door het intrekken van de vergunning, kan [appellante] in het kader van tegen die intrekking aan te wenden rechtsmiddelen de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden betwisten. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling niet dat een waarschuwing gebaseerd op een wettelijk voorschrift zonder meer een besluit is in de zin van de Awb. Een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing kan een besluit zijn. Echter ook indien de waarschuwing een wettelijke grondslag heeft, dient te worden beoordeeld of het betrokken wettelijke voorschrift aan die waarschuwing enig rechtsgevolg verbindt. Hiervoor is van belang of de betrokkene door het geven van een waarschuwing een rechtens verbindende verplichting wordt opgelegd, enig recht wordt onthouden of anderszins direct geraakt wordt in zijn rechtspositie, zoals het geval is bij het geven van een waarschuwing als disciplinaire maatregel. In dit geval ontbreekt een dergelijk rechtsgevolg.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de waarschuwing in de brief van 2 december 2009 niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, zodat het college het bezwaar van [appellante] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het betoog faalt."

Uit deze uitspraak blijkt dat de omstandigheid dat een waarschuwing een wettelijke grondslag heeft op zich geen reden is om haar aan te merken als een Awb-besluit. Daarvoor is beslissend of het wettelijk voorschrift aan die waarschuwing enig rechtsgevolg verbindt doordat aan betrokkene een rechtens verbindende verplichting wordt opgelegd (die niet reeds voortvloeit uit de overtreden bepaling), hem enig recht wordt onthouden, dan wel dat de waarschuwing hem anderszins direct raakt in zijn rechtspositie zoals bij de waarschuwing als disciplinaire maatregel. Met die laatste toevoeging lijkt de Afdeling te verwijzen naar de waarschuwing uit het ambtenarenrecht, als daarin wordt vastgesteld dat de ambtenaar zich in termen van de toepasselijke rechtspositievoorschriften heeft schuldig gemaakt aan ‘plichtsverzuim’, die door de CRvB wel als appellabele Awb-handeling wordt aangemerkt (punt 4.9).

De Afdeling noemt twee redenen waarom de wettelijke waarschuwing in het licht van de hiervoor genoemde criteria geen Awb-besluit is. In de eerste plaats, omdat uit de wettelijke voorschriften niet volgt dat het bestuursorgaan bij het constateren van een volgende overtreding de maatregel van intrekking moet opleggen, maar dat dit nadere besluitvorming vergt. In de tweede plaats, omdat het bestuursorgaan onder omstandigheden de vergunning zonder voorafgaande waarschuwing kan intrekken. Met die eerste reden keert de Afdeling terug naar haar uitspraak van 6 september 2003 (punt 4.11). Zoals bij de uitspraak opgemerkt, impliceert zij dat vrijwel geen enkele (wettelijke of niet-wettelijke) waarschuwing een Awb-besluit is, want het opleggen van de maatregel bij de volgende overtreding is vrijwel nooit een imperatieve bevoegdheid. (zie noot 86)

4.15. Binnen de rechtsmacht van de Afdeling bestaat een overigens beperkt aantal op de wet gebaseerde waarschuwingen. Een daarvan is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet, die aanleiding vormt voor deze conclusie. Verder kunnen worden genoemd de waarschuwingen, voorzien in artikel 6.1.5, 6.2.3 en 6a.1.3 Wet Educatie en Beroepsonderwijs (WEB) en die van artikel 17b, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen (Wav). (zie noot 87)

De Wav-waarschuwing is aan de Wav toegevoegd bij de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving op 1 januari 2013, (zie noot 88) dezelfde wet waarbij ook artikel 28a Arbowet is toegevoegd aan het handhavingsarsenaal van de Arbowet. Ook de wettelijke regeling van beide waarschuwingen is vrijwel identiek. De toelichting op de wet maakt geen onderscheid tussen de Wav-waarschuwing en de waarschuwing van artikel 28a Awb en zal, voor zover van belang voor het besluitkarakter van beide waarschuwingen, aan de orde komen in punt 6.2 van de conclusie. Over het rechtskarakter van de Wav-waarschuwing bestaat geen rechtspraak. Wel maak ik nog de volgende opmerking. In een amicus-brief wordt gesteld dat uit artikel 17d Wav volgt dat de waarschuwing van artikel 17b, eerste lid, Wav volgens de wetgever een Awb-besluit is en wel een beschikking. Een vergelijkbare bepaling is te vinden in artikel 31, tweede lid, Arbowet. Deze bepalingen luiden als volgt.

Artikel 17d Wav: "Een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in artikel 17b, eerste lid, en 19g, eerste lid, wordt genomen namens Onze minister."

Artikel 31, tweede lid, Arbowet: "Een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in de artikelen 24, eerste lid, 28a, eerste lid, 28b en 34, eerste lid, wordt gegeven namens Onze minister."

Op het eerste gezicht lijkt het er inderdaad op dat de waarschuwingen van artikel 17b, eerste lid, Wav, en die van artikel 28a, eerste lid, Arbowet, in deze bepalingen worden aangeduid als ‘beschikking’. Dat is volgens mij echter niet het geval omdat de verwijzing in artikel 17d Wav en artikel 31, tweede lid, Arbowet naar beide bepalingen de in die bepalingen voorziene aanwijzing door Onze minister van de onder hem ressorterende ambtenaar betreft (zie punt 6.2 voor artikel 28a Arbowet), en dus niet veel meer betekent dan dat een beschikking die deze ambtenaar op grond van de wet neemt ‘namens Onze minister wordt genomen’. Een ‘beschikking’ waarvoor dit ongetwijfeld geldt is het bevel tot stillegging van werkzaamheden dat die ambtenaar kan geven als de waarschuwing, kort gezegd, niet wordt nageleefd. De bevoegdheid daartoe wordt weliswaar toegekend in artikel 17b, tweede lid, Wav, en artikel 28a, tweede lid, Arbowet, maar zij wordt uitgeoefend door de ambtenaar, aangewezen door de minister krachtens artikel 17b, eerste lid, Wav, en artikel 28a, eerste lid, Arbowet. Of ook de waarschuwing die deze ambtenaar kan geven een beschikking/besluit is, kan volgens mij uit artikel 17d Wav en artikel 31, tweede lid, Arbowet echter niet worden afgeleid, maar wordt bepaald door artikel 1:3 Awb. Daarop kom ik in paragraaf 6 terug.

De WEB bevat, zoals hiervoor al is gebleken, diverse wettelijke waarschuwingen. De belangrijkste zijn de waarschuwingen voorzien in artikel 6.1.5. Het wettelijke kader waarin deze waarschuwingen een rol spelen, luidt, voor zover relevant, als volgt.

"Artikel 6.1.4. Ontneming rechten ten aanzien van bestaand onderwijsaanbod

1. Onze Minister kan besluiten dat ten aanzien van een beroepsopleiding die de instelling verzorgt, de rechten, genoemd in artikel 1.3.1, gedurende twee jaar worden ontnomen indien:

a. gebleken is dat de kwaliteit van die opleiding langer dan één jaar onvoldoende is geweest, of

b. niet of niet meer wordt voldaan aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald ten aanzien van de kwaliteitszorg, het onderwijs of de examens, dan wel

c. niet of niet meer wordt voldaan aan een of meer zorgplichten, bedoeld in artikel 6.1.3.

2. Een beschikking op grond van het eerste lid houdt in dat ten aanzien van het desbetreffende onderwijs:

a. de aanspraak op bekostiging, bedoeld in artikel 1.3.1, voor zover van toepassing, vervalt,

b. aan de examens of onderdelen daarvan geen diploma als bedoeld in artikel 7.4.6 of certificaat als bedoeld in artikel 7.2.3 meer is verbonden, en

c. in het Centraal register wordt geregistreerd dat de rechten, genoemd in artikel 1.3.1, van de instelling met betrekking tot de opleiding zijn ontnomen en de ingangsdatum en de einddatum daarvan.

[..]

Artikel 6.1.5. Waarschuwing

1. Voordat Onze Minister een beschikking neemt op grond van artikel 6.1.4, eerste lid, onder a, geeft hij aan het bevoegd gezag een waarschuwing op grond van zijn bevindingen ten aanzien van de kwaliteit van de opleiding. Onze Minister geeft eerst toepassing aan artikel 6.1.4, eerste lid, onder a, nadat a) na de waarschuwing ten minste een jaar verstreken is, en b) Onze Minister aan de hand van een nader onderzoek tot het oordeel is gekomen dat niet of niet in voldoende mate gevolg is gegeven aan de waarschuwing.

2. Voordat Onze Minister een beschikking neemt op grond van artikel 6.1.4, eerste lid, onder b, geeft hij aan het bevoegd gezag een waarschuwing, onder bepaling van een termijn waarbinnen aan die waarschuwing gevolg moet zijn gegeven en desgewenst overleg met hem dienaangaande plaats kan vinden. [….

2a Voordat Onze Minister een beschikking neemt op grond van artikel 6.1.4, eerste lid, onder c, geeft hij aan het bevoegd gezag een waarschuwing op grond van zijn bevindingen ten aanzien van de naleving van een of meer zorgplichten, bedoeld in artikel 6.1.3, waarbij wordt bepaald aan welke maatregelen het bevoegd gezag gevolg dient te geven. […].

3. Onze Minister maakt de waarschuwingen, bedoeld in dit artikel, openbaar."

Gelet op dit wettelijk kader is de waarschuwing van artikel 6.1.5, eerste lid, WEB geen reactie op een overtreding (maar op de vaststelling dat de kwaliteit van de opleiding langer dan één jaar onvoldoende is), maar zijn de in artikel 6.1.5, tweede en derde lid WEB, geregelde waarschuwingen dat wel. Zoals bij veel hiervoor besproken waarschuwingen kunnen in het geval een school niet binnen de gestelde termijn gevolg geeft aan de waarschuwing diverse maatregelen worden getroffen. Een verplichting is dat dus niet. In de toelichtingen op de drie waarschuwingen die op verschillende momenten zijn ingevoerd, (zie noot 89) wordt geen aandacht besteed aan het rechtskarakter ervan. Mij is geen rechtspraak bekend waarin een school opkwam tegen een van de waarschuwingen en waarin de bestuursrechter zich moest uitspreken over de vraag of de waarschuwing een Awb-besluit is. Wel is er een overigens heel beperkt aantal uitspraken, waaruit kan worden afgeleid dat de minister van OC&W ervan uitgaat dat de waarschuwing een Awb-besluit is en dat die mening lijkt te worden gedeeld door de Afdeling.

De eerste betreft een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 december 2016, (zie noot 90) waarin het ROC Twente beroep had ingesteld tegen de besluiten op bezwaar, waarbij de minister van OC&W, twee waarschuwingen ex artikel 6.1.5, tweede lid, WEB, en een 11 maanden later genomen besluit tot lagere vaststelling van de rijksbijdrage en terugvordering van het bedrag dat te veel betaald is omdat het ROC niet aan de waarschuwingen had voldaan, in stand had gelaten. Wat betreft de waarschuwingen vermeldt de uitspraak dat eiseres daartegen bezwaar heeft gemaakt en dat verweerder "bij besluiten van 7 mei 2014 (bestreden besluit 1) respectievelijk 28 juli 2014 (bestreden besluit 2) ongegrond verklaard". De minister gaat er dus vanuit dat de waarschuwingen Awb-besluiten zijn. De rechtbank duidt de besluiten op bezwaar inzake de waarschuwingen ook aan als ‘besluiten 1 en 2’, maar aan een inhoudelijk beoordeling ervan komt zij niet toe, omdat, eiseres geen procesbelang meer heeft bij het beroep tegen de waarschuwingen, aangezien de ROC de opleiding waarop zij betrekking hadden, inmiddels heeft beëindigd.

In de tweede plaats kan een uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2016 worden vermeld, (zie noot 91) waarin de waarschuwing overigens alleen indirect aan de orde is. De zaak betreft de afwijzing door de minister van OC&W van een subsidieaanvraag van PerfectCall, omdat de daarmee te financieren opleiding commercieel medewerker die wordt aangeboden door Bedrijfs Educatie Nederland (BEN) volgens een inspectierapport niet voldoet aan de wettelijke eisen. Tijdens de beroepsprocedure is gebleken dat de inspectie BEN eerder had gewaarschuwd, maar ook dat de minister deze waarschuwing niet als ‘een op de zaak betrekking hebbend stuk’ als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, Awb, aan het dossier heeft toegevoegd. In hoger beroep stelt PerfectCall dat hij hierdoor in zijn verdedigingsbelang is geraakt. De Afdeling oordeelt:

"4.1. Ter zitting is komen vast te staan dat dit betoog met name ziet op het eerst in hoger beroep door de minister overgelegde waarschuwingsbesluit van de Inspectie aan BEN van 28 januari 2014. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de minister was gehouden dit besluit als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 8:42, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan het dossier toe te voegen. Het standpunt van de minister dat de opleiding commercieel medewerker die wordt aangeboden door BEN niet aan de voorwaarden van artikel 5 van de Subsidieregeling voldoet, is uitsluitend gebaseerd op het rapport van de Inspectie van 20 december 2013. Op pagina 8 van dat rapport is vermeld dat BEN een waarschuwing zal ontvangen. Het waarschuwingsbesluit van 28 januari 2014 is enkel een bevestiging van de inhoud van het rapport. Het betoog faalt."

In de tweede uitspraak duidt de Afdeling de waarschuwing consequent aan als ‘besluit’. Ervan uitgaande dat de Afdeling dit begrip altijd in juridisch-technische zin gebruikt, lijkt zij dus van oordeel te zijn dat de waarschuwing een Awb-besluit is.

Ten slotte maak ik nog een korte opmerking over de waarschuwing van artikel 6.1.5, lid 2a, WEB. Zoals uit die bepaling blijkt, dient die waarschuwing ter nadere concretisering van de maatregelen die een school moet treffen ter naleving van de zorgplichten van artikel 6.1.3 WEB. Dit kan van belang zijn voor het aanmerken ervan als Awb-besluit. In punt 5.9 kom ik hierop terug.

Hoge Raad (strafkamer)

4.16. Ten slotte is er reden om kort aandacht te besteden aan een conclusie van advocaat-generaal Spronken van 22 december 2015, omdat zij zich daarin uitspreekt over het mogelijk punitieve karakter van een (bestuursrechtelijke) waarschuwing, een punt dat in de vraag van de voorzitter als mogelijk relevante factor wordt genoemd om een waarschuwing aan te merken als een Awb-besluit. (zie noot 92) De Hoge Raad heeft het cassatieberoep op grond van artikel 81, eerste lid, Wet op de rechterlijke organisatie zonder nadere motivering verworpen, (zie noot 93) zodat mag worden aangenomen dat hij de opvatting van de AG deelt.

In cassatie had de advocaat van verdachte aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard in de vervolging omdat de vervolging in strijd zou zijn met het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel, aangezien verdachte voor dezelfde overtreding van de Opiumwet al een gemeentelijke waarschuwing had gekregen op grond van het lokale coffeeshopbeleid. In de conclusie stelt de AG voorop dat beide beginselen alleen van toepassing zijn als de procedure waarin de waarschuwing is gegeven op grond van de Engel-criteria strekt tot ‘determination of a criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM, (zie noot 94) casu quo als punitieve sanctie moet worden aangemerkt. Volgens haar is dat niet het geval.

"In de overweging van het Hof dat de waarschuwingsbrief enkel een aankondiging bevat van de mogelijke bestuursrechtelijke stappen, ligt als oordeel van het Hof besloten dat de aard van de waarschuwingsbrief maakte dat geen sprake is van een (reeds opgelegde) punitieve sanctie. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Door de waarschuwing ter harte te nemen kon immers worden voorkomen dat de gedoogverklaring daadwerkelijk werd ingetrokken, dan wel dat werd overgegaan tot inbeslagname van de aanwezige drugs en tot strafvervolging. Die waarschuwing was bedoeld als prikkel voor verdachte om zijn gedrag bij te stellen in de door de gemeente gewenste richting en was gericht op naleving, niet op bestraffing. Dat met de waarschuwingsbrief (blijkens het hiervoor genoemde beleidsdocument) de dreiging ontstaat van de intrekking van de gedoogverklaring, doet daaraan niet af. Daargelaten de vraag of die intrekking moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zoals de steller van het middel meent, is de dreiging met een dergelijke sanctie immers iets heel anders dan de daadwerkelijke oplegging daarvan. Ik wijs hierbij nog op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State [van 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4598] waarin zij overwoog dat een waarschuwing geen besluit is in de zin art. 1:3 Awb onder meer omdat i) die waarschuwing geen directe rechtsgevolgen met zich meebracht voor de appellante, ii) de bevoegdheid tot daadwerkelijke intrekking van de vergunning eerst ontstond nadat niet was voldaan aan de waarschuwing en nadere besluitvorming vereiste, en iii) dat de waarschuwing niet meer is dan een constatering dat een regel (in casu een verordening) was overtreden."

Uit dit citaat blijkt duidelijk dat de AG - en naar mag wordt aangenomen ook de Hoge Raad - de waarschuwing niet aanmerkt als een punitieve sanctie. Deze opvatting betreft in de zaak een beleidsmatige waarschuwing, maar de redenering van de AG geldt volgens mij eveneens voor een wettelijke waarschuwing. Ook dan is die waarschuwing geen ‘(reeds opgelegde) punitieve sanctie’, want gericht op naleving en niet op bestraffing. In een overweging ten overvloede verwijst de AG aan het slot nog naar de in punt 4.14 van deze conclusie vermelde uitspraak van de Afdeling, waarin zij oordeelde dat de wettelijke waarschuwing in die zaak geen Awb-besluit is. Voor het standpunt van de AG is die verwijzing niet bepalend. Had de Afdeling de waarschuwing wel een Awb-besluit geacht, dan zou de waarschuwing - in het licht van de Engel-criteria voor ‘a criminal charge’ - nog steeds geen punitieve sanctie zijn, omdat zij is gericht op naleving en niet op bestraffing.

Bevindingen

4.17. Uit het voorafgaande blijkt dat rechtspraak van de bestuursrechters over het besluitkarakter van de waarschuwing de afgelopen twintig jaar geen rustig bezit is geweest en nog steeds niet in alle opzichten helder en onderling consistent is. De lijn van de CRvB is in zoverre duidelijk dat een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing die in die zin een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime dat bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie kan volgen, een Awb-besluit is. Gelet op zijn uitspraak van 5 januari 2009 (punt 4.9), die nog steeds leidend is, is het voor de kwalificatie niet noodzakelijk dat een volgende overtreding moet leiden tot het treffen van een maatregel. Uit de uitspraak wordt in de literatuur wel afgeleid dat een waarschuwing die uitsluitend op beleid is gebaseerd geen Awb-besluit is. Ik heb enige twijfel over deze conclusie, omdat de zaak niet betrekking had op een op beleidsregel gebaseerde waarschuwing en de overwegingen ervan niet uitsluiten dat een dergelijke waarschuwing wel als Awb-besluit wordt aangemerkt als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime. Wel kan worden vastgesteld dat de CRvB sinds 2009 beduidend kritischer tegenover het als Awb-besluit aanmerken van een op beleidsregels gebaseerde waarschuwing staat dan daarvoor.

Het CBB merkt alle op uitsluitend beleid gebaseerde waarschuwingen tot nu toe niet aan als Awb-besluit en lijkt zich voor wat betreft op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwingen aan te sluiten bij de CRvB-lijn (punt 4.10).

4.18. De Afdeling merkt sinds haar uitspraak van 18 januari 2006 (punt 4.12) elke waarschuwing die niet op een wettelijke voorschrift is gebaseerd - dat omvat behalve op sanctiebeleid gebaseerde waarschuwingen ook informele waarschuwingen - niet als Awb-besluit aan, omdat zij geen wijziging brengen in de positie van de gewaarschuwde, nu zij hem geen nieuwe verplichting oplegt (die niet al voortvloeit uit de overtreden wettelijke bepaling) en hem evenmin enig recht onthouden of anderszins raken in zijn rechtspositie. Daarbij speelt ook een rol dat de oplegging van een zwaardere maatregel of sanctie in het geval van een nieuwe overtreding bij op beleid gebaseerde waarschuwingen per definitie geen automatisme is, omdat het bestuur altijd zal moeten beoordelen of er geen bijzondere omstandigheden zijn om die maatregel niet op te leggen.

In de enige uitspraak waarin het besluitkarakter van een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing expliciet aan de orde is, volgt zij een even strikte lijn en merkt zij de wettelijke waarschuwing in kwestie niet aan als een Awb-besluit omdat uit de wettelijke voorschriften niet volgt dat het bestuursorgaan bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie moet opleggen en die sanctie onder omstandigheden ook kan worden opgelegd zonder dat eerst een waarschuwing is gegeven (punt 4.14). Daarmee is de Afdeling strenger dan de CRvB, omdat de laatste een waarschuwing al aanmerkt als een Awb-besluit als de volgende overtreding tot een maatregel kan leiden. Overigens kan uit de rechtspraak van de Afdeling over de op artikel 6.1.5 WEB gebaseerde waarschuwingen wellicht worden afgeleid dat deze wel een Awb-besluit zijn, terwijl de op grond van die wet te nemen maatregel bij het niet voldoen aan de waarschuwing geen automatisme is (punt 4.15).

Uit de - in punt 4.16 vermelde - conclusie van advocaat-generaal Spronken blijkt dat zij een waarschuwing geen punitieve sanctie acht, een opvatting die hoogstwaarschijnlijk door de Hoge Raad wordt gedeeld.

4.19. Voor de rechterlijke toetsing van een waarschuwing die niet als Awb-besluit wordt aangemerkt, verwijzen de Centrale Raad (punt 4.9) en de Afdeling (punt 4.13) betrokkene naar de bezwaar- en beroepsprocedure die hij kan aanspannen tegen de naar aanleiding van een volgende overtreding opgelegde bestuurlijke sanctie of maatregel. Die sanctie kan blijkens de Afdelingsrechtspraak een intrekking van een vergunning zijn, de sluiting van een inrichting, maar ook een bestuurlijke boete. In die procedure kan de rechtmatigheid van de waarschuwing in volle omvang aan de orde komen. De Afdeling acht deze weg in de zaken die aan haar zijn voorgelegd niet ‘onevenredig bezwarend’ om een oordeel over de waarschuwing te krijgen en gaat er dus evenmin toe over om een waarschuwing voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk te stellen.

De openbaarmaking van waarschuwingen

4.20. In de vraag van de voorzitter wordt als mogelijke factor die van belang is voor het al dan niet aanmerken van een waarschuwing als Awb-besluit het ‘diffamerend karakter’ van de waarschuwing genoemd. Wil een waarschuwing diffamerend kunnen zijn, dan zal zij door het bestuur openbaar moeten zijn gemaakt. Daarom wordt in dit onderdeel kort stilgestaan bij de openbaarmaking of publicatie van waarschuwingen. Ik betreed hier het terrein van het zogenoemde ‘naming and shaming’, (zie noot 95) maar wel met een beperkt doel. De vragen die hierna worden onderzocht zijn: is een beslissing tot openbaarmaking van een waarschuwing of van de overtreding die aanleiding is voor de waarschuwing een appellabel Awb-besluit? En, als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, hoe is de rechtsbescherming geregeld en wordt in dat kader de juistheid van de waarschuwing zelf of van het begaan hebben van de overtreding op een of andere wijze beoordeeld?

Het voorgaande betekent dat ik geen aandacht besteed aan op zichzelf interessante vragen betreffende ‘naming and shaming’, zoals: moet een publicatiebeslissing worden aangemerkt als een (punitieve) sanctie, biedt artikel 8 Wet openbaarheid van bestuur (Wob) een voldoende specifieke basis voor zo’n beslissing, hoe verhoudt de publicatie van sancties zich tot de onschuldpresumptie et cetera?

4.21. Het is geen nieuws dat bestuursorganen ten einde het publiek te informeren over de uitvoering van hun handhavingsbeleid, normconform gedrag te stimuleren en/of om het publiek te waarschuwen voor bepaalde ondernemingen en/of handelwijzen allerlei toezichtsinformatie actief openbaar maken op hun website of op andere wijze. Deze informatie betreft de door hen opgelegde sancties, inspectierapporten, door hen geconstateerde overtredingen et cetera. Of ook op beleid of wetgeving gebaseerde waarschuwingen wegens de overtreding van bepaalde regels openbaar worden gemaakt, weet ik niet zeker. Beziet men op een specifieke wettelijke grondslag gebaseerde openbaarmakingsbeslissingen, dan lijkt de openbaarmaking van een waarschuwing mogelijk op grond van de nog niet in werking getreden artikel 44, derde lid, onder g, Gezondheidswet en artikel 9.7, derde lid, Jeugdwet: beide bepalingen vermelden ‘waarschuwingen’ expliciet als informatie die voor openbaarmaking kan worden aangewezen Bovendien merken beide wetten de openbaarmaking van toezichtinformatie aan als Awb-besluiten.

Beide bepalingen zijn ingevoegd na het aannemen door de Eerste Kamer van de Wet van 14 november 2016 tot wijziging van de Gezondheidswet en Jeugdwet actieve openbaarmaking toezichtsinformatie. (zie noot 96) Openbaarmakingsbeslissingen worden in artikel 44a Gezondheidswet en artikel 9.8 Jeugdwet betiteld als ‘besluiten’, op het nemen waarvan de Awb van toepassing is en waartegen Awb-rechtsbescherming mogelijk is. De wet heeft betrekking op toezichtsinformatie van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), de Inspectie Gezondheidszorg (IGZ), de Inspectie Jeugdzorg (IJZ) en de Inspectie Veiligheid en Justitie (IVenJ). De waarschuwingen die op grond van artikel 44, derde lid, onder g, Gezondheidswet of artikel 9.7, derde lid, Jeugdwet openbaar (kunnen) worden gemaakt, hebben, voor zover ik kan nagaan, zelf geen wettelijke grondslag, en betreffen vermoedelijk alleen beleidsmatige waarschuwingen. Een voorbeeld biedt de in artikel 3 Beleidsregels geweld tussen cliënten voorziene schriftelijke waarschuwing, die ingevolge artikel 2, eerste lid, Beleidsregels bestuurlijke boete in plaats van de bestuurlijke boete door de minister van VWS kan worden gegeven bij de eerste constatering van een overtreding. Indien na een eerdere schriftelijke waarschuwing een tweede overtreding van hetzelfde voorschrift wordt geconstateerd, dan zal de minister voor die tweede overtreding een bestuurlijke boete opleggen.

Een andere bij wet voorziene openbaarmakingsbeslissing is te vinden in artikel 1:94 e.v. Wft, en betreft de zogenoemde ‘openbare waarschuwing’ die de AFM of de DNB kunnen of moeten publiceren in geval van allerlei overtredingen van de Wft en van door de AFM of de DNB opgelegde bestuurlijke sancties. Deze publicatiebeslissingen worden in artikel 1:95 Wft uitdrukkelijk aangemerkt als een ‘besluit’, (zie noot 97) waarbij die bepaling ook aangeeft welke elementen in dat ‘besluit’ moeten zijn opgenomen (lid 2), dat de betrokken persoon ervan in kennis moet worden gesteld (lid 1) en dat hij daarover op grond van de afdeling 4.1.2 doorgaans moet worden gehoord. Bovendien veronderstelt artikel 1:99 Wft dat tegen het publicatiebesluit Awb-beroep openstaat. Zie verder punt 4.22. Deze waarschuwing is een waarschuwing aan het publiek en moet worden onderscheiden van de waarschuwing van de overtreder, die in deze conclusie centraal staat. Overigens maken beide toezichthouders in de praktijk wel gebruik van laatstgenoemde waarschuwingen, maar voor waarschuwingen van de overtreder bevat de Wft geen wettelijke grondslag. (zie noot 98)

Lang niet altijd bestaat voor de openbaarmaking van toezichtsinformatie een specifieke wettelijke grondslag. Dat wil echter niet zeggen dat publicatie daarvan niet is toegestaan en evenmin dat openbaarmakingsbeslissingen geen Awb-besluit zijn. In een uitspraak van 31 mei 2006 heeft de Afdeling namelijk bepaald dat de openbaarmaking van dergelijke informatie, als neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, gebaseerd is op artikel 8, eerste lid, Wob, een afweging vergt van de belangen als bedoeld in artikel 10 Wob, en daarom een Awb-besluit is. (zie noot 99) De zaak betrof de schriftelijke mededeling van het college van burgemeester en wethouders van Nijkerk om een integriteitsrapport openbaar te maken in een niet-geanonimiseerde versie. Over het besluitkarakter van deze mededeling oordeelt de Afdeling ambtshalve als volgt.

"Artikel 10 van de Wob, dat betrekking heeft op het verstrekken van informatie ingevolge die wet, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de in die bepaling gevergde afweging niet ook dient plaats te vinden indien het bestuur eigener beweging voornemens is tot het openbaarmaken, op voet van artikel 8, eerste lid, van de Wob, van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, waarbij in artikel 10 van de Wob vermelde belangen zijn betrokken. Ook in dat geval dient derhalve met het oog op die belangen een afgewogen besluitvorming plaats te vinden. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaarmaken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag biedt voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob."

Sinds deze uitspraak heeft de Afdeling veel beslissingen tot openbaarmaking van opgelegde sancties, van opgelegde enkele (of zelfstandige) lasten en van inspectierapporten, waarvoor geen specifieke grondslag bestond, met toepassing van dezelfde redenering als (appellabele) Awb-besluiten aangemerkt. (zie noot 100) Hoewel ik geen uitspraak heb aangetroffen, waarin de Afdeling de beslissing tot publicatie van (de overtreding die aanleiding is voor) een waarschuwing als Awb-besluit aanmerkt, ligt het in de rede dat ook deze beslissing een appellabel Awb-besluit is. Immers, ook bij het nemen hiervan maakt het bestuursorgaan informatie betreffende een bestuurlijke aangelegenheid openbaar op grond van artikel 8 Wob, waarbij de belangen van artikel 10 Wob moeten worden gewogen. Daarbij maakt het volgens mij niet uit of de waarschuwing al dan niet gebaseerd is op een specifieke wettelijk grondslag en evenmin dat de waarschuwing zelf mogelijk geen Awb-besluit is. Volgens de rechtspraak is immers ook de publicatie van een inspectierapport een Awb-besluit, terwijl het rapport ook geen Awb-besluit is.

Tijdens de zitting in de zaak [appellant] heeft de vertegenwoordiger van de minister desgevraagd gesteld - althans zo heb ik het begrepen - dat een op grond van artikel 28a Arbowet gegeven waarschuwing bij zware en ernstige asbestovertredingen volgens de Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen van 10 juli 2014 openbaar worden gemaakt. (zie noot 101) Deze beleidsregel geeft nadere invulling aan de wijze waarop de minister van SZW de bevoegdheid tot openbaarmaking van deze gegevens op grond van artikel 8 Wob toepast.

Artikel 3 van beleidsregel luidt als volgt:

"De Inspectie SZW maakt in geval van overtreding van de in artikel 1 genoemde artikelen [allerlei verplichtingen in verband met asbest] de volgende inspectiegegevens openbaar:

a. de naam en vestigingsplaats van de rechtspersoon dan wel de natuurlijke persoon;

b. de geconstateerde overtreding;

c. de datum waarop de overtreding is geconstateerd;

d. de locatie waar het asbest aanwezig is of is geweest;

e. welke bestuurlijk besluit is genomen, dan wel welke bestuurlijke besluiten zijn genomen wegens overtreding op grond van de artikelen 28a, 33 of 34 Arbeidsomstandighedenwet;

f. of tegen de onder de bedoelde bestuurlijke besluiten een rechtsmiddel is ingesteld dan wel daartoe nog de mogelijkheid bestaat."

Uit het vervolg van de beleidsregel blijkt zonneklaar dat de minister publicatiebeslissingen beschouwt als appellabel Awb-besluiten (zie ook punt 4.22). De openbaarmaking van de gegevens geschiedt door plaatsing ervan op de website van de Inspectie SZW en soms ook nog via een persbericht.

In artikel 3 worden de op artikel 28a Arbowet gebaseerde waarschuwingen niet met zoveel woorden als openbaar te maken inspectiegegevens genoemd. Het in sub e vermelde ‘bestuurlijke besluit’ wegens overtreding van artikel 28a Arbowet, betreft - blijkens de toelichting op artikel 3 - het ook in die bepaling voorziene ‘bevel stillegging’. Wel kan de overtreding die aanleiding is voor een waarschuwing met naam en toenaam op basis van a t/m d worden gepubliceerd en staat de beleidsregel er niet aan in de weg dat ook een waarschuwing ex artikel 28a Arbowet op grond van artikel 8 Wob openbaar wordt gemaakt. Als de minister een daartoe strekkende beslissing neemt, is deze openbaarmakingsbeslissing een Awb-besluit.

4.22. Omdat openbaarmakingsbeslissingen Awb-besluiten zijn, kunnen belanghebbenden daartegen de Awb-rechtsmiddelen aanwenden, waarbij zij hangende bezwaar of (hoger) beroep ook een voorlopige voorziening kunnen vragen (art. 8:81 Awb). Als voorlopige voorziening kan de bevoegde voorzieningenrechter worden gevraagd dat de informatie ‘niet of op een bepaalde wijze (geanonimiseerd) openbaar wordt gemaakt’. (zie noot 102)

Als de publicatie, bij gebreke aan een specifieke grondslag, is gebaseerd op artikel 8 Wob, is de Afdeling de bevoegde appelrechter en is de voorzieningenrechter in eerste aanleg die van de algemeen bevoegde rechtbank. Als de te publiceren informatie een Awb-besluit betreft en ter zake van dat besluit een bijzondere (appel)rechter bevoegd is, kan de voorlopige voorziening betreffende het publicatievoornemen ook bij die bijzondere rechter in het kader van beroep tegen het (te publiceren) besluit worden gevraagd. Dit blijkt uit een uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010, waarin de publicatie van een door Opta opgelegd boetebesluit werd bestreden. In de uitspraak stelt de Afdeling dat de rechter die bevoegd is om over de rechtmatigheid van het boetebesluit te oordelen in eerste aanleg de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep het CBB is en dat bij deze rechters voorlopige voorziening kan worden gevraagd over het voornemen tot publicatie van de boete. Is ter zake van een te publiceren besluit geen bijzondere rechter aangewezen, dan is de bevoegde voorzieningenrechter in eerste aanleg die van de algemeen bevoegde rechtbank. Dat geldt ook als de te publiceren informatie geen besluit betreft. Heeft de publicatie van toezichtinformatie een wettelijke grondslag, dan volgt uit de desbetreffende wet wie de bevoegde (voorzieningen)rechter is. Voor publicatiebesluiten op grond van artikel 1:94 Wft is dat in eerste aanleg de rechtbank Rotterdam (en in hoger beroep het CBB). (zie noot 103)

Onder druk van de rechtspraak heeft zich een praktijk ontwikkeld waarbij bestuursorganen, alvorens tot daadwerkelijke publicatie van toezichtinformatie over te gaan, aan belanghebbenden gedurende een beperkte periode in de regel de gelegenheid bieden om een voorlopige voorziening te vragen. Maakt een belanghebbende van die mogelijkheid (tijdig) gebruik, dan wacht het orgaan met de publicatie tot de voorzieningenrechter over het verzoek uitspraak heeft gedaan. Deze praktijk wordt bij op wet gebaseerde publicatiebesluiten wettelijk voorgeschreven en geldt op grond van de hiervoor vermelde Beleidsregel openbaarmaking inspectiegegevens bij zware of ernstige asbestovertredingen ook voor de in die beleidsregel geregelde publicatiebesluiten.

Artikel 1:99 Wft bepaalt dat een toezichthouder pas tot openbaarmaking van op grond van artikel 1:94 Wft overgaat "nadat vijf dagen zijn verstreken" na de dag waarop de betrokken persoon van het besluit tot het publiceren van onder meer een waarschuwing in kennis is gesteld. Wordt om een voorlopige voorziening verzocht, dan gaat de toezichthouder niet eerder over tot publicatie tot de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan. Een vergelijkbare regeling, maar dan met een periode van twee weken, geldt ingevolge artikel 44a Gezondheidswet en artikel 9.8 Jeugdwet voor de in deze wetten voorziene publicatie van toezichtinformatie, waaronder ook waarschuwingen. De asbestbeleidsregel van de minister van SZW is ook vergelijkbaar, maar gunt belanghebbenden een termijn van 10 werkdagen. Op grond zowel de Wft, beide VWS-wetten als de beleidsregel kan het bevoegde orgaan in bijzonder situaties direct overgaan tot publicatie.

In de procedure tegen een openbaarmakingsbesluit beoordeelt de (voorzieningen)rechter of het bestuursorgaan een juiste afweging heeft gemaakt tussen het algemeen belang dat door de openbaarmaking wordt gediend en het belang van appellant om geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de openbaarmaking. Aan dat algemeen belang wordt doorgaans groot gewicht toegekend. Als de te publiceren informatie een appellabel Awb-besluit is, is een belangrijke factor voor de rechterlijke beoordeling van de afweging of dat besluit in rechte stand zal houden. Dat geldt in de hoofdzaak, maar ook in de voorzieningenprocedure, ook al zal de rechtmatigheidsbeoordeling in die procedure een voorlopige zijn. Deze maatstaf is ook logisch want als het te publiceren besluit naar het (voorlopig) oordeel van de (voorzieningen)rechter (naar verwachting) onrechtmatig (zal zijn) is, dan is de publicatie ervan al snel een onevenredig benadeling voor belanghebbende. Het voorgaande blijkt uit hierna vermelde uitspraken van de Afdeling.

De eerste betreft een uitspraak van de Afdeling van 28 december 2016, (zie noot 104) waarin zowel het bevel van de hoofdinspecteur publieke en geestelijke gezondheidszorg tot neerlegging van de werkzaamheden als arts/psychiater als de openbaarmaking ervan waren bestreden. In de uitspraak beoordeelt de Afdeling eerst of het bevel zelf rechtmatig is gegeven en komt zij tot oordeel dat dit inderdaad het geval is. Wat betreft het publicatiebesluit oordeelt zij vervolgens: "Voorts overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar de uitspraak van 22 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV6576), dat een bevel als het onderhavige een bevoegd genomen besluit is in het kader van een aan de hoofdinspecteur toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. In het kader van deze toezichthoudende taak past dat bevelen als het onderhavige worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Bij die openbaarmaking is echter een nadere afweging van belangen geboden, waarbij het algemeen belang dat door openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van [appellant] geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de openbaarmaking, waarbij aan het algemeen belang om bovengemelde reden groot gewicht moet worden toegekend. Van een onevenredige benadeling zal in een geval als het onderhavige sprake kunnen zijn als het bevel in rechte geen stand houdt en derhalve ten onrechte publiekelijk kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het bevel. Zoals onder 10 tot en met 12 is overwogen, is het bevel rechtmatig gegeven, zodat reeds daarom van onevenredige benadeling in dit geval geen sprake is."

De uitspraak waarnaar de Afdeling verwijst, is hiervoor al vermeld en betrof de publicatie van een boetebesluit door de Opta. (zie noot 105) In die zaak stelt de Afdeling dat "van een onevenredige benadeling" sprake kan zijn "als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredig benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit". Vervolgens stelt de Afdeling vast dat ter zake van het boetebesluit de rechtbank Rotterdam en in hoger beroep het CBB bevoegd zijn en dat de belanghebbende op grond van artikel 8:81 Awb, hangende bezwaar of (hoger) beroep de voorzieningenrechter van beide colleges een voorlopige voorziening kan vragen "met als argument dat het boetebesluit in bezwaar of beroep naar verwachting geen stand zal houden".

Kort en goed, als het publicatiebesluit een appellabel besluit betreft (bevel, boete), dan is voor de rechterlijke beoordeling van het publicatiebesluit vooral van belang of de rechter in de hoofdzaak het appellabele besluit rechtmatig acht, dan wel of de voorzieningenrechter naar voorlopig oordeel verwacht dat dit besluit in de bodemprocedure stand zal houden. (zie noot 106)

Hoewel ik geen concrete uitspraken heb gevonden, ligt het in lijn met het voorgaande in de rede dat ook bij de rechterlijke beoordeling van een publicatiebesluit dat betrekking heeft op een waarschuwing of op de overtredingen die aanleiding zijn voor de waarschuwing de vraag of de waarschuwing terecht is gegeven en/of betrokkene de overtreding waarop de waarschuwing betrekking daadwerkelijk heeft begaan een belangrijke factor is. Dat die waarschuwing zelf (mogelijk) geen Awb-besluit is maakt dat niet anders, omdat ook in dat geval geldt dat een incorrecte waarschuwing een onevenredige benadeling van betrokkene is, die doorgaans prevaleert boven het algemeen belang van openbaarheid.

4.23. Kom ik tot een afronding van dit onderdeel. Waarschuwingen of de overtredingen waarop zij betrekking hebben kunnen door het bestuursorgaan met naam en toenaam openbaar worden gemaakt. De mogelijkheid daartoe is soms voorzien in de specifieke wet, maar als dat niet het geval is kan de openbaarmaking van deze ‘documenten over een bestuurlijke aangelegenheid’ plaatsvinden op grond van artikel 8 Wob. Deze openbaarmakingsbeslissing wordt soms bij wet aangeduid als Awb-besluit, maar is ook als dat niet het geval is een (appellabel) Awb-besluit, omdat het nemen ervan een afweging vergt van de belangen van artikel 10 Wob. Tegen de openbaarmaking van een waarschuwing of van de overtreding die aanleiding voor een waarschuwing was, kunnen daarom de Awb-rechtsmiddelen worden aangewend, waarbij het bestuur in de regel belanghebbenden gedurende een bepaalde termijn de mogelijkheid biedt om tegen de voorgenomen beslissing een voorlopige voorziening te vragen. In de voorzieningenprocedure, maar ook in de hoofdzaak kan aan de orde worden gesteld of de waarschuwing terecht is gegeven en/of de overtreding waarop zij betrekking heeft daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

Nihil-boete

4.24. Op verzoek van de voorzitter besteed ik ten slotte aandacht aan de uitspraak van het CBB van 26 juni 2017, (zie noot 107) waarin het College, kort gezegd, de nihil-boete (een boete van € 0,-) in de ban doet en in dat kader ook een oordeel geeft over het mogelijke waarschuwingskarakter van die boete. Aanleiding voor de zaak is een besluit op bezwaar, waarbij de minister van EZ het primaire besluit tot correctie van een zogenoemde S&O-verklaring in stand heeft gelaten, maar de bij dat besluit opgelegde bestuurlijke boete van € 2800 vanwege geringe verwijtbaarheid heeft gematigd tot € 0. Op grond van de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak is de rechtbank Rotterdam (en in hoger beroep het CBB) bevoegd om over een besluit tot correctie van S&O-verklaringen te oordelen, als daarbij mede een bestuurlijke boete is opgelegd. (zie noot 108) Is dat laatste niet het geval, dan is het CBB in eerste en enige aanleg bevoegd. (zie noot 109) In de zaak heeft de rechtbank Rotterdam zich bevoegd geacht om over het beroep te oordelen. In verband met die bevoegdheid overweegt het CBB ambtshalve als volgt:

"Het College komt thans tot het oordeel dat een boete van € 0,- geen bestuurlijke boete is in de zin van de Awb en overweegt daartoe als volgt. Het College stelt vast dat in de Awb noch in de in dit geding van toepassing zijnde zogenoemde bijzondere wet, de Wva, een bepaling is aan te wijzen waarin is vermeld of waaruit volgt wat het minimumbedrag van een bestuurlijke boete is. Het College volgt verweerder niet in zijn standpunt dat dit een bedrag van € 0,- kan zijn. Het College kent daarbij betekenis toe aan wat in artikel 5:40, eerste lid, van de Awb is vermeld over de verplichting tot betaling van een geldsom, te weten dat die onvoorwaardelijk moet zijn. Een opgelegde boete van € 0,- leidt niet tot een dergelijke verplichting. Hieruit volgt dat verweerder niet op grond van een hem daartoe door de wetgever verleende bevoegdheid, bevoegd is om aan appellante een boete van € 0,- op te leggen. Verweerder is gelet hierop evenmin bevoegd om een opgelegde boete met toepassing van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, te matigen tot € 0,-. In een dergelijk geval zou van het opleggen van een boete kunnen worden afgezien. Het College merkt in dit verband nog op dat artikel 26 van de Wva geen verplichting voor verweerder bevat om een boete op te leggen. Voor zover een boete van € 0,- dient als waarschuwing dat bij een volgende overtreding (recidive) een zwaardere sanctie volgt, moet worden vastgesteld dat ingevolge de Wva een voorafgaande waarschuwing niet is vereist voor de uitoefening van de in artikel 26 van de Wva vermelde bevoegdheid van verweerder tot het opleggen van een bestuurlijke boete.

Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat met het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op de boete van € 0,- […] geen toepassing is gegeven aan artikel 26 van de Wva inzake het opleggen van een bestuurlijke boete. Gelet op de hiervoor onder 3.1 vermelde bevoegdheidsverdeling staat tegen een dergelijk besluit daarom geen beroep in twee instanties open [maar beroep in eerste en enige aanleg op het CBB - RW]. […] De rechtbank had zich onbevoegd moeten verklaren en het beroep moeten doorsturen naar het College. Nu de rechtbank dit niet heeft gedaan zal het College de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank had behoren te doen, de rechtbank onbevoegd verklaren om van het beroep kennis te nemen.

Gelet op hetgeen het College hiervoor heeft overwogen dient het bestreden besluit, voor zover daarbij een boete van € 0,- is opgelegd, te worden vernietigd. Het beroep slaagt in zoverre. Het bestreden besluit zal in zoverre worden vernietigd maar blijft in stand voor zover daarbij de bij de primaire besluiten opgelegde boetes zijn herroepen."

Kort gezegd oordeelt het CBB dat, omdat naar zijn mening het bestuursorgaan niet bevoegd is om een nihil-boete op te leggen (want een dergelijke boete leidt niet tot een ‘onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom’), het beroep alleen betrekking heeft op de correctie van de S&O-verklaring en in dat geval het College in eerste en enige aanleg bevoegd is (en niet de rechtbank). Vervolgens vernietigt het College de onbevoegd opgelegde nihil-boete. (zie noot 110)

In de reacties van diverse amici is de uitspraak veroordeeld, omdat ze te kort zou doen aan de rechtsbescherming van betrokkene, nu de oplegging van de nihil-boete - of zij nu Awb-technisch een bestuurlijke boete is of niet - het oordeel inhoudt dat een overtreding heeft plaatsgevonden en met die oplegging (dat is althans de bedoeling van verweerder) rekening kan worden gehouden bij eventuele recidive. Volgens mij is deze kritiek ongegrond. Los van de vraag of een nihil-boete een bestuurlijk boete is of niet (zie hierna), leidt het oordeel van het College dat bestuursorganen niet bevoegd zijn om nihil-boetes op te leggen ertoe dat - en dat blijkt klip en klaar uit de uitspraak - die boete wordt vernietigd en dus met terugwerkende kracht uit de rechtsorde wordt verwijderd. Daarom kan zij geen oordeel inhouden over het al dan niet begaan zijn van de overtreding en al evenmin een rol spelen bij eventuele recidive. (zie noot 111)

De overweging van het College dat de eventuele strafverhoging bij recidive geen reden is om de nihil-boete aan te merken als een appellabele waarschuwing is, mede in het licht van het voorgaande, ook logisch. De boete wordt door het oordeel van het CBB uit de rechtsorde verwijderd en daarmee in zoverre ook het risico op strafverhoging wegens recidive vanwege de boete. De overweging van het CBB dat voor het aanmerken van de nihil-boete als een appellabele waarschuwing geen reden bestaat, ‘omdat op grond Wva een voorafgaande waarschuwing niet is vereist voor de uitoefening van de in artikel 26 van de Wva vermelde bevoegdheid van verweerder tot het opleggen van een bestuurlijke boete’, is wellicht wat cryptisch. Maar als ik het goed zie, verwijst het CBB hierbij naar de vaste rechtspraak van de CRvB en hemzelf dat een wettelijke waarschuwing alleen als Awb-besluit wordt aangemerkt als zij een voorwaarde is voor verdere sanctionering (punt 4.10). (zie noot 112) Dat is in casu inderdaad niet het geval, al was het maar omdat de boete uit de rechtsorde is verwijderd.

4.25. Gelet op het voorgaande is de CBB-uitspraak niet problematisch vanuit de optiek van de rechtsbescherming van belanghebbende en voegt zij evenmin veel toe aan de rechtspraak van het College over waarschuwingen. Wel kan de vraag worden opgeworpen of de opvatting van het CBB dat een boete van € 0,- geen bestuurlijke boete is, omdat zij niet leidt tot een ‘onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom’ als bedoeld in artikel 5:40, eerste lid, Awb correct is. Voorop zij gesteld dat deze opvatting afwijkt van eerdere rechtspraak van het College - wat ook blijkt uit het woordje ‘thans’ in de uitspraak van 26 juni 2017 - en die van de CRvB.

Dat het College over deze kwestie anders dacht blijkt impliciet uit een uitspraak van 30 januari 2009, (zie noot 113) waarin een nihil-boete wordt aangemerkt als een appellabel besluit, dat meer is dan een bestuurlijke rechtsoordeel, en dat dus niet wegens strijd met artikel 5:40, eerste lid, Awb onbevoegd is genomen. Het College overweegt: "Met betrekking tot de eerste grief van A, die in samenhang met de tweede grief van DNB kan worden behandeld, overweegt het College dat ter zitting is gebleken dat DNB, toen zij er achter kwam dat het samenstel van de toepasselijke wettelijke bepalingen niet toeliet dat een boete van een bepaalde hoogte werd opgelegd, er weloverwogen niet voor heeft gekozen om het besluit van 19 juli 2006, waarbij een boete was opgelegd, volledig te herroepen, maar om dit besluit in stand te laten, met uitzondering van het bedrag van de boete en deze te stellen op nihil. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat van het primaire boetebesluit louter een rechtsoordeel met betrekking tot de overtreding van de Wvb is overgebleven, waartegen volgens DNB het belang van A bij een rechterlijk oordeel over het besluit van 6 december 2006 zou zijn komen te ontvallen."

De CRvB heeft in diverse uitspraken, die alle wel dateren van enige tijd geleden, met toepassing van de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien, een bestuurlijke boete om verschillende redenen (overschrijding redelijke termijn, toepassing lex mitior-beginsel, ontbreken van verwijtbaarheid) op nihil vastgesteld. Zie bijvoorbeeld CRvB 3 februari 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AS8274; CRvB 13 januari 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AS3302; CRvB 8 april 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AO7872; CRvB 19 februari 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AO5498; CRvB 11 december 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AO1695, CRvB 17 april 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AF7615.

Dat het College afwijkt van zijn eerdere rechtspraak en die van de CRvB wil natuurlijk niet zeggen dat zijn nieuwe opvatting rechtens onjuist is. Volgens mij is zij in elk geval verdedigbaar, omdat de oplegging van een nihil-boete inderdaad geen ‘onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt’, zoals geëist in artikel 5:40, eerste lid, Awb, aangezien die oplegging niet leidt tot betaling van een geldsom. Van de andere kant had een ander oordeel wellicht ook gekund, omdat een geldsom van € 0,- ook een geldsom is. Wat daar verder van zij, van belang is dat de hoogste bestuursrechters op dit punt één lijn volgen. Nu het CBB een duidelijke en verdedigbare lijn heeft gekozen, zou deze wat mij betreft ook moeten worden gevolgd door de Afdeling en de CRvB.

De praktische gevolgen van de nieuwe lijn lijken mij overigens beperkt, omdat bestuursorganen in een situatie als die in de CBB-casus - het orgaan wil wel een boete opleggen, maar wegens geringe verwijtbaarheid een zo laag mogelijke - in plaats van een nihil-boete een boete van € 1,- kunnen opleggen. Een dergelijke boete leidt wel tot een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom en is dus wel een bestuurlijke boete.

Bevindingen

4.26. In het voorgaande is de waarschuwing als onderdeel van het sanctieregime in perspectief geplaatst. Daartoe is onder meer ingegaan op de last onder bestuursdwang (punt 4.2) en de enkele of zelfstandige last (punt 4.3 e.v.), die beide als Awb-besluit worden aangemerkt. Beide komen in zoverre met de waarschuwing overeen, dat ook zij een instrument zijn dat door een bestuursorgaan kan worden toegepast naar aanleiding van een overtreding en in dat geval als primair doel hebben dat de overtreder de overtreding zelf ongedaan maakt (of niet herhaalt). Een verschil tussen beide ‘lasten’ en de waarschuwing is dat door de lasten een wettelijke verplichting wordt vastgesteld - om een overtreding te beëindigen of niet te herhalen (last onder bestuursdwang), dan wel een bepaalde gedragslijn te volgen (enkele last) - terwijl dat bij de waarschuwing strikt genomen doorgaans niet het geval is. (zie noot 114) Een verschil tussen de last onder bestuursdwang enerzijds en de enkele last en waarschuwing anderzijds is dat bij de last onder bestuursdwang ook de bestuurlijke bevoegdheid wordt gecreëerd om in het geval de betrokkene de last overtreedt feitelijke handhavend op te treden, terwijl bij de zelfstandige last en de waarschuwing in dat geval een aparte bestuurlijke sanctie of maatregel zal moeten worden toegepast.

4.27. De belangrijkste rechtspraak betreffende het rechtskarakter van de waarschuwing is al samengevat in punt 4.17 t/m 4.19. Heel kort komt het erop neer dat op beleid gebaseerde waarschuwingen en informele waarschuwingen volgens de Afdeling en het CBB nooit kunnen worden aangemerkt als een (appellabel) Awb-besluit, terwijl de CRvB het wellicht - zeker is dat niet - mogelijk acht dat een dergelijke waarschuwing als Awb-besluit kan worden aangemerkt als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime.

Volgens de CRvB is een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime, waarbij het voldoende is dat bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie kan volgen. Deze lijn wordt waarschijnlijk ook gevolgd door het CBB. De Afdeling acht een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing pas een Awb-besluit als de volgende overtreding altijd moet leiden tot een bestuurlijke sanctie en die sanctie altijd vooraf moet worden gegaan door de waarschuwing.

4.28. Verder is vastgesteld dat de waarschuwing volgens AG Spronken en - naar mag worden aangenomen - de Hoge Raad geen punitieve sanctie is in het licht van het beginsel van ne bis in idem (punt 4.16) en dat de openbaarmaking van een waarschuwing of van de overtredingen die aanleiding is voor de waarschuwing op grond van een specifiek wettelijke voorschrift of, bij gebreke daaraan, op grond van artikel 8 Wob, een appellabel Awb-besluit is (punt 4.23). Hiertegen kunnen de Awb-rechtsmiddelen worden aangewend in het kader waarvan ook een (voorlopig) rechterlijk oordeel kan worden gekregen over de juistheid van de waarschuwing en/of over de vraag of de overtreding daadwerkelijk is begaan. Ten slotte is vastgesteld dat de opvatting van het CBB, dat een nihil-boete geen bestuurlijke boete is en evenmin een appellabele waarschuwing, niet heel relevant is voor de conclusie (punt 4.24).

5. De waarschuwing als Awb-besluit of als een daarmee gelijk te stellen handeling

Inleiding

5.1. Na deze aanloop kom ik op de vragen van de voorzitter. De belangrijkste betreffen de omstandigheden die in algemene zin relevant zijn om een waarschuwing in rechte appellabel te achten. Zoals in punt 3.7 aangegeven moet daarbij het juiste midden worden gevonden in het spanningsveld tussen juridisch dogmatiek, de behoefte aan individuele rechtsbescherming en de effectiviteit van de rechtshandhaving. Daarbij geldt dat een waarschuwing in de eerste plaats appellabel is als zij een Awb-besluit is. Daarnaast kan een waarschuwing die juridisch-dogmatisch geen Awb-besluit is, door de bestuursrechter voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit worden gelijkgesteld als de alternatieve weg om over de rechtmatigheid ervan in rechte een oordeel te krijgen ‘onevenredig bezwarend’ is.

In deze paragraaf zal ik alleen ingaan op de appellabiliteit van waarschuwingen die deel uitmaken van een sanctieregime. Daarbij gaat het meestal om op wettelijke voorschriften of beleidsregels gebaseerde waarschuwingen die volgens die voorschriften/regels een eerste trede in een stappenplan zijn, dat bij herhaling of continuering van de overtreding die aanleiding was voor de waarschuwing, voorziet in de bevoegdheid of plicht tot oplegging van een bestuurlijke sanctie of maatregel. Daarnaast komt het ook voor dat bestuursorganen de oplegging van een bestuurlijke sanctie incidenteel laten voorafgaan door een informele waarschuwing. Deze waarschuwing kan een normconcretiserend karakter hebben.

Het voorgaande betekent dat ik de rechtspositionele waarschuwing uit het disciplinaire ambtenarenrecht verder buiten beschouwing laat. (zie noot 115) De reden hiervoor is dat de CRvB ter zake hiervan een duidelijke en - voor zover ik kan nagaan - niet omstreden lijn volgt, waaraan ik weinig heb toe te voegen of af te doen. Zoals in punt 4.6 aangegeven is bepalend voor de appellabiliteit van die waarschuwing of daarin wordt vastgesteld dat de betrokken ambtenaar zich in termen van de toepasselijke rechtspositievoorschriften heeft schuldig gemaakt aan ‘plichtsverzuim’ (appellabele Awb-handeling) of dat dit niet het geval is en de waarschuwing niet verder gaat dan ‘een normaal sturingsmiddel in de interne verhoudingen’ (geen appellabele Awb-handeling). Deze rechtspraak vertoont gelijkenis met de rechtspraak van de Afdeling over de vooraankondiging van een last onder bestuursdwang, die evenmin wordt aangemerkt als een appellabel Awb-besluit (punt 4.2).

5.2. In zijn vraag noemt de voorzitter als mogelijk relevante omstandigheden voor het appellabel achten van een waarschuwing of de waarschuwing een grondslag heeft in de wet of in een beleidsregel (a), of de waarschuwing de noodzakelijke voorwaarde is voor een andere bestuurlijke maatregel (b), of de wet of de beleidsregel voorziet in de mogelijkheid van intrekking van een gegeven waarschuwing (c) en het eventueel punitief (d) of diffamerend karakter (e) van de waarschuwing.

De omstandigheid (a) en (b) zijn, zoals hierna zal worden uitgewerkt, volgens mij inderdaad belangrijke factoren voor de appellabiliteit van waarschuwingen. Omstandigheid (c) is als zodanig niet bepalend voor die appellabiliteit. Wel kan de omstandigheid dat de wet voorziet in een uitdrukkelijke intrekkingsbevoegdheid een aanwijzing zijn dat de wetgever de waarschuwing heeft opgevat als een Awb-besluit. Omdat dit punt speelt bij de waarschuwing ex artikel 28a Arbowet kom ik hierop in paragraaf 6 terug (punt 6.6).

Het punitieve karakter van de waarschuwing (d) is geen relevante omstandigheid voor de appellabiliteit ervan om de eenvoudige reden dat de waarschuwing geen punitief karakter heeft. Op dit punt verwijs ik met instemming naar de opvatting van advocaat-generaal Spronken (punt 4.16), die hoogstwaarschijnlijk wordt gedeeld door de Hoge Raad, dat de waarschuwing niet een (reeds opgelegde) punitieve sanctie is, omdat zij is gericht op naleving en niet op bestraffing.

Het mogelijk diffamerende karakter (e) van een waarschuwing is evenmin een relevante omstandigheid voor de appellabiliteit van de waarschuwing zelf. Wel is in punt 4.20 t/m 4.23 vastgesteld dat de beslissing van een bestuursorgaan tot openbaarmaking van de waarschuwing of van de overtreding die aanleiding is voor de waarschuwing een appellabel Awb-besluit is en dat in het kader van de rechterlijke (voorzieningen)procedure de vraag of de waarschuwing terecht is gegeven en/of de overtredingen daadwerkelijk zijn begaan aan de orde kan worden gesteld. Deze weg staat natuurlijk alleen open indien de waarschuwing of de overtredingen actief openbaar wordt gemaakt.

Op beleid gebaseerde en informele waarschuwingen

5.3. Zoals al aangegeven acht ik de grondslag van een waarschuwing - wettelijke voorschrift of beleidsregel - een relevante factor voor appellabiliteit ervan en wel in die zin dat alleen een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit kan zijn. Op de vraag wanneer dat laatste precies het geval is, kom ik in punt 5.7 terug.

Is de waarschuwing uitsluitend voorzien in een beleidsregel dan kan zij niet worden aangemerkt als Awb-besluit, omdat beleidsregels een reeds bestaande bevoegdheid betreffen en dus geen bevoegdheid tot het nemen van een besluit kunnen scheppen, casu quo nieuwe verplichtingen kunnen opleggen of rechten kunnen ontzeggen. Deze opvatting wordt in de literatuur breed gedeeld, omdat zij haar basis vindt in het legaliteitsbeginsel. (zie noot 116) Zij is in overeenstemming met de rechtspraak van de Afdeling en het CBB en vermoedelijk ook met die van de CRvB (ook al weet ik dat niet zeker). Het voorgaande geldt uiteraard ook - en te meer - voor informele waarschuwingen die zelfs geen basis hebben in een beleidsregel. Ook die waarschuwingen kunnen geen Awb-besluit zijn.

Ik ben me ervan bewust dat de Afdeling in het verleden om redenen van rechtsbescherming heeft geaccepteerd dat beleidsregels een bevoegdheidsgrondslag konden creëren voor het nemen van Awb-besluiten, casu quo dat een besluit kon worden gebaseerd op een beleidsregel. Zoals Van Ommeren & Van der Veen terecht vaststellen betrof dat uitsluitend het terrein van begunstigend bestuur, namelijk subsidieverlening en schadevergoeding bij rechtmatig handelen (nadeelcompensatie), (zie noot 117) waarvoor het klassieke legaliteitsbeginsel niet gold. (zie noot 118) De waarschuwing betreft geen begunstigend bestuur, maar belastend. Daarvoor gold en geldt het legaliteitsbeginsel onverkort. De bevoegdheid tot het geven van de waarschuwing kan dus niet worden gecreëerd door een beleidsregel, maar in principe alleen door een wettelijk voorschrift. (zie noot 119) Dat heeft dan weer tot gevolg dat alleen een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit kan zijn. Dat beleidsregels geen bevoegdheid tot het nemen van besluiten kunnen scheppen is zo vanzelfsprekend dat recente handboeken beleidsregels als mogelijke grondslag voor een besluit niet meer bespreken. (zie noot 120)

De hier verwoorde opvatting is ook in overeenstemming met de juridische dogmatiek van het Awb-besluitbegrip volgens welke Awb-besluiten in principe een wettelijke grondslag moeten hebben (punt 3.4) en is gunstig vanuit de optiek van een effectieve handhaving (punt 3.3). Zij lijkt mij in beginsel ook redelijk, omdat de waarschuwingen in kwestie mede voortvloeien uit de beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder artikel 3:4 Awb, omdat het opleggen van een bestuurlijke sanctie naar aanleiding van de eerste overtreding onevenredig zou kunnen zijn. Gelet op deze achtergrond is het niet logisch om deze waarschuwing vervolgens weer te formaliseren door haar aan te merken als appellabel Awb-besluit. Het gevolg daarvan zou zelfs kunnen zijn dat het bestuur dat - in lijn met de in punt 3.3 besproken handhavingstheorie - primair inzet op compliance ter voorkoming van juridische procedures zal kiezen voor een voor-waarschuwing, waarbij dan opnieuw de vraag zal worden opgeworpen of deze wellicht ook een Awb-besluit is et cetera. Dat lijkt mij een weinig aantrekkelijk perspectief.

Mijn opvatting doet op zich ook niet te kort aan de individuele rechtsbescherming van particulieren tegen de waarschuwing (punt 3.5), omdat de rechtmatigheid van de waarschuwing in rechte aan de orde kan worden gesteld in de procedure tegen een naar aanleiding van een volgende overtreding toegepaste bestuurlijke sanctie. Zoals vastgesteld in punt 4.13 is dat volgens de hoogste bestuursrechters mogelijk. Tegelijkertijd hebben diverse amici in hun brieven vraagtekens gezet bij de effectiviteit van deze mogelijkheid en wel om de volgende redenen. In de eerste plaats zou die rechtsweg daartoe niet altijd effectief zijn vanwege bewijsproblemen die kunnen bestaan om in de procedure tegen de bestuurlijke sanctie nog aannemelijk te kunnen maken dat de waarschuwing destijds ten onrechte was gegeven. In de tweede plaats zou de waarschuwing, voordat de rechtmatigheid ervan in rechte aan de orde kan worden gesteld in een beroepszaak tegen een later opgelegde sanctie, al negatieve gevolgen kunnen hebben binnen het wettelijke kader waarin de waarschuwing een rol speelt of binnen andere wettelijke besluitkaders.

Hierna ga ik op beide punten in. Daarbij staat overigens voorop dat een waarschuwing die niet is gebaseerd op een wettelijk voorschrift geen Awb-besluit kan zijn. Wel bestaat er voor de rechters de mogelijkheid om een waarschuwing voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk te stellen als de alternatieve weg om een rechterlijk oordeel erover te krijgen in de omstandigheden van het geval ‘onevenredig bezwarend’ is. Tot nu toe hebben de hoogste bestuursrechters nog nooit een beleidsmatige of informele waarschuwing om deze reden met een besluit gelijk gesteld. Hierna wordt betoogd dat dit onder omstandigheden volgens mij wel zou moeten.

5.4. Zoals in punt 4.8 en verder is gesignaleerd, verbindt het handhavingsbeleid nadelige gevolgen aan een beleidsmatige waarschuwing. Meer specifiek kan de waarschuwing een voorwaarde zijn voor het bij een volgende overtreding opleggen van een bestuurlijke sanctie of kan zij volgens dat beleid van betekenis zijn voor de hoogte van de bij een volgende overtreding op te leggen bestuurlijke boete, omdat bij die volgende overtreding sprake zou zijn van recidive. In deze situaties is het - zoals de Afdeling onder meer heeft geoordeeld in haar uitspraak van 22 augustus 2007 (zie noot 121) - essentieel dat belanghebbende de rechtmatigheid van de waarschuwing aan de orde kan stellen in de procedure, waarin een (verhoogde) bestuurlijke sanctie wordt aangevochten. Volgens de Afdelingsuitspraak van 8 februari 2017 is deze mogelijkheid ook noodzakelijk met het oog op artikel 6 EVRM en artikel 14 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), (zie noot 122) omdat hierdoor de niet-appellabiliteit van de waarschuwing zelf niet betekent dat belanghebbende een eerlijk proces of een rechtsmiddel wordt ontnomen.

Wil de procedure tegen de opgelegde bestuurlijke sanctie een effectief rechtsmiddel zijn om ook de rechtmatigheid van de waarschuwing aan de orde te stellen, dan moet het uiteraard wel mogelijk zijn dat de belanghebbende bewijsrechtelijk nog reëel aannemelijk kan maken dat destijds niet sprake was van een overtreding. Of dat altijd mogelijk is valt in algemene zin moeilijk te bepalen, omdat dat ook zal afhangen van de overtreden regels.

In dit verband maak ik melding van het - in een amicus-brief beschreven - stelsel voor de verplichte certificering van asbestinventarisatie- en saneringsbedrijven. Het stelsel is gebaseerd op de Arboregelgeving en wordt uitgevoerd door Certificerende Instellingen (CI). Voldoet een certificaathouder niet aan de gestelde wettelijk eisen dan kan dat afhankelijk van de ernst van de overtreding via een escallatieladder leiden tot een afwijkingsbeslissing, waarbij de CI een herstel- of corrigerende maatregel kan opleggen, en vervolgens tot het geven van een waarschuwing of het opleggen van een bestuurlijke (herstel)sanctie, namelijk de intrekking van het certificaat of (on)voorwaardelijke schorsing ervan voor een bepaalde duur. De afwijkingsbeslissing is volgens de rechtbanken geen Awb-besluit, de oplegging van een bestuurlijke sanctie is dat wel. Over de waarschuwing bestaat nog geen rechtspraak. Volgens de amicus brief leidt het ‘op termijn stellen’ van de rechtsbescherming tot bewijsproblemen. Dat wordt - aldus de brief - geïllustreerd door een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 23 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2788, waaruit zou blijken dat "het ook voor een deskundige als de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak lastig - zo niet onmogelijk - kan zijn om vele maanden na een door een CI geconstateerde afwijking vast te stellen of die afwijking terecht dan wel ten onrechte is geconstateerd." Hoewel deze stelling afgaand op die uitspraak wellicht wat fors is, is het (zelfs) voor de StAB inderdaad lastig om medio 2015 de juistheid van afwijkingsbeslissingen, waarvan de eerste dateert uit augustus 2012, nog goed te kunnen beoordelen.

Wat wel in algemene zin kan worden gesteld is dat naarmate het handhavingsbeleid voor een langere periode negatieve gevolgen verbindt aan een waarschuwing, de bewijsproblemen voor belanghebbenden met betrekking tot de overtreding die aanleiding was voor de waarschuwing zullen toenemen. Gelet daarop zouden de bestuursrechters bij de vraag of een waarschuwing voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moeten worden gesteld op grond van het ‘onevenredig bezwarend’-criterium, in het geval belanghebbende ter zake gronden heeft aangevoerd, moeten meewegen of hij gelet op de aard van de overtreding en de in het beleid voorziene termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben, in een procedure tegen de bestuurlijke sanctie nog reële bewijsrechtelijke mogelijkheden heeft om de rechtmatigheid van de waarschuwing te kunnen bestrijden.

Het voorgaande betekent dat een waarschuwing wat mij betreft altijd een maximale termijn moet bevatten. Die wens is ook ingegeven door het rechtszekerheidsbelang van betrokkene en is als het ware een compromis tussen enerzijds het feit dat niet-wettelijke waarschuwingen geen Awb-besluit zijn en dus niet direct in rechte kunnen worden aangevochten en anderzijds de op artikel 6 EVRM, gebaseerde eis dat belanghebbenden ook bewijsrechtelijk een reële mogelijkheid moeten hebben om de rechtmatigheid ervan aan de orde te kunnen stellen. Bovendien past zo’n maximale termijn bij het doel van de waarschuwing dat belanghebbende de in de waarschuwing geconstateerde overtreding ongedaan maakt. Maakt hij die overtreding binnen de gestelde termijn ongedaan, dan is er volgens mij geen reden om de waarschuwing als een niet in rechte getoetst ‘zwaard van Damocles’ gedurende een lange periode boven diens hoofd te laten hangen. Dat de (overtreding waarop de) waarschuwing (betrekking heeft) na afloop van de gekozen termijn geen ‘sanctieverhogende’ factor meer kan zijn vanwege recidive, acht ik niet bezwaarlijk omdat als gevolg van de niet-appellabiliteit van de waarschuwing de eerste overtreding ook niet in rechte onherroepelijk is vastgesteld.

Wat de precieze maximale lengte van zo’n termijn moet zijn, is lastig te bepalen omdat die lengte mede afhankelijk is van de vraag wanneer zich, mede gelet op de overtreding, reële bewijsproblemen zouden kunnen voordoen. Als enigszins arbitraire (vuist)regel lijk mij een maximale termijn van twee jaar redelijk. Een dergelijke termijn geldt bijvoorbeeld voor de waarschuwing van artikel 18a Wet Werk en Bijstand/Participatiewet (punt 4.9).

Op grond van artikel 5:34, tweede lid, Awb, kan een bestuursorgaan, op verzoek van de overtreder, een last onder dwangsom opheffen indien de beschikking een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd. Ik heb overwogen om overeenkomstig deze bepaling de maximale termijn voor een waarschuwing generiek op één jaar te stellen, maar heb daarvoor uiteindelijk niet gekozen om tweede redenen. In de eerste plaats, omdat de één-jaartermijn in artikel 5:34, tweede lid, Awb, het kunnen doen door de overtreder van een ontheffingsverzoek betreft en het bestuursorgaan dat verzoek gemotiveerd kan afwijzen, terwijl de termijn voor de waarschuwing een maximale termijn betreft. In de tweede plaats, omdat een overtreding van de last onder dwangsom ertoe leidt dat de dwangsom wordt verbeurd, terwijl bij overtreding van een waarschuwing de sanctie nog moet worden opgelegd (en in rechte kan worden aangevochten). Overigens is de door mij voorgestelde generieke termijn een maximale termijn en kan een bestuursorgaan in de beleidsregel een kortere termijn opnemen. Ook kan de rechter een kortere termijn afdwingen als dat ter voorkoming van om bewijsnood op het terrein in kwestie noodzakelijk is.

Bevat de beleidsregel waarop de waarschuwing is gebaseerd geen maximale termijn of een langere termijn en kan in dat laatste geval het bestuursorgaan niet aannemelijk maken dat deze termijn niet kan leiden tot bewijsproblemen, dan zou de rechter de waarschuwing voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk moeten stellen, zodat rechtens kan worden vastgesteld of zij terecht is gegeven. Aanvankelijk zal dit mogelijk leiden tot overgangsproblemen, omdat een maximale termijn nu niet in elke beleidsregel voorkomt, maar die lijken mij door een alert bestuur snel te adresseren.

5.5. In sommige amicus-brieven wordt ter ondersteuning van de opvatting dat ook op beleid gebaseerde of informele waarschuwingen appellabel zouden moeten zijn, gewezen op de gevolgen die de waarschuwing al kan hebben, voordat de rechtmatigheid ervan aan de orde kan worden gesteld in een rechterlijke procedure tegen een naar aanleiding van een (volgende) overtreding opgelegde bestuurlijke sanctie. Zo speelt de waarschuwing een rol in de dossieropbouw voor die eventuele sanctie en kan zij in die zin een ‘strafverzwarend effect’ hebben dat zij van invloed is op de begunstigingstermijn voor een last onder dwangsom of de hoogte van de dwangsom. Dergelijke effecten lijken mij inderdaad denkbaar, maar zijn voor mij geen reden om beleidsmatige of informele waarschuwingen aan te merken als of gelijk te stellen met een Awb-besluit. Zij kunnen immers aan de orde worden gesteld in de rechterlijke procedure tegen de opgelegde sanctie, waarin ook de rechtmatigheid van de waarschuwing kan worden bestreden (zie punt 5.4). Mocht de bestuursrechter van oordeel zijn dat die waarschuwing niet rechtmatig was, dan zal, ervan uitgaande dat de waarschuwing een harde voorwaarde voor toepassing van de bestuurlijke sanctie is, dat oordeel leiden tot vernietiging van die sanctie. Is het verband tussen beide minder hard, dan zal de rechter in elk geval de mogelijke ‘strafverzwarende effecten’ ongedaan maken. Daarbij merk ik nog op dat hiervoor is betoogd dat een waarschuwing een maximale termijn moet hebben van in de regel twee jaar, zodat zich ook geen bewijsproblemen zullen voordoen.

In een amicus-brief die specifiek betrekking heeft op de schriftelijke waarschuwingen van de NVWA wordt erop gewezen dat zij tot gevolg hebben dat een herinspectie zal plaatsvinden waarvoor het gewaarschuwde bedrijf een retributie van enige tientallen euro’s moet betalen, dat de inspectiedruk automatisch zal toenemen en dat de ‘kleur’ van bijvoorbeeld een gewaarschuwde horecagelegenheid op de site van de NVWA zal veranderen van groen naar oranje. Dat laatste kan het imago van die gelegenheid ernstig schaden. De herinspecties en/of verhoging van de inspectiedruk zijn feitelijke gevolgen (geen rechtsgevolgen), die gelet op het doel van de waarschuwing nogal voor de hand liggen. Zij maken van de waarschuwing geen Awb-besluit en zijn evenmin reden om alle NVWA-waarschuwingen generiek met een Awb-besluit gelijk te stellen omdat de alternatieve weg om een oordeel over de waarschuwing ‘onevenredig bezwarend’ zou zijn. (zie noot 123) Mocht in die alternatieve route door de rechter worden vastgesteld dat de waarschuwing ten onrechte was gegeven, dan heeft betrokkene in beginsel recht op vergoeding van de schade, die als gevolg van de onrechtmatige waarschuwing is geleden. Daaraan voeg ik toe dat de beslissing om een waarschuwing via een kleurverandering op de site van de NVWA actief openbaar te maken, volgens mij een appellabel Awb-besluit is dat thans nog wordt gebaseerd is op artikel 8 Wob en in de toekomst, na inwerkingtreding van de Wet actieve openbaarmaking toezichtinformatie, op artikel 44, derde lid, onder g, Gezondheidswet (zie punt 4.21). In de rechterlijke (voorzieningen)procedure tegen dit besluit kan ook de juistheid van de waarschuwing aan de orde worden gesteld.

5.6. In diverse amicus-brieven wordt als (aanvullende) reden om op beleidsregels gebaseerde waarschuwingen appellabel te achten, erop gewezen dat zij negatieve consequenties kunnen hebben binnen andere wettelijke besluitketens, dan die waarin de waarschuwing een rol speelt. Deze consequenties worden in een brief treffend aangeduid als ‘vlekwerking’. Zoals in punt 5.3 aangegeven zijn beleidsmatige waarschuwingen naar mijn opvatting om juridisch-dogmatische redenen geen Awb-besluit en kunnen zij hoogstens voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijk worden gesteld, als de alternatieve route om over de rechtmatigheid ervan een rechterlijk oordeel te krijgen ‘onevenredig bezwarend’ is. Of daartoe bij de diverse voorbeelden van ‘vlekwerking’ reden bestaat betwijfel ik, deels omdat die route naar mijn opvatting niet onevenredig bezwarend is en deels omdat die mogelijke vlekwerking thans nog te speculatief is.

Voor wat betreft de betekenis van een waarschuwing als steunargument in het kader van een bibob-toets of het antecedentenonderzoek ter beoordeling van de betrouwbaarheid van bankiers op grond van de Wft geldt dat de rechtmatigheid van de waarschuwing aan de orde kan worden gesteld in de rechterlijke procedure tegen het besluit waaruit de consequenties van de toets/het onderzoek blijken. Als ik het goed zie is dat dezelfde rechter die ook bevoegd zou zijn als de waarschuwing wel appellabel zou zijn en onevenredig bezwarend acht ik die route niet. Daarbij ben ik mij ervan bewust dat de in de financiële wereld vanwege de angst voor reputatieschade terughoudendheid bestaat om betrouwbaarheidsoordelen in rechte aan te vechten. Dat probleem kan ik in deze conclusie echter niet oplossen en is geen reden om een andere rechtsweg te creëren die om dezelfde reden mogelijk evenmin of heel terughoudend zal worden gebruikt. (zie noot 124) Ten slotte wijs ik erop dat voor zover de AFM of DNB overtredingen waarop een waarschuwing betrekking openbaar wil of moet maken op grond van artikel 1:94 e.v. Wft, deze openbaarheidsbeslissing een appellabel Awb-besluit is (punt 4.21) en dat betrokkene in de regel een voorlopig rechterlijk oordeel kan krijgen over de vraag of er inderdaad sprake is van overtreding, voordat deze informatie openbaar wordt gemaakt (punt 4.22).

Het voorgaande heeft volgens mij ook te gelden voor beleidsmatige waarschuwingen die een rol zouden kunnen spelen bij andere betrouwbaarheidsbeoordelingen of erkenningen.

In een amicus-brief worden nog de volgende genoemd:

- de betrouwbaarheidstoets van een onderneming die in aanmerking wil komen voor het naar Nederland laten overkomen van kennismigranten ex artikel 1.19 Vreemdelingenbesluit. Bij die beoordeling worden ‘in ieder geval’ betrokken a. uitgesproken strafrechtelijke veroordelingen, aanvaarde transacties en uitgevaardigde strafbeschikkingen ter zake van diverse met name genoemde misdrijven en overtredingen; en b. opgelegde boetes ter zake van een op grond van diverse bepalingen van de Awr, de Vw2000, de Wav en Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag beboetbaar feit. Deze formulering (‘in ieder geval’) sluit niet uit dat ook waarschuwingen in de beoordeling worden betrokken. Als dat het geval zou zijn, zal de rechtmatigheid ervan in het kader van het beroep tegen een negatieve beslissing over de betrouwbaarheid aan de orde kunnen worden gesteld en is een aparte beroepsmogelijkheid tegen de waarschuwing niet nodig.

- De erkenning van een uitzendonderneming als referent voor tijdelijke arbeid in loondienst op grond van paragraaf B1/8.2.2 Vreemdelingecirculaire. Volgens die bepaling beschouwt de IND een bewijs van inschrijving in het Register normering arbeid als een aanvullend bewijsmiddel dat de betrouwbaarheid van de referent voldoende gewaarborgd is, hetgeen volgens het Handboek normen van de Stichting Normering Arbeid 1 april 2017 impliceert dat de onderneming gecertificeerd moet zijn in het kader waarvan de vraag moet worden beantwoord of er ‘onderzoeken hebben plaatsgevonden door de Belastingdienst en/of Inspectie SZW in relatie tot de personeelsadministratie die hebben geleid tot correctie, maatregelen, boetes en dergelijke’. De bewoordingen ‘en dergelijke’ laten de mogelijkheid open dat ook een beleidsmatige of informele waarschuwing een rol kan spelen bij het uiteindelijke negatieve erkenningsbesluit, ook al betwijfel ik of deze waarschuwingen in relatie tot de personeelsadministratie worden gegeven. Hoe dan ook, als dat het geval zou zijn, dan acht ik het niet onevenredig bezwarend dat de rechtmatigheid ervan in de procedure tegen de geweigerde erkenning aan de orde wordt gesteld.

Ten slotte wordt in diverse amicus-brieven als voorbeeld van mogelijke ‘vlekwerking’ gewezen op artikel 2.87, eerste lid, Aanbestedingswet 2012 op grond waarvan een aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde van deelneming aan de aanbestedingsprocedure kan uitsluiten op diverse gronden, waarbij een waarschuwing mogelijk rol zou kunnen spelen. Zij noemen daarbij drie verschillende gronden.

In de eerste plaats zou dat het geval kunnen zijn bij de toepassing van uitsluitingsgrond van artikel 2.87, eerste lid, onder c, Aanbestedingswet 2012: ‘de aanbestedende dienst kan aannemelijk maken dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken’. Op grond van artikel 2.87, tweede lid, sub b, kan de dienst uitsluitend ernstige fouten die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie moet het bij die ‘ernstige fouten’ gaan om kwade opzet of nalatigheid van een zekere ernst die invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betroken marktdeelnemer. (zie noot 125) Blijkens een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 april 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:4930, kan een ernstige waarschuwing van een gemeente wegens integriteitsschendingen in dit verband worden meegewogen. Of dat ook geldt voor beleidsmatige of informele waarschuwingen, die niet direct te maken hebben met integriteit, kan op grond van de toelichting bij de bepaling of de rechtspraak niet worden vastgesteld.

Een tweede uitsluitingsgrond, waarbij een waarschuwingsbrief van de ACM een rol zou kunnen spelen, betreft die van artikel 2.87, eerste lid, onder d, Aanbestedingswet 2012: ‘de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging’. Een waarschuwingsbrief van de ACM zou naar mijn gevoel inderdaad ‘een voldoende plausibele aanwijzing’ kunnen zijn, maar jurisprudentie die dat bevestigt bestaat vooralsnog niet.

Een derde uitsluitingsgrond, waarbij een waarschuwing wellicht een rol zou kunnen spelen, betreft die van artikel 2.87, eerste lid, onder g, Aanbestedingswet 2012: ‘de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht […] en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van de eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties.’ Onder de frase ‘vergelijkbare sancties’ zou wellicht een waarschuwing kunnen vallen, maar welke weet ik eerlijk gezegd niet. Relevante rechtspraak ontbreekt ook op dit punt.

Het probleem bij de genoemde vlekwerkingsvoorbeelden is dat ze vooralsnog wat speculatief zijn. Harde rechtspraak waaruit blijkt dat beleidsmatige of informele waarschuwingen - en zo ja, welke - een rol kunnen spelen bij de toepassing van een van deze uitsluitingsgronden, ontbreekt. Niettemin kan ik niet uitsluiten dat waarschuwingen op enig moment inderdaad van betekenis zou kunnen zijn voor een uitsluitingsbeslissing, waarbij de waarschuwingsbrief van de ACM in het kader van artikel 2.87, eerste lid, onder d, Aanbestedingswet volgens mij de beste papieren heeft.

Indien dat het geval zou zijn, staat niet vast dat de rechter waarbij die uitsluiting kan worden aangevochten, de burgerlijke rechter, conform de rechtspraak van de bestuursrechters (punt 4.19), de rechtmatigheid van de waarschuwing alsnog zal beoordelen. Om te voorkomen dat in zo’n geval mogelijk geen rechtsweg openstaat tegen die waarschuwing zouden de bestuursrechters mijns inziens daarom de waarschuwing voor de rechtsbescherming gelijk moeten stellen met een Awb-besluit. De alternatieve weg is dan immers (mogelijk) afwezig en dus per definitie ‘onevenredig bezwarend’. Voor deze stap is echter pas reden als een belanghebbende op grond van concrete rechtspraak kan aantonen dat de waarschuwing in kwestie reden voor uitsluiting kan zijn én bovendien dat hij serieuze plannen heeft om aan een aanbestedingsprocedure deel te nemen.

Op wet gebaseerde waarschuwingen

5.7. Na deze tamelijk uitvoerige verhandelingen over de appellabiliteit/het rechtskarakter van beleidsmatige waarschuwingen, ben ik over de op wettelijke voorschriften gebaseerde waarschuwingen relatief kort. Een dergelijke waarschuwing kan, zoals al aangegeven in punt 5.3, vanwege haar wettelijke grondslag een Awb-besluit zijn en is dat volgens mij als zij - in termen van de CRvB-rechtspraak (punt 4.9) - een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen. De waarschuwing ontsluit dan de bevoegdheid om die sanctie te kunnen opleggen. Of - in de termen van Michiels - de waarschuwing is in dat geval een condicio sine qua non voor de toepassing van die bestuurlijke sanctie. (zie noot 126)

Mijn standpunt is in lijn met de rechtspraak van de CRvB en het CBB (punt 4.10), maar is ruimer dan dat van de Afdeling (punt 4.14). Anders dan de Afdeling acht ik het feit dat bij de oplegging van die sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden, alsmede de omstandigheid dat het bestuursorgaan in sommige situaties (zoals urgentie) een bestuurlijke sanctie kan opleggen zonder eerst een waarschuwing te geven geen redenen om de wettelijke waarschuwing niet aan te merken als Awb-besluit. Om misverstanden te vermijden als de oplegging van de bestuurlijke sanctie bij een volgende overtreding wel imperatief is voorgeschreven, is de daaraan voorafgaande waarschuwing uiteraard ook een Awb-besluit. In zoverre wordt de lijn van de Afdeling wel gevolgd.

5.8. De belangrijkste reden voor mijn standpunt is dat de wettelijke waarschuwing die in de hiervoor bedoelde zin een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime volgens mij een Awb-besluit is. Zij heeft als rechtsgevolg immers de ontsluiting van de bevoegdheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen - een bevoegdheid die zonder de wettelijke waarschuwing in reguliere situaties, waarin geen sprake is van urgentie, niet zou bestaan - en voegt aldus iets toe aan de wereld van het recht. Het besluit is daarop bovendien mede gericht en dus beoogd. Of, de formulering die de CRvB gebruikt in zijn uitspraak van 5 januari 2009 parafraserend, (zie noot 127) ‘de waarschuwing heeft in dat geval in beginsel gevolgen voor rechten en verplichtingen van belanghebbende bij een toekomstige vergelijkbare overtredingen, namelijk dat een sanctie kan worden opgelegd’.

In zijn verweerschrift en in zijn reactie op de vraag van de voorzitter (punt 2.4), heeft de minister gesteld dat wettelijke waarschuwingen geen Awb-besluit zijn, omdat de overtreding die erin wordt geconstateerd voortvloeit uit de wet en de waarschuwing daaraan niets toevoegt. Ik begrijp zijn betoog, maar volg het niet, omdat ik het (beoogde) rechtsgevolg niet primair vind in de constatering of vaststelling van de overtreding, maar in de ontsluiting van de sanctiebevoegdheid. Voordat de waarschuwing werd gegeven bestond die bevoegdheid niet, daarna wel. Dat rechtsgevolg, dat door de waarschuwing mede wordt beoogd, treedt bovendien pas in als gevolg van de (in de wet voorziene) waarschuwing. Volgens de minister maakt ook dit (rechts)gevolg de waarschuwing geen Awb-besluit, maar op dit punt verschillen wij van mening.

Ik ben mij er overigens van bewust dat vanuit een ‘precieze’ juridisch-dogmatische optiek mijn standpunt kan worden bekritiseerd, omdat de omstandigheid dat de waarschuwing een voorwaarde is voor de toepassing van de sanctiebevoegdheid in die optiek niet betekent dat zij een rechtshandeling is. (zie noot 128) Dezelfde kritiek kan men dan echter ook al hebben op de huidige lijn van de Afdeling, volgens welke een wettelijke waarschuwing wel een Awb-besluit is als de volgende overtreding tot oplegging van de sanctie moet leiden en de waarschuwing altijd voorafgaat aan de sanctieoplegging. Voor zover ik het besluitbegrip al oprek, is die oprekking daarmee niet principieel, maar gradueel.

Bij mijn standpunt speelt ook een rol dat de enkele of zelfstandige last zonder veel problemen - en mijn inziens terecht - wordt aangemerkt als een appellabel Awb-besluit (punt 4.4), terwijl die last in veel opzichten gelijkenis vertoont met de wettelijke waarschuwing. (zie noot 129) Beide hebben een wettelijke basis, beide worden altijd (waarschuwing) of vaak (enkele last, voor zover deze in de marktoezichttermen een ‘bindende aanwijzing’ is, zie punt 4.3) opgelegd naar aanleiding van een geconstateerde overtreding, beide beogen primair dat de betrokkene die overtreding zelf ongedaan maakt en beide moeten, als deze dat niet doet, worden afgedwongen door middel van een bestuurlijke sanctie die ongetwijfeld een Awb-besluit is. Het enige verschil tussen beide is dat de enkele last de expliciete juridische verplichting bevat om een bepaalde handeling te verrichten of een gedragslijn te volgen, terwijl bij de waarschuwing de verplichting om de overtreding te beëindigen/niet te herhalen, wat óók het verrichten van bepaalde handelingen kan betekenen, (zie noot 130) geïmpliceerd is. Dat lijkt mij een te gering verschil voor een principieel verschillende benadering voor wat betreft de juridische kwalificatie en appellabiliteit van de beide instrumenten.

Normconcretiserende waarschuwingen

5.9. In deze paragraaf past enige aandacht voor de vraag of het normconcretiserende karakter van waarschuwingen van betekenis zou moeten zijn voor het aanmerken ervan als een Awb-besluit. Voorop kan worden gesteld dat het instrument dat bij uitstek is bedoeld om een te handhaven wettelijke norm nader te concretiseren de enkele of zelfstandige last is. In het marktoezichtrecht wordt deze last afhankelijk van de vraag of zij een reactie is op een overtreding of niet aangeduid als ‘bindende aanwijzing’ of ‘bindende gedragslijn’ (punt 4.3). Beide zijn zonder twijfel een Awb-besluit.

In het voorafgaande ben ik één op de wet gebaseerde waarschuwing tegen gekomen die materieel volgens mij een bindende gedragslijn is. Het betreft de waarschuwing voorzien in artikel 6.1.5, lid 2a, WEB (punt 4.15). Deze waarschuwing is een voorwaarde voor de toepassing van de in die wet voorziene bestuurlijke sancties (vervallen bekostiging, ontnemen van formele gevolgen aan examens) en concretiseert de maatregelen die het bevoegd gezag van de school moet nemen in verband met de naleving van een of meer zorgplichten, bedoeld in artikel 6.1.3 van de wet. In punt 4.13 heb ik vastgesteld dat de minister van OC&W er vanuit lijkt te gaan dat alle WEB-waarschuwingen Awb-besluiten zijn en dat die mening lijkt te worden gedeeld door de Afdeling. Op deze plaats voeg ik daaraan toe dat ik, los van hun mogelijke opvattingen, hoe dan ook van oordeel ben dat deze waarschuwingen Awb-besluiten zijn. Zij zijn een essentieel en onlosmakelijk onderdeel van het WEB-sanctieregime, omdat zij de bevoegdheid om bestuurlijke sancties toe te passen ontsluiten (vgl. punt 5.7). Wat betreft de waarschuwing van artikel 6.1.5, lid 2a WEB kan daaraan worden toegevoegd dat zij door de concretisering van de bedoelde zorgplichten specifieke verplichtingen doet ontstaan die zonder die concretisering niet zouden bestaan en zij op die creatie ook is gericht. Ook om die reden is zij onmiskenbaar een appellabel Awb-besluit.

5.10. Een vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of een waarschuwing die niet op een wettelijke voorschrift is gebaseerd zou moeten worden aangemerkt als of gelijkgesteld met een Awb-besluit, omdat zij een ruime wettelijke norm, bijvoorbeeld een zorgplicht, nader concretiseert. Voor zover ik kan nagaan komen dergelijke waarschuwingen in de praktijk zelden of nooit voor. Het dichtst in de buurt komt de waarschuwing van het Commissariaat voor de Media, die aan de orde was in de Afdelingsuitspraak van 21 maart 2007 (punt 4.12). (zie noot 131) In die zaak had het Commissariaat een informele waarschuwing gegeven (en niet direct een boete opgelegd), omdat men aan de overtreden wettelijke norm voor de eerste keer nadere inhoud had gegeven. Uit de feiten blijkt dat het Commissariaat over de rechtmatigheid van de invulling een oordeel in rechte had gewenst. Volgens de Afdeling was de waarschuwing echter geen Awb-besluit, omdat zij aan belanghebbende geen rechtens verbindende verplichting oplegde. Omdat de waarschuwing geen wettelijke basis heeft, ben ik het in zoverre met de Afdeling eens (punt 5.3). Wel kan dan de vraag worden opgeworpen of de waarschuwing niet voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk zou moeten worden gesteld omdat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over de in de waarschuwing geïmpliceerde normconcretisering te krijgen ‘onevenredig bezwarend is’. In de uitspraak meent de Afdeling dat daartoe geen reden bestaat. Zij overweegt:

"Daarbij is van belang dat indien de waarschuwing op enig moment daadwerkelijk wordt gevolgd door een besluit tot het opleggen van een boete, tegen dat besluit en tegen de hoogte van de alsdan opgelegde boete rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. In het kader van die procedure kunnen, anders dan BNR heeft betoogd, de thans aan de orde zijnde rechtsvragen in volle omvang aan de orde komen."

Ik heb over dit punt meer twijfel, althans als - en ik laat in het midden of dat in de zaak van het Commissariaat het geval was - het gaat om een wettelijke norm betreft waarvan de precieze betekenis op grond van de wetgeschiedenis en bestaande rechtspraak (nog) onduidelijk is en over een gekozen invulling dus een reëel verschil van mening kan bestaan. Als het bestuursorgaan in zo’n geval de norm nader concretiseert in een waarschuwing, dan zou die waarschuwing in rechte moeten kunnen worden aangevochten, omdat ik het alternatief - de waarschuwing negeren met een reëel risico op een bestraffende bestuurlijke sanctie - anders dan de Afdeling geen effectief rechtsmiddel acht. Daarmee bevind ik mij in goed gezelschap van het Hof van Justitie, meer in het bijzonder in de zaak Unibet, (zie noot 132) ook al speelt die zaak in een iets andere context.

In Unibet was kort gezegd de vraag aan de orde of er binnen de nationale rechtsorde een zelfstandig beroep dient te bestaan dat ten principale ertoe strekt te onderzoeken of een nationale wet in overeenstemming is met het Unierecht. Volgens het Hof is dat op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming niet nodig, mits er binnen de nationale rechtsorde gelijkwaardige en doeltreffende rechtsmiddelen beschikbaar zijn waarbinnen deze vraag ‘incidenteel’ (exceptief) aan de orde kan worden gesteld. Uit het vervolg blijkt dat het Hof als in beginsel doeltreffende rechtsmiddelen aanmerkt een schadevergoedingsactie en de mogelijkheid van beroep tegen een op de nationale wet gebaseerd besluit, althans als in het kader van deze rechtsmiddelen de onverenigbaarheid incidenteel aan de orde kan worden gesteld. Wat als enige rechtsmiddel in dat kader echter niet volstaat is dat de particulier de nationale wet moet overtreden, zodat hij die onverenigbaarheid in het kader van de procedure tegen een opgelegde sanctie incidenteel aan de orde kan stellen. Of zoals het Hof het stelt: (zie noot 133) "Wanneer zij zich daarentegen […] zou moeten blootstellen aan administratieve of strafrechtelijke procedures en de daaruit voortvloeiende sancties, als enig rechtsmiddel om de verenigbaarheid van de betrokken nationale bepalingen met het gemeenschapsrecht aan te vechten, dan zou dat niet volstaan om haar een dergelijke effectieve rechtsbescherming te verzekeren." In dat geval moet wel direct beroep tegen de nationale wet mogelijk zijn. De administratieve sanctie waarnaar het Hof verwijst is een ‘administratieve geldboete’ (punt 13).

Uit het voorgaande blijkt dat het Hof van Justitie de rechtsgang tegen bestraffende (bestuurlijke of strafrechtelijke) sancties in het licht van het beginsel van effectieve rechtsbescherming geen effectief rechtsmiddel acht om de verenigbaarheid van een nationale wet met het Unierecht incidenteel (exceptief) te beoordelen. In dat geval moet tegen die wet zelfstandig beroep mogelijk zijn. Hetzelfde heeft volgens mij - naar analogie - te gelden voor een waarschuwing waarin een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van het geldend recht nog onduidelijk is, nader wordt geconcretiseerd. Ook in dat geval acht ik het niet aanvaardbaar dat de nadere concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld als men een reëel risico op een wellicht hoge bestuurlijke boete op de koop toeneemt. Omdat die waarschuwing wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag geen Awb-besluit is, zou de bestuursrechter haar in dat geval - volgens mij - voor de rechtsbescherming gelijk moeten stellen met zo’n besluit. Ter nadere onderbouwing van deze opvatting wijs ik er nogmaals op (zie reeds punt 5.9), dat veel wetten waarvan de normen moeten worden geconcretiseerd voorzien in het instrument van de enkele of zelfstandige last en dat die lasten appellabele Awb-besluiten zijn. Dat heeft mijns inziens dan ook te gelden voor het geval dat hiertoe, bij gebreke van een wettelijke lastgevingsbevoegdheid, de waarschuwing wordt gebruikt.

De door mij voorgestane appellabiliteit van de waarschuwing heeft overigens een beperkte strekking. Zij heeft alleen betrekking op de situatie dat een bestuursorgaan ervoor heeft gekozen om een heel ruime wettelijke norm eerst te concretiseren met behulp van een niet-wettelijke waarschuwing voordat het de norm handhaaft met behulp van een bestuurlijke boete, dan wel voor die concretisering had moeten kiezen omdat de betekenis van de wettelijke norm op grond van de wetgeschiedenis en bestaande rechtspraak (nog) te onduidelijk is om met behulp van een boete te handhaven. De ondergrens wordt in dat laatste geval gevormd door het lex certa-beginsel van artikel 7 EVRM.

Deze conclusie is niet de plaats om in detail in te gaan op de betekenis van dat beginsel. Ik volsta met de opmerking dat Europese hoven de lat op het punt van lex certa niet heel hoog leggen en de duidelijkheid van de wet bijvoorbeeld niet alleen beoordeeld wordt aan de hand van de wet zelf, maar ook aan de hand van de in de rechtspraak aangebrachte preciseringen. (zie noot 134) Bovendien is het feit dat de wet een beoordelingsbevoegdheid toekent niet in strijd met het vereiste, mits de strekking en de wijze van uitoefening van deze bevoegdheid voldoende duidelijk zijn omschreven. Voor het overige verwijs ik naar de literatuur. (zie noot 135)

Gelet op deze rechtspraak zal de noodzaak voor concretisering vooral bestaan bij ‘nieuwe’ ruim geformuleerde normen, waarover nog geen rechtspraak bestaat. Als die concretisering wegens het ontbreken van de bevoegdheid om een enkele last op te leggen (noodgedwongen) plaatsvindt met behulp van een niet-wettelijke waarschuwing, dan behoort daartegen beroep in rechte open te staan door deze waarschuwing met een Awb-besluit gelijk te stellen. (zie noot 136)

Formele rechtskracht van een niet aangevochten appellabele waarschuwing

5.11. In de mij gestelde vraag verzoekt de voorzitter mij om in te gaan op de gevolgen van het eventueel aanmerken van een waarschuwing als Awb-besluit, waarbij specifiek wordt gedacht aan de betekenis die de formele rechtskracht van een niet in bezwaar of beroep aangevochten waarschuwing kan hebben voor de rechterlijke beoordeling van een op de waarschuwing volgende maatregel en voor de mogelijkheid van betwisting van de aan die waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden.

In punt 5.7 heb ik betoogd dat een wettelijke waarschuwing die een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime in die zin dat zij een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen, een Awb-besluit is. Datzelfde geldt voor een wettelijke normconcretiserende waarschuwing, als de waarschuwing van artikel 6.1.5, lid 2a, WEB (punt 5.9). Wendt belanghebbende tegen deze waarschuwingen niet tijdig de beschikbare Awb-rechtsmiddelen aan dan worden zij onaantastbaar en krijgen zij in andere procedures formele rechtskracht. Dat geldt volgens mij echter niet voor de beleidsmatige of incidentele waarschuwingen die geen Awb-besluit zijn, maar daarmee volgens mij in specifieke omstandigheden - ter voorkoming van bewijsnood (punt 5.4), vanwege aantoonbare ‘vlekwerking’ in het aanbestedingsrecht (punt 5.6) of vanwege het normconcretiserend karakter (punt 5.10) - voor de rechtsbescherming met een besluit gelijk zouden moeten worden gesteld. Bij deze waarschuwingen is het immers onzeker of de rechter in de zaak tot die gelijkstelling zal overgaan, omdat de omstandigheden van het geval een rol spelen bij de vraag of de alternatieve route ‘onevenredig bezwarend’ is. Het beginsel van formele rechtskracht of de onaantastbaarheidsregel, die beide gerechtvaardigd worden door het beginsel van rechtszekerheid, kunnen volgens mij uit de aard van de zaak niet gelden voor een dergelijk rechtsonzeker beroepsrecht. (zie noot 137)

Hoewel ik aanneem dat deze stelling voor zich spreekt, wijs ik er ten overvloede nog op dat zij ook voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake de toepassing van fatale nationale beroepstermijnen in Unierechtelijke zaken. Kort gezegd, is die toepassing over het algemeen niet in strijd met het beginsel van doeltreffendheid, omdat beroepstermijnen worden gerechtvaardigd door het beginsel van rechtszekerheid. Dat ligt echter anders als over het beroepsrecht of de lengte van de beroepstermijn onzekerheid bestaat. (zie noot 138)

5.12. Voor een niet-aangevochten waarschuwing die wel een Awb-besluit is, is de vraag van de voorzitter wel relevant. Het korte antwoord hierop is dat in een situatie van ketenbesluitvorming, zoals aan de orde kan zijn als de waarschuwing wordt gevolgd door een bestuurlijke sanctie, de niet-aangevochten waarschuwing inderdaad formele rechtskracht heeft, maar deze formele rechtskracht alleen geldt voor het in rechte onaantastbare besluit (de waarschuwing), dat wil zeggen voor de rechtshandeling en het rechtsgevolg waarop zij is gericht, en niet voor de aan die waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijk en juridische aard. (zie noot 139) Dat betekent dat de rechtmatigheid van de waarschuwing niet langer in de procedure tegen de bestuurlijke sanctie ter discussie kan worden gesteld en dat het rechtsgevolg van de waarschuwing - de ‘ontsluiting’ van de bestuurlijke sanctiebevoegdheid - in die procedure ook formele rechtskracht heeft. In de procedure tegen de bestuurlijke sanctie kunnen de aan die waarschuwing ten grondslag liggende juridische en feitelijke oordelen door belanghebbenden echter wel worden betwist en moeten zij in dat geval door de rechter worden beoordeeld. (zie noot 140) Hierna licht ik het voorgaande wat uitvoeriger toe.

Dat een wegens het niet benutten van rechtsmiddelen in rechte onaantastbaar besluit in een procedure van ketenbesluitvorming in beginsel formele rechtskracht heeft in de procedure tegen een vervolgbesluit in de keten, is vaste rechtspraak van de bestuursrechters. (zie noot 141) Deze formele rechtskracht betreft, zoals gesteld, de rechtshandeling en de rechtsgevolgen waarop zij is gericht. In de rechtspraak wordt van die formele rechtskracht slechts in uitzonderlijke situaties afgeweken. Zowel de regel als de uitzondering blijkt bijvoorbeeld uit de hierna vermelde uitspraak.

ABRvS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2233: in beroep tegen de oplegging van de kosten voor toepassing van bestuursdwang voert appellant, die tegen de opgelegde last onder bestuursdwang (besluit van 30 januari 2015) geen rechtsmiddelen had aangewend, aan dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden gemaakt, omdat het bestuursorgaan niet bevoegd was de last op te leggen en dat besluit dus nietig is. De Afdeling overweegt:

"Aangezien [appellant] geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit van 30 januari 2015 tot oplegging van een last onder bestuursdwang, is dat besluit in rechte onaantastbaar geworden. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat dit tot gevolg heeft dat thans van de rechtmatigheid van dat besluit moet worden uitgegaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 5 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BO9792), kan slechts in uitzonderlijke gevallen reden bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken, namelijk indien door toedoen van het bestuursorgaan niet aan betrokkene kan worden toegerekend dat hij de procedure bij de administratieve rechter ongebruikt heeft gelaten of niet heeft voltooid of het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit uitdrukkelijk en tijdig heeft erkend. Van een dergelijke erkenning door het algemeen bestuur is in dit geval geen sprake. Evenmin doet de situatie zich voor dat door toedoen van het algemeen bestuur aan [appellant] niet kan worden toegerekend dat hij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 30 januari 2015. […] Het betoog van [appellant] dat het algemeen bestuur niet bevoegd was tot het nemen van het besluit van 30 januari 2015 en dat het besluit nietig is, is onvoldoende voor het oordeel dat zich een uitzonderlijk geval voordoet als hiervoor bedoeld."

De formele rechtskracht van het niet-bestreden besluit geldt in het vervolg van de keten echter alleen voor (rechtsgevolgen van) het niet bestreden besluit en niet voor de daaraan ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke en juridische aard. Deze lijn is ingezet door de CRvB in zaken waarin het tweede besluit een (bestraffende) bestuurlijke boete was en werd daarin gebaseerd op de zwaardere bewijslast die bij het nemen van deze besluiten op het bestuursorgaan berust (zie de eerste twee hierna vermelde uitspraken). Inmiddels - zo blijkt uit de derde uitspraak - wordt dezelfde lijn door de CRvB gevolgd als dat tweede besluit een herstelsanctie (terugvordering) is en geldt zij dus algemeen.

CRvB 30 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2799: in deze zaak had de minister het tegen de herziening van toegekende beurs gemaakte bezwaar wegens termijnoverschrijding terecht niet-ontvankelijk verklaard en opgelegde bestuurlijke boete gehandhaafd, omdat als gevolg van het onaantastbaar worden van de herziening geen inhoudelijk toetsing meer mogelijk zou zijn. De CRvB oordeelt als volgt: "4.3. Het opleggen van een bestuurlijke boete is een voor de belanghebbende belastend besluit. Volgens vaste rechtspraak van de Raad […], is het dan aan het bestuursorgaan om de nodige kennis omtrent de relevante feiten te vergaren. De bewijslast met betrekking tot de stelling dat betrokkene niet heeft voldaan aan de in artikel 1.5 van de Wsf 2000 neergelegde voorwaarden voor toekenning van een uitwonendenbeurs rust daarom op de Minister. Bij een boeteoplegging houdt dit concreet in dat de Minister moet aantonen dat betrokkene niet woont op zijn GBA-adres. Niet voldoende is dat slechts aannemelijk is gemaakt dat betrokkene niet op zijn GBA-adres woonde. Weliswaar is in artikel 9.9, eerste lid, van de Wsf 2000 de hoogte van de (maximaal) op te leggen boete gekoppeld aan (het bedrag van) de herziening, waarvoor een minder zware bewijslast geldt, maar deze bepaling doet geen afbreuk aan de bewijslast bij een bestraffende sanctie als hier aan de orde."

CRvB 4 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:622: "Met de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 mei 2013 zijn de intrekking van de WAO-uitkering met ingang van 7 januari 2002 en de terugvordering in rechte onaantastbaar geworden, maar niet de feiten die daaraan ten grondslag zijn gelegd. In het kader van de oplegging van de boete kunnen die feiten, de gestelde overtreding van de inlichtingenplicht en het door appellant gestelde ontbreken van verwijtbaarheid in volle omvang worden beoordeeld. Verwezen wordt naar de uitspraak van 16 oktober 2013, ECLI:NL:CRVB: 2013:2085. Het gaat hier om een punitieve sanctie als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. De bewijslast voor een gestelde overtreding van de inlichtingenverplichting ligt bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Voorts is van essentiële betekenis dat de overtreder van het gestelde niet nakomen van de inlichtingenverplichting ook subjectief een verwijt te maken valt (zie onder meer ECLI:NL:CRVB:2009: BH7780)."

CRvB 3 februari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:455: "De Raad stelt voorop dat met zijn uitspraak van 25 februari 2009 in rechte is komen vast te staan dat appellante vanaf 3 mei 2004 geen recht had op een ZW-uitkering, vanaf 18 september 2002 geen recht had op een WAO-uitkering en vanaf 28 april 2004 geen recht had op een TW-uitkering en dat zij de over de periode van 1 juni 2004 tot en met 26 september 2004 onverschuldigd betaalde ZW-uitkering, de over de periode van 18 september 2002 tot en met 30 september 2005 onverschuldigd betaalde WAO-uitkering en de over de periode van 28 april 2004 tot en met 30 september 2005 betaalde TW-uitkering moest terugbetalen. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, brengt dit echter niet mee dat de schending van de inlichtingenverplichting waarop die intrekkingsbesluiten zijn gebaseerd in een geding dat betrekking heeft op een verzoek om af te zien van verdere terugvordering, zonder meer een vaststaand gegeven is. Ook in dat kader kan appellante de inlichtingenverplichting in volle omvang betwisten. Zoals de Raad eerder heeft geoordeeld, onder meer in zijn uitspraak van 18 juli 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY5576, ziet de rechtskracht van een intrekkings- of herzieningsbesluit uitsluitend op de met dat besluit tot stand gebrachte rechtsgevolgen en niet op de daaraan ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke en juridische aard, zoals de beoordeling van de inlichtingenverplichting in dit geval. Daarbij maakt het geen verschil of ten vervolge op de in rechte onaantastbare besluiten tot intrekking en terugvordering, het opleggen van een boete of het afzien van verdere terugvordering aan de orde is."

De CRvB-lijn lijkt ook te worden gevolgd door de Afdeling, eerst in bestuurlijke boetezaken (zie de eerste hierna vermelde uitspraak), maar inmiddels ook daarbuiten (zie de tweede uitspraak). ‘Lijkt’, omdat men in de Afdelingsrechtspraak de algemene overweging van de CRvB dat de formele rechtskracht van het niet bestreden besluit niet geldt voor de ‘daaraan ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard’ nog niet terugziet.

ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:822. "De stichting betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat met het in rechte onaantastbare besluit van 30 mei 2012, waarbij een exploitatieverbod is opgelegd, in het onderhavige geval, waarin een bestuurlijke boete aan de orde is, vaststaat dat zij artikel 1.45, derde lid, van de Wko heeft overtreden. Ook in een rechterlijke procedure met betrekking tot een besluit waarbij een punitieve sanctie is opgelegd, heeft een belanghebbende de mogelijkheid aannemelijk te maken dat bij een eerder, rechtens onaantastbaar besluit, waarop het sanctiebesluit volgt, van onjuiste feiten is uitgegaan. Dat de stichting geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen het besluit van 30 mei 2012, betekent uitsluitend dat de rechtsgevolgen van dat besluit vaststaan en derhalve niet dat de feiten waarop dat besluit berust bij het besluit van 8 maart 2013, waarbij een bestuurlijke boete aan de stichting is opgelegd, als vaststaand moeten worden aangenomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt."

ABRvS 24 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1389: "Het besluit van 20 december 2005 is in rechte onaantastbaar geworden. Dit brengt met zich dat in beginsel van de gelding van het rechtsgevolg waarop het besluit is gericht, te weten de gegrondverklaring van het bezwaar en intrekking van de last van 18 augustus 2005, kan worden uitgegaan. Anders dan het algemeen bestuur kennelijk veronderstelt, brengt dit niet tevens met zich dat in deze procedure in beginsel van de aan het besluit ten grondslag gelegde vaststelling dat de dekschuit onder het overgangsrecht valt en dat daarom voor de dekschuit een ligplaatsvergunning moet worden geacht te zijn verleend, kan worden uitgegaan. Deze vaststelling is daarmee niet in rechte onaantastbaar geworden."

Hoewel, als gezegd, de Afdeling de algemene overweging van de CRvB (nog) niet hanteert en het oordeel betreffende de niet-doorwerking van de formele rechtskracht in de eerste uitspraak alleen betrekking heeft op de feiten en in de tweede alleen op een juridisch oordeel, kan in elk geval worden vastgesteld dat de Afdelingsrechtspraak zich sterk in de richting van die van de CRvB beweegt. Van het CBB heb ik op dit punt nog geen rechtspraak aangetroffen.

Hoe dan ook ben ik van oordeel dat, voor zover dat nog niet het geval zou zijn, de CRvB-lijn door de andere bestuursrechters zou moeten worden gevolgd, omdat zij volgens mij juridisch correct is. De formele rechtskracht van een niet-bestreden (appellabel) besluit betreft alleen het bindende en onaantastbare ‘dictum’ ervan en de rechtsgevolgen waarop dat is gericht. Voor de niet-bestreden waarschuwing betekent dit dat de waarschuwing zelf en de ontsluiting van de bestuurlijke sanctiebevoegdheid (rechtsgevolg) in de tweede procedure worden geacht rechtmatig te zijn. Die formele rechtskracht heeft echter geen betrekking op de aan de waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard. Deze kunnen in de procedure tegen de wegens niet-naleving van de waarschuwing toegepaste bestuurlijke (bestraffende, herstel- of anderszins) sanctie door de belanghebbende gewoon worden betwist en moeten in dat geval door de rechter worden beoordeeld.

Zie ik het goed, dan heeft dat laatste vooral betekenis voor de bestuurlijke boete in het geval de boeteregeling bij de overtreding die reden is voor de boeteoplegging voorziet in een verhoogde boete wegens recidive. In de procedure daartegen kan betrokkene de feitelijke en juridisch oordelen die ten grondslag lagen aan de waarschuwing betwisten. Bovendien - maar dat heeft te maken met het bestraffend karakter van de boete - geldt voor de boeteoplegging een hogere bestuurlijke bewijslast. Als de betwisting door belanghebbende van de feitelijke en juridische oordelen die ten grondslag lagen aan de waarschuwing succesvol is, is geen sprake van recidive en zal de verhoogde boete sneuvelen. Bij herstelsancties zijn de feitelijke en juridische oordelen die ten grondslag lagen aan de waarschuwing, die op zich in de procedure tegen de herstelsanctie kunnen worden betwist, volgens mij niet relevant. Als gevolg van het niet-bestrijden van de waarschuwing is, zoals hiervoor gesteld, de herstelsanctiebevoegdheid rechtens ontsloten. Bij de toepassing van die bevoegdheid spelen de feitelijke en juridische oordelen die ten grondslag lagen aan de waarschuwing echter geen rol, want die is uitsluitend gebaseerd op de nieuwe overtreding.

Bevindingen

5.13. Het voorafgaande kan als volgt worden samengevat. In de eerste plaats heb ik betoogd dat op beleidsregels gebaseerde of informele waarschuwingen geen Awb-besluiten zijn en daartegen in zoverre geen Awb-rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Wel zouden de bestuursrechters dergelijke waarschuwingen in drie situaties voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit moeten gelijkstellen, zodat zij wel in rechte kunnen worden bestreden, omdat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel erover te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is.

- Als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende, gelet op de aan de orde zijnde overtreding, in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Daarom en om reden van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden (punt 5.4).

- Als in de rechtspraak komt vast te staan dat deze waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van de belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en deze aannemelijk maakt dat hij serieus van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen (punt 5.6).

- Als het bestuursorgaan in de waarschuwing een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van de wet(sgeschiedenis) en rechtspraak niet kan worden vastgesteld, heeft geconcretiseerd of rechtens had moeten concretiseren en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie (punt 5.10).

In de tweede plaats is betoogd dat een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit is als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij voorwaarde (condicio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen (punt 5.7). Dat geldt ook voor een op de wet gebaseerde waarschuwing, waarin een wettelijke norm waarvan de precieze betekenis niet duidelijk is, zoals de zorgplichten van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs, nader wordt geconcretiseerd (punt 5.9). Tegen deze waarschuwingen kunnen de Awb-rechtsmiddelen worden aangewend.

In de derde plaats is gesteld dat waarschuwingen die een Awb-besluit zijn, maar niet in bezwaar en beroep zijn bestreden, formele rechtskracht hebben in de procedure tegen de daarop volgende bestuurlijke sanctie of maatregel. Dat betekent dat rechtmatigheid van de waarschuwing en van het rechtsgevolg ervan - de ‘ontsluiting’ van de bestuurlijke sanctiebevoegdheid - in die procedure niet meer aan de orde kunnen worden gesteld. Die formele rechtskracht betreft niet de aan die waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard, zodat die oordelen in de procedure tegen de oplegging van de sanctie of maatregel door belanghebbende kunnen worden betwist en door de rechter in dat geval moeten worden beoordeeld voor zover ze relevant zijn (punt 5.12).

6. De waarschuwing van artikel 28a Arbowet

6.1. Ten slotte kom ik op de vraag of de waarschuwing van artikel 28a Arbowet, die de aanleiding vormt voor deze conclusie, kan worden aangemerkt als (of gelijkgesteld met) een Awb-besluit. Daarbij wordt uitdrukkelijk ook betrokken wat het rechtskarakter is van een besluit betreffende de intrekking van zo’n waarschuwing, omdat de zaak van [appellant] BV de mogelijke appellabiliteit betreft van het besluit van de minister van SZW, waarbij deze het intrekkingsverzoek van het bedrijf heeft geweigerd.

6.2. Hierna vermeld ik eerst de relevante wettelijke bepalingen over de waarschuwing van artikel 28a Arbowet, alsmede de toelichting daarop. Zoals in punt 4.15 aangegeven is deze waarschuwing in het handhavingsarsenaal van de Arbowet opgenomen bij de inwerkingtreding van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving op 1 januari 2013. Op dat moment en op grond van dezelfde wet is een (vrijwel) identiek geregelde waarschuwing ingevoegd in artikel 17b, eerste lid, Wav en in diverse andere arbeidswetten (punt 4.15). Alles wat hierna wordt gesteld over de waarschuwing van artikel 28a Arbowet geldt dus ook voor de waarschuwing van artikel 17d Wav en van die andere wetten.

De Arbowet bepaalt, voor zover relevant, het volgende.

"Artikel 28a. Bevel stillegging van werk in verband met recidive.

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld of op grond van de Wet op de economische delicten strafbaar is gesteld, aan de werkgever of de zelfstandige een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. […].

2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever of de zelfstandige bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt.

3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport of proces-verbaal.

4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken. Artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

[…]

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.

Artikel 28b

Een daartoe door Onze minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter zake van […] de artikelen […] 289, eerste lid, en 28a, tweede lid, en de daartoe bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bepalingen krachtens deze wet. […]"

Het Arbobesluit bepaalt, voor zover relevant, het volgende.

"Artikel 9.10a Stillegging van werk in verband met recidive

1. Na een herhaling van een overtreding of soortgelijke overtreding wordt een waarschuwing gegeven als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, van de wet en indien een herhaling van die of een soortgelijke overtreding is geconstateerd als bedoeld in dat artikel van de wet, wordt een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.

2. Indien een ernstige overtreding is geconstateerd, wordt in afwijking van het eerste lid, een waarschuwing als bedoeld in artikel 28a, eerste lid, van de wet gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.

3. Als een ernstige overtreding als bedoeld in het tweede lid wordt aangemerkt:

a. een overtreding waarbij de werkgever of de zelfstandige willens en wetens handelingen verricht of nalaat in strijd met de wet of de daarop berustende bepalingen waardoor een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden dat de dood tot vrijwel onmiddellijk gevolg heeft gehad;

b. een handelen of nalaten in strijd met de volgende artikelen:

1°. van hoofdstuk 4: de artikelen 4.54d, eerste lid, 4.58, 4.59, eerste en tweede lid, 4.60, eerste en derde lid en 4.61, tweede lid, 4.61a, eerste en derde lid, 4.61b, eerste lid, 4.105, 4.108 en 4.109;

2°. van hoofdstuk 6: de artikelen 6:27, 6.29 en 6.29a.

4. Indien de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, kan worden afgezien van een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid en kan worden afgezien van een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid.

5. Een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid wordt niet gegeven en een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid wordt niet opgelegd indien het boetenormbedrag voor de bestuurlijke boete voor de overtreding, bedoeld in het eerste en tweede lid, op grond van de beleidsregels, bedoeld in artikel 34, tiende lid, van de wet lager is dan een bij ministeriële regeling vast te stellen hoogte van het boetenormbedrag."

De Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving heeft blijkens de toelichting als doel het sanctieregime aan te scherpen, omdat het bestaande stelsel van punitieve sancties niet meer zou voldoen. Daarbij geldt in algemene zin het volgende: (zie noot 142)

"Het algemene uitgangspunt is dat sancties onlosmakelijk verbonden zijn met de solidariteit in de sociale zekerheid en arbeidsregelingen. Fraude mag daarom niet lonen en zwaardere sancties moeten preventief werken. Zwaardere sancties zijn geen doel op zichzelf. (…) Hogere straffen en het hard aanpakken van recidivisten moet mensen ervan weerhouden in de verleiding te komen de regels te overtreden."

Specifiek op het terrein van de arbeidswetgeving beoogt de wetswijziging het sanctiebeleid aan te scherpen op de volgende elementen: hogere boetes en strafverzwaring bij recidive, verruiming van het recidivebegrip, verlenging van de recidivetermijn, de mogelijkheid om bij de tweede of derde overtreding preventief de werkzaamheden stil te kunnen leggen en het bevorderen van bestuursrechtelijke afdoening. Over het stilleggen van de werkzaamheden is in de memorie van toelichting vermeld:

"Preventief stilleggen van de werkzaamheden. Als sluitstuk van het sanctie-instrumentarium krijgen de toezichthouders ter voorkoming van verdere overtredingen de mogelijkheid om preventief werkzaamheden stil te leggen. De regering kiest in principe voor drie stappen (zie ook bijlage 2: model hoofdlijnen sancties arbeidsregelingen):

• eerste overtreding:

- enkelvoudige boete opleggen;

- voor ernstige overtredingen kan de toezichthouder naast de boete de waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding stillegging van de werkzaamheden volgt;

• tweede overtreding:

- verdubbeling boete;

- de waarschuwing dat bij herhaling van de overtreding stillegging van de werkzaamheden volgt;

- voor ernstige overtredingen verdrievoudiging van de boete en mogelijkheid tot effectueren van de bij de eerste overtreding aangezegde stillegging van werkzaamheden;

• derde overtreding:

- verdrievoudiging boete;

- mogelijkheid over te gaan tot stillegging van de werkzaamheden."

In de memorie van toelichting gaat de minister uitvoerig in op het karakter van de waarschuwing van artikel 28a Arbowet en de plaats van dit instrument in het sanctiestelsel.

"De waarschuwing heeft tot doel om orde op zaken te stellen. De waarschuwing impliceert immers een opdracht (een last) om niet nogmaals een overtreding te plegen met als sluitstuk dat wanneer een herhaling van overtreding zich heeft gemanifesteerd het bevel kan worden opgelegd (de effectuering van de maatregel). De waarschuwing aan een bedrijf na een geconstateerde overtreding (het opleggen van een last) dat het bij een vervolgovertreding bepaalde werkzaamheden zal moeten staken en bij een geconstateerde vervolgovertreding te bevelen tot stillegging (bestuursdwang) van bepaalde werkzaamheden komt feitelijk neer op de in artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geregelde last onder bestuursdwang en is daarmee aan te merken als een herstelmaatregel. Deze in de Awb geregelde last onder bestuursdwang is met de voorgestelde maatregel van stillegging van werk met het oog op de voorkoming van herhaling van overtredingen van de desbetreffende arbeidswetten nader op dit doel afgestemd. Op grond van de Awb kan een last onder bestuursdwang worden opgelegd indien deze bevoegdheid bij wet is verleend. Bij het onderhavige wetsvoorstel wordt deze bevoegdheid toegekend voor de betreffende situaties en verder nader uitgewerkt.

Waarschuwing en oplegging bevel tot stillegging van werkzaamheden; bevoegdheden

De schriftelijke waarschuwing voor stillegging van werk kan op grond van het eerste lid door een daartoe aangewezen ambtenaar worden gegeven nadat een overtreding is geconstateerd. De constatering van de overtreding dient te blijken uit een opgesteld boeterapport of een opgemaakt proces-verbaal (derde lid). […] De daadwerkelijke stillegging van werkzaamheden kan op grond van het tweede lid niet eerder worden geëffectueerd dan nadat de eerste overtreding is gesanctioneerd met een bestuurlijke boete of ten aanzien van een eerste strafrechtelijke overtreding een proces-verbaal is opgemaakt en binnen vijf jaar na de waarschuwing opnieuw een overtreding is geconstateerd (dit laatste is geregeld in het vierde lid). […]. De bevoegdheid tot het geven van een bevel tot stillegging van werkzaamheden zal worden toegepast als uiterste middel tegen werkgevers bij wie herhaaldelijk is vastgesteld dat zij de wetgeving niet naleven en bij wie een eerste boete kennelijk niet tot gedragsverbetering heeft geleid. In de praktijk betekent dit dat de waarschuwing voor stillegging van werkzaamheden zal plaatsvinden nadat een tweede overtreding is geconstateerd en de stillegging van werkzaamheden zal worden geëffectueerd na de derde overtreding. De bepalingen zijn echter zodanig opgezet dat het mogelijk is gelijk bij een eerste overtreding een waarschuwing te geven en de stillegging van werkzaamheden bij de tweede overtreding te effectueren. […] In dit verband is op grond van het zevende lid een delegatiebepaling opgenomen op grond waarvan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot het gebruik van de bevoegdheden en de duur van stillegging. […]

Uit oogpunt van rechtszekerheid is het gewenst om te bepalen dat een waarschuwing voor een bevel tot stillegging van werkzaamheden vervalt indien binnen een bepaalde termijn geen bevel is opgelegd. In verband hiermee is in het vierde lid geregeld dat de waarschuwing vervalt wanneer na de dagtekening vijf jaren zijn verstreken (en dus in die periode geen beschikking is gegeven waarbij een bevel is opgelegd). Hierbij is artikel 5:34, tweede lid, Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent dat de overtreder kan verzoeken om de waarschuwing in te trekken indien de waarschuwing een jaar van kracht is geweest zonder dat een bevel tot stillegging van werkzaamheden is gegeven."

Tot zover de wettelijke regeling en de wetsgeschiedenis.

6.3. Als, zoals hiervoor door mij betoogd (punten 5.7 en 5.8), een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing als een Awb-besluit wordt aangemerkt als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een voorwaarde is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie te kunnen opleggen, dan is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet ongetwijfeld een besluit. Uit artikel 28a, eerste en tweede lid, Arbowet en artikel 9.10a, eerste en tweede, Arbobesluit blijkt immers dat de waarschuwing een condicio sine qua non is voor de oplegging door de minister van het bevel tot stillegging werk, en dat de waarschuwing deze sanctiebevoegdheid dus ontsluit. De omstandigheid dat op grond van artikel 28a, tweede lid, Arbowet, het bevel tot stillegging pas kan worden gegeven als ter zake van de eerste overtreding een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt, zodat voor de toepassing van die sanctie nog een tweede voorwaarde geldt, maakt dat niet anders omdat de waarschuwing nog steeds een harde voorwaarde voor de toepassing van het bevel tot stillegging, ook al is zij op grond van het wettelijk stelsel niet een voldoende voorwaarde.

Als gevolg van mijn standpunt kunnen tegen de waarschuwing van artikel 28a Arbowet de Awb-rechtsmiddelen worden aangewend. In het stelsel van de Arbowet bestaat daaraan ook behoefte, omdat het bevel tot stillegging tot vijf jaar na de dagtekening van de waarschuwing kan worden opgelegd en, als dat bevel pas jaren later wordt gegeven, het vrijwel onmogelijk is om bewijstechnisch nog hard te maken dat destijds geen overtreding heeft plaatsgevonden. Ik ben mij ervan bewust dat, volgens het in de memorie van toelichting opgenomen beleid (punt 6.2), bij de eerste en elke volgende overtreding in beginsel (ook) een bestuurlijke boete wordt opgelegd en dat - zoals ook wordt opgemerkt in het verweerschrift - in het kader van een daartegen ingesteld beroep ook een rechterlijk oordeel over de overtreding die aanleiding is voor de waarschuwing kan worden gekregen. Op grond van de wet kan die boete echter ook pas vele jaren later worden opgelegd, zodat wettelijk niet is gegarandeerd dat deze indirecte weg bewijsrechtelijk altijd soelaas biedt. Bovendien - en belangrijker - is belanghebbende niet verplicht om de boete in rechte aan te vechten ten einde indirect ook een oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van de waarschuwing. Vecht hij de boete niet aan, dan moet hij - als gevolg van mijn standpunt met betrekking tot de formele rechtskracht (punt 5.12) - de aan de waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard effectief kunnen betwisten in de procedure tegen een bevel tot stillegging. Als dat bevel pas jaren later wordt opgelegd - en wettelijk is dat toegestaan - dan is die effectieve betwisting niet of nauwelijks mogelijk.

6.4. In aanvulling op het voorgaande merk ik op dat de wetgeschiedenis (punt 6.2) aanknopingspunten bevat voor de stelling dat ook de minister er destijds van is uitgegaan dat de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een Awb-besluit is. In de memorie van toelichting wordt immers gesteld dat de waarschuwing ‘een opdracht (last) is om niet nogmaals een overtreding te plegen’ die ‘feitelijk’, in combinatie met het bij de volgende overtreding op te leggen stilleggingsbevel, ‘neerkomt op de in artikel 5:21 Awb geregelde last onder bestuursdwang’. Daaruit blijkt dat de minister de waarschuwing destijds beschouwde als een last zonder bestuursdwang, of - in termen van artikel 5:2, tweede lid - als een enkele of zelfstandige last. Volgens mij is voor die opvatting ook veel te zeggen. Daarbij is mede van belang dat de waarschuwing - zoals blijkt uit artikel 28a, eerste lid, Arbowet - ook een ‘wettelijke verplichting of verbod’ kan bevatten, waarvan de overtreding kan leiden tot het bevel stillegging. Aldus kan de waarschuwing betrokkene ‘verplichten’ tot het ‘verrichten van bepaalde handelingen’ en is zij dus een enkele last. Zoals in punt 4.3 t/m 4.5 aangegeven, is een dergelijke last volgens de rechtspraak een Awb-besluit. Dat heeft dan ook te gelden voor de als waarschuwing vermomde last van artikel 28a Arbowet.

In zijn reactie op de aan mij gestelde vraag merkt de minister op dat in memorie van toelichting bij het thans aanhangige wetsvoorstel Verzamelwet SZW 2018 wordt gesteld dat uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de waarschuwing “niet als besluit in de zin van de Awb wordt aangemerkt”, (zie noot 143) waarbij ter ondersteuning wordt gewezen op de uitspraak van Rechtbank Gelderland van 9 augustus 2016, (zie noot 144) die in de onderhavige zaak ter beoordeling staat. Volgens de minister “stelt de wetgever” hiermee “vast dat de waarschuwing geen besluit is”. Ik ben van deze stelling niet onder de indruk, omdat de stelling van de ‘wetgever’ (minister) is gebaseerd op de rechtbankuitspraak die thans ter discussie staat. Bovendien hecht ik meer waarde aan de wetsgeschiedenis van artikel 28a Arbowet, omdat het door [appellant] bestreden besluit daarop is gebaseerd.

6.5. Dat de waarschuwing van artikel 28a Arbowet volgens mij een Awb-besluit is betekent, zoals al opgemerkt, dat daartegen de rechtsmiddelen van de Awb kunnen worden aangewend. De vraag is hoe dit zich verhoudt tot het belang van een effectieve handhaving van de Arbowet (punten 3.2 en 3.3). In het in die wet voorziene stelsel komen, naast de waarschuwing, immers de nodige andere appellabele Awb-besluiten voor, zoals het bevel tot stillegging, de effectuering ervan via bestuursdwang en de bestuurlijke boete. Dreigt aldus - zoals ook in sommige amicus-brieven wordt gevreesd - niet een teveel aan rechtsbeschermingsmomenten, waardoor een effectieve handhaving van de normen van Arbowetgeving wordt gefrustreerd? En: worden overtredende werkgevers niet te zeer beschermd ten koste van de veiligheid van hun werknemers?

Voorop moet worden gesteld dat, althans naar mijn opvatting, dat eventuele ‘te veel’ aan rechtsbescherming primair wordt veroorzaakt door het tamelijk complexe handhavings- en sanctiestelsel dat de wetgever heeft ontworpen. Daaraan voeg ik toe - en dat is wellicht belangrijker - dat mijn bijdrage aan dat ‘te veel’ (ook de waarschuwing wordt appellabel) de handhaving van de Arbowetgeving in de praktijk in de regel niet of nauwelijks ineffectiever zal maken. Zoals hiervoor al is opgemerkt wordt volgens het beleid (punt 6.2) en - afgaande op de reactie van de minister op de aan mij gestelde vraag - ook in de praktijk het geven van een waarschuwing meestal gecombineerd met de oplegging van een bestuurlijke boete. Tegen die bestuurlijke boete kan belanghebbende de Awb-rechtsmiddelen aanwenden en in dat kader kan ook aan orde komen of er sprake was van de overtreding die ook tot een waarschuwing heeft geleid. Als, conform mijn betoog, de waarschuwing wordt aangemerkt als een Awb-besluit, kan belanghebbende tegen die waarschuwing zelfstandig beroep instellen. Ervan uitgaande dat het boetebesluit en het waarschuwingsbesluit tegelijk of vrijwel tegelijk worden genomen - en dat is meestal het geval en is trouwens ook gebeurd in de zaak van [appellant] (zie noot 145) - dan zullen zij als regel tegelijk worden aangevochten en worden zij in een (rechterlijke) procedure gevoegd beoordeeld (zo mag althans worden aangenomen). In die situatie doet het extra rechtsbeschermingsmoment dat door mijn voorstel wordt gecreëerd niet af aan de effectiviteit van de handhaving. Bovendien is het voor die effectiviteit ‘gunstig’, dat een appellabele waarschuwing, die niet wordt aangevochten, in de procedure tegen het bevel tot stillegging formele rechtskracht heeft, zodat de waarschuwing zelf en de ontsluiting van de bevoegdheid om het bevel tot stilleging op te leggen in de tweede procedure worden geacht rechtmatig te zijn (punt 5.12). Als de waarschuwing geen appellabel Awb-besluit zou zijn, kan de rechtmatigheid ervan in de procedure tegen het stilleggingsbevel nog wél worden bestreden.

Verder wijs ik er nog op dat als - zoals ik het begrepen heb van de vertegenwoordiger van de minister (zie punt 4.21) - de waarschuwing en/of de overtreding waarop zij betrekking heeft bij ernstige asbestovertredingen inmiddels met naam en toenaam op de website van de inspectie SZW openbaar worden gemaakt, dit openbaarmakingsbesluit ook een besluit is, waartegen de Awb-rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Als belanghebbende van die mogelijkheid gebruikmaakt zou dat beroep in de hoofdzaak ook gevoegd kunnen worden behandeld met het beroep tegen de waarschuwing en de bestuurlijke boete. Ook in zoverre hoeft de effectiviteit van het handhavingsbeleid niet te lijden onder het belang van de rechtsbescherming.

6.6. Kom ik tenslotte op het rechtskarakter van een besluit betreffende een verzoek tot intrekking van de waarschuwing. Daarover kan ik kort zijn. Als de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een Awb-besluit is, dan is dat intrekkingsverzoek een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb, en is de reactie daarop - zoals de weigering in de zaak van [appellant] - ook een Awb-besluit. Dat betekent naar mijn opvatting dat de minister het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard (en dat de rechtbank het beroep in zoverre ten onrechte ongegrond heeft verklaard).

Mijn opvatting over het rechtskarakter van het intrekkingsbesluit vloeit voort uit mijn opvatting dat de waarschuwing een Awb-besluit is. Als de Afdeling dat betoog niet volgt, omdat zij meent dat de waarschuwing geen Awb-besluit is, dan is de beslissing omtrent het verzoek tot intrekking van die beslissing evenmin een besluit. In zoverre deel ik de opvatting van de rechtbank dat als een waarschuwing geen rechtsgevolgen beoogt, dat ook geldt voor een weigering om deze in te trekken. De omstandigheid dat artikel 5:34, tweede lid, Awb in artikel 28a, vierde lid, Awb, van overeenkomstige toepassing is verklaard op het intrekkingsverzoek maakt dit - zoals de rechtbank volgens mij terecht stelt - niet anders. Deze van overeenkomstige toepassing verklaring heeft tot gevolg dat normering die deze bepaling bevat voor een verzoek tot opheffing van een last onder dwangsom ook geldt voor een verzoek tot intrekking van de waarschuwing. Vertaald naar die laatste betekent dit, dat een belanghebbende een verzoek tot intrekking kan indienen als de waarschuwing een jaar van kracht is geweest zonder dat een bevel tot stillegging is opgelegd. De van overeenkomstige toepassing verklaring heeft echter niet tot gevolg dat een beslissing wordt geconverteerd in een Awb-besluit. Of sprake is van zo’n besluit wordt immers bepaald door artikel 1:3 Awb.

Hoewel de van overeenkomstige toepassing verklaring van de regeling van artikel 5:34, tweede lid, Awb op een verzoek tot intrekking van de waarschuwing dus niet betekent dat een niet-besluit wordt geconverteerd in een besluit, biedt zij wél een extra indicatie (zie reeds punt 6.4) dat de wetgever er destijds vanuit is gegaan dat de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een Awb-besluit is.

6.7. Ter informatie aan de zittingskamer meld ik ten slotte dat de van overeenkomstige toepassing verklaring van artikel 5:34, tweede lid, Awb, per 1 januari 2018 uit artikel 28a, vierde lid, Arbowet is geschrapt (Stb. 2017, nr. 484 en 485). Dat betekent dat de waarschuwing altijd pas na vijf jaar vervalt. Voor de onderhavige zaak is dit overigens niet relevant.

7. Conclusie

Gelet op het voorgaande concludeer ik over de in punt 2.2 opgeworpen vragen als volgt

Een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing is een Awb-besluit als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een voorwaarde (condicio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Deze waarschuwing kan in bezwaar en beroep worden aangevochten.

Volgens het hiervoor genoemde criterium is de waarschuwing van artikel 28a Arbowet een Awb-besluit, omdat zij een voorwaarde is om bij de volgende overtreding een bevel tot stillegging van werkzaamheden te kunnen opleggen. Dat geldt ook voor de weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken.

Een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing, waarin een wettelijke norm waarvan de inhoud op grond van wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, zoals de zorgplichten van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs, nader wordt geconcretiseerd, is een Awb-besluit. Zij kan in bezwaar en beroep worden aangevochten.

Waarschuwingen die een Awb-besluit zijn, maar niet in bezwaar en beroep zijn bestreden, hebben formele rechtskracht in de procedure tegen de daarop volgende bestuurlijke sanctie of maatregel. Dat betekent dat de rechtmatigheid van de waarschuwing en het rechtsgevolg ervan - de ‘ontsluiting’ van de bestuurlijke sanctiebevoegdheid - in die procedure niet meer aan de orde kunnen worden gesteld. Die formele rechtskracht betreft niet de aan die waarschuwing ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke of juridische aard, zodat die oordelen in de procedure tegen de oplegging van de sanctie of maatregel door belanghebbende kunnen worden betwist en, voor zover relevant, door de rechter moeten worden beoordeeld.

Op beleidsregels gebaseerde en informele waarschuwingen zijn geen Awb-besluiten en kunnen op die grond dus niet in bezwaar en beroep worden aangevochten. Wel moeten de bestuursrechters deze waarschuwingen in drie situaties voor de rechtsbescherming met een Awb-besluit gelijkstellen zodat in die situaties bezwaar en beroep wel mogelijk is, omdat de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend is.

• Als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende, gelet op de aan de orde zijnde overtreding, in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om bewijsnood te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden.

• Als in de rechtspraak zou worden vastgesteld dat de waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en hij aannemelijk maakt dat hij van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen.

• Als het bestuursorgaan in de waarschuwing een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van de wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, heeft geconcretiseerd of rechtens had moeten concretiseren en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie.

w.g. mr. R.J.G.M. Widdershoven

Staatsraad Advocaat-Generaal

_______________________________________

1) Vgl. in dit verband de vrees van R.J.N. Schlössels, Rechtseenheid in het bestuursrecht: en nu doorploegen in de polder!, NTB 2017/3, en A.J.C. de Moor-van Vugt, Rechtseenheid in het bestuursrecht: een gestrande missie, O&A 2017/4, dat allerlei lobbygroepen de amicus curiae mogelijkheid zullen gebruiken om de rechtspraak een bepaalde kant uit te duwen.

2) In deze conclusie is meer dan incidenteel gebruik gemaakt van F.C.M.A. Michiels, De Arob-beschikking, Den Haag: ’s-Gravenhage: Vuga 1989; F.J. van Ommeren, Wetsinterpretatie: het bestuurlijk oordeel als rechtsvaststellend besluit, JBplus 2000, p. 113-124; F.J. van Ommeren & G.A. van der Veen, Het Awb-besluit, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, Ars Aequi Cahiers nr. 8; J.G. Brouwer & A.E. Schilder, De bestuurlijke waarschuwing in de Awb?, in: M. Lurks e.a. (red.), De grootste gemene deler (Meijersreeks, deel 45), Deventer: Kluwer 2002, p. 125-136; E.T.W.M. van Leeuwen, De bindende aanwijzing tussen handhaving en regulering, NTE 2006/4, p. 110-118; R. Ortlep, Het besluitbegrip: een verdampende theorie, RM Themis 2008, p. 243-252; .G. van Erp, ‘Lessen voor toezicht in de 21e eeuw’, in: WODC, Toezicht op markt en mededinging. Justitiële verkenningen, jrg. 34, nr. 6, 2008; H.E. Bröring en H.K. Naves, Waarborgen bij bestraffende bestuurlijke sancties: onvoltooid bestuursrecht, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht Harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2010, p. 449-467, i.h.b. p. 457; A.B. Blomberg & L.J.J. Rogier, De plaats van de aanwijzing bij de handhaving van de Wet op het financieel toezicht, in: R. Stijnen & R. Kruiswijk (red.), Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011, p. 67-83; D.R. Doorenbos en M.J.C. Somsen (red.), Onderneming en sanctierecht. Handhaving van financieel toezichtrecht, in het bijzonder onder de Wft en Pw, Deventer: Kluwer 2013; O.J.D.M.L. Jansen, De zelfstandige last en de bindende aanwijzing, in: Doorenbos & Somsen (red.) 2013, p. 173-189; G.R. Roth, Publicatie van sancties, in: Doorenbos & Somsen (red.) 2013, p. 251-267; R.P. Raas, De openbare waarschuwing, in: Doorenbos & Somsen (red.) 2013, p. 269-282; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014; van P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2014; F.C.M.A. Michiels, A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens, Handhavingsrecht, Deventer: Kluwer 2016; G.P. Roth, Rechtsbescherming tegen handelingen van DNB en de AFM, Ondernemingsrecht 2016/48, p. 224-231; R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Band 1, Deventer: Kluwer 2017; M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedures, Deventer: Kluwer 2017.

3) Deze spanning wordt ook gesignaleerd in diverse amicus-brieven.

4) Zie Brouwer & Schilder 2002, p. 136, voor een pleidooi om de waarschuwing wel in de Awb te regelen.

5) Zie over de theorie van Ayres & Braithwaith en de invloed ervan op het beleid van Nederlandse toezichthouders, Van Erp 2008; P.C. de Jonge & H.L. van Beusekom, ‘Goede toezichthouders hebben geen handhavingsstrategie’, in: Doorenbos & Somsen (red.) 2013, p. 113-126. De laatsten zijn overigens tamelijk kritisch over de theorie.

6) In de regulation/handhavingsliteratuur wordt in dit verband ook gesproken van ‘compliance approach’ en ‘deterrence approach’. Vgl. R. Baldwin, M. Cave, M. Lodge, Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice, Oxford: Oxford University Press 2012, p. 239-243.

7) Aldus Van Erp 2008, p. 13-14 onder verwijzing naar J. Braithwaite, Regulatory capitalism: how it works, ideas for making it work better, Cheltenham, Edward Elgar, 2008.

8) Conclusie van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116. Zie voor de uitspraken van de Afdeling in de betreffende zaken, ABRvS 15 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:14 en ECLI:NL:RVS:2014:36.

9) Kamerstukken II, 1988-1989, nr. 3, in: PG Awb I, p. 154.

10) Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 160.

11) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 143-144.

12) Onder meer Van Ommeren & Van Veen 1999, p. 28.

13) Zie voor de regel en uitzonderingen, Schlössels & Zijlstra 2017, p. 181-194; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 170-181; Van Ommeren & Van Veen 1999, p. 43-58.

14) Daarbij worden doorgaans genoemd de vaststelling van het kiesregister en de vaststelling van de belastingaanslag. Vgl. Van Ommeren 2000, p. 121. Volgens Michiels 1987, p. 39-40 heeft het rechtsvaststellende besluit geen bestaansrecht, omdat ook rechtsvaststellende besluiten recht kunnen scheppen (en dus rechtsscheppend zijn).

15) Kamerstukken II, 1988-1989, nr. 3, in: PG Awb I, p. 154.

16) Zie voor een kort weergave van de discussie de annotatie van R. Ortlep en mijzelf, onder ABRvS 25 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:164, in AB 2017/194 (Lex Speciaal).

17) Conclusie van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116. In navolging van Van Ommeren 2000, p. 119-123.

18) Van Ommeren 2000, p. 120.

19) Zie bijvoorbeeld Ortlep 2008; Schlössels & Zijlstra 2017, p. 170-211.

20) Zie hierover mijn conclusie van 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260, in de zaken Stichting bevordering kwaliteit leefomgeving Schipholregio (nr. 201304908/3/A2) en Stichting Platform31 (nr. 201307828/2/A2), punt 3.5, met verwijzing naar literatuur.

21) Het bekendste voorbeeld van dat laatste biedt art. 6:2 Awb, waarin de schriftelijke weigering een besluit te nemen en het niet tijdig nemen van een besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit worden gelijkgesteld.

22) Schlössels & Zijlstra 2017, p. 175-179.

23) Zie bijvoorbeeld ABRvS 15 september 1997, ECLI:NL:RVS:1997:AA3601; ABRvS 15 juni 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT7961; ABRS 2 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1157; CBB 21 juli 1998, ECLI:NL:CBB:1998:ZF3595; CBB 2 mei 2006, ECLI:NL:CBB:2006:AX0123; CRvB 29 augustus 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2889.

24) ABRvS 18 augustus 2004, AB 2005/106 (Duiven). Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p.164-166, voor uitspraken, waarin de bestuursrechters de alternatieve route onevenredig bezwarend achten.

25) Zie hiervoor mijn conclusie van 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4116, punt 3.5 en 3.6, met verwijzing naar literatuur.

26) Hierover kritisch Roth 2016, p. 226.

27) Veel van wat hierna wordt gesteld geldt mutatis mutandis voor de last onder dwangsom, behalve dan dat de overtreding van die last leidt tot het verbeuren van de dwangsom en niet tot handelend optreden van de overheid zelf. Het besluitkarakter van de last onder dwangsom is nooit omstreden geweest.

28) Van Buuren e.a. 2014, p. 8.

29) Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 106.

30) Vgl. het commentaar van F.C.M.A. Michiels, onder ABRvS 19 februari 1980, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, zesde druk, p. 83-94, i.h.b. p. 85; N. Verheij, ‘De VAR-preadviezen 2013: op avontuur voorbij het besluit’, NTB 2013/16.

31) ARRvS 7 oktober 1977, ECLI:NL:RVS:1977:AM3809. Daarbij volgde de Afdeling haar voorzitter in Vz. ARRS 25 augustus 1976, ECLI:NL:RVS:1976:AS0176.

32) ARRvS 7 oktober 1977, ECLI:NL:RVS:1977:AM3809, AB 1978, 77, m.nt. Van der Veen.

33) M. Scheltema, De taakverdeling tussen de gewone rechter en de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State, in: Voorlichting over Arob. Verslag van de Voorlichtingsdag over de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen, 6 september 1976, Zwolle: Tjeenk Willink 1976; P.J.J. van Buuren, ‘Politiedwang als sanctie, rechtsbescherming en de valkuil van de administratieve beschikking’, NJB 1976, no. 27, p. 896 e.v., i.h.b.. p. 905-906. Zie ook uitvoerig Michiels 1987, p. 130-137.

34) Scheltema 1976.

35) Van Buuren 1976, p. 906.

36) Schlössels & Zijlstra 2017, p. 198. Zie overigens Gerdy Jurgens, Bestuursdwang en dwangsom: geen één-eiige tweeling, in: Chris Backes e.a. (red.), Lex dura, sed Lex, Deventer: Kluwer 2005, p. 137-145, die kritisch is over het aanmerken van een bestuursdwangbeslissing als last (en dus als besluit), omdat bij die beslissing niet zozeer aan iemand een last wordt gegeven, maar wordt beslist dat de overheid zo nodig zelf feitelijk kan ingrijpen.

37) Onder meer: ABRvS 22 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR7993; ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3536.

38) Van Buuren e.a. 2014, p. 30.

39) Zie over dit instrument Van Leeuwen 2006; Blomberg & Rogier 2011, p. 67-83; Jansen 2013, p. 173-189; Michiels e.a. 2016, p. 6-8.

40) Op grond van de Wft is dat niet altijd het geval. Vgl. Jansen 2013, p. 187; Blomberg & Rogier 2011.

41) Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 84-85.

42) Kamerstukken II, 2012/13, 33 622, nr. 3, p. 5.

43) Van Leeuwen 2006, Jansen 2013, p. 185; Michiels e.a. 2016, p. 7-8. Blomberg & Rogier 2011, p. 4, merken op dat de aanwijzing van artikel 1:75 Wft juridisch-dogmatisch waarschijnlijk geen Awb-besluit is, omdat de overtreding ervan onder de Wft niet (meer) strafbaar is. Niettemin is zij ook volgens hen een besluit, omdat de Wft dat met zoveel woorden bepaalt (zie hierna).

44) De overvloedige rechtspraak waaruit blijkt dat de lasten voorzien in artikel 174 (bevel tot sluiting) en artikel 175 Gemeentewet (noodbevel) appellabele Awb-besluiten zijn, wordt hierna niet vermeld. Zie over de eerste last Michiels e.a. 2016, p. 8.

45) Deze ‘lasten’ zijn in de plaats gekomen van de last van artikel 14 Woningwet (oud), die wordt genoemd in de memorie van toelichting bij artikel 5:2, tweede lid, Awb (zie hiervoor).

46) Vgl. hierover Blomberg & Rogier 2011.

47) Kamerstukken II, 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 42.

48) CBB 1 januari 2000, ECLI:NL:CBB:2000:ZG1819. Deze aanwijzingsbevoegdheid is per 1 februari 1999 vervallen.

49) CBB 28 maart 2003, ECLI:NL:CBB:2003:AF7150. Zie ook CBB 4 februari 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO4265.

50) CBB van 27 september 2005, ECLI:NL:CBB:2005:AU3493.

51) CBB 18 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU3246:

52) Zo ook Roth 2016.

53) CRvB 7 juni 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BW7741.

54) CRvB 25 augustus 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3215.

55) CRvB 28 november 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2606.

56) CRvB 25 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ8787

57) Zie bijvoorbeeld ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2008:BD0770.

58) Vgl. ABRvS 14 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0144.

59) Dat stappenplan is een operationalisering van de handhavingstheorieën die in punt 3.3 zijn besproken.

60) Brouwer & Schilder 2002, p. 130-131.

61) Ik gebruik hierna de termen ‘bestuurlijke sanctie’ en ‘maatregel’ door elkaar, omdat dat in de rechtspraak ook gebeurt. Veruit de meeste reacties op de tweede overtreding zijn overigens ‘bestuurlijke sancties’, als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, onder a, Awb. In de vraag van de voorzitter wordt de term ‘maatregel’ gebruikt.

62) CRvB 11 mei 1995, ECLI:NL:CRVB:1995:ZF1722.

63) CRvB 11 mei 1995, RAwb 1996/9 m.nt. F.C.M.A. Michiels.

64) CRvB 24 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK4582.

65) CRvB 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682

66) CRvB 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682, AB 2009/120, m.nt. F.C.M.A. Michiels.

67) Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 167, die stellen dat een waarschuwing alleen een besluit is als een wettelijke regeling er een rechtsgevolg aan verbindt. Hun stelling betreft ook de CRvB-rechtspraak.

68) Als belanghebbende al een waarschuwing heeft gehad in de twee jaar daarvoor, dan moet het College, gelet op artikel 18a, vierde lid juncto derde lid, WWB/Participatiewet, een bestuurlijke boete opleggen.

69) CRvB 14 maart 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:1063; CRvB 27 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2242; CRvB 15 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4605. Zie CRvB 28 november 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ7277, waarin de vergelijkbare waarschuwing op grond van artikel 14a, derde lid, Algemene bijstandswet, ook als Awb-besluit werd aangemerkt.

70) CBB 8 mei 2014, ECLI:NL:CBB:2014:187.

71) CBB 20 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:175.

72) ABRvS 29 oktober 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AM5384

73) In dezelfde zin bijvoorbeeld ABRvS 2 juli 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AH9022; ABRvS 8 september 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AQ9962.

74) ABRvS 6 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0785, AB 2003/122.

75) ABRvS 6 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI0785.

76) AB 2003/122, m.nt. Vermeer.

77) ABRvS 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9822

78) ABRvS 18 januari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AU9822, AB 2006/122, m.nt. Vermeer.

79) Bröring & Naves, 2010, p. 457. Aldus ook in algemene zin Schreuder-Vlasblom 2017, p. 150; Van Ommeren & Van Veen 1999, p. 53-54..

80) Zie bijvoorbeeld ook ABRvS 26 april 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW3995, ABRvS 28 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK1351; ABRvS 4 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN3194, ABRvS 20 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1888.

81) ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:299.

82) ABRvS 21 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1171. In de zaak had het Commissariaat voor de Media in bezwaar de in primo opgelegde boete vervangen door een waarschuwing, omdat het Commissariaat de overtreden norm pas in het kader van de zaak nader had geconcretiseerd en pas daarmee duidelijk werd dat de commerciële omroep niet aan de norm voldeed. Zie ook ABRvS 27 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:BO1845.

83) Bijvoorbeeld ABRvS 27 oktober 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO1845.

84) ABRvS 22 augustus 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2162. Zie voor een beoordeling van de waarschuwing in het kader van beroep tegen dezelfde intrekking, ook ABRvS 19 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2936, ABRvS 16 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2937, en ABRvS 23 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2242. In de laatste uitspraak werden de gronden betreffende de waarschuwing overigens wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten, omdat ze pas ter zitting waren aangevoerd en niet waren onderbouwd.

85) ABRvS 16 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU4598.

86) Een uitzondering betreft de waarschuwing ex artikel 18a, vierde lid, Wet Werk en Bijstand/Participatiewet (punt 4.9), die moet worden gevolgd door een bestuurlijke boete als betrokkene voor de overtreding van de wettelijke informatieplicht al een waarschuwing heeft gehad in de twee daaraan voorafgaande jaren. Vgl. artikel 18, derde en vierde lid, van de wet.

87) Op deze wettelijke waarschuwingen wordt gewezen in enkele amicus-brieven.

88) Stb. 2016, nr. 421. 88) Stb. 2016, nr. 421. Bij deze wetswijziging werd de waarschuwing ook opgenomen in artikel 8:3a, eerste lid, Arbeidstijdenwet, artikel 18i, eerste lid, Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag en in artikel 22, eerste lid, Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. De wettelijke regeling van de waarschuwing in deze wetten is hetzelfde als die in de Arbowet en de Wav. De waarschuwing van artikel 18i Wmm komt ter sprake in ABRvS 19 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2735, maar over het rechtskarakter ervan bevat de uitspraak geen informatie.

89) De waarschuwing van artikel 6.1.5, eerste lid, was al opgenomen in de WEB 1995, die van het tweede lid is toegevoegd met de inwerkingtreding van de Wet macrodoelmatigheid in het beroepsonderwijs 2015, en die van lid 2a met de inwerkingtreding van de Wet deregulering en administratieve lastenverlichting (DAL) 2008.

90) Rechtbank Overijssel 28 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:5176.

91) ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1482.

92) Conclusie AG Spronken 22 december 2012, ECLI:NL:PHR:2015:2675. Enkele meedenkers hebben mij op deze conclusie gewezen.

93) HR 16 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:237.

94) EHRM 8 juni 1976, Engel t. Nederland, ECLI:NL:XX:1976:AC0386.

95) Hierover onder meer: Roth 2013; Raas 2013; Michiels e.a 2016, p. 147-154, alsmede de preadviezen van A.C. Beijering-Beck, B.R.J. de Haan, J.J. Reuveny en M.C.T.M. Sonderegger, Genoemd en gedoemd? Over actieve openbaarmaking door bestuursorganen, Jonge VAR-reeks 10, Den Haag: BJu 2012.

96) Stb. 2016, 448. Deze wet treedt pas in werking op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip als een Algemene Maatregel van Bestuur ter uitvoering ervan is vastgesteld. Vgl. Kamerstukken II, 2016–2017, 34 111, nr. 23.

97) Zie CBB 1 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:351, waarin een openbare waarschuwing (aan het publiek), die ingevolge artikel 1:96 Awb is uitgevaardigd door het College wordt beoordeeld.

98) Raas 2013, p. 279.

99) ABRvS 31 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX6362. Vgl. onder meer ook Schreuder-Vlasblom 2017, p. 147.

100) Bijvoorbeeld ABRvS 28 december 2012, ECLI:NL:RVS:2016:3479 (bevel); ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561 (boetebesluit); ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6938 (inspectierapport); ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2849 (bevel).

101) Stcrt. 2014, nr. 20152.Ten tijde van de aan [appellant] gegeven waarschuwing gold deze beleidsregel nog niet.

102) Aldus bijvoorbeeld ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468; ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561.

103) Vgl. artikel 7, hoofdstuk 3, bijlage 2 Awb (rechtbank Rotterdam) en artikel 11 in het hetzelfde hoofdstuk (CBB).

104) ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3479. Zo ook ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561.

105) ABRvS 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468.

106) Roth 2013, p. 258-260.

107) CBB 26 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:215.

108) Vgl. artikel 7 van hoofdstuk 3 van de bevoegdheidsregeling voor de bevoegdheid van de rechtbank en artikel 11 van hoofdstuk 4 voor de hogerberoepsbevoegdheid van het CBB.

109) Vgl. artikel 4 van hoofdstuk 2 bevoegdheidsregeling.

110) Om precies te zijn de in bezwaar ‘opgelegde’ nihil-boete. Voor zover in bezwaar de primo opgelegde boete is herroepen, blijft dat besluit in stand, omdat pas als gevolg van de herroeping de nihil-boete ontstond. In primo was een nog boete van € 2800 opgelegd.

111) Overigens ligt dezelfde overtreding ook ten grondslag aan de correctie S&O-verklaring en dat besluit wordt door het CBB beoordeeld en in stand gelaten.

112) Vgl. CBB 20 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:175.

113) ABRvS 30 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH3324.

114) De toevoeging ‘doorgaans’ is niet zonder reden omdat bij sommige wettelijke waarschuwingen volgens mij wel een verplichting wordt gecreëerd. Vergelijk punt 5.9 en 6.4.

115) Voor de duidelijkheid, andere waarschuwingen van ‘overtreders (in ruime zin)’ dan waarschuwingen als onderdeel van een sanctieregime en rechtspositionele waarschuwingen ben ik in de rechtspraak, wetgeving en in de reacties van de amici niet tegengekomen, dus ik neem aan dat die niet bestaan (punt 4.1).

116) Schreuder-Vlasblom 2017, p. 150; Schlössels & Zijlstra 2017, p. 181-183; Bröring & Naves 2010, p. 456-457; Van Ommeren & Van der Veen 1999, p. 53-54; Michiels 1987, p. 66.

117) Van Ommeren & Van Veen 1999, p. 54.

118) Vgl. voor het klassieke legaliteitsbeginsel bijv. M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen, R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2017, p. 51, alsmede F.J. van Ommeren, De verplichting verankerd, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996. Naar huidig inzicht geldt het legaliteitbeginsel ook voor begunstigend bestuur.

119) ‘In principe’, omdat de rechtspraak om strategische redenen ook enkele andere grondslagen erkent (zie reeds punt 3.4 en 3.5). Voor de waarschuwing lijken die overigens niet relevant.

120) Zoals Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014; Schreuder-Vlasblom 2017; Schlössels & Zijlstra 2017.

121) ABRvS 22 augustus 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2162 (punt 4.13).

122) ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:299 (punt 4.12).

123) Vergelijk in dit verband CBB 21 juli 1998 (Bosque Teca Verde), ECLI:NL:CBB:1998:ZF3595, waaruit blijkt dat toezichtshandelingen geen Awb-besluit zijn en evenmin daarmee worden gelijk gesteld. Ik weet dat deze rechtspraak omstreden is, maar in deze conclusie staat zij niet ter discussie (zie punt 4.1).

124) Zie voor het probleem en mogelijke oplossingen, Commissie-Ottow, Rapportage Externe evaluatie toetsingsproces AFM en DNB, 30 november 2016, https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/12/13/bijlage-1-rapport-commissie-ottow.

125) Zaak C-465/11 (Forposta), ECLI:EU:C:2012:801; zaak C-470/13 (Generali), ECLI:EU:C:2014:2469.

126) In zijn annotatie onder CRvB 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682, in AB 2009, 120.

127) CRvB 5 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BG9682

128) Vergelijk de kritiek op ARRvS 7 oktober 1977, ECLI:NL:RVS:1977:AM3809, waarin de Afdeling de aanschrijving bestuursdwang als besluit aanmerkte (punt 4.2).

129) Zeker bij de WEB-waarschuwingen lijkt het – gelet op hetgeen ermee wordt beoogd (zie ook het volgend punt) – toeval dat de wetgever voor het instrument van de waarschuwing heeft gekozen en niet voor dat van de enkele last.

130) Dit is bij WEB-waarschuwingen als regel het geval (punt 4.15) en kan ook aan de orde zijn bij de waarschuwing van artikel 28a Arbowet (punt 6.4).

131) ABRvS 21 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA1171.

132) Zaak C-432/05, Unibet, ECLI:EU:C:2007:163.

133) Unibet, punt 64.

134) Onder veel meer zaak C-413/08P (Lafarge), ECLI:EU:C:2010:346; EHRM 25 mei 1993, Kokkinakis v. Griekenland, Series A, Vol. 260; EHRM 27 september 1995, G v. Frankrijk, nr. 15312/89; EHRM 25 februari 1992, Anderson v. Zweden, nr. 12963/87.

135) Zie bijv. R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 107-110. Zie voor Nederlandse rechtspraak onder meer CBB 26 augustus 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BF1753; CBB 27 januari 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BH5223; ABRvS 17 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL7836.

136) Het voorgaande is niet aan de orde als overtreding van vergelijkbaar ruime wettelijke normen alleen met herstelsanctie wordt gesanctioneerd, al was het maar omdat waarschuwingen daarbij geen rol spelen. Bovendien, geldt voor de reparatoire handhaving van dergelijke normen, zoals sommige zorgplichten, op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, dat dit alleen mogelijk is als het handelen van betrokkene ‘onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht’ en, indien dat niet het geval is, de last ‘zodanig duidelijk en concreet geformuleerd moet zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten’ over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden (ABRvS 10 augustus 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR4631). Tegen die last (onder dwangsom of bestuursdwang) kunnen de Awb-rechtsmiddelen worden aangewend.

137) Aldus ook in verband met een bij uitzondering appellabel bestuurlijk rechtsoordeel, CBB 8 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BV0546. Dit ligt wellicht anders als die uitzondering generiek zou gelden, hetgeen zich zou kunnen voordoen bij de ‘vlekwerking’ in het aanbestedingsrecht (punt 5.6). Voorlopig is die vlekwerking nog niet aan de orde.

138) Vgl. R. Ortlep & R.J.G.M. Widdershoven, Rechtsbescherming, in S. Prechal & R.J.G.M. Widdershoven (red.), Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, p. 380-382, onder verwijzing naar onder meer zaak C-327/00 (Santex), ECLI:EU:C:2003:109; zaak C-406/08 (Uniplex), ECLI:EU:C:2010:45.

139) Dit korte antwoord en veel informatie voor de nadere uitwerking is ontleend aan de noot van R. Ortlep onder CRvB 4 maart 2015, in AB 2015/176. Zoals in die noot ook terecht wordt vermeld, wordt de hier beschreven lijn ook gevolgd door het Hof van Justitie in zaak C-274/04 (Man Sugar), ECLI:EU:C:2006:233.

140) In deze richting reeds B.J. van Ettekoven, De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief, O&A 2006/3, par. 3.1, onder e.

141) Vgl. Schreuder-Vlasblom 2017, p. 150, noot 140, voor zaken waarin betrokkene vanwege het niet aanwenden van rechtsmiddelen tegen waarschuwingen die wel een besluit waren, in een vervolgprocedure tegen de formele rechtskracht ervan aanliep.

142) Kamerstukken II, 2011/12, 33 207, nr. 3.

143) Kamerstukken II, 2016-2017, 34 766, nr. 3, p. 22.

144) Rb. Gelderland 9 augustus 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4400.

145) Het boetebesluit (punt 1.2) en de waarschuwing ex artikel 28a Arbowet (punt 1.4) dateren beide van 29 augustus 2013. Dat de waarschuwing vervolgens bij brief van 11 februari 2014 opnieuw, maar dan aangetekend, naar [appellant] is verzonden, maakt dat niet anders.