CBb, 14-07-2016, nr. 14/587

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 14/587

9500

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juli 2016 op het hoger beroep van:

[Onderneming I] (België)

(gemachtigden: mr. M.J. van Joolingen en mr. drs. M.W.J. Jongmans),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 juli 2014, kenmerken ROT 12/1710, 12/1721, 12/1722, 12/1764, 12/1765, 12/1766, 12/1804 en 12/1809, in het geding tussen

[Onderneming I] ende Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. E.K.S. Mollen, mr. J.M. Strijker-Reintjes en L.M. Brokx, J.D., LL.M.).

Procesverloop in hoger beroep

[Onderneming I] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5822).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 2 december 2015, ECLI:NL:CBB:2015:388, heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd geacht. ACM heeft deze stukken bij brief van 18 december 2015 aan het College en aan [Onderneming I] gezonden. Bij beslissing van eveneens 2 december 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming voor de overige stukken gerechtvaardigd geacht. [Onderneming I] heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016 en 25 januari 2016. De gemachtigden van partijen zijn hierbij verschenen. Voorts is op 22 januari 2016 [PersoonI1] verschenen namens [Onderneming I] .

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 ACM is in 2008 een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten). Bij ACM zijn door [Vennootschap B2] (ontvangen op 27 februari 2008), [Vennootschap C1] (ontvangen op 29 oktober 2008) en [Vennootschap A3] (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196). In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteiten mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteiten bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.

1.3 Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM in haar besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) geconcludeerd dat veertien (Nederlandse, Belgische en Duitse) meelproducenten zich schuldig hebben gemaakt aan overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Daarvan hebben acht ondernemingen zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één enkele inbreuk (hierna: een enkele voortdurende overtreding) van het kartelverbod. Het betreft [Onderneming A] (Nederlands), [Onderneming B] (Duits), [Onderneming C] (Duits), [Persoon C1] (Belgisch), [Onderneming E1] (Duits), [Onderneming F] (Nederlands), [Onderneming G] (Belgisch), en [Onderneming H] (Duits). De resterende ondernemingen hebben zich volgens ACM schuldig gemaakt aan één of meer losse overtredingen van het kartelverbod. Het betreft de Belgische onderneming [Onderneming I] , de Duitse ondernemingen [Onderneming J] , [Onderneming K] , [Onderneming L] en [Onderneming M] , en de Nederlandse onderneming [Onderneming N] . De door ACM vastgestelde overtredingen hebben betrekking op een vijftal gedragingen. Eén van deze gedragingen betreft de opkoop en ontmanteling van een gefailleerde meelfabriek (hierna: opkoop en ontmanteling [Onderneming Z] ).

1.4 In 1999 werd in [plaats] een grote nieuwe meelfabriek geopend, hier kortweg [Onderneming Z] genoemd. Medio 2003 gingen de vennootschappen achter [Onderneming Z] failliet. In 2004 spraken [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] volgens ACM af om – via de onderneming [Vennootschap Q1] – de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen. Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen ( [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Onderneming E1] , [Onderneming J] , [Onderneming H] , [Onderneming L] , [Onderneming K] en [Onderneming M] ) betaalden aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van [Onderneming Z] ooit nog zou worden gebruikt, aldus ACM.

1.5 Volgens ACM dient de betrokkenheid van [Onderneming A] , [Onderneming B] , [Onderneming C] , [Persoon C1] , [Onderneming G] , [Onderneming E1] en [Onderneming H] bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] als onderdeel te worden beschouwd van een enkele voortdurende overtreding van het kartelverbod, aangezien deze ondernemingen ook deelnamen aan een aantal andere gedragingen, welke gedragingen alle eenzelfde gemeenschappelijk doel hadden. ACM is van oordeel dat voor [Onderneming I] , [Onderneming J] , [Onderneming L] , [Onderneming M] en [Onderneming K] onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de enkele voortdurende overtreding vast te stellen. Zij beschouwt de deelname van deze ondernemingen aan de gedraging [Onderneming Z] als een losstaande overtreding van het kartelverbod.

1.6 Bij het primaire besluit van 16 december 2010 heeft ACM aan [Onderneming I] een boete opgelegd van € 4.673.000,--. Bij besluit van 14 maart 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM de bezwaren van [Onderneming I] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft het beroep van [Onderneming I] ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de betrokkenheid van [Onderneming I] bij de gedraging [Onderneming Z] genoegzaam bewezen. De betrokkenheid van [Onderneming I] (en van [Onderneming A] , [Onderneming G] en [Persoon C1] ) blijkt al uit de ondertekening van de overeenkomst van 26 mei 2004 (hierna: de [Onderneming Z] -overeenkomst) waarin een clausule is opgenomen dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zullen worden gebruikt. De rechtbank volgt ACM in haar stelling dat [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] in ieder geval vóór 3 mei 2004 met elkaar moeten zijn overeengekomen dat zij gezamenlijk en via [Vennootschap Q1] de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] met toebehoren zouden kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden zouden verkopen.

2.3 De rechtbank kan [Onderneming I] niet volgen in haar betoog dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Dat er vóór de aankoop van de [Onderneming Z] -fabriek al geen meel meer werd geproduceerd in die fabriek, wil niet zeggen dat de productie op een later moment niet weer gestart had kunnen worden. Ondanks de gebreken en beperkingen van de [Onderneming Z] -fabriek is er wel interesse geweest, onder andere door [Onderneming A] , maar de prijs was te hoog. Gelet ook op de gunstige locatie en de aanwezige machines is het volgens de rechtbank niet uitgesloten dat de meelproductie op enig moment zou zijn hervat. Door de gewraakte clausule in de [Onderneming Z] -overeenkomst werd die weg door de partijen die de overeenkomst sloten afgesneden en werd toetreding door (potentiële) concurrenten en de uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt en daarmee de capaciteit gereduceerd. Deze gemaakte afspraak heeft naar het oordeel van de rechtbank een mededingingsbeperkende strekking, en vormt ook een merkbare beperking van de mededinging. De rechtbank is dan ook met ACM van oordeel dat er sprake is van een overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.

2.4 Van verval van sanctiebevoegdheid jegens [Onderneming I] is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank heeft in haar uitspraak van 20 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991 overwogen dat met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw, per die datum de mogelijkheid is geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze bepalingen geen terugwerkende kracht verleend. De rechtbank heeft in die uitspraak geoordeeld dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring konden stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel. Nu ACM – onweersproken door [Onderneming I] – stelt dat de stuitingshandeling heeft plaatsgevonden in de eerste helft van 2008, is de rechtbank van oordeel dat de vervaltermijn is gestuit en de sanctiebevoegdheid van ACM niet is komen te vervallen.

2.5 ACM heeft de boete van [Onderneming I] volgens de rechtbank op juiste wijze vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Onderneming I] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarges in de meelsector zoveel lager waren [het College begrijpt: dan de prijskostenmarges in andere sectoren] ten tijde van het kartel, dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. De rechtbank is van oordeel dat ACM voor de betrokken omzet van [Onderneming I] uit heeft kunnen gaan van de omzet over het jaar 2004. ACM heeft voorts een passende ernstfactor gehanteerd, en er zijn geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

[Onderneming I] heeft de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. Eerst zal het College het relevante beoordelingskader schetsen. Daarna zal het College de aangevoerde gronden, door het College gerubriceerd volgens de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen, beoordelen.

Het College stelt voorop dat de rechterlijke toetsing van het besluit tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting te bewijzen dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, van de Mw is voldaan. Volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 31 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BC1396, Mobiele Operators I) dient hierbij niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Zoals volgt uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is het aan de mededingingsautoriteit om nauwkeurig bepaalde en onderling overeenstemmende bewijzen aan te voeren die het bestaan van de overtreding aantonen. Niet elk aangevoerd bewijsmiddel hoeft echter noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de overtreding aan deze criteria te voldoen. Het volstaat dat de door haar aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet. Gelet op de algemene bekendheid van het verbod op mededingingsverstorende overeenkomsten kan van de mededingingsautoriteit niet worden geëist dat zij stukken overlegt waaruit expliciet overleg tussen de betrokken marktdeelnemers blijkt. Het is immers gebruikelijk dat de activiteiten die met mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. Zelfs wanneer de mededingingsautoriteit stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, zijn deze doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst daarom worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden (zie de arresten van het Hof van Justitie van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens, punt 133, en van 25 januari 2007, ECLI:EU:C:2007:52, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, punten 42 tot en met 51, en de in die arresten aangehaalde eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie).

Zowel in het Nederlandse bestuursrecht als in het Unierecht geldt bij de beoordeling van bewijsmiddelen de vrij-bewijsleer. Op grond van eveneens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt hieruit dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arrest Siemens, punt 128). Volgens de algemeen geldende bewijsregels hangt de geloofwaardigheid en dus de bewijswaarde van een stuk af van de herkomst ervan, van de omstandigheden waarin het is opgesteld, van degene tot wie het is gericht en van de redelijkheid en de geloofwaardigheid van de inhoud ervan. Met name dient groot belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat een stuk rechtstreeks verband houdt met de feiten of is opgesteld door iemand die rechtstreeks getuige was van deze feiten (zie het arrest van het Gerecht van 27 juni 2012, ECLI:EU:T:2012:320, Coats Holdings/Commissie, punt 45 en de daar aangehaalde rechtspraak).

Standpunt [Onderneming I]

5.1.1 Met haar eerste hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming I] dat de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] geen overtreding van het kartelverbod oplevert. Volgens [Onderneming I] hebben ACM en de rechtbank de feitelijke gang van zaken omtrent de koop van de [Onderneming Z] -molen miskend. [Onderneming I] heeft enkel – en reeds vóór het sluiten van de [Onderneming Z] -overeenkomst – machines gekocht van de [Onderneming Q] . Het initiatief voor de aankoop van de [Onderneming Z] -molen lag blijkens de verklaringen van [Persoon Q1] bij de [Onderneming Q] , en niet bij de meelproducenten. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin [Onderneming Q] op initiatief en met medewerking en financiering van diverse meelproducenten de [Onderneming Z] -molen hebben gekocht, met als oogmerk productiecapaciteit uit de markt te nemen. [Onderneming I] beschouwde ondertekening van de [Onderneming Z] -overeenkomst slechts als een administratieve formaliteit.

5.1.2 Hoe dan ook kan de [Onderneming Z] -gedraging volgens [Onderneming I] niet worden aangemerkt als een strekkingsbeperking, en de gedraging heeft ook niet tot gevolg gehad dat de mededinging (merkbaar) beperkt werd. Het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires/Commissie) maakt volgens [Onderneming I] duidelijk dat het begrip “strekkingsbeperking” restrictief dient te worden uitgelegd, en dat de vraag in dit kader in essentie is of door de afstemming de mededinging in voldoende mate wordt aangetast. Dit arrest maakt voorts duidelijk dat een beperkende strekking alleen kan worden aangenomen indien een gedraging evident tot doel heeft de mededinging te beperken. Bij de beoordeling moet een analyse worden gemaakt waarom bepaalde gedragingen de mededinging zodanig (merkbaar) beperken dat zij kunnen worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Hierbij dient onder meer acht te worden geslagen op de bewoordingen en de doelstellingen van de afspraak, alsmede op de economische en juridische context. Bij deze contextbeoordeling dient rekening te worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt(en). De bedoeling van partijen mag hierbij in aanmerking worden genomen, maar daartoe bestaat geen verplichting. Deze analyse is geen vrijblijvendheid; de mededingingsbeperkende strekking moet door ACM worden aangetoond.

5.1.3 [Onderneming I] betoogt dat ACM niet heeft aangetoond dat de [Onderneming Z] -gedraging de strekking had de mededinging te beperken. Hoewel de bepaling uit de [Onderneming Z] -overeenkomst mogelijk op het eerste gezicht een mededingingsbeperkende strekking lijkt te hebben, blijkt dit bij nadere analyse van de juridische en economische context niet het geval te zijn. De rechtbank en ACM hebben de juridische en economische context niet of niet goed beoordeeld, aangezien [Onderneming Z] niet kan worden aangemerkt als potentiële concurrent. Van de fabriek van [Onderneming Z] ging op het tijdstip van de transactie geen concurrentiedruk (meer) uit. Uit de benadering van potentiële concurrentie geformuleerd door de Europese Commissie en het Gerecht (arrest van 14 april 2011, ECLI:EU:T:2011:181, Visa Europe) blijkt dat niet kan worden volstaan met een vaststelling van een louter theoretische mogelijkheid om de markt te betreden. Volgens het Gerecht moet de Commissie onderzoeken of er een reële en concrete mogelijkheid bestond dat de beoogde onderneming tot de relevante markt kon toetreden en met de aldaar gevestigde ondernemingen kon concurreren. Dit onderzoek moet worden onderbouwd met feiten of een onderzoek naar de structuur van de relevante markt. Ten slotte gelden vijf cumulatieve voorwaarden om te kunnen spreken van een potentiële concurrent: (1) er moet sprake zijn van een concrete onderneming, (2) er moet bewijs zijn dat deze onderneming in staat is om de vereiste kosten te maken en dit ook waarschijnlijk werkelijk zou doen, (3) de beoordeling door de Commissie moet op realistische gronden gebaseerd zijn, (4) de potentiële toetreding moet druk uitoefenen op het gedrag van marktdeelnemers, en (5) toetreding moet tijdig plaats kunnen vinden. Deze benadering vindt bevestiging in nationale en Europese rechtspraak.

5.1.4 Ten aanzien van [Onderneming Z] gold dat concurrentie in de praktijk geen reële optie was. [Onderneming I] wijst op een aantal gebreken die zich in de fabriek van [Onderneming Z] voordeden: verouderde machines die veel energie gebruikten, te veel poetsmachines, een goedkoop alternatief voor de menginstallaties (waardoor constante kwaliteit niet was gewaarborgd), een primitieve menginstallatie voor tarwemeel, geen laadinstallatie voor bulktransport (waardoor levering aan industriële bakkerijen niet mogelijk was), bacteriegevoelige silo’s en gebrekkig beton (met als gevolg duidelijk aanwezige splitsingen en dus hygiëneproblemen). Het herstellen van deze gebreken zou duur zijn geweest. Een doorstartscenario was een gepasseerd station. De fabriek was na de oprichting al snel failliet gegaan en gedurende meer dan een jaar (ondanks veel inspanningen gericht op een verkoop) had geen koper zich met een concreet bod gemeld bij de curator of de bank, waardoor toetreding tot de markt via de fabriek van [Onderneming Z] geen reële optie was. De curator zou niet oneindig kunnen wachten op een geschikte koper voor de gehele fabriek en had moeten besluiten tot een verkoop in delen. Het bod van [Onderneming Q] was op een ontmantelingsscenario gebaseerd, waaruit blijkt dat dit punt in de faillissementsprocedure van [Onderneming Z] reeds was bereikt.

5.1.5 ACM heeft op al deze onderdelen van de economische en juridische context van de transactie geen onderzoek gedaan, aldus [Onderneming I] , terwijl deugdelijk onderzoek duidelijk zou hebben gemaakt dat de productiecapaciteit van de fabriek van [Onderneming Z] door het faillissement als gevolg van marktwerking al definitief aan de markt was onttrokken. Daarom is volgens [Onderneming I] geen sprake van een strekkingsbeperking. Zelfs indien zou worden geconcludeerd dat productiecapaciteit uit de markt is onttrokken als gevolg van de koop en ontmanteling van [Onderneming Z] , dan kan de afspraak gelet op de kleine schaal van de fabriek – en de mogelijkheid van uitbreiding van bestaande fabrieken of de bouw van een nieuwe fabriek – geen merkbare wijziging van de structuur van de markt tot stand brengen. Hierdoor kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van een strekkingsbeperking (zie het arrest van het Hof van Justitie van 20 november 2008, ECLI:EU:C:2008:643, BIDS, en het eerder aangehaalde arrest Cartes Bancaires). De gekochte machines zijn door [Onderneming I] daadwerkelijk in gebruik genomen. Ten slotte wijst [Onderneming I] erop dat ACM geen onderzoek heeft gedaan naar de economische en juridische omstandigheden in verband met de gevolgen of effecten van de transactie, waardoor de overtreding niet in stand kan blijven indien en voor zover het College concludeert dat van een strekkingsbeperking geen sprake is.

Standpunt ACM

5.2.1 Volgens ACM heeft [Onderneming I] samen met de andere betrokken meelproducenten de [Onderneming Q] ingeschakeld als tussenschakel bij de gezamenlijke koop van de [Onderneming Z] -fabriek. Dit blijkt uit de tekst van de [Onderneming Z] -overeenkomst, alsook uit een e-mail van [Onderneming Q] van 3 mei 2004, uit een verklaring van [PersoonI1] ( [Onderneming I] ) van 14 oktober 2008 en uit het moment waarop [Onderneming Q] facturen heeft verstuurd aan [Persoon C1] , [Onderneming G] , [Onderneming I] , [Onderneming A] en [Onderneming B] . Deze facturen werden allemaal nog vóór of kort na 17 mei 2004 voldaan, zodat [Vennootschap Q2] . over de middelen beschikte om tot koop van de [Onderneming Z] -fabriek over te gaan. De clausule uit de [Onderneming Z] -overeenkomst, ertoe strekkende dat de gebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt, is ook in de praktijk gebracht, onder andere door [Persoon C1] ’s deelname in [Vennootschap Q2] In de leveringsakte van de aandelen van [Persoon C1] is aan de bestuurder van de vennootschap de verplichting opgelegd om aan de koper bij wijze van kettingbeding een kwalitatieve verplichting op te leggen, inhoudende een verbod om in het onroerend goed maalactiviteiten te ontplooien. Bij de verkoop van haar aandelen in 2005 heeft [Persoon C1] opnieuw een dergelijke bepaling opgenomen. Met het voorgaande staat volgens ACM vast dat [Onderneming I] betrokken was bij de ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek – en dus bij het uit de markt nemen van productiecapaciteit.

5.2.2 ACM betoogt dat zij op correcte wijze toepassing heeft gegeven aan de in het arrest Cartes Bancaires geformuleerde criteria voor constatering van een strekkingbeperking. Volgens ACM is het juist de juridische en economische context van de [Onderneming Z] -gedraging die duidelijk maakt dat het opkopen en ontmantelen van de [Onderneming Z] -fabriek, met daarbij de afspraak dat het fabrieksgebouw ook in de toekomst niet meer zou worden gebruikt voor maalactiviteiten, ertoe strekt de mededinging te beperken. Het fabrieksgebouw en de machines vormden maalcapaciteit die door een onderneming had kunnen worden aangewend om toe te treden tot de meelmarkt. De meelproducenten hebben door hun gedrag dan ook toetreding door (potentiële) concurrenten en uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt, en productiecapaciteit uit de markt gehaald. Het spreekt volgens ACM voor zich dat wanneer meelproducenten toetreding tot de markt op deze wijze bemoeilijken en afspreken dat productiecapaciteit uit de markt wordt gehaald, dit schadelijk is voor de mededinging op de Nederlandse meelmarkt.

5.2.3 Dat ACM zou moeten aantonen dat de [Onderneming Z] -fabriek potentiële concurrentie vormde, zoals [Onderneming I] betoogt onder verwijzing naar het Visa Europe-arrest, is volgens ACM onjuist. In die zaak speelde de vraag of een bepaalde marktspeler is aan te merken als een potentiële concurrent. In deze zaak gaat het er louter om dat maalcapaciteit is verdwenen als gevolg van de overeenkomst. De criteria uit Visa Europe zijn daarom niet één op één toepasbaar, zo betoogt ACM. Ook de verwijzing door [Onderneming I] naar andere jurisprudentie gaat volgens ACM niet op, nu het ook daar om andersoortige situaties ging.

5.2.4 Volgens ACM heeft zij wel degelijk acht geslagen op de juridische en economische context, en blijkt juist uit die context dat de [Onderneming Z] -fabriek reële productiecapaciteit vormde. ACM wijst op verklaringen van [Onderneming B] en [Onderneming C] waaruit blijkt dat toetreding via de [Onderneming Z] -fabriek mogelijk was en gevolgen voor de markt zou hebben gehad. Er was in de markt serieuze interesse getoond voor de fabriek van [Onderneming Z] , aldus ACM, en de reële dreiging van een mogelijke toetreding vindt steun in de aanzienlijke bedragen die de betrokken ondernemingen (soms zelfs zonder daarvoor machines te ontvangen) hebben betaald om de fabriek te ontmantelen. Dat de vennootschappen achter een fabriek failliet zijn gegaan, maakt nog niet dat die fabriek – met een nieuwe exploitant – de overgebleven meelproducenten geen concurrentie kon aandoen. Toetreding of uitbreiding is beduidend eenvoudiger, goedkoper en sneller wanneer dit gebeurt door middel van een overname van een bestaande fabriek, ook als gebreken moeten worden verholpen en renovaties moeten worden uitgevoerd, aldus ACM. Dat de fabriek een tijd te koop stond, maakt dit niet anders. Het ligt volgens ACM voor de hand dat de vraagprijs na verloop van tijd zou zijn gedaald tot een punt dat een derde belangstelling zou hebben gehad de fabriek te kopen, te renoveren en vervolgens te gaan exploiteren.

5.2.5 Uit het arrest BIDS blijkt volgens ACM niet dat de [Onderneming Z] -transactie geen mededingingsbeperkende strekking zou kunnen hebben. BIDS betrof een ander soort gedraging. Waar het om gaat is dat moet worden bezien of een gedraging concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. Aan die toets heeft ACM toepassing gegeven.

5.2.6 Aangezien de koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek de strekking had de mededinging te beperken, kan onderzoek naar de concrete gevolgen ervan achterwege blijven. Met deze vaststelling is de kwalitatieve merkbaarheid een gegeven. Ten aanzien van de kwantitatieve merkbaarheid, ten slotte, betoogt ACM dat de rechtbank in overweging 7.4 van de aangevallen uitspraak op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan dit vereiste.

Beoordeling door het College

5.3.1 Het College overweegt als volgt. Zoals blijkt uit de preambule van de [Onderneming Z] -overeenkomst werd de aanleiding voor het sluiten van de overeenkomst gevormd door het feit dat de [Onderneming Z] -fabriek door [Onderneming X] werd verkocht:

““ [Onderneming Z] Food Industry” (further in this document named as “ [Onderneming Z] ”), a flourmill located at Bergen-Op-Zoom (The Netherlands), is currently being sold by ABN-AMRO Bank.”

De kern van de overeenkomst wordt als volgt samengevat:

“The Parties [College: [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] ] are willing to buy [Onderneming Z] commonly, selling it mutually as well as selling to third parties, whereby possible shortages will be made up or surpluses will be discounted.”

Ten aanzien van de rol van de [Onderneming Q] vermeldt de overeenkomst:

“ [Onderneming Q] (The Netherlands), are interested in buying [Onderneming Z] through their company B.V. [Onderneming Q] . After consultation with the Parties, the [Onderneming Q] will buy [Onderneming Z] for 4.500.000 EUR, plus transfer costs.”

Met betrekking tot de machines en de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] bepaalt de [Onderneming Z] -overeenkomst voorts:

“The Parties agree to sell the remaining fixed assets at it bests. An estate agent will be appointed after mutual consultation of all Parties.

The assets will be sold at latest on 18 November 2005 (18 months).

The Parties agree that buildings will not be used for milling purposes anymore.”

5.3.2 Uit bovengenoemde bepalingen uit de [Onderneming Z] -overeenkomst blijkt naar het oordeel van het College dat [Onderneming A] , [Onderneming G] , [Onderneming I] en [Persoon C1] zijn overeengekomen om gezamenlijk via [Vennootschap Q1] de [Onderneming Z] -fabriek van [Onderneming X] te kopen. De verklaringen van de heren [Persoon A1] en [Persoon Q1] , ertoe strekkende dat het initiatief voor de koop bij de [Onderneming Q] heeft gelegen, wat daar ook van zij, doen niet af aan het feit dat de betrokken meelproducenten gezamenlijk de [Onderneming Z] -fabriek hebben gekocht en ontmanteld, waarbij een beding werd overeengekomen dat er toe strekte dat de gebouwen van [Onderneming Z] niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt.

5.3.3 Met betrekking tot de strekking van de [Onderneming Z] -gedraging overweegt het College als volgt. Zoals blijkt uit het eerder aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Cartes Bancaires moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen.

5.3.4 Uit meerdere verklaringen blijkt dat de aanwezigheid van de [Onderneming Z] -fabriek onrust veroorzaakte op de markt, aangezien de mogelijkheid bestond dat de fabriek opnieuw in bedrijf zou worden genomen door een nieuwe toetreder of een bestaande concurrent. Zo verklaart [Persoon C1] ( [Onderneming C] ):

“Wanneer een professionele exploitant in de [Onderneming Z] -molen een meelfabriek zou zijn begonnen zonder de fouten van de Turkse exploitanten te maken, zou dit grote gevolgen voor de markt hebben gehad. Het prijsniveau zou over de hele linie zijn gedaald, dus ook in de belangrijke segmenten van bakkerijen en industriële klanten. Bovendien zouden de gevestigde marktpartijen marktaandelen hebben verloren. Hierdoor zou [Onderneming A] het hardst zijn getroffen, aangezien zij het grootste marktaandeel had en op de binnenlandse markt aangewezen was. De Duitse molens zouden hiervan daarentegen weinig last hebben ondervonden.”

5.3.5 Van zodanige technische gebreken dat toetreding of uitbreiding via de [Onderneming Z] -fabriek als illusoir moet worden beschouwd, was geen sprake. Zo beschreef de heer [Persoon Q1] de [Onderneming Z] -fabriek als een “super goede”, “hypermoderne” meelfabriek. Dat hijzelf niet het risico wenste te nemen om de molen opnieuw op te starten, omdat dit naar zijn verwachting tot een hernieuwd faillissement zou leiden, doet hier niet aan af. ACM betoogt terecht dat toetreding of uitbreiding beduidend eenvoudiger, goedkoper en sneller kan wanneer dit gebeurt door middel van een overname van een bestaande fabriek, ook als gebreken moeten worden verholpen en renovaties moeten worden uitgevoerd, dan wanneer een nieuwe fabriek zou moeten worden gebouwd. Ondanks de gebreken en beperkingen van de [Onderneming Z] -fabriek is er daarbij wel degelijk interesse geweest, zowel voor koop van de fabriek (bijvoorbeeld door [Onderneming A] ), als voor huur daarvan (door [Onderneming F] ), alleen was de prijs op dat moment te hoog. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het gelet op de gunstige locatie en de aanwezige machines niet uitgesloten was dat de meelproductie op enig moment zou zijn hervat, en dat deze weg werd afgesneden door de betrokken ondernemingen waardoor toetreding door (potentiële) concurrenten en de uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt werd en daarmee de capaciteit werd gereduceerd. Het arrest BIDS verandert het voorgaande niet, nu daar een andersoortige gedraging aan de orde was.

5.3.6 Naar het oordeel van het College heeft de gezamenlijke koop en ontmanteling van [Onderneming Z] , gelet op de doelstellingen van die afspraak alsook op de economische en juridische context daarvan, een mededingingsbeperkende strekking. Anders dan [Onderneming I] betoogt, was ACM niet gehouden om na te gaan of sprake is van een potentiële concurrent in de zin van het arrest Visa Europe. In die zaak speelde de vraag of een specifieke onderneming als potentiële concurrent kon worden beschouwd. In de onderhavige zaak is een bredere vraag aan de orde, namelijk of als gevolg van de opkoop en ontmanteling productiecapaciteit uit de markt is gehaald waarmee toetreding door een nieuwe producent of uitbreiding door een bestaande concurrent had kunnen plaatsvinden. Door de [Onderneming Z] -fabriek te ontmantelen en een kettingbeding overeen te komen, op grond waarvan de fabrieksgebouwen niet meer voor maaldoeleinden zouden mogen worden gebruikt, hebben de betrokken meelproducenten toetreding door potentiële concurrenten en uitbreiding door bestaande partijen bemoeilijkt. Dat er gebreken kleefden aan de molen, en dat er eerder geen voor de bank aanvaardbaar bod was uitgebracht, doet daar niet aan af. Het College is van oordeel dat de [Onderneming Z] -overeenkomst, mede in acht nemende het significante marktaandeel van de betrokken ondernemingen, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben.

5.3.7 Ten aanzien van de merkbaarheid van de [Onderneming Z] -overeenkomst overweegt het College het volgende. Zoals volgt uit het eerdergenoemde arrest Cartes Bancaires, punt 52, moeten de gevolgen van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen worden onderzocht wanneer uit een analyse daarvan niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord en kan deze vorm van coördinatie slecht worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst. Aangezien de [Onderneming Z] -overeenkomst, zoals het College hiervoor heeft geoordeeld, de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, kan een onderzoek naar de merkbaarheid daarvan derhalve achterwege blijven.

5.3.8 De eerste hogerberoepsgrond van [Onderneming I] slaagt niet.

Standpunt [Onderneming I]

6.1.1 Met haar tweede hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming I] dat haar betrokkenheid bij de [Onderneming Z] -transactie niet strijdig is met het kartelverbod. De rechtbank miskent met haar oordeel dat voor betrokkenheid bij een mededingingsbeperkende gedraging conform het arrest van het Gerecht van 8 september 2010, ECLI:EU:T:2010:355 (Deltafina) voldaan moet zijn aan een objectieve en een subjectieve voorwaarde. Ten aanzien van [Onderneming I] geldt dat niet is voldaan aan de subjectieve voorwaarde voor het aannemen van betrokkenheid bij een mededingingsbeperkende gedraging, nu zij niet heeft willen bijdragen aan het bereiken van een gemeenschappelijke doelstelling tot marktstabilisatie. Voorts wist zij niet, en kon zij ook niet redelijkerwijs voorzien, dat de andere ondernemingen deelnamen aan een enkele voortdurende overtreding in het kader waarvan zij een afspraak tot marktstabilisatie hadden gemaakt.

6.1.2 [Onderneming I] voert aan dat haar intentie en ook haar feitelijke gedrag nooit op marktstabilisatie of enige andere kartelovertreding gericht zijn geweest. [Onderneming I] wijst op de groei van haar volume vanaf 2000 tot en met 2007, ten koste van haar concurrenten. Zij voert aan dat zij constant heeft geïnvesteerd in uitbreiding van haar bedrijfsvoering. Zij had in de periode 2003-2004 dringend behoefte aan machines voor uitbreiding van haar productiecapaciteit en is tegen die achtergrond, naast het opvragen van offertes bij fabrikanten, gaan onderzoeken of machines uit de fabriek van [Onderneming Z] zouden kunnen worden gekocht. [Onderneming I] heeft in haar visie uitsluitend machines willen kopen en heeft niets anders beoogd met de gewraakte transactie. Zij heeft daadwerkelijk machines gekocht, deze zijn aan haar geleverd en de machines zijn ook in gebruik genomen. Volgens [Onderneming I] heeft zij hiermee een besparing gerealiseerd van € 98.854,--.

6.1.3 [Onderneming I] betoogt voorts dat zij in het geheel niet betrokken was bij het opstellen van de overeenkomst, dat zij deze overeenkomst beschouwde als een administratieve formaliteit (de mondelinge afspraak was immers bindend en zou worden nagekomen) en dat zij deze overeenkomst pas bij het ondertekenen daarvan heeft gezien. [Onderneming I] heeft in haar visie niet willen bijdragen aan de mogelijke gemeenschappelijke doelstellingen van de andere partijen bij de transactie. De reden voor het (nagenoeg ongelezen) tekenen van de overeenkomst was dat [Onderneming I] zich de mogelijkheid van het meedelen in een eventuele opbrengst bij verkoop van het onroerend goed niet wilde ontzeggen.

Standpunt ACM

6.2.1 ACM betoogt dat de voorwaarden uit het Deltafina-arrest zijn geformuleerd voor een andersoortige situatie dan die waarin [Onderneming I] zich bevindt, namelijk voor gevallen waarin de deelname van een onderneming aan een overtreding van een andere reikwijdte en intensiteit is dan die van de overige betrokken ondernemingen. Dit blijkt uit het arrest van het Gerecht van 8 juli 2008, ECLI:EU:T:2008:256 (Treuhand), waarop het Deltafina-arrest voortbouwt. De betrokkenheid van [Onderneming I] bij de koop en ontmanteling van de fabriek van [Onderneming Z] is volgens ACM op geen enkele wijze aan te merken als ondergeschikt, accessoir of passief: de [Onderneming Z] -overeenkomst is getekend door [Onderneming I] , waarmee is gegeven dat welbewust aan de afspraken die daarin zijn vastgelegd is meegewerkt. Het is daarmee volgens ACM zeer de vraag of aan de Deltafina-criteria toepassing hoeft te worden gegeven om [Onderneming I] ’ deelname vast te kunnen stellen.

6.2.2 Indien en voor zover het College van oordeel is dat deze criteria wel gelden in het geval van [Onderneming I] , dan is volgens ACM duidelijk dat aan beide criteria is voldaan. [Onderneming I] erkent dat aan het objectieve criterium is voldaan. Anders dan zij betoogt is ook aan het subjectieve criterium voldaan. Dit criterium houdt in, aldus ACM, dat [Onderneming I] blijkens haar wilsuiting de doelstellingen van de mededingingsregeling, al is het maar stilzwijgend, onderschrijft. [Onderneming I] heeft de mededingingsregeling uitdrukkelijk onderschreven, nu zij haar handtekening zette onder de [Onderneming Z] -overeenkomst. Dat in dit kader zou moeten worden aangetoond dat haar gedrag was gericht op marktstabilisatie, zoals [Onderneming I] betoogt, is volgens ACM niet juist. Aan het subjectieve criterium is immers reeds voldaan, en de doelstelling van de [Onderneming Z] -transactie was niet alleen het bereiken van marktstabiliteit, maar ook het bemoeilijken van toetreding of uitbreiding en het uit de markt nemen van productiecapaciteit. Getuige haar handtekening heeft [Onderneming I] met deze doelstelling ingestemd, zo betoogt ACM.

6.2.3 De omstandigheid dat [Onderneming I] ook een legitieme transactie heeft verricht (de aankoop van de machines) doet aan het voorgaande niet af. Zij deed namelijk méér dan alleen het kopen van machines, nu zij expliciet overeenkwam met de andere betrokken meelproducenten dat de [Onderneming Z] -fabriek niet meer voor maaldoeleinden mocht worden gebruikt. Dat het ondertekenen van de [Onderneming Z] -overeenkomst slechts een administratieve formaliteit zou zijn geweest, doet niet af aan de wilsovereenstemming van [Onderneming I] . Als zij de mededingingsbeperkende clausule niet had gezien of het mededingingsbeperkende karakter daarvan niet had gerealiseerd, zoals zij stelt, dan had [Onderneming I] zich op dit punt juridisch kunnen laten voorlichten. [Onderneming I] heeft zich volgens ACM niet publiekelijk gedistantieerd van het verboden gedrag, waardoor haar nadruk op groei en innovatie niet ter zake doet.

Beoordeling door het College

6.3.1 Het College overweegt als volgt. Anders dan [Onderneming I] betoogt, was de rechtbank niet gehouden om ten aanzien van haar na te gaan of is voldaan aan de voorwaarden uiteengezet in de arresten Treuhand en Deltafina. Van medeplichtigheid of een ondergeschikte, accessoire of passieve wijze van deelname aan de verboden gedraging is in het geval van [Onderneming I] geen sprake. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de betrokkenheid van [Onderneming I] bij de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] reeds blijkt uit haar ondertekening van de overeenkomst met daarin de clausule: “The Parties agree that buildings will not be used for milling purposes anymore.” Dat [Onderneming I] ook machines heeft aangeschaft bij deze transactie, doet niet af aan het feit dat zij heeft deelgenomen aan een afspraak die de kennelijke strekking heeft om het gebruik van de gebouwen te beperken en om de eventuele toetreding door een nieuwe producent of uitbreiding door een bestaande concurrent te bemoeilijken. Uit de verklaring van [PersoonI1] kan worden afgeleid dat [Onderneming I] zich bewust was van de aard en strekking van deze afspraak. Dat [Onderneming I] niet betrokken was bij het opstellen van de [Onderneming Z] -overeenkomst, en deze overeenkomst pas in een laat stadium onder ogen kreeg, doet daar evenmin aan af. ACM heeft naar het oordeel van het College dan ook terecht vastgesteld dat [Onderneming I] artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU heeft overtreden.

6.3.2 De tweede hogerberoepsgrond van [Onderneming I] slaagt niet.

Standpunt [Onderneming I]

7.1.1 Met haar derde hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming I] dat ACM de vervaltermijn niet tijdig heeft gestuit, als gevolg waarvan de sanctiebevoegdheid van ACM is vervallen. De koop van de [Onderneming Z] -fabriek vond meer dan vijf jaar voor het boetebesluit van 16 december 2010 plaats. De [Onderneming Z] -gedraging dateert van 3 mei 2004, terwijl de bevoegdheid om de verjaringstermijn van vijf jaar te stuiten pas op 1 oktober 2007 is opgenomen in artikel 64 van de Mw. De rechtbank heeft volgens [Onderneming I] ten onrechte geoordeeld dat deze bevoegdheid onmiddellijke werking heeft. [Onderneming I] betoogt dat het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en de lex mitior-regel zich in het onderhavige geval verzetten tegen onmiddellijke werking. De afwijzing van deze beroepsgrond door de rechtbank is volgens [Onderneming I] , in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), artikel 121 van de Grondwet en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), slechts zeer summier gemotiveerd. De rechtbank verwijst slechts naar een eerdere uitspraak, maar deze uitspraak legt niet uit waarom aan de stuitingsbevoegdheid onmiddellijke werking toe zou komen. Dit is in strijd met het door het EHRM geformuleerde motiveringsvereiste.

Standpunt ACM

7.2.1 ACM betoogt dat aan de op 1 oktober 2007 ingevoerde stuitingsbevoegdheid onmiddellijke werking toekomt, waardoor zij (ook) stuitingshandelingen heeft kunnen verrichten ten aanzien van op 1 oktober 2007 nog niet verjaarde overtredingen. Op grond van aanwijzing 166 van de Aanwijzingen voor de regelgeving (Stcrt. 2005, 87) is de hoofdregel van overgangsrecht ten aanzien van nieuwe wetgeving dat aan een nieuwe regeling onmiddellijke werking toekomt. Dat aan de stuitingsbevoegdheid van artikel 64 van de Mw onmiddellijke werking toekomt is eens te meer duidelijk geworden met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2013, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt geldt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd. Ook de conclusie van advocaat-generaal Vegter bij dit arrest bevestigt dat artikel 7 van het EVRM zich niet verzet tegen een verlenging van de verjaringstermijn, nu dit geen nieuwe strafbaarstelling of verzwaring van strafbedreiging betreft, terwijl evenmin de strafrechtelijke positie van de verdachte anderszins wordt verzwaard. ACM mocht derhalve op 1 oktober 2007 uitgaan van de onmiddellijke werking van artikel 64, tweede lid, van de Mw. Hierdoor heeft ACM de verjaring op 15 april 2008 tijdig gestuit door op verschillende bedrijfslocaties onderzoek te verrichten.

Beoordeling door het College

7.3.1 Het College overweegt als volgt. Met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw is per die datum de mogelijkheid geïntroduceerd om de in dat artikel voorziene vervaltermijn van vijf jaar te stuiten. Aangezien de wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet (Stb. 2007, 284) niet in een bijzonder regime van overgangsrecht voorziet ten aanzien van artikel 64 van de Mw, komt aan deze bevoegdheid onmiddellijke werking toe. Als gevolg van die onmiddellijke werking kon ACM de vervaltermijn op 15 april 2008 rechtsgeldig stuiten ten opzichte van [Onderneming I] , aangezien de vervaltermijn op het moment van het verrichten van de stuitingshandeling nog niet was verstreken. Van strijd met het legaliteitsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en de lex mitior-regel is naar het oordeel van het College geen sprake, aangezien onmiddellijke werking in deze situatie niet leidt tot een nieuwe strafbaarstelling of verzwaring van de sanctie, terwijl [Onderneming I] ’ verdedigingsbelangen ook anderszins niet worden geschaad. Van schending van het door het EHRM geformuleerde motiveringsvereiste door de rechtbank is naar het oordeel van het College geen sprake.

7.3.2 De derde hogerberoepsgrond van [Onderneming I] slaagt evenmin.

Standpunt [Onderneming I]

8.1.1 Met haar vierde hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming I] dat ACM in strijd heeft gehandeld met artikel 59 van de Mw en artikel 5:48 van de Awb door in het primaire besluit een andere overtreding aan [Onderneming I] ten laste te leggen dan zij deed in het boeterapport. De rechtbank is volgens [Onderneming I] ten onrechte in het geheel niet ingegaan op deze beroepsgrond. Het rapport dient (onder meer) de feiten en omstandigheden met betrekking tot de overtreding te bevatten, alsmede de juridische kwalificatie daarvan. Nu aan [Onderneming I] in het rapport een enkele voortdurende overtreding, en in het besluit een losstaande overtreding ten laste werd gelegd, is sprake van een wijziging van de juridische kwalificatie en een wijziging van de overtreding. Het enkele feit dat het in beide gevallen een overtreding van het kartelverbod betreft, doet daar niet aan af. [Onderneming I] is door deze wijziging in haar verdediging geschaad. Zij had haar verweer afgestemd op de in het rapport beschreven overtreding, waardoor zij als gevolg van de wijziging een instantie heeft verloren wat betreft het voeren van verweer.

8.1.2 Met haar vijfde hogerberoepsgrond betoogt [Onderneming I] dat ACM in strijd heeft gehandeld met artikel 3:2 van de Awb. ACM heeft in deze procedure een zwalkende koers gehanteerd ten aanzien van de rol, de betrokkenheid en de verwijten aan het adres van [Onderneming I] . ACM heeft het verwijt dat aan [Onderneming I] wordt gemaakt maar liefst vier keer gewijzigd. De enige verklaring die [Onderneming I] kan bedenken voor deze alsmaar wisselende theorieën is dat ACM heeft nagelaten de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] als beweerde parallelle overtreding van het kartelverbod en de rol van [Onderneming I] bij deze gedraging diepgaand te onderzoeken. Dit vermoeden wordt versterkt doordat ACM zich ten aanzien van [Onderneming I] op evident onjuiste informatie baseert, zoals dat [Onderneming I] een Duitse meelfabrikant zou zijn en stabiliteit op de Duitse markt zou nastreven.

Standpunt ACM

8.2.1 ACM betoogt dat zij de verschillende gedragingen ook in het rapport reeds heeft gekwalificeerd als afzonderlijke overtredingen. Zelfs indien zij dit niet had gedaan, dan zou dit echter nog niet hebben geleid tot schending van artikel 59 van de Mw en artikel 5:48 van de Awb, aangezien [Onderneming I] zich heeft kunnen verdedigen tegen de in het primaire besluit vastgestelde overtreding. De feiten zijn steeds dezelfde geweest, en er is geen sprake van een andere overtreding in het primaire besluit dan in het rapport. Ten slotte wijst ACM erop dat uit de rechtspraak van het Gerecht, zoals het arrest van 14 maart 2013, ECLI:EU:T:2013:129 (Fresh Del Monte), blijkt dat de eindbeschikking niet noodzakelijkerwijs een exacte kopie van het rapport hoeft te zijn.

8.2.2 Voorts betoogt ACM dat zij alle feiten en omstandigheden op zorgvuldige wijze heeft beoordeeld. Er is geen sprake van viermaal gewijzigde verwijten jegens [Onderneming I] : in het rapport, het primaire besluit, het bestreden besluit en in beroep is aan [Onderneming I] steeds verweten het kartelverbod te hebben overtreden door haar betrokkenheid bij de koop en ontmanteling van [Onderneming Z] . ACM betreurt dat zij [Onderneming I] in beroep ten onrechte een aantal maal onder de noemer van de Duitse meelproducenten heeft geschaard. Deze verschrijving ligt echter op geen enkele wijze ten grondslag aan de conclusie in het primaire besluit of het bestreden besluit dat [Onderneming I] deelnam aan de ontmanteling van meelfabriek [Onderneming Z] .

Beoordeling door het College

8.3.1 Het College stelt vast dat de rechtbank niet heeft geoordeeld over de door [Onderneming I] aangevoerde beroepsgrond ten aanzien van de door haar gestelde verschillen tussen het boeterapport en het primaire besluit. De vierde hogerberoepsgrond van [Onderneming I] is in zoverre terecht aangevoerd.

8.3.2 Ter beoordeling van het College staat of ACM in het primaire besluit buiten de grenzen van het rapport is getreden door [Onderneming I] te beboeten voor haar deelname aan de losse overtreding [Onderneming Z] .

8.3.3 Zoals bepaald in artikel 59 (oud), eerste lid, van de Mw en artikel 5:48 van de Awb dient het door ACM opgestelde rapport in ieder geval te vermelden de naam van de overtreder, de overtreding alsmede het overtreden voorschrift, en zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 5:48 van de Awb dient het rapport ertoe de overtreder te informeren omtrent de beschuldiging waartegen hij zich moet verweren (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 122). Hieruit volgt naar het oordeel van het College niet dat de inhoud van het besluit volstrekt identiek dient te zijn aan dat van het rapport. ACM moet immers in haar besluit rekening kunnen houden met de door de betrokken ondernemingen ten aanzien van het rapport ingediende zienswijzen. Zoals ook wordt bevestigd in de Europese mededingingsjurisprudentie moet ACM hierbij niet alleen de argumenten van de betrokken ondernemingen kunnen aanvaarden of afwijzen, maar moet zij ook zelf de door hen aangevoerde feiten kunnen analyseren, teneinde ongegrond gebleken bezwaren te laten vallen dan wel haar argumentatie met betrekking tot gehandhaafde bezwaren zowel feitelijk als juridisch aan te passen of aan te vullen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 1970, ECLI:EU:C:1970:71, Chemiefarma/Commissie en het arrest van het Gerecht van 14 maart 2013, ECLI:EU:T:2013:129, Fresh Del Monte/Commissie). Dit kan echter niet tot gevolg hebben dat aan het besluit nieuwe of andere overtredingen ten grondslag worden gelegd, of andere feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen dan in het rapport.

8.3.4 Zowel in het rapport als in het primaire besluit heeft ACM haar oordeel met betrekking tot de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] op dezelfde feiten en omstandigheden gebaseerd. Voorts heeft ACM in zowel het rapport als het besluit geconcludeerd dat de gedraging [Onderneming Z] ook op zich een mededingingsbeperkende overeenkomst vormt. Het voornaamste verschil tussen het rapport en het primaire besluit wat betreft de positie van [Onderneming I] is dat ACM in het primaire besluit concludeert dat [Onderneming I] enkel aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] heeft deelgenomen, terwijl zij zich in het rapport op het standpunt stelde dat [Onderneming I] ’ rol bij de gedraging [Onderneming Z] in combinatie met enkele aanvullende feiten en omstandigheden voldoende bewijs vormde om te oordelen dat [Onderneming I] zou hebben deelgenomen aan een enkele voortdurende overtreding.

8.3.5 Naar het oordeel van het College is ACM met haar handelwijze niet buiten de grenzen van het rapport getreden. Het voornaamste gevolg van de door ACM gemaakte keuze is dat in het primaire besluit een meer beperkte overtreding aan [Onderneming I] ten laste is gelegd. Deze meer beperkte overtreding – deelname aan de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] – kan niet worden beschouwd als een nieuwe of andere overtreding dan de overtreding omschreven in het rapport. Aan het rapport en het primaire besluit zijn immers dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd met betrekking tot deze gedraging, en in beide gevallen wordt aan [Onderneming I] een schending van het kartelverbod verweten vanwege haar aandeel in de opkoop en ontmanteling van meelfabriek [Onderneming Z] . ACM heeft in het primaire besluit enkele in het rapport genoemde verwijten laten vallen en haar juridische argumentatie met betrekking tot gehandhaafde verwijten aangepast. Daarmee is zij niet buiten de grenzen van het rapport getreden. Anders dan [Onderneming I] betoogt, heeft zij voorts geen instantie verloren als gevolg van deze gang van zaken. Zij heeft juist, met succes, gebruik gemaakt van een instantie, aangezien zij in haar schriftelijke zienswijze naar aanleiding van het rapport is opgekomen tegen het feit dat ACM haar had aangemerkt als deelnemer aan het niet-aanvalspact.

8.3.6 Ten aanzien van de zorgvuldigheid van de besluitvorming van ACM ten opzichte van [Onderneming I] overweegt het College als volgt. Anders dan [Onderneming I] betoogt, is er naar het oordeel van het College geen sprake van almaar wijzigende verwijten van ACM jegens [Onderneming I] . Zoals blijkt uit het voorgaande is ACM in het primaire besluit niet buiten de grenzen getreden van het rapport, en ook in het bestreden besluit worden aan [Onderneming I] geen andere verwijten gemaakt dan reeds eerder in de procedure naar voren zijn gebracht. Dat ACM [Onderneming I] in de beroepsfase meermaals abusievelijk heeft aangeduid als Duitse molen, maakt niet dat het primaire besluit en het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand zouden zijn gekomen.

8.3.7 [Onderneming I] ’ vierde en vijfde hogerberoepsgronden slagen niet.

Standpunt [Onderneming I]

9.1.1 [Onderneming I] komt met haar zesde hogerberoepsgrond op tegen de wijze waarop ACM de aan haar opgelegde boete heeft vastgesteld. Volgens [Onderneming I] heeft ACM de betrokken omzet voor de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] ten onrechte vastgesteld op de waarde van alle transacties die door [Onderneming I] zijn verricht op het gebied van de verkoop van meel in Nederland in 2004. Met deze handelwijze heeft ACM voor [Onderneming I] een (veel) te hoge boetegrondslag vastgesteld. Zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118 inzake het Boomkwekerijenkartel dient de boetegrondslag te worden gerelateerd aan de economische belangen die met de inbreuk zijn gemoeid. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, aldus [Onderneming I] . De economische impact van de [Onderneming Z] -gedraging is volgens [Onderneming I] nihil, en deze beperkte economische impact had tot uitdrukking dienen te komen in de boetegrondslag. Om deze reden had niet moeten worden aangeknoopt bij de betrokken omzet van de bij [Onderneming Z] betrokken ondernemingen, maar bij de omzet van de [Onderneming Z] -fabriek zelf in het jaar voorafgaand aan de ontmanteling.

9.1.2 Het gebruik van de jaaromzet als boetegrondslag is voorts in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu ondernemingen die gedurende één jaar aan meerdere gedragingen hebben deelgenomen in het kader van de enkele voortdurende overtreding ook zijn beboet op basis van één jaaromzet. Ook ACM erkent volgens [Onderneming I] dat dit strijdig is met het gelijkheidsbeginsel, nu zij aanvankelijk de boetegrondslag van [Onderneming H] had verdubbeld om dit verschil tot uitdrukking te brengen. Deze verdubbeling is echter teruggedraaid, maar zonder dat de boete van [Onderneming I] in dezelfde mate werd verlaagd. Ten slotte maken de bijzondere kenmerken van de maalindustrie volgens [Onderneming I] dat voor het bepalen van de boetegrondslag niet kan worden aangeknoopt bij de omzet, omdat de prijskostenmarges in de meelsector zeer laag waren ten tijde van het kartel waardoor beboeting op grond van de omzet onevenredig zou zijn.

9.1.3 Voorts betoogt [Onderneming I] dat ACM en de rechtbank ten onrechte een ernstfactor van 2,25 passend hebben geacht voor de [Onderneming Z] -gedraging. Anders dan de rechtbank oordeelt is ten aanzien van [Onderneming I] niet komen vast te staan dat de [Onderneming Z] -gedraging ten doel had de markt voor meel te stabiliseren. Evenmin heeft ACM bij het bepalen van de ernstfactor (voldoende) meegewogen dat sprake is van potentiële en niet van actuele concurrentie. ACM motiveert niet waarom sprake is van een zeer zware overtreding. Dat sprake is van een strekkingsbeperking is volgens [Onderneming I] onvoldoende voor die kwalificatie. [Onderneming Z] kan hoogstens in de categorie “overig” vallen van de NMa Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode), waarvoor een ernstfactor van ten hoogste 2 kan worden gehanteerd. Uit de uitspraak van het College van 4 oktober 2011, ECLI:NL:CBB:BT6521 blijkt overigens dat ook bij een zeer zware overtreding een factor kan worden vastgesteld die lager is dan de uit de Boetecode voortvloeiende bandbreedte van 1,5-3.

9.1.4 De rechtbank heeft volgens [Onderneming I] in haar beoordeling onvoldoende rekening gehouden met het feit dat er van de [Onderneming Z] -fabriek geen concurrentiedruk (meer) uitging. Mogelijke schadelijke gevolgen zijn afwezig, althans marginaal, en van enig verkregen voordeel voor [Onderneming I] is geen sprake geweest. De rechtbank heeft deze factoren ten onrechte niet meegewogen in het voordeel van [Onderneming I] . Ook is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat de overeenkomst geen beperkingen stelt aan de inzet van de enige waardevolle activa uit de fabriek, zijnde de machines. Het ging [Onderneming I] louter om de machines, en deze machines gebruikt zij tot op de dag van vandaag nog steeds. De rechtbank had met deze subjectieve bedoeling van [Onderneming I] rekening moeten houden.

9.1.5 Ook een vergelijking met andere zaken, zoals het Plantuien- en het Paprikakartel, maakt duidelijk dat een ernstfactor van 2,25 voor [Onderneming Z] als losstaande gedraging onbegrijpelijk is. In de eerste zaak ging het om een productiebeperking door de belangrijkste aanbieders van eerstejaars plantuien op de markt in de Europese Unie met een hoog gezamenlijk marktaandeel. In de tweede zaak ging het om een enkele voortdurende overtreding door belangrijke concurrenten met een sterke gezamenlijke marktpositie. In beide zaken werd een ernstfactor van 2 gehanteerd, omdat de afspraken niet marktdekkend waren. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval eveneens voor, zo betoogt [Onderneming I] . Voorts is in het geval van [Onderneming Z] – anders dan in de Plantuien- en Paprikazaken – niet aangetoond dat de [Onderneming Z] -transactie heeft geleid tot een prijsstijging of een prijsdaling heeft voorkomen. Ook afgezet tegen de ernstfactor van 2,75 die is toegepast voor de enkele voortdurende overtreding is een factor van 2,25 voor de [Onderneming Z] -gedraging onevenredig hoog.

9.1.6 Ten slotte betoogt [Onderneming I] dat de rechtbank ten onrechte geen boeteverlagende omstandigheid heeft gezien in de onheldere juridische context van de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] . Immers, andere overheden – zoals de Franse – hebben in het verleden soortgelijke capaciteitsreducties gefinancierd. In dit licht beschouwd, en mede gezien het feit dat [Onderneming Z] ten tijde van belang geen potentiële concurrent meer was, hoefde [Onderneming I] niet te veronderstellen dat de koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek met inbegrip van de kwalitatieve verplichting aangemerkt zou kunnen worden als een overtreding van het kartelverbod.

Standpunt ACM

9.2.1 ACM betoogt dat zij ten aanzien van de [Onderneming Z] -overtreding de betrokken omzet niet op de voor de Boetecode gebruikelijke wijze kon vaststellen, aangezien de betrokken ondernemingen met de gezamenlijke koop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek geen ‘betrokken’ omzet hebben gegenereerd gedurende een eenduidig te definiëren periode. ACM heeft daarom aansluiting gezocht bij het fenomeen “te beschermen markt”, uiteengezet in randnummer 24 van de Boetecode, waarbij zij is uitgegaan van de omzet behaald met de verkoop van meel in Nederland in 2004. ACM heeft voor het jaar 2004 gekozen, omdat dit het jaar is waarin de [Onderneming Z] -fabriek gezamenlijk is opgekocht en ontmanteld. Voor alle vijf ondernemingen die bij de op zichzelf staande overtreding betrokken waren, heeft ACM deze zelfde methode gehanteerd.

9.2.2 Aanknoping bij de omzet van de [Onderneming Z] -fabriek zou volgens ACM niet juist zijn, omdat de boete daarmee niet zou worden gerelateerd aan de economische belangen die met de inbreuk zijn gemoeid. Het belang voor [Onderneming I] is immers gerelateerd aan haar positie op de Nederlandse meelmarkt en de mate waarin zij in staat is de mededinging op die markt te beïnvloeden, waardoor moet worden aangeknoopt bij de door háár verrichte transacties. Een vergelijking met de situatie van [Onderneming H] gaat volgens ACM niet op, nu er sprake is van verschillende overtredingen waarbij aparte boetegrondslagen en ernstfactoren zijn vastgesteld. Deze evidente verschillen komen volgens ACM voldoende tot uitdrukking in de boetegrondslag en de hoogte van de ernstfactor. Daarbij geldt dat de boetegrondslag van [Onderneming H] is gebaseerd op de duur van haar deelname aan de enkele voortdurende overtreding (14 maanden) terwijl ACM bij [Onderneming I] is uitgegaan van één jaar. De door [Onderneming I] gestelde bijzondere kenmerken van de meelindustrie rechtvaardigen volgens ACM evenmin een andere wijze van vaststelling van de boetegrondslag. Uit verschillende door ACM onderzochte indicatoren blijkt dat de meelsector zich in de periode 1998-2008 in een middenpositie bevond ten opzichte van de gehele voedings- en genotmiddelenindustrie, waardoor niet kan worden gesteld dat de kenmerken van de meelsector bijzonder zijn.

9.2.3 Volgens ACM heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het gezamenlijk opkopen en ontmantelen van de fabrieksgebouwen van [Onderneming Z] , met daarbij de afspraak dat die locatie ook in de toekomst niet meer zou worden gebruikt voor maalactiviteiten, ertoe strekt de mededinging te beperken. Deze afspraak was daarbij horizontaal van aard, en gemaakt tussen concurrenten, waardoor sprake is van een zeer zware overtreding. De kwalificatie ‘zeer zwaar’ is daarbij niet louter gebaseerd op het feit dat sprake is van een doelbeperking, maar op het feit dat de overtreding een verstrekkende horizontale beperking betreft waarbij productiecapaciteit structureel uit de markt is gehaald. Hierbij is ook met het concurrentieaspect rekening gehouden: de bij de overtreding betrokken ondernemingen zijn elkaars directe concurrenten, en vrijwel alle (potentieel) relevante spelers op de Nederlandse markt hebben bijgedragen aan de gedraging. Hierbij heeft ACM meegewogen dat deze concurrenten gezamenlijk hebben besloten om de productiecapaciteit van de [Onderneming Z] -fabriek uit de markt te halen. Zij hebben derhalve bijgedragen aan het onttrekken van bestaande productiecapaciteit aan de meelsector, waarmee zij het voor een potentiële concurrent onmogelijk hebben gemaakt om via de [Onderneming Z] -fabriek de Nederlandse meelmarkt te betreden en voor een actuele concurrent om uit te breiden.

9.2.4 Voorts heeft de rechtbank wel degelijk rekening gehouden met de concurrentiedruk van [Onderneming Z] . Uit de kwalitatieve verplichting blijkt dat de betrokken ondernemingen concurrentiedruk hebben ervaren door de leegstaande fabriek. Daarnaast heeft de rechtbank in haar oordeel laten meewegen dat de fabriek ten tijde van de koop niet meer in gebruik was. Met haar betoog dat ACM en de rechtbank geen rekening hebben gehouden met de subjectieve bedoelingen van [Onderneming I] , miskent [Onderneming I] het uitgangspunt bij het bepalen van de ernst van de overtreding, zijnde de ernst van de overtreding in haar economische context. De bedoeling van [Onderneming I] is in dit kader derhalve niet relevant.

9.2.5 De beschikkingspraktijk van ACM vormt evenmin aanleiding voor een lagere ernstfactor. De onderhavige zaak is niet vergelijkbaar met de zaken Plantuien en Paprika’s, nu de aard van de overtreding geheel anders is. ACM betoogt dat een hoge ernstfactor in de onderhavige zaak gerechtvaardigd is in het kader van speciale en generale preventie. De kenmerken van de meelmarkt maken het niet ondenkbaar dat de meelfabrikanten ook in de toekomst een meelfabriek zouden (kunnen) kopen en ontmantelen, waardoor het belangrijk is om een signaal te geven dat het gezamenlijk opkopen en uit de markt halen van (potentiële) productiecapaciteit niet toelaatbaar is. Ten slotte is relevant dat de onderhavige overtreding niet ongedaan kon worden gemaakt. De [Onderneming Z] -fabriek is immers definitief ontmanteld, resulterend in blijvende gevolgen voor de structuur van de meelmarkt. In de zaken Plantuien en Paprika’s was de interventie van ACM gericht op beëindiging van de gedragingen, bedoeld om de mededinging te laten terugkeren op de markt. Ook in dit licht is een ernstfactor van 2,25 gerechtvaardigd.

9.2.6 Volgens ACM is van een onheldere juridische context geen sprake, nu het geen twijfel lijdt dat [Onderneming I] gezamenlijk met haar directe concurrenten besloot om productiecapaciteit aan de markt te onttrekken, hetgeen onder de Mw en het VWEU is verboden.

Beoordeling door het College

9.3.1 ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079), maar deze beleidsregels waren nog niet van toepassing ten tijde van de overtreding, terwijl de nieuwe beleidsregels voor [Onderneming I] niet gunstiger uitvallen dan de oude. ACM heeft dan ook terecht toepassing gegeven aan de Boetecode.

9.3.2 Het College stelt voorop dat ACM, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval niet alleen op juiste wijze toepassing dient te geven aan artikel 57 (oud) van de Mw en de Boetecode, maar ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete zich rekenschap dient te geven of de uit de Boetecode voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boetecode voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

9.3.3 Artikel 6 van het EVRM, dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.

9.3.4 Ten aanzien van de betrokken omzet overweegt het College als volgt. ACM betoogt terecht dat de reguliere definitie van betrokken omzet zoals omschreven in punt 1, aanhef en onder d van de Boetecode in het onderhavige geval niet kan worden toegepast om de boetegrondslag te bepalen, aangezien met de opkoop en ontmanteling van de [Onderneming Z] -fabriek geen betrokken omzet is gegenereerd zoals bedoeld in de Boetecode. ACM heeft naar het oordeel van het College terecht aansluiting gezocht bij het begrip “te beschermen markt” als omschreven in punt 24 van de Boetecode, op grond waarvan zij de betrokken omzet voor [Onderneming I] heeft bepaald op de waarde van alle transacties die door de onderneming zijn verricht op het gebied van de verkoop van meel in Nederland in het jaar waarin de [Onderneming Z] -fabriek is gekocht en ontmanteld, te weten 2004.

9.3.5 [Onderneming I] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijskostenmarge in de meelmarkt zodanig laag is dat de omzet niet als grondslag voor de boetetoemeting zou kunnen dienen. Uit het in beroep mede namens [Onderneming I] overgelegde rapport van RBB Economics blijkt niet dat de prijskostenmarge in de meelsector significant lager is dan die van de andere sectoren in de voedings- en genotmiddelenindustrie en het gemiddelde over alle sectoren. ACM was naar het oordeel van het College voorts niet gehouden om uit te gaan van de omzet gegenereerd door [Onderneming Z] , in plaats van de omzet van [Onderneming I] zelf. Het economisch belang dat voor [Onderneming I] was gemoeid met de overtreding was immers (bescherming van) haar eigen omzet op de Nederlandse markt. Ook is het College van oordeel dat de omzet van één jaar als maatstaf voor de betrokken omzet in het onderhavige geval niet leidt tot een onevenredige boete, aangezien de betrokken ondernemingen met de overtreding [Onderneming Z] – zoals de rechtbank ook terecht overwoog – de concurrentiedruk die van de [Onderneming Z] -fabriek uitging c.q. uit kon gaan structureel en voor zeer lange duur hebben uitgeschakeld. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel bij het bepalen van de boetegrondslag is geen sprake. [Onderneming I] lijkt te betogen dat de ernst van de enkele voortdurende overtreding in vergelijking met de overtreding [Onderneming Z] onvoldoende tot uitdrukking komt in de uiteindelijke boetebedragen. Dit aspect heeft echter geen betrekking op de bepaling van de boetegrondslag, maar heeft te maken met de toe te passen ernstfactor.

9.3.6 Ten aanzien van de ernstfactor overweegt het College als volgt. In het kader van de overtreding [Onderneming Z] is door directe concurrenten productiecapaciteit structureel uit de markt gehaald. De potentiële schade als gevolg van deze overtreding is daarbij niet onaanzienlijk, aangezien de [Onderneming Z] -fabriek voor zover het betreft de capaciteit op [Onderneming A] na de grootste meelfabriek van Nederland was. ACM en de rechtbank hebben de overtreding [Onderneming Z] dan ook terecht aangemerkt als een verstrekkende horizontale beperking, waardoor sprake is van een zeer zware overtreding. Op grond van de Boetecode is voor dergelijke overtredingen een ernstfactor met een waarde tussen 1,5 en 3 aangewezen.

9.3.7 Naar het oordeel van het College hebben ACM en de rechtbank bij het vaststellen van de ernstfactor onvoldoende rekening gehouden met de specifieke kenmerken van de [Onderneming Z] -fabriek. Hoewel er concurrentiedruk uitging van de aanwezigheid van de (failliete) fabriek op de markt, dient rekening te worden gehouden met het gegeven dat [Onderneming Z] substantiële (bouw)technische gebreken vertoonde, reeds een jaar stillag, en geen klanten (meer) had. Voorts hebben ACM en de rechtbank zich naar het oordeel van het College onvoldoende rekenschap gegeven van de verhouding tussen de ernstfactor toegepast voor de enkele voortdurende overtreding en de ernstfactor toegepast voor de losse overtreding [Onderneming Z] . Wanneer in aanmerking wordt genomen dat bij de enkele voortdurende overtreding een ernstfactor van 2,75 is toegepast, dan verhoudt die factor zich niet tot de door ACM toegepaste factor van 2,25 voor de overtreding [Onderneming Z] . De enkele voortdurende overtreding omvat immers niet alleen de opkoop en ontmanteling van [Onderneming Z] , maar ook een niet-aanvalspact, een afspraak om gezamenlijk een concurrent te compenseren voor haar verloren marktaandeel en een afspraak om gezamenlijk de overname van een concurrent te financieren. Het door ACM aangebrachte verschil in de ernstfactor van deze twee overtredingen brengt de relatieve ernst van de enkele voortdurende overtreding in verhouding tot de afzonderlijke overtreding [Onderneming Z] naar het oordeel van het College onvoldoende tot uitdrukking. Alle omstandigheden in overweging nemend acht het College een factor van 1,75 passend voor de overtreding [Onderneming Z] .

9.3.8 Van boeteverlagende omstandigheden is naar het oordeel van het College geen sprake. Anders dan [Onderneming I] betoogt is de juridische context ten aanzien van de overtreding [Onderneming Z] niet onhelder. Dat overheden in het verleden soortgelijke capaciteitsreducties hebben gefinancierd, maakt niet dat concurrenten op eigen initiatief productiecapaciteit uit de markt zouden mogen halen.

9.3.9 [Onderneming I] ’ zesde hogerberoepsgrond slaagt.

Standpunt [Onderneming I]

10.1.1 Volgens [Onderneming I] is de redelijke termijn in deze procedure overschreden. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 20 december 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BZ1420 (Openbaar Groen Maastricht), betoogt [Onderneming I] dat zij dit punt ook eerst in hoger beroep aan de orde mag stellen. [Onderneming I] betoogt dat het College ondanks de complexiteit, de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van mededingingsprocedures vaste termijnen hanteert in mededingingszaken die volgens de reguliere procedure verlopen. In de regel geldt twee jaar voor bestuurlijke besluitvorming, anderhalf jaar voor de gerechtelijke fase in eerste aanleg en twee jaar voor hoger beroep als redelijk. [Onderneming I] wijst erop dat, gerekend vanaf het uitbrengen van het rapport (10 december 2009) tot en met de aangevallen uitspraak (17 juli 2014) een periode van vier jaar en acht maanden is verstreken. Zowel de bestuurlijke besluitvorming als de procedure bij de rechtbank hebben hierbij twee jaar en vier maanden in beslag genomen. Gelet hierop betoogt [Onderneming I] dat de redelijke termijn door zowel ACM als door de rechtbank is overschreden, waardoor de opgelegde boete op deze grond dient te worden gematigd.

Standpunt ACM

10.2.1 ACM sluit zich aan bij de vaststelling van de rechtbank ten aanzien van één van de andere partijen in het meelkartel dat voor de bestuurlijke besluitvorming een redelijke termijn geldt van twee jaar, en anderhalf jaar voor de behandeling in eerste aanleg. Aangezien de behandeling van de onderhavige zaak vanaf het uitbrengen van het rapport tot en met de uitspraak van de rechtbank ongeveer vier jaar en zeven maanden heeft geduurd (en niet vier jaar en acht maanden, zoals [Onderneming I] betoogt) is volgens ACM sprake van een overschrijding van de redelijke termijn met een jaar en twee maanden. Hierbij dient echter volgens ACM in acht te worden genomen dat de rechtbank deze overschrijding met negen maanden heeft verkort, nu partijen in die periode hun standpunt ten aanzien van de prijskostenmarge nader hebben mogen onderbouwen. Hierdoor is de redelijke termijn slechts met niet meer dan een half jaar overschreden. Op grond van vaste jurisprudentie dient de boete daarom met 5% te worden verlaagd, tot een maximum van € 5.000,--.

Beoordeling door het College

10.3.1 Zoals het College in eerdere uitspraken heeft overwogen waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540) kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald, maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

10.3.2 De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door ACM jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van de Mw, welk rapport in de onderhavige zaak bij brief van 10 december 2009 aan [Onderneming I] is toegezonden. Het College ziet geen aanleiding om in het onderhavige geval een ander aanvangsmoment te kiezen.

10.3.3 Zoals overwogen in de uitspraak van het College van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588, brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep als redelijk dient te worden beschouwd. Gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 10 december 2009 tot en met 14 juli 2016, zijnde de datum waarop het College uitspraak heeft gedaan, bedraagt het tijdsverloop in dit geval ongeveer zes jaar en zeven maanden. Gelet hierop is de termijn die redelijk moet worden geacht met een jaar en een maand overschreden. In navolging van de rechtbank zal het College echter de periode die in beroep aan de beboete ondernemingen is gegund om hun standpunt ten aanzien van de prijskostenmarge te onderbouwen, buiten beschouwing laten. Deze periode heeft geduurd van 11 april 2013 tot en met 3 januari 2014. Dit betekent dat een periode van ongeveer negen maanden moet worden afgetrokken van de termijn, waarmee wordt uitgekomen op een overschrijding van de redelijke termijn van niet meer dan een half jaar. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding tot een vermindering van de boete met 5%, zij het met een maximum van € 5.000,--.

10.3.4 [Onderneming I] ’ zevende hogerberoepsgrond slaagt eveneens.

Het hoger beroep is gegrond voor wat betreft de hoogte van de boete. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.

De aangevallen uitspraak dient voor wat betreft de hoogte van de boete te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College het beroep van [Onderneming I] gegrond, en vernietigt het bestreden besluit van 14 maart 2012 voor wat betreft de hoogte van de boete. Het primaire besluit van 16 december 2010 wordt in zoverre herroepen.

De boetegrondslag van [Onderneming I] bedraagt € 2.077.031,--. Vermenigvuldigd met een ernstfactor van 1,75 bedraagt de basisboete van [Onderneming I] , naar beneden afgerond op duizendtallen, € 3.634.000,--. Na vermindering met een bedrag van € 5.000,-- vanwege de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn stelt het College het bedrag van de boete van [Onderneming I] N.V. vast op € 3.629.000,--.

Het College veroordeelt ACM in de door [Onderneming I] in beroep bij de rechtbank en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor zover [Onderneming I] met haar verzoek om vergoeding van het honorarium van haar gemachtigden toekenning beoogt van een hogere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding, wijst het College dit verzoek af. Naar het oordeel van het College doen zich geen bijzondere omstandigheden voor als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht die toekenning van een andere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding rechtvaardigen.

Het College stelt [Onderneming I] ’ proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.968,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 2).

Voorts draagt het College ACM op het door [Onderneming I] betaalde griffierecht in beroep (€ 310,--) en in hoger beroep (€ 493,--) te vergoeden.

Beslissing

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [Onderneming I] tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover het betreft de hoogte van de boete;

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A.N. Vroege