Rb. Rotterdam, 07-04-2016, nr. ROT 15/466

Bij besluit van 7 januari 2013 (primair besluit) heeft ACM eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).

Bij besluit van 17 december 2014 (bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van eiseres deels gegrond verklaard en de hoogte van de opgelegde boete gewijzigd in € 29.000,--, en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

ACM heeft stukken ingediend. Onder toepassing van artikel 93, tweede lid, van de Mw heeft ACM niet alle stukken voor de derde partij beschikbaar gesteld.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

ACM heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2015 en 3 november 2015, tezamen met de zaken met de procedurenummers ROT 14/5426, 14/5428, 14/8992, 15/385, 15/421, 15/513, 15/540 t/m 15/552, 15/554 t/m 15/569, 15/585 t/m 15/593, 15/600, 15/622 t/m 15/624, 15/674 en 15/1325.

Eiseres en de derde partij zijn met kennisgeving vooraf niet verschenen bij de zittingen. ACM heeft zich bij de zittingen laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, bijgestaan door E. Meulman.

Overwegingen

Onderzoek ACM

1. Naar aanleiding van een fiscaal onderzoek van de Belastingdienst waarvan de Belastingdienst ACM op de hoogte heeft gebracht, is ACM op 13 oktober 2009 een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw door ondernemingen die actief zijn op executieveilingen. In het kader van het onderzoek heeft ACM onaangekondigd onderzoek verricht in diverse woningen en op bedrijfslocaties van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Er zijn mondelinge verklaringen afgenomen van natuurlijke personen en/of vertegenwoordigers van rechtspersonen die actief zijn op executieveilingen. Daarnaast zijn mondelinge verklaringen afgenomen van derden die vermoedelijk kennis hebben van de gang van zaken op executieveilingen. Voorts zijn er diverse schriftelijke verzoeken gericht aan en is informatie ontvangen van rechtspersonen en/of natuurlijke personen. Op 20 november 2009 heeft ACM een clementieverzoek ontvangen dat op 22 december 2009 is aangevuld.

Op basis van de uit onderzoek verkregen informatie stelt ACM zich op het standpunt dat in de periode van 2000 - 2009 een verband van handelaren een complex van gedragingen heeft vertoond voorafgaand, tijdens en na afloop van executieveilingen, welke gedragingen tezamen één geheel vormden. Tezamen vormden deze gedragingen volgens ACM één afspraak die gold binnen een verband van handelaren met het gemeenschappelijk doel om door samenspanning de prijs van een pand op de executieveiling zo laag mogelijk te houden. ACM stelt zich op het standpunt dat de wijze waarop de deelnemende handelaren het doel - een zo laag mogelijke prijs, wat op zich een legitiem doel is van een koper op een executieveiling - probeerden te bereiken de vrije prijsvorming en de structuur van de markt frustreerden. ACM is van mening dat deze afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft. Volgens ACM is (onder meer) eiseres betrokken bij de afspraak en daarom heeft zij eiseres een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mw.

Wettelijk kader

2. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Splitsing in tranches

3. ACM heeft de besluitvorming in de executieveilingzaken gesplitst in drie tranches waarbij de mate van betrokkenheid bij de vermeende afstemming bepalend is. In de eerste tranche zijn 14 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 1.119 - 351 panden In de tweede tranche zijn 42 handelaren beboet die betrokken zouden zijn bij 350 - 87 panden in de derde tranche 27 handelaren, waaronder eiseres, die betrokken zouden zijn bij 86 - 40 panden.

Beroepsgronden eiseres

4. Eiseres betwist niet dat zij de door ACM gestelde overtreding heeft begaan. De beroepsgronden van eiseres hebben betrekking op de hoogte van de door ACM opgelegde boete.

Betrokkenheid bij de overtreding

5. De rechtbank verwijst voor het kader en voor haar beoordeling van de (betrokkenheid bij de) overtreding kortheidshalve naar de uitspraken van heden in de zaken met de procedurenummers die hiervoor onder het procesverloop zijn genoemd.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw, en dat eiseres daaraan heeft deelgenomen.

Wat betreft eiseres is de rechtbank van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat deze bij 71 panden betrokken is geweest, waarvan 14 naveilingen, waarop de afspraak ziet en dat zij gedurende de periode 25 oktober 2005 tot 12 oktober 2009 betrokken is geweest bij de afspraak.

De boete

6. Aan ACM komt in beginsel de bevoegdheid toe aan eiseres een boete op te leggen. Eiseres betwist het bestaan van die bevoegdheid niet, maar is van mening dat ACM bij het bestreden besluit ten onrechte heeft besloten tot handhaving van de ernstfactor van 2,5. Voorts stelt eiseres dat zij (ook) voor een boetevermindering van 10% in aanmerking komt, zoals door de rechtbank in de uitspraken van de handelaren in de eerste tranche is toegepast, omdat zij geen herfinanciering bij haar bank kan krijgen en daardoor ernstige schade heeft opgelopen.

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw vermelde maximum van € 450.000,-- of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overtreding. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stemt ACM daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. ACM, dan wel de minister van Economische Zaken (EZ), kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient ACM bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van ACM met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Ernstfactor

7. ACM stelt dat in het licht van de periode van de betrokkenheid ten aanzien van eiseres de Beleidsregels van de minister van EZ voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, Boetebeleidsregels 2009), in werking getreden op 1 oktober 2009, van toepassing zijn.

In artikel 6, derde lid, van de Boetebeleidsregels 2009 onderscheidt ACM “minder zware”, “zware” en “zeer zware” overtredingen. ACM stelt dat er sprake is van een “zeer zware” overtreding. Overeenkomstig artikel 6, vierde lid, van de Boetebeleidsregels 2009 wordt naargelang de ernst van de overtreding de ernstfactor vastgesteld op een waarde van ten hoogste 5. ACM heeft - bij alle beboete handelaren in de eerste tot en met de derde tranche - de ernstfactor gesteld op 2,5.

De rechtbank acht deze ernstfactor passend. Er is sprake van een verstrekkende horizontale kartelafspraak tussen directe concurrenten. De prijs - de enige (of belangrijkste) concurrentieparameter op een veiling - is door de gedragingen van de handelaren doelbewust gemanipuleerd doordat de normale mededinging op executieveilingen werd gefrustreerd. De gedragingen hebben plaatsgevonden bij ruim 2.000 woningen, die een gezamenlijke inkoopwaarde vertegenwoordigden van ten minste € 300.000.000,--. Hieruit volgt het economisch belang dat met de gedragingen gemoeid is. De gedragingen frustreerden niet alleen de normale (prijs)vorming op een veiling, maar ook de marktstructuur van het veilingproces. Uitgangspunt daarvan is immers dat openlijk tegen elkaar opgeboden wordt, niet heimelijk gedragingen op elkaar worden afgestemd en het eigenlijke opbieden niet plaatsvindt op een geheime onderlinge naveiling.

Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat het aanbod op de markt voor executieveilingen gevormd wordt door de omstandigheid dat eigenaars van een woning, die om welke reden dan ook niet langer in staat zijn te voldoen aan hun hypothecaire verplichtingen, in financieel moeilijke omstandigheden verkeren en om die reden gedwongen worden hun woning te verkopen. De overtreding van eiseres en de andere handelaren heeft tot gevolg dat de opbrengst voor de verkoop van die woning veelal lager is dan deze bij een normale, niet gemanipuleerde, marktwerking zou zijn geweest, waardoor de voormalige eigenaar van de woning extra financieel nadeel ondervindt.

Het kartel kende verder een hoge organisatiegraad. Er werd een administratie bijgehouden, er was een hoge mate van loyaliteit en er werd toepassing gegeven aan een sanctiemechanisme indien handelaren zich niet aan de afspraken hielden.

De rechtbank heeft in de uitspraken van heden in de zaken met de procedurenummers hiervoor genoemd overwogen dat alle handelaren uit de eerste, tweede en derde tranche deelnamen aan een één enkele inbreuk en zich bewust moeten zijn geweest van het mededingingsbeperkende karakter van de gedragingen, zodat er wat betreft de handelaren in de tweede en derde tranche - anders dan door een aantal van hen is gesteld - geen sprake is van onachtzaamheid. Een geringere mate van betrokkenheid per handelaar doet ook niet af aan het karakter van de inbreuk. De mate van betrokkenheid van elke handelaar komt bovendien al tot uitdrukking in de basisboete, omdat het aantal besmette panden en het aantal naveilingen waarin de betrokken handelaar heeft geparticipeerd daarin is verdisconteerd. De rechtbank is met ACM van oordeel dat er - anders dan de Adviescommissie heeft geadviseerd - geen reden is om de ernstfactor voor de handelaren uit de tweede en derde tranche naar beneden bij te stellen.

Op grond van de door ACM gehanteerde en door eiseres niet bestreden boetesystematiek en het hiervoor weergegeven toetsingscriterium heeft ACM voor eiseres het eerste deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 55 x 71 =) € 3.905,-- en het tweede deel van de boetegrondslag vastgesteld op (€ 550 x 14 =) € 7.700,--. De totale boetegrondslag bedraagt voor eiseres € 11.605,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 2,5 bedraagt de basisboete voor eiseres afgerond € 29.000,--, waarop ACM de boete voor eiseres heeft vastgesteld.

Eiseres heeft niet gesteld deze boete niet te kunnen dragen.

Boeteverlagende omstandigheid

8. De rechtbank is van oordeel dat, in het onderhavige geval, het feit dat eiseres zakelijk behoorlijk financiële gevolgen heeft ondervonden van het tegen haar genomen besluit, vooral door (de aankondiging van) het beëindigen van de bancaire relaties door de bank, wel een omstandigheid is waarmee rekening dient te worden gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de boete in die zin dat daarvan een matigende werking uitgaat. De rechtbank ziet dan ook aanleiding hiermee rekening te houden als boeteverlagende omstandigheid en acht een verlaging van de opgelegde boete met 10% passend.

Redelijke termijn

9. Twee van de in de tweede en derde tranche beboete handelaren hebben gesteld dat artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) is geschonden. De rechtbank zal ambtshalve beoordelen of daarvan in het geval van eiseres sprake is.

Artikel 6, eerste lid, van het EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De procedures waarin ACM besluiten heeft genomen waarbij aan onder meer eiseres ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw een boete is opgelegd, zijn begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 van het EVRM, zodat deze procedures binnen een redelijke termijn dienen te zijn voltooid. De rechtbank dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De termijn voor de behandeling van de zaak vangt aan wanneer door ACM jegens in dit geval eiseres een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In de regel zal deze termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van de Mw. In de derde tranche waar eiseres onder valt, is dit rapport op 27 april 2012 uitgebracht. Eiseres heeft geen argumenten aangevoerd waarom zij op een eerder moment heeft verwacht en redelijkerwijs heeft kunnen verwachten dat haar ter zake van de onderhavige overtreding van artikel 6 van de Mw een boete zou worden opgelegd. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding de redelijke termijn voor behandeling van de onderhavige zaak eerder te laten aanvangen dan 27 april 2012.

Zoals het CBb in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was, heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, 7 juli 2010 ECLI:NL:CBB:2010:BN0540, 1 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9151 en 13 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ2037) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mw dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het CBb in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan.

In het voorliggende geval is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen. ACM heeft in dit verband aangevoerd dat het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft, er twee BAC-adviezen zijn uitgebracht en er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden, omstandigheden zijn die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigen.

De rechtbank overweegt dat zij het feit dat het een complexe zaak met veel overtreders betreft en het feit dat er een uitgebreide economische discussie heeft plaatsgevonden al heeft betrokken in haar oordeel dat de behandeltermijn in het onderhavige geval dient te worden verruimd tot drieëneenhalf jaar. Het feit dat er twee BAC-adviezen zijn uitgebracht is naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die een langere behandeltermijn dan drieëneenhalf jaar rechtvaardigt.

Het tijdsverloop in de derde tranche, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 27 april 2012 tot en met 7 april 2016, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in dit geval ongeveer vier jaar. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht met zes maanden overschreden.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding, in overeenstemming met de uitspraak van 16 april 2013 van het CBb ECLI:NL:CBB:2013:CA0227 tot een vermindering van de boete voor eiseres met 5% met een maximum van € 5.000,--.

Eindconclusie

10. Uit al het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres vanwege de hoogte van de boete, en daarmee strijd met het evenredigheidsbeginsel, gegrond is. Het bestreden besluit komt voor zover dat ziet op de hoogte van de boete voor vernietiging in aanmerking. Voor het overige is het beroep ongegrond.

De rechtbank zal in zoverre zelf in de zaak voorzien en acht met de verlaging van 5% en de verlaging voor overschrijding van de redelijke termijn voor eiseres een boete van € 24.795,--, passend en geboden.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 496,-- en wegingsfactor 2 (zeer zwaar)).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en

mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.