CBb, 03-07-2017, nr. 15/31 ea

Appellanten 1 tot en met 10, 48, 49 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10129).

Appellant 47 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 18 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10173).

Appellanten 11 tot en met 45 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2165).

Appellant 46 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2211).

Appellant 50 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2192).

Appellante 51 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2196).

Appellant 52 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2189).

Appellant 53 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2185).

Appellant 54 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2181).

Appellante 55 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2186).

Appellant 56 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2201).

Appellante 57 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2171).

Appellante 58 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2173).

Appellant 59 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2190).

Appellant 60 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2172).

Appellant 61 en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 7 april 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:2179).

Appellanten en ACM hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend.

De Consumentenbond heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een schriftelijke uiteenzetting over de zaak te geven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2017, 7 maart 2017, 13 maart 2017 en 15 maart 2017. Appellant 56 en de Consumentenbond zijn hierbij, met berichtgeving vooraf, niet verschenen.

Op 6 maart 2017 en 7 maart 2017 heeft de behandeling van het algemene deel van de hoger beroepen plaatsgevonden. Op 6 maart 2017 zijn namens appellanten 1 tot en met 46 verschenen mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel, bijgestaan door dr. T.W.P. van Dijk van economisch onderzoeksbureau Lexonomics. Op 6 maart 2017 zijn voorts verschenen (de vertegenwoordigers van) appellanten 5, 7, 9, 12, 20, 24, 27, 29, 33, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 55, 57, 60 en 61. De vertegenwoordiger van appellante 55 werd bijgestaan door mr. J. Ossewaarde. Op 7 maart 2017 zijn namens appellanten 1 tot en met 46 wederom verschenen mr. S.M.M.C. Vinken en mr. J.M.M. van de Hel. Voorts zijn verschenen (de vertegenwoordigers van) appellanten 1, 5, 7, 9, 12, 20, 29, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 57, 59 en 60. Appellant 60 werd vergezeld door mr. V.J.A.J.C. van Heeswijk, oud-notaris. Op beide dagen zijn de gemachtigden van ACM verschenen, vergezeld door dr. R.G.M. Kemp van het Economisch Bureau van ACM.

Eveneens op 7 maart 2017 heeft de behandeling van het individuele deel van de hoger beroepen van appellanten 47, 48, 49, 50 en 51 plaatsgevonden. Hierbij zijn (de vertegenwoordigers van) deze appellanten verschenen. Appellanten 48 en 49 werden vergezeld door mr. Y.R. Hoekstra, notaris te Utrecht. Namens ACM zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door mr. R.M. Wiersma en mr. M.C.C. van Overbeek.

Op 13 maart 2017 heeft de behandeling van het individuele deel van de hoger beroepen van appellanten 7, 9, 12, 16, 28, 29, 32, 33, 36, 40 en 44 plaatsgevonden. Hierbij zijn (de vertegenwoordigers van) deze appellanten verschenen, bijgestaan door mr. S.M.M.C. Vinken. Namens ACM zijn haar gemachtigden verschenen, bijgestaan door mr. E.B. Machiels, mr. R.M. Wiersma en mr. P.G.B. Pasaribu.

Op 15 maart 2017 heeft de behandeling van het individuele deel van de hoger beroepen van appellanten 46, 53, 54, 55, 57, 58, 59 en 60 plaatsgevonden. Hierbij zijn (de vertegenwoordigers van) deze appellanten verschenen. Appellant 46 werd bijgestaan door mr. F.A. van den Assem. De vertegenwoordiger van appellante 55 werd bijgestaan door mr. J. Ossewaarde. De vertegenwoordigers van appellante 58 werden bijgestaan door mr. J.M.M. van de Hel en mr. J.C. Plettenburg. De gemachtigden van ACM zijn verschenen, bijgestaan door mr. P.G.B. Pasaribu.

In de zaken waarin is volstaan met de behandeling van het algemene deel van de hoger beroepen heeft het College het onderzoek na de behandeling op 7 maart 2017 gesloten. In de zaken waarin een individueel deel van de hoger beroepen is behandeld heeft het College het onderzoek steeds na die behandeling gesloten, met uitzondering van de hoger beroepen van appellanten 29, 32 en 40. In deze zaken heeft het College het onderzoek ter zitting op 13 maart 2017 geschorst teneinde ACM in de gelegenheid te stellen schriftelijk te reageren op hetgeen appellanten bij die zitting hebben aangevoerd ter betwisting van hun deelname aan verschillende veilingen. Bij brieven van 27 maart 2017 heeft ACM van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Bij brieven van 12 april 2017 (appellanten 32 en 40) en 13 april 2017 (appellante 29) hebben appellanten gereageerd op de brieven van ACM.

Bij beschikking van 21 maart 2017 heeft het College het onderzoek in het hoger beroep van appellant 47 heropend en ACM om nadere inlichtingen verzocht ten aanzien van de toerekening van de boete aan appellant en diens vennootschap [naam 47] B.V. Bij brief van 3 april 2017 heeft ACM een nadere toelichting gegeven met betrekking tot de boeteberekening ten aanzien van appellant 47 en de toerekening daarvan aan hem en de vennootschap. Bij brief van 12 april 2017 heeft appellant 47 gereageerd op de door ACM gegeven toelichting.

Met toestemming van partijen is het onderzoek in de hoger beroepen van appellanten 29, 32, 40 en 47 op 2 mei 2017 zonder nadere zitting gesloten.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

Werking en verloop van een executieveiling

Indien een particulier (schuldenaar) zijn hypothecaire verplichtingen niet nakomt, is de bank (schuldeiser) bevoegd om over te gaan tot de (executoriale) verkoop van de onroerende zaak, doorgaans een woning. De opbrengst van de onroerende zaak dient om de openstaande schuld van de particulier aan de bank te vereffenen. De executoriale verkoop geschiedt, overeenkomstig artikel 514, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ten overstaan van een bevoegd notaris.

Een executieveiling kent twee fasen, een veiling bij opbod (de inzetfase) en een veiling bij afslag (afmijnfase). In de inzetfase wordt met een vast bedrag per bieding opgeboden. Het hoogste bod dat in de inzetfase wordt gedaan, wordt de inzetprijs genoemd. Als de inzetprijs is vastgesteld, start (doorgaans direct na de inzetfase) de afmijnfase. Bij het afmijnen begint de veilingmeester met een bedrag dat hoger ligt dan de inzetprijs en roept vervolgens een reeks steeds lager wordende bedragen af. Het bieden bij afmijning geschiedt mondeling door het roepen van het woord “mijn” bij een bepaald bedrag. Het bedrag waartegen wordt afgemijnd is ook de prijs die voor de woning betaald wordt.

De afmijnprijs kan nooit lager zijn dan de inzetprijs. Als in de afmijnfase niet wordt afgemijnd “loopt de woning slag”. Dat wil zeggen dat de bieder die in de inzetfase het hoogste bod heeft uitgebracht, koper wordt van de woning. De bodemprijs die in de inzetfase tot stand komt, werkt dus door in de prijs die in de afmijnfase minimaal tot stand komt.

Omdat de prijs van de woning pas bepaald wordt in de afmijnfase, hebben individuele bieders niet zonder meer een prikkel om te bieden in de inzetfase. Om potentiële bieders een prikkel te geven om in de inzetfase toch te bieden, wordt op executieveilingen een premie van 1% van de inzetprijs uitgeloofd aan de hoogste bieder in de inzetfase. Die premie heet ook wel plok, plokgeld, strijkgeld of trekgeld. Deze premie wordt alleen uitgekeerd indien de woning wordt afgemijnd. Als de woning “slag loopt”, wordt de premie verrekend met de koopsom die de inzetter, dan dus koper, verschuldigd is.

Aan een bank staan twee middelen ter beschikking om te verzekeren dat de veilingopbrengst voor haar acceptabel is. Zij kan zelf meebieden in de inzetfase, waardoor de prijs kan worden opgedreven. Ook kan de bank, als zij de op de executieveiling tot stand gekomen prijs te laag vindt, besluiten de woning niet te gunnen aan de persoon met het hoogste bod.

Iedere bieder heeft na afloop van de executieveiling het recht om te verklaren dat hij een bod namens één of meer anderen heeft uitgebracht. Van deze verklaring (en schriftelijke bevestiging door de vertegenwoordigde) wordt melding gemaakt in het proces-verbaal van inzet/afslag of in een door de notaris opgestelde akte (“akte de command”).

Het onderzoek van ACM

Op 13 oktober 2009 is ACM een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. De aanleiding voor dit onderzoek was een informatieoverdracht aan ACM door de Belastingdienst, die bij een fiscaal onderzoek op informatie was gestuit die hem deed vermoeden dat door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen in Nederland mogelijk de Mededingingswet werd overtreden. ACM heeft onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen, dat op 22 december 2009 is aangevuld.

Op basis van de uit haar onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat een verband van handelaren in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009 een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen. Deze gedragingen worden gekenmerkt door een identiek en gemeenschappelijk doel, namelijk om op de officiële executieveilingen een zo laag mogelijke prijs van een woning tot stand te laten komen. Dit doel bereikten de handelaren door op executieveilingen een groep te vormen en aldus de prikkel weg te nemen om tegen elkaar op te bieden.

Op executieveilingen bestond volgens ACM een praktijk waarbij betrokken handelaren na afloop van de inzetfase konden aangeven dat zij ‘meedoen’ met de inzettende handelaar. De namen van handelaren die meededen werden op een lijst geplaatst (de “inzetlijst”). Handelaren die op de lijst stonden, kregen een gedeelte van de inzetpremie als het pand werd afgemijnd. Als het pand niet werd afgemijnd, zaten handelaren van deze ad hoc gevormde groep samen ‘vast’ aan het pand. In dat geval werd het pand in de regel verkocht aan de handelaar (of handelaren) binnen de groep die het meeste geld voor het pand over had (of hadden).

Volgens ACM benaderden de handelaren die regelmatig bij de gedragingen betrokken waren en daardoor een verband zijn gaan vormen derden (“outsiders”) teneinde hen te betrekken bij de gedragingen. Dit gebeurde zowel vóór, tijdens als na de inzetfase. Een outsider die mee had gedaan met de inzetter (met het oog op het verdelen van plokgeld), werd door het verband van handelaren geacht bij volgende veilingen, in het geval hij dan inzetter was, andere handelaren ook mee te laten doen. Op deze manier – het zelf mee mogen doen en het anderen mee laten doen – konden outsiders deel gaan uitmaken van het verband; zij waren dan geen outsiders meer.

ACM stelt dat deze samenwerking in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009 structureel plaatsvond op meer dan 2.000 executieveilingen in Nederland. Door de doorlopende samenwerking is een verband van handelaren ontstaan: het gaat om handelaren die elkaar kennen en van elkaar weten dat zij bij het verband betrokken zijn. Uit dit verband van handelaren vormde zich ten aanzien van de veiling van een afzonderlijk pand een ad hoc groep, die onderling plokgeld verdeelde met betrekking tot dat pand.

Als werd afgemijnd door een handelaar die behoorde tot de ad hoc groep, werd deze handelaar volgens ACM geacht gelegenheid te geven aan andere betrokken handelaren om met hem ‘mee te kopen’. Als andere handelaren aangaven mee te willen kopen, en de afmijner stemde daarmee in, werd het pand na afloop van de officiële veiling nogmaals verhandeld binnen die groep handelaren. Deze manier van doorverkoop wordt door ACM als een ‘naveiling’ aangeduid. Anders dan bij een normale doorverkoop deelden de handelaren op de naveiling het verschil tussen de op die naveiling tot stand gekomen prijs en de officiële veilingprijs. Uit het bewijsmateriaal blijkt volgens ACM dat een groot aantal panden na de officiële veiling is nageveild.

Handelaren die deel uitmaakten van een bij de veiling van een pand gevormde ad hoc groep, lieten volgens ACM hun biedgedrag in de afmijnfase bepalen door – met name – het aantal (actieve) outsiders. Waren er kennelijk geen outsiders, dan expliciteerde de groep handelaren vóór de afmijnfase dat het pand zou worden nageveild (“groepsmijnen”). In voorkomende gevallen werd hierbij een prijs afgesproken waarvoor één van hen zou mijnen. Waren er wel outsiders aanwezig, maar was hun aantal beperkt in verhouding tot het aantal op de inzetlijst vermelde handelaren, dan konden de betrokken handelaren het risico nemen om het afmijnen zo lang mogelijk uit te stellen opdat het pand voor een lager bedrag door iemand uit de groep zou worden gemijnd waarna binnen die groep winst kon worden gemaakt op een naveiling. Werd het pand onverhoopt gemijnd door een outsider, dan werd geen geld verloren en werd uitsluitend plokgeld verdeeld. Waren in de afmijnfase veel outsiders geïnteresseerd in het pand, dan kon de afmijnprijs op een competitief niveau blijven, aldus ACM. Voor een naveiling was dan geen aanleiding, omdat geen van de handelaren in dat geval zou aangeven dat hij mee wil doen. De samenwerking tussen handelaren bleef ook dan beperkt tot het verdelen van plokgeld.

De praktijk van het benaderen van outsiders, het verdelen van inzetpremies, het laten meedoen aan de naveiling en de sanctionering van prijsopdrijvers in de inzetfase vullen elkaar aan. Het benaderen van outsiders vergroot de kans dat het pand binnen de groep betrokken handelaren gezamenlijk wordt ingezet en plokgeld kan worden verdeeld. Het “op de lijst komen” en “meedoen” codificeert een groep handelaren die ten aanzien van één te veilen woning hun biedgedrag afstemt. Daarbij geldt: hoe minder outsiders, hoe kleiner de noodzaak om in de afmijnfase vroeg te mijnen. Later mijnen in plaats van vroeg mijnen verhoogt vervolgens de kans op hoge winst in de naveiling. De groepsvorming in en na de inzetfase, maar vóór de afmijnfase vormt daarmee de basis voor deelname aan de naveiling. Om de kans op winst in de naveiling te maximaliseren, wordt geïnvesteerd in het betrekken van outsiders bij de afspraak. Het actief benaderen van outsiders om op de inzetlijst vermeld te worden en hen te betrekken bij het verdelen van plokgeld, is een dergelijke investering. Het niet laten meedelen in plokgeld kan worden gebruikt om biedgedrag in de inzetfase te disciplineren, waardoor meer ruimte overblijft voor een lage afmijnprijs.

Omdat handelaren stelselmatig plokgeld verdeelden, konden zij er al vóór aanvang van de veiling op anticiperen dat zij konden meedoen en niet zelf hoefden in te zetten of zelf hoefden af te mijnen. Aldus versterkten de gedragingen op de verschillende veilingen elkaar: handelaren die elkaar lieten meedelen met het plokgeld en lieten meedoen aan de naveiling, verwachtten hierdoor dat zij bij een volgende veiling ook met anderen mochten meedoen. Omgekeerd: als een handelaar zich bij één veiling niet aan de afspraak hield, door anderen niet mee te laten doen met de verdeling van inzetpremie of met een naveiling, kon deze handelaar niet verwachten een volgende keer met andere handelaren mee te mogen doen. Deze vertrouwensband kon uitsluitend ontstaan door de herhaling van de gedragingen, en bleef slechts in stand zo lang handelaren meenden dat de gedragingen herhaald zouden worden.

Het voortdurende karakter van de gedragingen blijkt volgens ACM voorts uit de wijze waarop handelaren de verschillende veilingen gezamenlijk afhandelden: het feit dat partijen openstaande tegoeden en verplichtingen van verschillende executieveilingen onderling saldeerden; het gebruik van voorgedrukte (inzet)lijsten waarop de namen, adres-, telefoon-, fax- en bankgegevens van enkele honderden handelaren staan vermeld en waarop werd aangekruist welke handelaren voor een bepaalde woning op een executieveiling aan de afspraak en gedragingen hebben deelgenomen; het feit dat partijen de deelname aan de gedragingen op verschillende executieveilingen in Nederland grosso modo op uniforme wijze op inzet- en verrekenlijsten vastlegden; het feit dat vanaf 13 juni 2000 tot en met ten minste 15 december 2009 sprake was van een voortdurende reeks van elkaar frequent opeenvolgende gedragingen van partijen op executieveilingen in Nederland.

Volgens ACM vormen de op hetzelfde gemeenschappelijke doel gerichte gedragingen één afspraak (een enkele voortdurende overtreding), die de enige bij executieveilingen relevante concurrentieparameter – de prijs – rechtstreeks in negatieve zin beïnvloedde. De afspraak had het doel om de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Om dit doel te bereiken hebben de handelaren die tot de groep behoren de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangen door een vorm van samenwerking, waarmee zij direct de vrije prijsvorming op de executieveiling hebben gefrustreerd. De afspraak is volgens ACM concreet geschikt de mededinging te beperken, en heeft derhalve een mededingingsbeperkende strekking. Nu sprake is van een afspraak met een mededingingsbeperkende strekking, en de groep handelaren geen dermate zwakke positie inneemt dat zij het verloop van executieveilingen slechts in zeer geringe mate heeft kunnen beïnvloeden, is voorts sprake van een merkbare beperking van de mededinging.

De besluiten van ACM

ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches, waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. De eerste tranche bestaat uit handelaren die betrokken zouden zijn bij 1.119 – 351 woningen. Ten aanzien van deze handelaren zijn op 28 april 2011 boeterapporten uitgebracht. Onder meer appellanten 1 tot en met 10, 47, 48 en 49 maken onderdeel uit van de eerste tranche (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de handelaren uit de eerste tranche).

Bij besluiten van 13 december 2011 (de primaire besluiten eerste tranche) heeft ACM aan de handelaren uit de eerste tranche boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluiten van 7 januari 2013 (de bestreden besluiten eerste tranche) heeft ACM het bezwaar van appellant 7 ongegrond verklaard; zij heeft de bezwaren van appellanten 3 en 47 gegrond verklaard voor zover het betreft de gedeelde aansprakelijkstelling voor de boete, de bezwaren van de overige handelaren uit de eerste tranche gegrond verklaard voor zover het betreft de hoogte van de opgelegde boete, en de primaire besluiten eerste tranche voor het overige, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.

Bij wijzigingsbesluiten van 9 juli 2014 (de wijzigingsbesluiten) heeft ACM vanwege een wijziging in de door haar gehanteerde boetesystematiek het bezwaar van:

en de bestreden besluiten eerste tranche voor het overige, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.

De tweede tranche bestaat uit handelaren die betrokken zouden zijn bij 350 – 87 woningen. Ten aanzien van deze handelaren zijn op 25 oktober 2011 boeterapporten uitgebracht. Onder meer appellanten 11, 13-15, 17-19, 23-26, 28-36, 38, 40, 41, 43, 44, 46, 50-52, 55, 56 en 60 maken onderdeel uit van de tweede tranche (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de handelaren uit de tweede tranche).

De derde tranche bestaat uit handelaren die betrokken zouden zijn bij 86 – 40 woningen. Ten aanzien van deze handelaren zijn op 27 april 2012 boeterapporten uitgebracht. Onder meer appellanten 12, 16, 20-22, 27, 37, 39, 42, 45, 53, 54, 57-59 en 61 maken onderdeel uit van de derde tranche (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de handelaren uit de derde tranche).

Bij besluiten van 7 januari 2013 (de primaire besluiten tweede en derde tranche) heeft ACM aan de handelaren uit de tweede en derde tranche boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Bij besluiten van 9 juli 2014, ten aanzien van appellanten 26 en 28, en 17 december 2014, ten aanzien van de overige handelaren uit de tweede en derde tranche (hierna: de bestreden besluiten tweede en derde tranche) heeft ACM het bezwaar van:

en de primaire besluiten tweede en derde tranche voor het overige, onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd.

De rechtbank heeft de beroepen van de handelaren uit de eerste, tweede en derde tranche tegen de hen betreffende bestreden besluiten (en in de eerste tranche: de hen betreffende wijzigingsbesluiten) gegrond verklaard voor zover deze zijn gericht tegen de hoogte van de boetes, deze besluiten in zoverre vernietigd, en zelf in de zaak voorzien door nieuwe (lagere) boetebedragen vast te stellen. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

ACM heeft zorgvuldig onderzoek verricht en voldoende bewijs geleverd voor de door haar gestelde gedragingen. Ook heeft zij voldoende bewijs geleverd voor de conclusie dat deze gedragingen, in onderlinge samenhang bezien, zijn te kwalificeren als een enkele voortdurende overtreding. De rechtbank is van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat de handelaren betrokken waren bij de door ACM aan hen verweten (na)veilingen waarop de afspraak ziet en dat zij betrokken waren bij die afspraak. ACM heeft op goede gronden besloten dat de onderhavige afspraak – gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de context ervan – de mededinging in die mate nadelig beïnvloedde dat zij kon worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Nu er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking behoeven de concrete effecten van die beperking niet te worden onderzocht. Omdat de afspraak het gehele Nederlandse grondgebied bestrijkt, is de merkbaarheid van de afspraak zonder meer gegeven.

ACM was naar het oordeel van de rechtbank bevoegd om aan de handelaren boetes op te leggen. De betogen van verscheidene handelaren dat ACM de overtreding in hun specifieke geval op onjuiste wijze zou hebben toegerekend, worden niet door de rechtbank gevolgd. Van vooringenomenheid in de besluitvorming van ACM is de rechtbank niet gebleken. Aan de handelaren wordt deelname aan een enkele voortdurende overtreding verweten die heeft geduurd tot 15 december 2009. De handelaren waren allen nog in 2009 betrokken bij deze enkele voortdurende overtreding, zodat er bij het nemen van de boetebesluiten in december 2011 geen sprake was van verval van de sanctiebevoegdheid. Evenmin is er volgens de rechtbank sprake van afwezigheid van alle schuld of verminderde verwijtbaarheid. Anders dan de handelaren menen konden zij aan (de berichtgeving over) het eerder in 2004 en nadien in 2005 - 2006 door ACM verrichte onderzoek naar vermeende kartelvorming op executieveilingen geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de gedragingen niet in strijd waren met het kartelverbod. Ook de andere door de handelaren aangevoerde omstandigheden kunnen er niet toe leiden dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt dan wel dat sprake zou zijn van afwezigheid van alle schuld of verminderde verwijtbaarheid.

ACM hanteert een specifiek op deze zaak toegesneden systematiek teneinde tot vaststelling van een boetegrondslag te komen. Het startpunt is de mediaan van de op de officiële veiling tot stand gekomen inkoopprijzen van de woningen waarbij het verband betrokken was, zijnde € 125.000,--. In de omstandigheid dat de betrokken omzet wordt bepaald aan de hand van de “besmette” verkoopprijs van de betreffende goederen, heeft ACM aanleiding gezien om dit bedrag met 10% te verhogen, zodat de verkoopprijs van een besmette woning wordt vastgesteld op € 137.500,--. De boetegrondslag is vervolgens in twee delen door ACM bepaald. Het eerste deel van de boetegrondslag is vastgesteld op 0,4‰ van de verkoopprijs (€ 55,--), vermenigvuldigd met het aantal woningen waarbij de betreffende handelaar is betrokken. Dit promillage is vastgesteld met inachtneming van het gemiddeld aantal handelaren dat aan een besmette veiling deelnam (25). Het tweede deel van de boetegrondslag is vastgesteld op 0,4% van de verkoopprijs (€ 550,--), vermenigvuldigd met het aantal naveilingen na afmijnen waarbij de betreffende handelaar is betrokken. De boetegrondslag is de som van het eerste en het tweede deel van de boetegrondslag. Aldus wordt de betrokken handelaar beboet voor iedere woning waarbij hij, in welke vorm dan ook, betrokken is geweest en door middel van zijn gedragingen heeft bijgedragen aan de werking van de afspraak, én voor zijn betrokkenheid bij de gevallen waarin ACM betrokkenheid bij een naveiling na afmijnen heeft geconstateerd. De door ACM gekozen systematiek acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk.

De rechtbank acht de door ACM gehanteerde ernstfactor van 2,5 passend. Ook is zij van oordeel dat ACM in redelijkheid kan stellen dat de leeftijd (en gezondheid) van de handelaren op zichzelf genomen geen reden is om de boete te matigen of van boeteoplegging af te zien. De rechtbank is voorts niet gebleken dat ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële positie van de handelaren. De rechtbank ziet in de (negatieve) media-aandacht voor de handelaren geen boeteverlagende omstandigheid. De rechtbank is evenwel van oordeel dat, in het onderhavige geval, het feit dat zij privé dan wel zakelijk behoorlijk financiële gevolgen hebben ondervonden van de tegen hen genomen besluiten, vooral door (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relaties door de bank, wel een omstandigheid is waarmee rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan een matigende werking uitgaat. De rechtbank acht een verlaging van de opgelegde boetes met 10% passend.

Twee van de handelaren uit de tweede en derde tranche hebben gesteld dat artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geschonden als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn. De rechtbank heeft ambtshalve beoordeeld of daarvan in het geval van alle handelaren uit de tweede en derde tranche sprake is. In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar gerekend vanaf het moment van uitbrengen van het boeterapport, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. Dit leidt tot de conclusie dat de termijn die redelijk moet worden geacht in de tweede tranche met twaalf maanden is overschreden en in de derde tranche met zes maanden. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding voor een vermindering van de boete voor de handelaren uit de tweede tranche van 10% met een maximum van € 10.000,--. Voor de handelaren uit de derde tranche betekent dit een vermindering van hun boetes van 5% met een maximum van € 5.000,--.

De ontvankelijkheid van het hoger beroep van de erven van [appellanten 49] (appellanten 49)

[appellanten 49] is na het instellen van hoger beroep overleden. Op grond van artikel 5:42, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de aan hem opgelegde boete vervallen. Het College ziet zich voor de vraag gesteld of de erven van [appellanten 49] procesbelang hebben bij voortzetting van het hoger beroep.

Bij brief van 8 december 2016 hebben de erven van [appellanten 49] desgevraagd te kennen gegeven dat zij het door [appellanten 49] ingediende hoger beroep voort wensen te zetten ter verkrijging van schadevergoeding. Volgens de erven heeft het optreden van ACM er onder meer toe geleid dat de Rabobank de financiering van [appellanten 49] en diens echtgenote heeft opgezegd, hetgeen heeft geresulteerd in de executoriale verkoop van hun woonhuis en landbouwgronden. Daarnaast zijn er proceskosten gemaakt.

Ter zitting heeft ACM betoogd dat de erven van [appellanten 49] geen procesbelang hebben. Volgens ACM is het niet aannemelijk dat er sprake is van schade. Er is geen causaal verband tussen het optreden van ACM en het opzeggen van de financiering door de Rabobank, aangezien de bancaire relatie reeds om andere redenen door de rechtsvoorganger van de Rabobank (Friesland Bank) was beëindigd. Voor zover er door [appellanten 49] proceskosten zijn gemaakt, is daarvoor reeds een proceskostenvergoeding toegekend. In hoger beroep kan geen aanspraak worden gemaakt op een proceskostenvergoeding, omdat geen gebruik is gemaakt van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Naar het oordeel van het College is het aannemelijk dat de erven van [appellanten 49] nog belang hebben bij voortzetting van het hoger beroep, omdat zij duidelijk hebben gemaakt na een voor hen gunstige uitspraak schadevergoeding van ACM te willen vorderen. Hetgeen ACM aanvoert ter weerspreking van dit belang zal aan de orde komen indien het verzoek tot veroordeling tot schadevergoeding inhoudelijk wordt beoordeeld.

De standpunten van partijen in hoger beroep

De handelaren hebben de aangevallen uitspraken op diverse onderdelen bestreden. Alle handelaren hebben hogerberoepsgronden aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM heeft aangetoond dat sprake is van een schending van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Voorts hebben de handelaren hogerberoepsgronden aangevoerd ten aanzien van de bewijswaardering, het bestaan van gebreken in de besluitvorming van ACM, de wijze waarop ACM de overtreding in voorkomende gevallen heeft toegerekend, de door ACM gehanteerde boetesystematiek en de evenredigheid van de opgelegde boetes gelet op de individuele omstandigheden van de betreffende handelaren.

De hoger beroepen van ACM zijn gericht tegen de boetematiging van 10% die door de rechtbank is toegepast vanwege de financiële gevolgen die de handelaren als gevolg van (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relaties privé dan wel zakelijk hebben ondervonden van de besluiten. Volgens ACM heeft de rechtbank de boetes ten onrechte gematigd, omdat het hier gaat om onzeker en onvoorspelbaar handelen van een derde waarop ACM geen invloed heeft. Voorts heeft de rechtbank deze zuiver individuele omstandigheid ten onrechte bij alle handelaren aanwezig geacht, ook al werd zij niet door alle handelaren aangevoerd.

Ten aanzien van de door de handelaren ingediende hoger beroepen merkt het College op dat niet alle handelaren dezelfde argumenten hebben aangevoerd. Alle handelaren betwisten echter de aan hen ten laste gelegde overtreding. Veel van de door hen aangevoerde argumenten strekken daarbij verder dan alleen de individuele positie van de betreffende handelaar. Hoewel sprake is van separate besluiten, zal het College – gelet op de verwevenheid van de onderliggende materie en de gezamenlijke behandeling ter zitting van de algemene delen van de verschillende hoger beroepen – alle argumenten die door één of meerdere handelaren zijn aangevoerd, maar in beginsel voor alle handelaren gelden, beschouwen als waren zij door alle handelaren aangevoerd.

Inleiding en beoordelingskader

Het College stelt voorop dat sprake is van een kartelzaak met bijzondere kenmerken. De besluiten van ACM hebben betrekking op een grote groep handelaren, waaronder veel natuurlijke personen, die met uiteenlopende motieven en verschillende intensiteit en frequentie aan executieveilingen hebben deelgenomen. De door ACM gestelde overtreding wordt gevormd door gedragingen die (ten dele) reeds vele jaren als gebruik werden beschouwd op executieveilingen, zoals het (al dan niet in gezamenlijkheid) meebieden in de inzetfase met het enkele doel om de inzetpremie te verkrijgen, het zogenaamde “plokjagen”. Een belangrijk deel van de gedragingen vond niet heimelijk plaats en werd doorgaans goed geadministreerd.

Zoals door het College is overwogen in de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185 (Meel), omvat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) de beoordeling of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Uit bovenvermelde uitspraak van het College van 14 juli 2016, alsmede uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, volgt dat het aan de mededingingsautoriteit is om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet.

Volgens eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dient bij de beoordeling van de bewijsmiddelen rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat stukken waaruit het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst kan worden afgeleid doorgaans slechts fragmentarisch en schaars zijn, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. Het is immers gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie). Nu echter een belangrijk deel van de gedragingen in de onderhavige zaken niet in heimelijkheid plaatsvond en doorgaans goed geadministreerd werd, speelt het voorgaande bij de bewijsbeoordeling in deze zaken een mindere rol.

Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en de daar aangehaalde rechtspraak).

Uit het eerdergenoemde arrest Siemens van het Hof van Justitie volgt dat bij het gebruik van clementieverklaringen als bewijs voor het bestaan van een overtreding van het kartelverbod rekening moet worden gehouden met de bijzondere aard van dergelijke verklaringen. In beginsel dient een hoge bewijswaarde te worden toegekend aan verklaringen die ingaan tegen de belangen van de onderneming namens wie zij zijn afgelegd. Dit neemt niet weg dat een clementieverklaring, waarvan de juistheid door verschillende andere beschuldigde ondernemingen wordt betwist, op zichzelf niet kan worden beschouwd als voldoende bewijs dat deze laatste ondernemingen een overtreding hebben gepleegd, indien deze verklaring niet door andere bewijselementen wordt gestaafd. Hierbij geldt dat een clementieverklaring een minder precieze en minder nadrukkelijke bevestiging behoeft indien deze verklaring als bijzonder geloofwaardig kan worden beschouwd. Hoewel een vertegenwoordiger van een onderneming die clementie heeft aangevraagd in potentie zo veel mogelijk belastend bewijs zal wensen te verstrekken, daar dit ten bate kan komen van de onderneming in het kader van een clementieverzoek, maakt deze prikkel niet dat dergelijke verklaringen niet geloofwaardig te achten zijn. Immers, deze vertegenwoordiger zal zich ook bewust zijn van de mogelijke negatieve gevolgen van het verstrekken van onjuiste informatie, naar aanleiding waarvan boetekorting of immuniteit zou kunnen worden onthouden. Het risico dat het onjuiste karakter van verklaringen wordt ontdekt, met dergelijke negatieve consequenties tot gevolg, wordt daarbij vergroot doordat een clementieverklaring dient te worden gestaafd door andere bewijselementen (arrest Siemens, punten 135-138).

Het bewijs voor de door ACM gestelde gedragingen

Het standpunt van de handelaren

De handelaren betogen dat ACM en de rechtbank ten onrechte een enkele voortdurende overtreding van artikel 6 van de Mw hebben vastgesteld. ACM trekt onjuiste conclusies uit het door haar aangedragen bewijs. Handelaren erkennen dat er op executieveilingen werd samengewerkt, maar die samenwerking vond niet plaats op de door ACM beschreven wijze en was er volgens hen niet op gericht om de vrije prijsvorming op de executieveilingen te frustreren. Door de inzetlijsten als centraal uitgangspunt te nemen en de gedragingen van de handelaren daaraan te koppelen, om aldus te komen tot een verband van handelaren die actief waren op veilingen gedreven door eenzelfde doel, heeft ACM de zaak opgeblazen tot buitengewone proporties waarbij ook legitieme vormen van samenwerking tot de litigieuze gedragingen worden gerekend.

Het gezamenlijk aankopen van een pand is volgens de handelaren niet mededingingsbeperkend. Als panden gezamenlijk worden aangekocht is dit vanuit het oogpunt van risicospreiding, of om meer financiële armslag te hebben of omdat handelaren baat hebben bij elkaars expertise als het gekochte pand opgeknapt moet worden. Handelaren zijn voor hun (persoonlijke) inkoopcapaciteit afhankelijk van hun kredietruimte en de situatie op de huizenmarkt. Het gezamenlijk aan- en verkopen van panden is een manier om in een situatie van beperkte financiële ruimte toch actief te kunnen blijven op executieveilingen. Sommige handelaren zijn genoodzaakt om gezamenlijk aan te kopen, omdat zij individueel niet beschikken over de voor aankoop vereiste gegoedheidsverklaring. Niet een groter aantal (onafhankelijke) bieders leidt tot hogere reserveringsprijzen – zoals ACM aanneemt – maar juist deze samenwerking.

Ook het gezamenlijk inzetten is een vorm van risicospreiding, aldus de handelaren. Het gezamenlijk inzetten met de bijbehorende inzetlijsten is volgens hen ontstaan om te voorkomen dat een handelaar door te bieden in de inzetfase – welk biedgedrag wordt ingegeven door de mogelijkheid om plokgeld te verkrijgen – in zijn eentje aan een pand komt vast te zitten. Het uitzetten (door ACM als “naveilen” aangeduid) van een pand is een volgende stap, die primair is ontstaan om het aantal kopers van een pand te reduceren. Vermelding op de inzetlijst brengt niets meer met zich dan de plicht om het pand gezamenlijk met de andere handelaren op de lijst te kopen indien het pand slagloopt, en geeft het recht op een deel van het plokgeld als het pand niet slagloopt. Het verdelen van de plok was geen beloning voor laag inzetten en evenmin een entreekaartje voor de naveiling. De inzetlijst vormt geen opmaat naar verdere vormen van afstemming van biedgedrag. De handelaren vinden hiervoor steun in de omstandigheid dat in meer dan 90% van de 2.328 door ACM in de besluiten als besmet aangeduide veilingen geen afstemming in de afmijnfase heeft plaatsgevonden en derhalve ook geen ‘naveiling’ heeft plaatsgevonden, terwijl dat onderdeel in de ogen van ACM het meest schadelijk is. Ook volgens de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet (BAC) heeft ACM deze omstandigheid onvoldoende in haar oordeel betrokken.

Voor zover er tijdens de inzet- en afmijnfase sprake was van samenwerking, kan op basis van het dossier volgens de handelaren niet worden gezegd dat die samenwerking tot doel of gevolg kan hebben de concurrentie te beperken. Ieder overtuigend en coherent bewijs hiervoor ontbreekt. Ditzelfde geldt voor het uitzetten van panden door handelaren na afloop van een executieveiling. Dit betrof in beginsel niet meer dan de (reguliere) doorverkoop van een pand, welke plaatsvond omdat er bijvoorbeeld na het afmijnen aanvullende informatie beschikbaar was gekomen ten aanzien van het pand. ACM lijkt te vermoeden dat het bestaan van de inzetlijsten en de mogelijkheid om panden na afmijnen uit te zetten tot een (negatieve) aanpassing van het individuele prijsgedrag van handelaren in de afmijnfase leidt, maar zij heeft niet aangetoond dat sprake is van concrete (in plaats van stilzwijgende) gedragsafstemming. Volgens ACM werden handelaren uit de ad hoc groep geacht na afmijnen aan de andere handelaren alsnog de gelegenheid te geven om mee te doen bij het uitzetten. Daarvoor is echter geen bewijs, nog daargelaten dat van een ‘ad hoc groep’ geen sprake is. Het is juist dat voorkwam dat handelaren na de afmijnfase een pand uitzetten onder andere handelaren. Dit had echter primair tot doel om het aantal kopers op de inzetlijst te reduceren (omdat een pand was slaggelopen) of om handelaren de gelegenheid te geven, na een reeks van aankopen, de balans op te maken en hun posities te herschikken. Handelaren en biedcombinaties bepaalden steeds zelfstandig voor welk bedrag zij bereid waren een pand te kopen, en bepaalden ook na de afmijnfase individueel of ze mee wilden doen bij het uitzetten. Dit betekent dat het biedgedrag tijdens de afmijnfase niet wordt beïnvloed en dat er dus een marktconforme prijs tot stand komt.

Een deel van de handelaren erkent dat mogelijk sprake is geweest van concurrentiebeperkend gedrag door een kleine groep handelaren. Bij veilingen waar in de afmijnfase sprake was van “groepsmijnen” kan de Mededingingswet mogelijk zijn overtreden. Groepsmijnen was echter – zoals ook blijkt uit de verklaring van de clementieverzoeker – eerder uitzondering dan regel, en is bovendien een achterhaald fenomeen in het licht van de toename van het aantal bieders sinds de introductie van regioveilingen in de periode 2005-2006. ACM is ten onrechte aan die ontwikkeling voorbijgegaan. Alleen van het groepsmijnen kan worden gezegd dat sprake is van een concrete afspraak die erop is gericht om het veilingproces te frustreren. ACM heeft deze gedraging echter ten onrechte verward met legitieme vormen van samenwerking. Waar in de afmijnfase sprake was van “vrij mijnen” (ieder mijnt voor zich) was volgens de handelaren geen sprake van een mededingingsbeperking.

Ook heeft ACM volgens de handelaren niet aangetoond dat outsiders (structureel) werden benaderd of geïntimideerd, en evenmin heeft zij aangetoond dat handelaren die zich niet aan de afspraken conformeerden werden gesanctioneerd. Uit verschillende verklaringen van handelaren blijkt dat zij zich niet herkennen in het beeld dat outsiders door handelaren werden benaderd tijdens executieveilingen. De twee verklaringen van ACM waaruit zou blijken dat outsiders werden benaderd, zijn volgens de handelaren niet betrouwbaar en het heeft er volgens hen alle schijn van dat dit incidenten waren. Dat sprake zou zijn van een sanctiemechanisme wordt door ACM gebaseerd op één e-mail en twee citaten uit verklaringen van handelaren. Deze bewijsmiddelen zien volgens de handelaren op twee incidenten, waarvan één op foutieve wijze door ACM is gepresenteerd, terwijl de ander ziet op een “pre-auction agreement”.

Beoordeling door het College

Ter beoordeling van het College staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat de betrokken handelaren hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding in het kader waarvan de mededinging op meer dan 2.000 executieveilingen in Nederland in de periode van 13 juni 2000 tot en met 15 december 2009 is beperkt.

Het College stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat op executieveilingen de praktijk bestond dat handelaren na afloop van de inzetfase konden aangeven dat zij mee wensten te doen met de inzettende handelaar. Door mee te doen met de inzet konden de betrokken handelaren aanspraak maken op een deel van het plokgeld, als vergoeding voor het risico om (in geval van slaglopen) het pand gezamenlijk te moeten aankopen. Volgens ACM had het meedoen met de inzet daarnaast echter nog meer consequenties. Handelaren zouden zich ertoe committeren de inzetprijs niet verder op te drijven dan noodzakelijk, zodat het meedoen met de inzet fungeerde als aanloop naar collusie in de afmijnfase en als ‘toegangskaartje’ voor deelname aan een naveiling. De handelaren weerspreken dit.

Uit verscheidene verklaringen blijkt dat handelaren in voorkomende gevallen hebben samengewerkt om de inzetprijs laag te houden. Dit werd bewerkstelligd doordat enerzijds als groep werd ingezet, waardoor de betrokken handelaren onderling niet tegen elkaar hoefden te bieden om de inzetpremie te kunnen verkrijgen, en anderzijds door outsiders te benaderen om hen te bewegen met dit gezamenlijke bod mee te doen. De clementieverzoeker heeft hierover als volgt verklaard:

“Een groep handelaren is door regelmatig executieveilingen te bezoeken min of meer bekende van elkaar geworden.

Lang vóórdat [clementieverzoeker] vanaf 2003 met zekere regelmaat deze veilingen gaat bezoeken moet op een of andere manier de gewoonte zijn ontstaan om als handelaren - onderling op de eerste zitting - niet tegen elkaar op te bieden.

Alleen de bank die de hypotheek verstrekt heeft (en voor zover aanwezig) bied[t] tegen één handelaar uit de groep ‘bekenden’ op, waardoor de inzetprijs niet hoger zal oplopen dan strikt noodzakelijk wordt geacht.

(…)

Zijn er evenwel onbekende handelaren, makelaars en/of hun cliënten op de veiling aanwezig (zgn. ‘outsiders’) dan wordt door een van de handelaren uit de groep terloops geïnformeerd naar de reden van hun bezoek. Al vlug wordt door iemand die met hen bekend is contact gelegd en gepoogd hen te bewegen niet zelfstandig te gaan bieden, teneinde de inzetprijs zo laag mogelijk te houden. Als beloning hiervoor zullen zij, net als de handelaren uit de groep, een gedeelte uit de inzetpremie (1% van het inzetbedrag) ontvangen.”

Verscheidene andere verklaringen bevestigen het door de clementieverzoeker geschetste beeld dat het gezamenlijk inzetten door een aantal handelaren werd gebruikt als methode om een meer terughoudend biedgedrag in de inzetfase teweeg te brengen. Zo heeft de heer [naam 62] verklaard:

“U vraagt wat ik zie in de inzetfase op de veiling. In de fase van opbod wordt er geboden. Ik ben dan ook aan het bieden. Op een gegeven moment kwam er één van die lui naar mij toe. Dit gebeurt soms als de notaris nog bezig is en soms in de pauze tussen inzet en afslag. Ze zeggen dan “als je zwijgt, mag je meedoen”. In ruil daarvoor zou ik wat geld kunnen verdienen.”

In soortgelijke zin heeft de heer [appellant 40] (appellant 40) verklaard:

“Tijdens de veiling heb ik contact met collega’s. Een paar handelaren nemen dan het initiatief om gezamenlijk in te zetten om te voorkomen dat je tegen elkaar opbied[t].”

Hetgeen de clementieverzoeker heeft verklaard over het benaderen van outsiders wordt eveneens bevestigd door verscheidene andere verklaringen. Zo heeft de heer [appellant 47] (appellant 47) verklaard:

“U vraagt of buitenstaanders die willen inzetten worden gevraagd om mee te doen met de handelaren. Dat zal best gebeuren. Stel, ik zit naast een vreemde die steeds zit te bieden, dan zeg ik tegen hem, “dit heeft geen zin, u kunt het beste mijnen” als u het pand wil hebben. Ik vraag wel eens samen te doen en de inzetpremie verdelen, dan dragen we gezamenlijk het risico. Dit zou ik wel eens gedaan kunnen hebben. Er zullen best mensen zijn in de zaal die dergelijke vreemden proberen mee te laten dragen in het risico. Dit gebeurt op de veiling.”

Ook een verklaring van twee ambtenaren van de Belastingdienst bevestigt dat outsiders werden benaderd:

“In de kantine werden wij aangesproken door een forse man met een gestreept hemd aan. De man vroeg ons of wij interesse hadden in de objecten die geveild zouden worden. Daarna vroeg hij aan ons of wij voor de handel wilden aankopen of dat we er zelf in wilden gaan wonen. Wij antwoorden hier niet op en de man ging direct door met zijn verhaal. Hij vertelde ons dat de aanwezige personen elkaar kenden en dat het doel was om niet de hoogste prijs voor een object te betalen op de executieveiling. Wij werden verzocht om niet mee te bieden. Hij gaf ons aan dat, als we echt interesse hadden, we hem konden aanspreken en dan kwamen we er samen wel uit. Daarnaast vertelde hij dat het verstandig was om dit na de officiële veiling, buiten het zicht van de notaris, af te handelen. Toen hij dit verteld had, liep hij terug naar een groepje. Vlak daarna begon de veiling.”

Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de praktijk van het gezamenlijk inzetten ter verkrijging van het plokgeld kon worden gebruikt om een beneden competitieve inzetprijs te realiseren. Aldus kon het gezamenlijk inzetten een opstap vormen naar collusie in de afmijnfase, die erop was gericht om de (afmijn)prijs van het betreffende pand zo laag mogelijk te houden. Dit gebeurde door middel van het zogenaamde “groepsmijnen”, dat als volgt door de clementieverzoeker wordt omschreven:

“In een enkel geval is het wel voorgekomen, bijv. wanneer handelaren winst ‘roken’, dat ook bij dit afmijnen gezamenlijk voor de gehele groep werd afgemijnd.

Dit kon het geval zijn wanneer het inzetbedrag zo laag was vastgesteld, dat op het object een meer dan redelijke winst gemaakt zou kunnen worden. Men poogde daarin dan mee te delen door af te spreken dat het niet vrij mijnen zou zijn. Werd dit geaccepteerd dan sprak men af dat er één handelaar uit de groep zou afmijnen tegen een vóóraf afgesproken bedrag en dat de overige handelaren dus niet zélf mochten afmijnen.

Het aldus in eigendom verkregen pand werd dan vervolgens – in een aanpalend zaaltje of etablissement – ‘binnen de groep uitgezet’, waarbij dit aan een handelaar (of subgroepje) werd toegewezen die het hoogste bod binnen deze groep had uitgebracht.

(…)

Echt interessant wordt het voor de bij de groep betrokken handelaren pas, wanneer de bank zich op de veiling niet laat vertegenwoordigen. Bij het zgn. ‘plonzen’ gaat het er sowieso om dat ‘de zaak dicht moet zitten’, oftewel er mogen geen outsiders aanwezig zijn tenzij deze zijn overgehaald om mee te doen.

Zit de zaak dicht dan wordt onderling een bedrag afgesproken, dat door een beetje tegen elkaar op te bieden, als inzetbedrag eruit moet komen. Zo’n bedrag moet aan de lage kant gehouden worden om in het vervolg van het proces ook een lage afmijnprijs mogelijk te maken. Immers tijdens het afmijnen kan de prijs van het object niet beneden het inzetbedrag uitkomen. Overigens mag zo’n bedrag ook weer niet al te laag zijn, omdat men er anders zeker van kan zijn dat de bank achteraf niet zal ‘gunnen’ (de koop niet zal fiatteren).

De groep heeft een handelaar aangewezen, die op een bedrag vlak boven het inzetbedrag zal ‘mijnen’, alle anderen houden hierbij dus hun kaken op elkaar. De aldus verondersteld te maken winst, moet uiteraard met de groepsleden gedeeld worden. Dit geschiedt doordat het object binnen de groep wordt uitgezet. In feite wordt het dus opnieuw bij opbod te koop aangeboden aan de groepsleden, die evenwel het verschil tussen de op de veiling tot stand gekomen prijs én de prijs die binnen de groep is vastgesteld, onder de groepsleden gelijkelijk dienen te verdelen.”

Dat handelaren in voorkomende gevallen overeenkwamen om gezamenlijk te mijnen, door middel van expliciete afspraken of het geven van non-verbale signalen, wordt eveneens bevestigd door verscheidene andere verklaringen. Zo heeft de heer [appellant 47] (appellant 47) verklaard:

“U vraagt wat vrij mijnen is. Dat is als je niet met elkaar het risico wil dragen. We gaan dan niet gezamenlijk afmijnen. Stel dat iedereen het gebaar maakt met de hand horizontaal. Dat betekent dat zij niet gezamenlijk het pand willen verkrijgen. Dan is iedereen vrij en iedereen kan dan vrij voor eigen rekening mijnen. Ook met gezamenlijk mijnen ben je vrij omdat je na de afslag kunt besluiten om wel of niet mee te doen met het pand. Bij gezamenlijk mijnen heb je wel afgesproken en ben je mondeling overeengekomen om anderen mee te laten doen. Wat in de pauze eerst duidelijk moet worden is of er gezamenlijk wordt gemijnd of niet. Als men individueel het risico wil dragen dan is het vrij mijnen.

U vraagt wat er gebeurt als gezamenlijk wordt afgesproken, en de persoon die mijnt laat anderen toch niet meedoen. Ik zou die persoon dan onbetrouwbaar vinden. De groep denkt daar waarschijnlijk hetzelfde over.

U vraagt of ik de term plonzen ken. Ja die ken ik. Dat is hetzelfde als het gezamenlijk mijnen. Je denkt dan dat je het dicht hebt. Als ik op een veiling ben en ik zie alleen 20 handelaren dan schat ik in dat we het pand gezamenlijk aan zouden kunnen kopen. U vraagt of het voorkomt dat bij plonzen bewust wordt slag gelopen. Ja. Dat komt wel voor. Meestal gebeurd dit als de inzet te hoog is. Als handelaar probeer je zo laag mogelijk te kopen. Maar als de inzetprijs laag is, dan laat hem meestal niet slaglopen. Het pand moet immers wel gegund worden.”

De heer [naam 62] heeft als volgt verklaard over het gezamenlijk mijnen:

“Als er afspraken gemaakt zijn, wordt er uitgezet. Dit wordt tijdens de veiling gedaan. Dit gebeurt met knikken. Dit gebeurt voor het afmijnen. Als een man van de vaste kern begint te knikken en hij maakt dan oogcontact. Ik kan dan knikken en dan weet ik dat ik mee doe met de uitzet. Ik ben tot niets verplicht. Het is dan voor elkaar. Ik weet dan dat ik mee kan doen met de uitzet na het afmijnen.”

Aan de hand van (onder andere) de hiervoor geciteerde verklaringen kan worden vastgesteld dat handelaren bij een aantal executieveilingen hebben samengewerkt om de prijsvorming op de officiële veiling te frustreren. In de gevallen waarin door ACM een naveiling na afmijnen is geconstateerd, staat naar het oordeel van het College vast dat handelaren afspraken hebben gemaakt, of tenminste hun gedrag onderling hebben afgestemd, om de afmijnprijs zo laag mogelijk te houden.

De alternatieve verklaringen die door de handelaren zijn gegeven voor de naveilingen nemen de mededingingsbeperkende strekking daarvan niet weg. Van een daadwerkelijke inkoopcombinatie, gericht op het gezamenlijk aanschaffen, opknappen en op de reguliere woningmarkt doorverkopen van panden, was geen sprake. Een aangekocht pand werd doorgaans immers nog dezelfde dag, vrijwel direct na het afmijnen, doorverkocht op een naveiling. Bij de naveiling werd vervolgens duidelijk dat het samenwerkingsverband niet noodzakelijk was voor de aanschaf van het pand. Immers, in de naveiling werd het betreffende pand door een individuele handelaar of een klein groepje handelaren aangekocht voor een bedrag dat – vrijwel zonder uitzondering – hoger lag dan de prijs op de officiële veiling. Van een reguliere doorverkoop was evenmin sprake. Het pand werd niet één op één doorverkocht door de afmijnende handelaar, maar binnen een groep handelaren aangeboden, terwijl de met de wederverkoop behaalde winst onder de leden van die groep werd verdeeld, en niet uitsluitend ten goede kwam aan de handelaar die het pand op de officiële veiling had gekocht. Deze gang van zaken bevestigt wat door verscheidene handelaren is verklaard ten aanzien van het “groepsmijnen” of “gezamenlijk mijnen”. Handelaren mijnden niet voor zichzelf, maar voor een ad hoc gevormde groep, waarvan de leden om die reden ook aanspraak konden maken op het betreffende pand terwijl zij dit niet zelf hadden afgemijnd. Dat het prijsverschil in zo’n geval zou worden verklaard door het vrijkomen van aanvullende informatie na het afmijnen, wordt niet door het College gevolgd. De handelaren hebben deze stelling onvoldoende toegelicht en onderbouwd en het is, mede gelet op het korte tijdsbestek tussen het afmijnen en het naveilen, niet aannemelijk dat er precies op dat moment zulke belangrijke extra informatie voor de handelaren beschikbaar kwam.

ACM heeft aan de boeterapporten en de daaropvolgende besluiten 215 naveilingen ten grondslag gelegd, maar zij merkt op dat uit een nadere beoordeling van de bewijsmiddelen is gebleken dat het dossier bewijs bevat voor in totaal 572 naveilingen. Hoe dan ook dient te worden vastgesteld dat ACM voor het overgrote deel van de 2.328 veilingen die door haar tot de overtreding worden gerekend (de besmette veilingen), geen bewijs heeft geleverd voor het plaatsvinden van een naveiling. Van de besmette veilingen zonder bewijs van naveiling heeft ACM bewijzen aangeleverd waaruit volgens haar blijkt dat gezamenlijk is ingezet, bijvoorbeeld in de vorm van een inzetlijst van het betreffende pand. Ook deze veilingen maken volgens ACM deel uit van de overtreding, omdat het gezamenlijk inzetten de aanzet vormde tot collusie in de afmijnfase en bedoeld was om een lagere inzetprijs te realiseren.

Naar het oordeel van het College heeft ACM evenwel niet aangetoond dat het gezamenlijk inzetten steeds een aanzet vormde voor collusie in de afmijnfase. Uit verschillende verklaringen blijkt dat vermelding op de inzetlijst niet per se met zich bracht dat handelaren gezamenlijk optraden in de afmijnfase. Zo heeft de clementieverzoeker verklaard:

“Op de tweede zitting zal het pand in de regel middels het reguliere systeem van vrij mijnen worden verkocht. (…)

Bij het zgn. ‘vrij mijnen’ treden de handelaren dus ieder voor zich op óf – incidenteel – ook wel met één of meer anderen gezamenlijk. Zo’n gelegenheidscoalitie wordt dan a.h.w. samen ‘economisch eigenaar’ en zal, evt. na een opknapbeurt, het object ook voor gezamenlijke rekening trachten te verkopen. Zowel de winst als het verlies worden gedeeld.”

In zijn aanvullende verklaring van 18 maart 2010 heeft de clementieverzoeker opnieuw benadrukt dat een handelaar in geval van vrij mijnen het pand voor zichzelf afmijnt:

“U vraagt of na het vrijmijnen het pand toch in de groep komt? Nee, eigenlijk niet. Er vindt dan geen uitzet plaats. Er is wel ooit discussie geweest of sprake was van groepsmijnen of niet.”

De clementieverklaring wordt op dit punt bevestigd door de verklaring van [naam 62] :

“Vrij mijnen wil zeggen dat iedereen vrij is en dat er niks gebeurt. Dit betekent ook dat er later geen uitzet plaatsvindt. Als het vrijmijnen is is er geen afspraak om het pand uit te zetten.”

Daarnaast hebben verschillende handelaren, waaronder de heer [appellant 8a] (appellant 8a), verklaard dat het meedoen met de inzetlijst geen rol speelde bij de door hen bij het afmijnen gemaakte afwegingen:

“U vraagt mij of de inzetlijst invloed heeft bij het afmijnen.

De inzetlijst heeft geen invloed bij het afmijnen.”

In soortgelijke zin heeft de heer [naam 63] verklaard:

“Bij de afmijnfase werkt het anders. Dan kan iedereen afmijnen wanneer hij wil. Ik weet niet hoe het bij anderen gaat, maar ik mijn gewoon af als ik het pand wil hebben of niet als ik het niet wil hebben. Dat staat helemaal los van de groep met wie ik misschien mee heb gedaan voor de plok.”

Uit de zich in het dossier bevindende verklaringen blijkt naar het oordeel van het College niet dat er sprake was van een vaste, stilzwijgende verstandhouding tussen de betrokken handelaren om mede-inzetters, ook wanneer geen sprake was van groepsmijnen, telkens na het afmijnen ‘mee te laten kopen’. Het College onderkent dat er verklaringen zijn waaruit naar voren komt dat er ook zonder expliciete afspraak een uitzet (naveiling) na het afmijnen kon plaatsvinden. Daaruit kan echter, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet worden geconcludeerd dat als een handelaar die op de inzetlijst vermeld stond een pand mijnde, hij geacht werd de andere handelaren van de groep de gelegenheid te geven ‘mee te kopen’ in de naveiling. De verschillende verklaringen lopen daarvoor op dit punt te veel uiteen en zijn zelfs tegenstrijdig. Dat handelaren door het systeem van plokgeldverdeling er steeds op konden anticiperen dat zij niet zelf af hoefden te mijnen, blijkt daaruit niet.

Dat het gezamenlijk inzetten steeds tot een lagere inzetprijs leidde en derhalve het normale proces van mededinging bij het opbieden in de inzetfase verstoorde, blijkt evenmin uit het door ACM geleverde bewijs. De veronderstelling van ACM dat iedere potentiële bieder een prikkel heeft om in de inzetfase te bieden tot zijn reserveringsprijs vindt geen steun in het dossier. Uit vele verklaringen blijkt dat handelaren die een specifiek pand willen aanschaffen niet meebieden in de inzetfase om niet aan de andere aanwezigen kenbaar te maken dat zij interesse hebben in het pand. Aldus trachten zij te voorkomen dat zij in de afmijnfase worden overboden. Dat dit een legitieme aankoopstrategie is, blijkt ook uit de omstandigheid dat deze handelwijze door sommige notarissen (waaronder – zoals ter zitting bij het College bleek – mr. V.J.A.J.C. van Heeswijk) aan particulieren werd geadviseerd die via een veiling trachtten een pand aan te schaffen. Niet meebieden in de inzetfase kan dus ook het resultaat zijn van zelfstandig biedgedrag en wordt derhalve, anders dan ACM stelt, niet noodzakelijkerwijs ingegeven door de mogelijkheid om na de inzetfase mee te doen met de inzetter.

Dat het gezamenlijk inzetten – zoals ACM lijkt te betogen – per definitie tot een meer terughoudend biedgedrag leidde onder bieders die niet in het pand waren geïnteresseerd, maar slechts in de plok, blijkt ook niet uit het dossier. Vele handelaren hebben betoogd dat het gezamenlijk inzetten juist een opdrijvend effect had op de inzetprijs, omdat bij het inzetten meer risico kon worden genomen. Ook uit de verklaring van de clementieverzoeker blijkt dat het gezamenlijk inzetten niet altijd was gericht op het laag houden van de inzetprijs, maar juist het verkrijgen van de inzetpremie ten doel kon hebben:

“U vraagt mij of indien de afspraak binnen de groep niet zou hebben bestaan de inzet hoger zou zijn geweest. Dit is waarschijnlijk niet het geval omdat als je het object op de veiling wil kopen je beter niet met de inzet kunt meedoen. Je maakt je eigen prijs kapot als je inzet. Je maakt je ook bekend als potentiële koper. Meedoen met de inzet heeft een prijsopdrijvend effect. Indien bijvoorbeeld een buitenstaander aanwezig was en bij de inzet een bod deed, liet hij daarmee zien dat hij het pand eigenlijk graag wilde hebben. Wij profiteerden daar vaak van. [appellant 3a] [toevoeging College: de heer [appellant 3a] , appellant 3a] bracht dan het hoogste bod uit en gokte er op dat de buitenstaander het pand wel zou afmijnen. De groep was dan bijna zeker van de inzetpremie. Het was een gok maar meestal zat hij goed.”

Naar het oordeel van het College mocht ACM aan deze alternatieve verklaringen voor het gezamenlijk inzetten niet, althans niet zonder nader onderzoek, voorbijgaan.

Ten slotte wijst het College erop dat ook de verhouding tussen het aantal door ACM als ‘besmet’ aangeduide veilingen en het aantal door haar vastgestelde naveilingen er niet op duidt dat samenwerking in de inzetfase steeds gericht was op collusie in de afmijnfase. Daarbij wreekt zich dat ACM in de gevallen waarin geen bewijs voor een naveiling is aangetroffen, geen nader onderzoek heeft verricht naar het verloop van de betreffende veilingen. Zij had kunnen onderzoeken of bij deze veilingen was afgemijnd door een lid van het door haar gestelde verband van handelaren of door een outsider. Indien hieruit bleek dat door een van de betrokken handelaren was afgemijnd, had zij kunnen onderzoeken waarom er in dat geval geen naveiling was georganiseerd. Nu ACM dit heeft nagelaten, kan aan de hand van de over deze veilingen beschikbare informatie niet worden nagegaan of, en zo ja in hoeverre, handelaren zich gebonden voelden door een onderlinge verstandhouding om niet individueel maar voor de groep af te mijnen.

De enkele voortdurende overtreding

Volgens vaste rechtspraak van het College (zie onder meer de reeds aangehaalde uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:185) kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Voor het vaststellen van een dergelijke enkele voortdurende overtreding is onder meer vereist dat de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”.

De door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding betreft een complex van gedragingen met als gemeenschappelijke doel de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Zoals onder 6.25 en verder is overwogen, heeft ACM naar het oordeel van het College niet aangetoond dat het gezamenlijk inzetten steeds bedoeld was om een lagere inzetprijs te realiseren of om tot collusie in de afmijnfase te komen. Een veiling waarvoor alleen bewijs is geleverd van dat gezamenlijk inzetten (en niet van een daarop volgende naveiling) kan daardoor niet worden beschouwd als een gedraging die onderdeel uitmaakt van de door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding, aangezien niet is aangetoond dat het gedrag van de handelaren bij die veilingen erop gericht was de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Zoals het College onder 6.17 heeft geoordeeld, heeft ACM ten aanzien van de veilingen waarbij zij heeft vastgesteld dat na afmijnen een naveiling heeft plaatsgevonden wel terecht geoordeeld dat het gedrag van de handelaren erop gericht was de prijs op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. Ter beoordeling van het College staat vervolgens of de door ACM aan de boetes ten grondslag gelegde naveilingen afdoende bewijs vormen voor de door haar gestelde enkele voortdurende overtreding.

ACM heeft 215 naveilingen na afmijnen aan de boetes ten grondslag gelegd. Afgezet tegen het totaalaantal van 2.328 besmette veilingen dient te worden vastgesteld dat ten aanzien van het overgrote deel van de gedragingen waarop de boetes zijn gebaseerd niet bewezen kan worden geacht dat zij onderdeel vormen van de door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding. Dat ACM op grond van een nadere beoordeling van het bewijs stelt te kunnen aantonen dat het totaal aantal naveilingen 572 bedraagt kan bij deze beoordeling geen rol spelen, omdat deze naderhand gestelde naveilingen niet door ACM in de besluiten eerste, tweede en derde tranche en de wijzigingsbesluiten aan de overtreding ten grondslag zijn gelegd. Overigens zou de beoordeling niet anders luiden indien zou worden uitgegaan van 572 naveilingen. Ten aanzien van de resterende gedragingen die ten grondslag zijn gelegd aan de overtreding en waarvoor wel bewijs aanwezig kan worden geacht, acht het College niet zonder meer duidelijk dat deze kunnen worden aangemerkt als een enkele voortdurende overtreding. Hierbij brengt het College in herinnering dat de door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding een landelijk systeem betreft, dat gedurende een periode van bijna tien jaar heeft bestaan, en waaraan een groot aantal (meer dan zeventig) handelaren zou hebben deelgenomen. Deze conclusies van ACM ten aanzien van de continuïteit en de geografische reikwijdte van het kartel, alsmede ten aanzien van de individuele betrokkenheid van de verschillende handelaren, zijn voor een groot deel gebaseerd op het door haar verzamelde bewijs ten aanzien van de, merendeels ten onrechte, als besmet aangeduide veilingen. Dit bewijs is als gevolg daarvan op een zodanige wijze verweven met de beoordeling van ACM ten aanzien van de enkele voortdurende overtreding, dat die overtreding (in haar huidige vorm) niet bewezen kan worden geacht.

Om op basis van het bewijs voor de gedragingen die door het College wel als mededingingsbeperkend worden beschouwd te kunnen beoordelen of daaruit een enkele voortdurende overtreding kan worden afgeleid, is naar het oordeel van het College een nadere analyse, en vervolgens een nadere beoordeling, vereist ten aanzien van de continuïteit van die gedragingen, de geografische reikwijdte en spreiding daarvan en de mate van deelname van de betrokken handelaren.

Gezien de fundamentele aard van de in het bewijs geconstateerde gebreken, ziet het College geen aanleiding voor toepassing van de bestuurlijke lus zoals bedoeld in artikel 8:51a van de Awb teneinde ACM in de gelegenheid te stellen een dergelijke nadere beoordeling en analyse uit te voeren. Daarbij acht het College van belang dat, indien uit het bewijs alsnog een enkele voortdurende overtreding zou kunnen worden afgeleid, het in de rede ligt dat die overtreding van een beduidend andere aard en omvang zou zijn dan de overtreding die door ACM in de boeterapporten en daaropvolgende besluiten aan de handelaren is verweten. Voorts weegt het College mee dat ACM gedurende de procedure voldoende herstelkansen heeft gehad, die zij onbenut heeft gelaten. De BAC heeft immers zowel in haar advies ten aanzien van de eerste tranche, als in haar advies ten aanzien van de tweede en derde tranche, overwogen dat de vaststelling van ACM dat de inzetfase de opmaat vormt voor de gedragingen in de afmijnfase onvoldoende is onderbouwd. Ten slotte acht het College van belang dat de vereiste nadere analyse en beoordeling van het bewijs aanzienlijke tijd in beslag zou nemen, hetgeen zich gelet op de reeds lange duur van de procedure niet verdraagt met het door artikel 6 van het EVRM gewaarborgde recht op berechting binnen een redelijke termijn.

Gelet op artikel 8:72a van de Awb zal het College daarom zelf in de zaak voorzien door de bestreden besluiten (en in de eerste tranche: de wijzigingsbesluiten) te vernietigen en de primaire besluiten te herroepen.

Conclusie ten aanzien van de hoger beroepen

De hoger beroepen van de handelaren zijn gegrond. De aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd, met uitzondering van hetgeen daarin is bepaald ten aanzien van de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College de beroepen van de handelaren gegrond en vernietigt de bestreden besluiten eerste, tweede en derde tranche, alsmede de wijzigingsbesluiten, met uitzondering van hetgeen daarin is bepaald ten aanzien van de vergoeding van de proceskosten. De primaire besluiten eerste, tweede en derde tranche worden herroepen.

Uit de beoordeling van de hoger beroepen van de handelaren volgt dat de hoger beroepen van ACM ongegrond zijn.

Rectificatie van de publicatie van de boetes

Appellanten 54 en 57 hebben het College verzocht om ACM te verplichten de publicatie van de aan hen opgelegde boetes te rectificeren.

Het College overweegt als volgt. ACM heeft ten aanzien van alle handelaren aparte openbaarmakingsbesluiten genomen en is op grond van deze besluiten overgegaan tot publicatie van de jegens die handelaren genomen primaire besluiten. Los van de vraag of de openbaarmakingsbesluiten onderdeel uitmaken van het onderhavige geschil, overweegt het College dat de Mededingingswet, de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en de Algemene wet bestuursrecht geen grondslag bieden voor (het vorderen van) rectificatie van (onrechtmatige) publicatiebeslissingen. Derhalve kan het College niet ingaan op de verzoeken om ACM te verplichten haar publicaties te rectificeren. In voorkomend geval kunnen appellanten zich tot de burgerlijk rechter wenden.

De redelijke termijn

Een aantal handelaren stelt dat de redelijke termijn in deze procedure is overschreden. Het College zal (ambtshalve) voor alle handelaren nagaan of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

Zoals het College in eerdere uitspraken heeft overwogen waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 14 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:184) kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald, maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door ACM jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mededingingswet een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 (oud) van de Mw. Het College ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval een ander aanvangsmoment te kiezen. In de eerste tranche is dit rapport uitgebracht op 28 april 2011, in de tweede tranche op 25 oktober 2011 en in de derde tranche op 27 april 2012.

Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588, brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep in het algemeen als redelijk dient te worden beschouwd. Daarvan kan twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar worden toegerekend, anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg en twee jaar aan de rechterlijke beoordeling in hoger beroep. Het College ziet in de omvang van het dossier en het grote aantal bij dit geschil betrokken partijen, die ook voor kartelzaken als uitzonderlijk moeten worden beschouwd, echter reden om in de onderhavige zaken een enigszins langere behandeltermijn dan vijfeneenhalf jaar gerechtvaardigd te achten. In dit geval kan een totale behandelduur van zes jaar nog redelijk worden geacht.

Ten aanzien van de handelaren uit de eerste tranche kan worden vastgesteld dat het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 28 april 2011 tot en met de datum waarop het College uitspraak heeft gedaan, ongeveer zes jaar en twee maanden bedraagt. Het College ziet evenwel aanleiding een deel van die periode buiten beschouwing te laten. Op verzoek van tien van de dertien handelaren uit de eerste tranche heeft het College bij brief van 25 februari 2016 de behandeling van de hoger beroepen in de eerste tranche aangehouden in afwachting van de uitspraken van de rechtbank (en de daar eventueel op te volgen hoger beroepen) inzake de tweede en derde tranche. De andere drie handelaren uit de eerste tranche hebben zich niet tegen het verzoek tot aanhouding uitgesproken. Gelet daarop zal het College de periode vanaf de inwilliging van het verzoek tot aanhouding tot en met de datum van ontvangst van de verweerschriften in de hoger beroepen inzake de tweede en derde tranche, zijnde 5 december 2016, buiten beschouwing laten. Derhalve dient een periode van ongeveer acht maanden in mindering te worden gebracht op het tijdsverloop, zodat de redelijke termijn in de eerste tranche niet is overschreden.

Ten aanzien van de handelaren uit de tweede tranche heeft de rechtbank vastgesteld dat de termijn die tot en met de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan redelijk moet worden geacht met twaalf maanden is overschreden. Gerekend echter vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 25 oktober 2011 tot en met de datum van de uitspraak van het College, bedraagt het tijdsverloop ongeveer vijf jaar en acht maanden. Gelet op hetgeen het College onder 10.4 heeft overwogen ten aanzien van de omvang van het dossier en het grote aantal bij dit geschil betrokken partijen acht het College deze behandeltermijn gerechtvaardigd, zodat de redelijke termijn in de tweede tranche evenmin is overschreden.

Ten aanzien van de handelaren uit de derde tranche heeft de rechtbank vastgesteld dat de termijn die redelijk moet worden geacht met zes maanden is overschreden. Gerekend echter vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 27 april 2012 tot en met de datum waarop het College uitspraak heeft gedaan, bedraagt het tijdsverloop ongeveer vijf jaar en twee maanden, zodat van een overschrijding van de redelijke termijn ook in de derde tranche geen sprake is.

Schadevergoeding

Appellanten 49, 50, 57, 60 en 61 hebben het College verzocht ACM te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij stellen te hebben geleden.

Het College kan de omvang van de mogelijk door appellanten geleden schade thans niet vaststellen. Ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover zal het College, met toepassing van het bepaalde in artikel 8:73 (oud), tweede lid, van de Awb, het onderzoek in deze zaken heropenen. Daarbij zullen partijen eerst gedurende enige tijd in de gelegenheid worden gesteld in onderling overleg tot een oplossing van dit geschil te geraken. Indien het geschil niet op die wijze kan worden opgelost dienen appellanten uiterlijk twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een memorie in te dienen waarbij zij de door hen geleden schade concretiseren en met bewijsstukken onderbouwen. Vervolgens zal ACM hierop binnen vier weken na toezending van die memorie dienen te reageren. Daarna zal het College het verdere verloop van de procedure nader bepalen.

Proceskosten en griffierecht

Het College veroordeelt ACM in de door de handelaren gemaakte proceskosten.

Appellanten 1 tot en met 46 hebben het College verzocht ACM te veroordelen tot betaling van het honorarium van hun gemachtigden. Daarnaast hebben appellanten 1 tot en met 10 het College verzocht ACM te veroordelen tot betaling van de integrale kosten die zij hebben gemaakt voor het laten opstellen van een opinie door prof. mr. J. Stuyck, emeritus hoogleraar Europees en economisch recht te Leuven.

Ten aanzien van de proceskosten van appellanten 1 tot en met 46 overweegt het College het volgende. Op grond van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) worden de hoger beroepen van appellanten 1 tot en met 46 beschouwd als één zaak. Voor zover appellanten met hun verzoek om vergoeding van het honorarium van hun gemachtigden toekenning beogen van een hogere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding, wijst het College dit verzoek af. Naar het oordeel van het College doen zich geen bijzondere omstandigheden voor als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Bpb die toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding rechtvaardigen. Op grond van onderdeel C2 van het Bpb vermenigvuldigt het College de wegingsfactor voor het gewicht van de zaak (2, zeer zwaar) met een factor 1,5 in verband met meer dan 4 samenhangende zaken. Voor appellanten 1 tot en met 46 stelt het College de proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.455,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,-- en wegingsfactor 3).

Met betrekking tot de kosten van de opinie van prof. Stuyck overweegt het College het volgende. Appellanten 1 tot en met 10 hebben niet aangegeven hoe zij deze kosten kwalificeren in het licht van het Bpb. De factuur met betrekking tot deze kosten is afkomstig van het advocatenkantoor van prof. Stuyck en vermeldt dat het gaat om verleende advocatendiensten. De kosten van de opinie kunnen naar het oordeel van het College niet worden beschouwd als kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb, nu de opinie geheel ligt op het terrein van de deskundigheid van de gemachtigden van appellanten. Naar het oordeel van het College dient de factuur derhalve te worden beschouwd als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb. De kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep of hoger beroep komen slechts in aanmerking voor een forfaitaire vergoeding indien zij zijn genoemd in bijlage A1 van het Bpb. Voor deze kosten is reeds hiervoor, onder 12.3, een vergoeding toegekend.

Voor appellante 55 stelt het College de proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.970,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,-- en wegingsfactor 2).

Voor appellant 56 stelt het College de proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verweerschrift, met een waarde per punt van € 495,-- en wegingsfactor 2).

Voor appellante 58 stelt het College de proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.970,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verweerschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 495,-- en wegingsfactor 2).

De verzoeken om vergoeding van proceskosten van appellanten 47, 48, 49, 50, 51, 57 en 60 worden afgewezen. Zij hebben in hoger beroep geen gebruik gemaakt van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en hebben geen andere kosten aangevoerd zoals bedoeld in artikel 1 van het Bpb.

Appellant 59 betoogt dat de rechtbank aan hem ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. Ter ondersteuning van dit betoog heeft hij een factuur overgelegd waaruit blijkt, gelet op de datum van de verrichte werkzaamheden, dat hij in de bezwaarfase advocaatkosten heeft gemaakt. De betreffende advocaat heeft echter niet namens hem een bezwaarschrift ingediend en is evenmin namens hem verschenen bij de hoorzitting. De factuur heeft daarom kennelijk betrekking op advieskosten. Voor dergelijke kosten worden op grond van onderdeel A5 van het Bpb geen punten toegekend, zodat het verzoek om vergoeding van die kosten wordt afgewezen.

Het door appellant 61 ingediende verzoek om vergoeding van proceskosten wordt eveneens afgewezen. Niet is gebleken dat de gemachtigde van appellant 61 activiteiten heeft verricht die op grond van onderdeel A1 van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen.

Ten slotte draagt het College ACM op de door de handelaren betaalde griffierechten in hoger beroep te vergoeden, ten bedrage van:

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraken, met uitzondering van hetgeen daarin is bepaald ten aanzien van de vergoeding van de proceskosten en het griffierecht;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van de handelaren uit de eerste tranche tegen de bestreden besluiten eerste tranche en de wijzigingsbesluiten gegrond en vernietigt deze besluiten, met uitzondering van hetgeen daarin in voorkomend geval is bepaald ten aanzien van de vergoeding van de proceskosten;

- verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen van de handelaren uit de tweede en derde tranche tegen de bestreden besluiten tweede en derde tranche gegrond en vernietigt deze besluiten, met uitzondering van hetgeen daarin in voorkomend geval is bepaald ten aanzien van de vergoeding van de proceskosten;

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2017.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A.N. Vroege