Rb. Rotterdam, 17-07-2014, nr. 12-1710

Bij besluit van 16 december 2010 (hierna: het primaire besluit) heeft ACM boetes opgelegd aan een aantal meelfabrikanten wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

Bij besluit van 14 maart 2012 (hierna: het bestreden besluit) heeft ACM:

en voor het overige, onder aanvulling van de motivering, het primaire besluit gehandhaafd.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 14 augustus 2012 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van gedeelten van stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

In deze zaken en in de zaken met de procedurenummers ROT 12/1762, 12/1784 en 12/1810 heeft de rechtbank heeft op 5 oktober 2012 een (gezamenlijke) regiezitting gehouden, waarbij alle partijen door hun gemachtigden zijn vertegenwoordigd. Na deze regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

ACM heeft voor een aantal stukken niet langer het beroep op artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehandhaafd. Deze stukken zijn aan het dossier toegevoegd en aan eisers toegezonden dan wel uitgereikt ter zitting.

Bij beslissingen van 9 april 2013 en 11 april 2013 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken als onder 1 van de beslissingen vermeld gerechtvaardigd geacht. Eisers hebben allen toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2013, 11 april 2013, 12 april 2013 en 23 april 2013. Voor de zitting op 10 april, 11 april en 12 april 2013 zijn voor eiser

I, IV en VI hun gemachtigden verschenen. Voor eiser I is op 10 april 2013 ook verschenen de heer [naam 19]. Voor eiser IV zijn op 12 april 2013 ook verschenen zijn Duitse advocaat, [naam 20], alsmede de heer [naam 21], directeur van eiser IV. Voor eiser VI is op 12 april 2013 nog verschenen[naam 22]. Voor eisers II en III is verschenen hun gemachtigde mr. M.J. van Joolingen. Voor eiser VII is verschenen zijn gemachtigde mr. R. Elkerbout, bijgestaan door [naam 23]. De toenmalige gemachtigden mr. W.C. Bothof, mr. C. Treumann en mr. S. Ort zijn verschenen voor eiser VIII. Voor eiser V is op 10 en 11 april 2013 verschenen zijn gemachtigde mr. S. Kooijman en op 11 april 2013 ook zijn gemachtigde mr. J.K. de Pree. Voor ACM zijn 10 april 2013, 11 april 2013 en 12 april 2013 verschenen mr. A.S.M.L. Prompers, mr. S.F.M. Vollering en L.M. Brokx, JD, LL.M. Op de zittingsdagen 10 april 2013, 11 april 2013 en 12 april 2013 zijn twee tolken Duits aanwezig geweest voor vertaling.

Op 23 april 2013 zijn voor eiser VII verschenen zijn gemachtigde mr. R. Elkerbout en de heer[naam 23], bestuurder. De heer[naam 23] is bijgestaan door M. C. van Dijk, tolk Duits. Voor eiser VIII zijn verschenen zijn toenmalige gemachtigde, mr. C. Treumann alsmede [naam 24], bestuurder. De heer [naam 24] is bijgestaan door M. C. van Dijk, tolk Duits. Voorts zijn de door eisers VIII ingeschakelde deskundigen J. Küstermann en B. Hierlemann verschenen. Namens ACM zijn verschenen mr. E.K.S. Mollen, mr. S.F.M. Vollering en drs. M.C.A. Zandvliet RA.

Het onderzoek is ter zitting geschorst teneinde eisers in de gelegenheid te stellen een economisch adviseur in te schakelen. Deze economisch adviseur heeft op 9 juli 2013 een rapport uitgebracht. ACM heeft bij brief van 25 juli 2013 op dit rapport gereageerd. Vervolgens heeft er een standpuntuitwisseling tussen eisers/eisers in de zaken 12/1762, 12/1784 en 12/1810 (inclusief de economisch adviseur) en ACM plaatsgevonden. De rechtbank heeft - na toestemming van alle partijen om een nadere zitting achterwege te laten - op 28 april 2014 het onderzoek gesloten.

Achtergrond

1.1 Op 22 februari 2008 is ACM een onderzoek gestart naar mogelijke overtreding van het kartelverbod door ondernemingen die actief zijn op het gebied van de productie van meel en bloem en de verkoop hiervan aan afnemers in Nederland (meelproducenten).

1.2 In de loop van het onderzoek zijn er bij ACM door [naam 32][F] KG (ontvangen op 27 februari 2008), [W] GmbH & Co. KG (ontvangen op 29 oktober 2008) en [G] Holding BV (ontvangen op 17 april 2009) clementieverzoeken ingediend in de zin van de zogenoemde Richtsnoeren Clementie (Stcrt. 19 oktober 2007, nr. 196).

1.3 In het kader van het onderzoek zijn door ACM bedrijfsbezoeken verricht en is om schriftelijke inlichtingen en inzage in bescheiden verzocht bij diverse Nederlandse meelproducenten en bij derden. Daarnaast zijn verklaringen afgenomen van bestuurders, oud-bestuurders en werknemers van diverse Nederlandse meelproducenten, als ook van derden. Op verzoek van ACM zijn door de Belgische mededingingsautoriteit bedrijfsbezoeken verricht bij Belgische meelproducenten, hebben de Belgische en de Duitse mededingingsautoriteit mondelinge verklaringen afgenomen van personen die direct betrokken waren bij gedragingen van Belgische en Duitse meelproducenten en hebben de Belgische, Duitse en Luxemburgse mededingingsautoriteit bij diverse Belgische, Duitse en Luxemburgse meelproducenten en bij derden om schriftelijke inlichtingen verzocht.

1.4 Op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft ACM geconcludeerd dat sprake is van twee overtredingen van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. Ten eerste is er sprake van een één enkele inbreuk van het kartelverbod, waaraan acht (Nederlandse, Belgische en Duitse) ondernemingen deelnamen. Het betreft - onder meer - [B] (Belgisch), [C] (Duits), [D] (Belgisch), [E] (Duits), [F] (Duits) en [G] (Nederlands). Ten tweede stelt ACM een op zichzelf staande overtreding van het kartelverbod vast door vijf ondernemingen, te weten de Belgische onderneming [H] en de Duitse ondernemingen [I], [J], [K] en [L].

Wettelijk kader

2.1 Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

2.2 Op grond van artikel 101 van het VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Het begrip één enkele inbreuk

3.1 Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101 van het VWEU (voorheen artikel 81 EG) ook bestaan uit een enkele en complexe inbreuk die bestaat uit een reeks handelingen of voortgezette gedraging die ieder voor zich een schending van die bepaling zouden opleveren. Als de verschillende handelingen wegens hun identieke doel, de verstoring van de mededinging, deel uitmaken van een totaalplan, kunnen ondernemingen naar gelang van de deelname voor de gehele duur van de deelneming aansprakelijk worden gesteld als vast kan worden gesteld dat de onderneming aan het gemeenschappelijke doel heeft willen bijdragen. Voor aansprakelijkheid voor de gehele inbreuk is ook plaats, indien de onderneming slechts aan een deel van de handelingen heeft deelgenomen, maar kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers die plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling (vgl. Hof van Justitie EU 6 december 2012, C-441/11P, Commissie/Verhuizingen Coppens NV).

De door ACM gestelde één enkele inbreuk

4.1 ACM stelt dat diverse meelproducenten in ieder geval vanaf 12 september 2001 een afspraak hadden om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen (hierna: niet-aanvalspact). Daarnaast stelt ACM dat diverse meelproducenten bij drie gelegenheden afspraken hebben gemaakt om gezamenlijk een concurrent te compenseren voor haar verloren marktaandeel (hierna: afkoop [X]), om gezamenlijk de overname van een concurrent te financieren (hierna: [Y]) en om gezamenlijk de fabrieksgebouwen van een potentiële concurrent te kopen en te ontmantelen (hierna: UNO). ACM stelt voorts dat diverse meelproducenten bij een vierde gelegenheid trachtten om tot een afspraak te komen over compensatie voor verloren marktaandeel (hierna: [Z]).

Niet-aanvalspact

4.2 Meelproducenten ontwikkelden in en door allerlei onderlinge contacten een afspraak om elkaars positie bij afnemers niet aan te vallen. Ter uitvoering van deze afspraak stelden de meelproducenten zich passief op richting nieuwe afnemers en hadden zij - vooral bilaterale - contacten, waarin zij naar eigen zeggen de prijzen en volumes bespraken die zij aan specifieke klanten zouden beleveren. Volgens ACM zijn onder meer [F], [G], [B], [D], [C] en [E] betrokken geweest bij het niet-aanvalspact.

Afkoop [X]

4.3 Omstreeks mei 2003 besloot [bedrijf A] BV om [D] en [B] als haar twee vaste leveranciers te contracteren. Dit besluit ging onder meer ten koste van [X], die hierdoor een substantieel deel van haar afzet verloor (30% van de potentiële productiecapaciteit). [X] dreigde daarom richting haar concurrenten om volume te herwinnen door hen te onderbieden, tenzij zij zou worden gecompenseerd voor de ‘leegstand’ van haar fabrieken.

4.4 [X] en [G] hebben vervolgens afgesproken dat [X] voor één jaar zou worden gecompenseerd voor een bedrag tussen de 1 en 2 miljoen euro. [G] verrekende dit bedrag op haar beurt met verschillende Duitse (onder meer [F]. [C], [E], en [I]) en Belgische ([B]) meelproducenten. Met deze gedraging beoogden de voornoemde ondernemingen te bewerkstelligen dat [X] niet door onderbieding van andere leveranciers verloren volume terug zou winnen. Volgens ACM zijn hierbij onder meer betrokken geweest [G], [B], [F], [D], [C] en [E].

[Y]

4.5 Meel- en Bloemhandel [Y] [naam 26]B.V. ([Y]) was een (tussen)handelaar in meel die zich in het ambachtelijke segment positioneerde als een prijsvechter. [Y] beschikte - in tegenstelling tot de andere prijsvechter [T] - niet over een eigen molen en was afhankelijk van inkoop. Toen [Y] in de loop van 2002 te koop kwam te staan, besloten de overige spelers in het ambachtelijke segment, te weten [T], [G], [U], [X] en [B], tot het gezamenlijk financieren van de aankoop van de handelsactiviteiten (feitelijk aankoop van een klantenbestand). [T] was degene die [Y] daadwerkelijk zou overnemen. [G], [U], [X] en [B] financierden (mede) de overname, op de achtergrond, zonder officieel als koper op te treden of eigenaar te worden. Met deze gedraging hebben de voornoemde ondernemingen gezamenlijk bewerkstelligd dat concurrent en prijsvechter [Y] van de markt verdween zonder dat daar een concurrent voor terugkwam. Volgens ACM zijn hierbij onder meer betrokken geweest [G] en [B].

UNO

4.6 In 1999 werd in Bergen op Zoom een grote nieuwe meelfabriek geopend, hier kortweg UNO genoemd. Medio 2003 gingen de vennootschappen achter UNO failliet. In april 2004 spraken [G], [D], [H] en [B] af om - via de onderneming [V] B.V. - de fabrieksgebouwen van UNO met toebehoren te kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden te verkopen. Zij spraken daarbij ook af dat de gebouwen van UNO niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. Diverse Duitse ondernemingen, waaronder [F], [C], [I], [E], [K], [J] en [L], betaalden volgens ACM aan de overname mee. Met deze gedraging beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat de productiecapaciteit van UNO ooit nog zou worden gebruikt. Volgens ACM zijn hierbij onder meer betrokken geweest [G], [H], [D], [B], [F], [C], [E], [I], [K], [L] en [J]. ACM is van oordeel dat voor [H], [I], [K], [L] en [J] onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de één enkele inbreuk vast te stellen, maar heeft voor deze ondernemingen een op zichzelf staande overtreding van het kartelverbod aanwezig geacht.

[Z]

4.7 In de tweede helft van 2006 liet [Z], één van de grote afnemers van meel in Nederland, in de markt weten per 1 januari 2007 het aantal leveranciers te verminderen van zeven naar twee om aldus een preferred suppliership op te bouwen. [Z] heeft op dat moment bij veel meelproducenten offertes opgevraagd. Onder meer [G] en [F] probeerden vervolgens in diverse besprekingen met elkaar en met in ieder geval [C], [H] en [D] tot een oplossing voor daardoor te lijden verliezen te komen. Aldus beoogden de betrokken ondernemingen te voorkomen dat ondernemingen eventueel verloren volume door onderbieding bij andere afnemers terug zouden winnen. Het is de betrokken ondernemingen niet gelukt om tot een afspraak hierover te komen. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een afspraak, waarna onder meer [G] en [F] en een andere meelproducent in wisselende samenstelling druk hebben uitgeoefend op [H] en [D] om mee te werken aan het herstel van de oude marktverhoudingen. [H] en [D] hebben echter de boot afgehouden. Het niet-aanvalspact is na de verschillende besprekingen ten einde gekomen.

4.8 ACM stelt dat [G], [F], [W], [X], [B], [D], [C] en [E] aldus kwamen tot expliciete collusie in verschillende verschijningsvormen (niet-aanvalspact, [Y], afkoop [X] en UNO) die alle hetzelfde doel dienden: het voorkomen van een negatieve prijsspiraal door de marktverhoudingen te stabiliseren. De verschillende verschijningsvormen van de collusie waren onderling verweven en vormden zo samen de één enkele inbreuk.

Beoordeling beroepsgronden

5.1 De rechtbank zal hierna de verschillende beroepsgronden van eisers bespreken, te beginnen met de gronden die betrekking hebben op de één enkele inbreuk en de betrokkenheid van [C] en [E] bij de verschillende onderdelen daarvan.

Beschrijving gemeenschappelijk doel één enkele inbreuk

6.1 Van de zijde van (een deel van de) eisers is aangevoerd dat ACM het gemeenschappelijke doel dat deze één enkele inbreuk kenmerkt te ruim zou hebben omschreven. ‘Stabilisering van de markt’ zou een te weinig specifieke omschrijving van het gemeenschappelijke doel zijn.

6.2 De rechtbank is van oordeel dat ACM het gemeenschappelijke doel voldoende concreet heeft omschreven. ACM stelt immers dat onder meer [G], [F], [B], [D], [C] en [E] in de periode tussen 12 september 2001 en 16 maart 2007 door diverse handelingen hebben nagestreefd één en hetzelfde gemeenschappelijk doel te bereiken: stabiele verhoudingen wat betreft het volume dat werd geleverd en de posities op de markt en, daarmee samenhangend, stabiele verhoudingen wat betreft de prijzen die bij de afnemers in rekening werden gebracht. Dit eindigde bij het mislukken van de pogingen van enkele meelproducenten om bij de gedraging [Z] tot compensatie van verloren marktaandeel te komen. In dit verband overweegt de rechtbank dat de door ACM beschreven handelingen niet-aanvalspact, afkoop [X], [Y] en UNO, bij uitstek geschikte middelen zijn om de marktverhoudingen te stabiliseren.

Bewijsmiddelen niet-aanvalspact

6.3 ACM heeft het bestaan van het niet-aanvalspact gebaseerd op de clementieverklaringen, het document “Marktinfo Duitsland” van 12 september 2001 en bilaterale contacten tussen meelproducenten.

6.4 Clementieverzoeker [F] heeft verklaard:

“Approximately since 2002 flour milling companies in the Benelux en Germany developed an understanding that (i) major customers of other millers should be left untouched. Everybody had its market share, a certain volume, that was the status quo. There are not so many big customers. So you better leave it as it is. All major customers that one had should not be delivered by the other milling companies; (ii) major losses of market share should be mutually compensated and (iii) in case one company had considerable costs for market consolidation measures it would be compensated by other companies pro rata.”

6.5 Clementieverzoeker [W] heeft verklaard:

“The participants had contacts as well as understandings about industrial and retail customers, concerning proces and market shares as well as quotas.”

en

“De understanding houdt in dat er een quotumkartel bestaat. […] Het principe was dat iedereen zijn klanten behield. Dit was in het begin omstreeks 2002 zo bepaald. […] Tegenover de klanten aan wie men op basis van de status-quo niet mocht leveren, stelde men zich passief op. Wanneer deze klanten een aanvraag deden, werd hun meegedeeld dat men geen capaciteit had of er werd een hogere prijs genoemd. Dit was mogelijk omdat men de prijs van de vooraf bepaalde leverancier uit de besprekingen kende.”

6.6 [W] heeft voor [X], een onderneming die nu haar dochter is, verklaard:

“[X] Meel confirmed that in the Netherlands there was a kind of ‘mutual understanding’ or ‘culture’ if you like, of discussions amongst mills. […] The discussions normally took the form of calls, in which the mills endeavoured to retain the status quo, essentially the understanding was ‘not to rock the boat’.

6.7 Desgevraagd heeft [X] deze ‘mutual understanding’ or ‘culture’ toegelicht:

“Er werd met andere meelfabrikanten contact opgenomen over prijzen bij klanten. Om een bepaalde status quo met betrekking tot klanten te handhaven, om elkaar niet te verstoren.”

6.8 Clementieverzoeker [G] heeft verklaard:

“(1) Vanaf in ieder geval eind november 1996 tot en met 2006 heeft [G] overleg gevoerd met alle Nederlandse concurrenten alsmede enkele Belgische en (vanaf 2000) Duitse concurrenten over prijzen van meel en bloem in het food segment;

a. het overleg betrof tot en met 2003 prijswijzigingen ter zake van (alle kwaliteitssegmenten van) broodbloem en industriebloem voor verkoop in het food segment in de Benelux;

b. in de [jaren] 2000, 2001, 2002 en 2003 was bovendien sprake van een consensus tussen concurrenten die broodbloem en industriebloem leverden in de Benelux gericht op behoud van status quo van marktverhoudingen (een zogenoemd niet- aanvalspact). Deze afspraak bestond er uit om:

- Niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren, en,

- Overeen te komen met concurrenten, die eenzelfde klant beleverden, tegen welk prijsniveau zij aan de desbetreffende klant zouden aanbieden;

c. in 2004, 2005 en 2006 nam [G] deel aan een beperktere vorm van genoemd niet-aanvalspact:

- Er was geen sprake meer van een consensus om niet in te gaan op uitnodigingen van nieuwe klanten om te offreren;

- Er was wel sprake van contacten met concurrenten die dezelfde grote klanten beleverden om onderling het prijsniveau overeen te komen, waartegen zij aan de desbetreffende klanten zouden aanbieden. Het ging om een relatief klein aantal grote klanten.”

en het niet-aanvalspact als volgt toegelicht:

“Iedereen heeft zijn klanten. Je weet of je een klant hebt, of niet. Je gaat dan niet actief naar een afnemer die geen klant van jou is, om te offreren. Als een afnemer die niet jouw klant was, je benaderde, dan werd je als leverancier geacht boven de prijs van de bestaande leverancier te gaan zitten. […] Over een bestaande klant die ook beleverd werd door een concurrent-leverancier, had je contact met deze concurrent-leverancier om overeen te stemmen welke prijs er geoffreerd zou gaan worden.”

6.9 Naast de clementieverklaringen is het document “Marktinfo Duitsland” van 12 september 2001, dat de aantekeningen van de heer [persoon A] (commercieel directeur [G]) bevat en zijn verklaring over die aantekeningen voor ACM bewijs van het bestaan van het niet-aanvalspact. Hieruit volgt - aldus ACM - dat [G] met zowel [F] als [W] afstemde wat hun marktgedrag jegens bepaalde met naam genoemde afnemers zou moeten zijn. Dat varieerde van afstemming over wie welke afnemer mocht bedienen tot het uitwisselen en afstemmen van prijzen die bij afnemers in rekening werden gebracht.

6.10 ACM stelt dat ook uit bilaterale contacten over afnemers blijkt dat er sprake was van een niet-aanvalspact. Uit intern e-mailverkeer en verklaringen blijkt dat er in die bilaterale contacten werd overlegd over prijzen die ieder van hen zou opnemen in de offertes aan afnemers (het betrof afnemers die door beide meelproducenten werden bediend en afnemers die al door één van beide werd bediend en die bij de ander ook een offerte opvroeg) waarin werd gesproken over prijsverhogingen voor bepaalde klanten. ACM stelt dat de bilaterale afspraken er op wijzen dat er sprake was van een niet-aanvalspact, omdat de door ACM vastgestelde afstemming tussen leveranciers over een gedeelde klant voor leveranciers alleen rationeel was als zij een redelijke zekerheid hadden dat hun (grote en goed geïnformeerde) klanten bij andere leveranciers geen scherpere prijs zouden krijgen. Het bestaan van afstemming over gedeelde klanten tussen twee producenten vormt derhalve - aldus ACM - reeds een sterke aanwijzing dat andere producenten aan het niet-aanvalspact moeten hebben meegedaan.

6.11 ACM stelt dat uit een interne e-mail van 29 september 2004 van [B] met als onderwerp “[bedrijf A]/[Z]/[S]/[G]’ blijkt dat [B] en [D] in 2004 voorafgaand aan het indienen van hun offertes bij gedeelde afnemer [bedrijf A] de te offreren prijzen hebben besproken. In de e-mail staat onder meer vermeld:

“Vanmorgen met BO van onze collega (opmerking rechtbank: medewerker van [D]) gesproken betreffende de prijsontwikkeling bij [bedrijf A]. (…). Ons gezamenlijk voorstel zou zijn als volgt: Ik zou telefonisch voorstellen als afronding: Wit à 210€ en Volkoren à 213,50€. BO zou ter plaatse gaan met voorstel Wit à 210,39€ en Volkoren à 215,24€. Hij zal dan wel met zachte dwang gedwongen worden naar gelijke prijzen als ons voorstel, waar hij dan mee zou instemmen om de discussie te sluiten. Als we nog langer wachten gaan we verder de prijsafbraak in gedwongen worden. Graag snel akkoord.”

6.12 ACM stelt dat [B] en [D] in 2005 wederom, voorafgaand aan het indienen van hun offertes bij [bedrijf A], onderling de te offreren prijzen hebben besproken. In een e-mail van 18 november 2005 met als onderwerp “interne vergadering over [bedrijf A] met [D]” staat onder meer:

“In ons gesprek met onze concollega’s zijn wij tot het volgende voorstel uitgekomen betreffende [bedrijf A] gelet op: […] Voorstel: daling van 3€ op de gewone witte bloem en 2€ /Ton op het volkoren. Patent blijft gelijk. Dit wordt door mij eerst aangeboden, [D] sluit zich hierbij aan.”

6.13 [D] heeft bevestigd dat de e-mails een correcte weergave zijn van hetgeen tussen haar en [B] is besproken.

6.14 ACM stelt in het primaire besluit dat handgeschreven aantekeningen van een verkoopmedewerker van [B] bevestigen dat [D] en [B] de onderhandelingen met gedeelde klanten met elkaar afstemden.

6.15 [G] en [D] hebben in september 2004 overlegd over offertes aan de gedeelde afnemer [S]. Dit overleg blijkt uit een ander deel van de hiervoor genoemde interne e-mail van 29 september 2004 van [B]. In deze e-mail staat onder meer:

“Wat betreft [S] vertelde [voornaam 1] (opmerking rechtbank: medewerker van [G]) dat ze een daling zouden willen voorstellen van -10€/Ton. Ik vermoed dat ze weer eens willen lachen maar deze mensen zijn ook heel goed op de hoogte wat er omgaat in de tarweprijzen. Trouwens, [D] werd ook ontboden bij hen.”

6.16 [G] en [D] (in haar zienswijze) hebben bevestigd dat zij hun prijzen aldus hebben afgestemd. [G] heeft daarbij verklaard dat zij haar voorstel deed in het kader van het niet-aanvalspact.

6.17 [G] voert in haar beroep (ROT 12/1762) aan dat er geen sprake is van drie consistente clementieverklaringen op basis waarvan het ‘niet aanvalspact’ kan worden vastgesteld. Met ‘understanding’ wordt iets anders bedoeld dan een niet-aanvalspact. [G] stelt daarnaast dat die vaststelling alleen kan worden gebaseerd op haar clementieverklaring. Volgens [G] blijkt uit haar clementieverklaring dat het "niet-aanvalspact" in een beperkte vorm vanaf 2004 door middel van enkele bilaterale contacten werd gecontinueerd. De bilaterale contacten kunnen dus wel gezien worden als een uitvloeisel van het "niet-aanvalspact", maar op basis van die contacten - die ook zeer wel op zichzelf hadden kunnen staan - kan geen marktomvattend expliciet "niet-aanvalspact" worden vastgesteld.

6.18 Zoals in de uitspraken van heden in de zaak ROT 12/1762 ([G]) blijkt volgt de rechtbank dit betoog niet. Ten aanzien van het niet-aanvalspact stemmen de kernelementen, waarover de clementieverzoekers verklaren, overeen. Alle clementieverklaringen hebben, weliswaar in andere bewoordingen (‘understanding’, ‘mutual understanding or culture’ of ‘niet-aanvalspact’), hetzelfde omschreven: een afspraak om elkaars positie bij afnemers ongemoeid te laten. Deze afspraak kwam in en door allerlei onderlinge contacten tot stand en uitte zich onder meer in expliciete afstemming over klanten. De rechtbank wijst er daarbij op dat ook de andere clementieverzoekers hebben verklaard dat er sprake is geweest van onderlinge contacten tussen meelproducenten over prijzen voor bestaande klanten.

6.19 In hun beroepen (ROT 12/1784 en 12/1810) stellen [D] en [B] zich op het standpunt dat de bilaterale contacten, waarbij zij betrokken waren, niet als uitingen van het niet-aanvalspact beschouwd kunnen worden, omdat het besprekingen betroffen over gedeelde afnemers. Zij hebben er daarbij ook op gewezen dat ondanks die bilaterale contacten afnemers naar andere producenten overstapten en dat er aldus weinig stabiliteit in de markt was.

6.20 Blijkens de uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1784 en 12/1810 ([D] en [B]) volgt de rechtbank dit betoog niet. De rechtbank heeft daarbij voorop gesteld dat het, aangezien het verbod om deel te nemen aan mededingingsverstorende gedragingen en overeenkomsten en de sancties die de inbreukmakers kunnen worden opgelegd bekend zijn, gebruikelijk is dat de activiteiten die met deze gedragingen en overeenkomsten verband houden, clandestien worden verricht, dat de bijeenkomsten in het geheim worden gehouden en dat de desbetreffende documentatie tot een minimum wordt beperkt. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat bepaalde details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. In de meeste gevallen moet het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging of overeenkomst dus worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs kunnen leveren dat de mededingingsregels zijn geschonden.

6.21 De rechtbank heeft vervolgens op de clemententieverklaringen van [G] en [F] gewezen, waaruit het bestaan van het niet-aanvalspact blijkt. De betrokkenheid van [D] en [B] bij de prijsafstemming in het kader van het niet-aanvalspact blijkt genoegzaam uit de - ook hiervoor onder 6.10 tot en met 6.16 weergegeven - bewijsmiddelen. Gebleken is dat er overleg is geweest over afnemers en de te offreren prijzen aan diverse afnemers. De rechtbank onderschrijft in dit verband het standpunt van ACM dat de vastgestelde afstemming voor leveranciers alleen zinvol is als zij een redelijke zekerheid hadden dat hun (grote en goed geïnformeerde) klanten bij andere leveranciers geen scherpere prijs zouden krijgen. Het bestaan van afstemming over gedeelde klanten tussen twee producenten vormt dus een zeer sterke aanwijzing dat andere producenten aan het niet-aanvalspact moeten hebben meegedaan.

6.22 Zoals ook blijkt uit de uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1784 en 12/1810 is de rechtbank van oordeel dat ACM in dit kader genoegzaam heeft bewezen dat er sprake is geweest van contacten tussen [B] en [G] over diverse afnemers (december 2006). De interne e-mail en de handgeschreven aantekeningen ondersteunen de verklaring van [G] dat zij met [B] heeft afgestemd. Wat [B] hiertegen heeft aangevoerd is onvoldoende, nu uit de e-mail en de handgeschreven aantekeningen in elk geval blijkt dat afstemming tussen [G] en [B] beoogd is en dat [B] dus van deze afstemming op de hoogte was.

6.23 Zoals de rechtbank ook heeft overwogen in de uitspraken van heden in de zaken 12/1784 en 12/1810 betekent het gegeven dat sprake is geweest van volumeverschuivingen voor [D] en [B] en dat [G] de afnemer [bedrijf A] toch weer van [B] heeft overgenomen niet dat het niet-aanvalspact niet zou hebben bestaan. Immers, het bestaan van een kartel wil niet zeggen dat de deelnemers daaraan zich altijd aan (de afspraken binnen) het kartel houden.

6.24 In de uitspraken van heden in de zaken 12/1762, 12/1784 en 12/1810 is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat voor [G], [D], [B] deelname aan het niet-aanvalspact voldoende bewezen is. [F] heeft in beroep haar deelname aan het niet-aanvalspact niet bestreden.

Betrokkenheid [C] en [E] bij het niet-aanvalspact

6.25 De stelling van ACM dat [C] betrokken was bij het niet-aanvalspact is blijkens het bestreden besluit gebaseerd op de verklaringen van clementieverzoekers [F], [W] en [G]. [C] is door clementieverzoekers [F] en [W] genoemd als één van de partijen betrokken bij het niet-aanvalspact. Clementieverzoeker [G] heeft gezegd dat [C] in ieder geval in 2005 en 2006 betrokken was bij het niet-aanvalspact door telefonische afstemming van prijzen bij een groot aantal klanten. [C] was betrokken bij besprekingen over [X] en over UNO en heeft hiervoor betalingen verricht. ACM acht het onaannemelijk dat [naam 23] een dergelijke actieve rol zou hebben vervuld bij deze overige handelingen, als zij niet ook een belang had dat verder ging dan de enkele afkoop van de dreiging van een prijzenoorlog, respectievelijk een potentiële concurrent. Het is volgens ACM meer aannemelijk dat [C] zou proberen de aldus gekochte rust vast te houden, omdat de investering anders voor niets was geweest. Bovendien was [C] door haar betrokkenheid bij [X] en UNO onderdeel geweest van een groep gelijkgestemden, en als die gelijkgestemden weer bij elkaar komen met hetzelfde doel, is meer aannemelijk dat de betreffende onderneming weer wordt betrokken. De betrokkenheid van [C] bij de gedragingen [X] en UNO bewijst op zichzelf niet de betrokkenheid bij het niet-aanvalspact, maar maakt die betrokkenheid wel meer aannemelijk. Daarbij komt - aldus ACM - dat [C] op de besprekingen van 8 en 11 december 2006 heeft gediscussieerd over de verhoudingen van meelproducenten op de Nederlandse markt. Volgens [G] heeft [C] haar onvrede geuit over het feit dat dat [G] niet de rust op de Nederlandse markt zou bewaren, terwijl volgens [F] in dat overleg meelproducenten, waaronder [C], overlegden hoe zij konden voorkomen dat de volumeverschuivingen die [Z] had veroorzaakt, tot prijserosie zou leiden. Als zij toen overlegde over volumeverschuivingen, is aldus ACM meer aannemelijk dat zij eerder al volumeverschuivingen probeerde te voorkomen door deelname aan het niet-aanvalspact.

6.26 ACM baseert haar stelling dat [E] betrokken was bij het niet-aanvalspact blijkens het bestreden besluit eveneens op de verklaringen van clementieverzoekers [F], [W] en [G]. [E] is door de clementieverzoekers genoemd als één van de partijen betrokken bij het niet-aanvalspact. [G] heeft verklaard dat zij [E] in 2000 heeft geïnformeerd over het niet-aanvalspact op de Nederlandse markt en dat [E] zich in 2000 en 2001 aan dit pact zou hebben gecommitteerd. [E] was volgens ACM betrokken bij besprekingen over [X] en heeft hiervoor betalingen verricht. ACM neemt aan dat de afkoop van [X] ook door zou zijn gegaan als een kleine speler als [E] niet had meegedaan aan de transactie. [E] had dus kunnen afzien van betaling en toch hebben kunnen profiteren van de afkoop van de dreiging. Dat [E] desondanks betaalde laat zien dat die betaling voordelen moeten hebben gehad die verder reikten dan deze enkele transactie. Deze aanwijzing, tezamen genomen met de eerder genoemde omstandigheden overtuigt ACM er van dat [E] betrokken is bij het niet-aanvalspact. [E] is volgens ACM betrokken geweest bij UNO. Zoals [F] verklaart wisten alle meelproducenten die betrokken waren bij UNO van elkaar dat zij de rust op de markt wilden bewaren. Meerdere meelproducenten waren wederpartijen van [E] in het niet-aanvalspact en in overige handelingen. [E] was er aldus van op de hoogte dat een groot aantal meelproducenten hun gedrag afstemden om de gewenste rust op de markt te bereiken. In dat licht bezien kon zij volgens ACM de mededingingsbeperkende gedragingen van andere meelproducenten redelijkerwijs voorzien.

6.27 De rechtbank stelt voorop dat clementieverzoekers een eigen belang kunnen hebben om te verklaren zoals ze hebben verklaard. Dat betekent op zichzelf niet dat de verklaringen van clementieverzoekers als ongeloofwaardig dienen te worden beschouwd. De omstandigheid dat een onderneming om toepassing van clementie verzoekt teneinde een verlaging van de geldboete te verkrijgen, zet haar er niet noodzakelijkerwijs toe aan niet naar waarheid te verklaren en bewijsmateriaal vertekend weer te geven. Iedere poging om ACM te misleiden kan immers twijfels doen rijzen over de oprechtheid en de volledigheid van de medewerking van de verzoeker, en kan bijgevolg de mogelijkheid om clementie te verkrijgen in gevaar brengen (zie ook arrest van het Gerecht van 12 juli 2011, Toshiba Corp/Commissie, T-113/07, punt 94 en het arrest van 16 november 2006 van het Gerecht, Peróxidos Orgánicos/Commissie, T-120/04, Jurispr. blz. II-4441, punt 70). Nu [C] en [E] echter ontkennen deel te hebben genomen aan het niet-aanvalspact, moeten de clementieverklaringen door andere bewijzen worden gestaafd om een voldoende bewijs van deelname te kunnen vormen (zie in die zin arresten van het Gerecht van 14 mei 1998, Enso-Gutzeit/Commissie, T-337/94, Jurispr. blz. II-1571, punt 91, en 25 oktober 2005, Groupe Danone/Commissie, T-38/02, Jurispr. blz. II‑4407, punt 285).

6.28 Van dat laatste is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Er zijn ten aanzien van [C] alleen de clementieverklaringen van [F] en [W]. Over de betrokkenheid van [C] bij de telefonische afstemming in 2005-2006 heeft alleen [G] verklaard. Ook voor [E] geldt dat er alleen de verklaringen van de clementieverzoekers zijn. De stelling van ACM dat de betrokkenheid van [C] bij de gedragingen [X] en UNO en de door [G] en [F] gestelde aanwezigheid van [C] bij de besprekingen op 8 en 11 december 2006, de betrokkenheid bij het niet-aanvalspact meer aannemelijk maakt, is in dat verband - nog daargelaten of ACM de betrokkenheid bij [X] en UNO en de besprekingen in december 2006 voldoende bewezen heeft - onvoldoende. Dit geldt evenzeer voor hetgeen ACM in dit verband over [E] heeft gesteld.

6.29 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM dan ook de deelname van [C] en [E] aan het niet-aanvalspact onvoldoende bewezen.

Conclusie niet-aanvalspact

6.30 De rechtbank komt tot de slotsom dat voor [C] en [E] deelname aan het niet-aanvalspact niet voldoende bewezen is. [F] betwist haar deelname niet. In haar uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1762, 12/1784 en 12/1810 is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat voor [G], [D] en [B] deelname aan het niet-aanvalspact voldoende is bewezen.

Afkoop [X]

6.31 ACM stelt dat in de periode augustus 2003 tot december 2003 meerdere bijeenkomsten hebben plaatsgevonden waarbij [G], [B], [F], [naam 27] (thans [W]), [D], [C] en [E], in wisselende samenstelling, bijeen zijn gekomen en waarin de dreiging van [X] aan de orde kwam. Het resultaat van deze besprekingen was dat [G], die de compensatie aan [X] zou betalen, deze zou verrekenen met verschillende Duitse ([F], [C], [E],

[W]) en Belgische ([B]) meelproducenten. Het zou gaan om bijeenkomsten op 6 augustus 2003 in Hannover, 25 augustus 2003 locatie onbekend, 2 september 2003 in Düsseldorf, 7 oktober 2003 in Düsseldorf, 11 november 2003 in Düsseldorf, 26 november 2003 in Düsseldorf en twee bijeenkomsten in het najaar 2003, locatie onbekend.

6.32 Van de volgens ACM betrokken eisers betwisten alleen [G] en [F] hun betrokkenheid niet. Wat betreft [C] stelt ACM dat[naam 23] aanwezig is geweest bij de besprekingen op 2 september 2003 en 11 november 2003. Voor [E] geldt dat zij volgens ACM aanwezig was bij de bijeenkomsten op 6 augustus 2003, 2 september 2003 en 11 november 2003 in Düsseldorf. Clementieverzoekers [W] en [G] hebben verklaard dat [voornaam 2] [naam 23] en [voornaam 3] [naam 24] ([E]) op 2 september 2003 aanwezig zijn geweest. [D] verklaart dat [C] en [E] aanwezig waren op de bijeenkomst van 11 november 2003, haar aantekeningen zijn volgens [D] een weergave van de aanwezigen op die dag. Uit aantekeningen van (de heer [persoon B] van) [B] en uit een verklaring van [F] blijkt dat [E] aanwezig was bij de bijeenkomst op 6 augustus 2003. Clementieverzoeker [F] heeft verklaard dat hij, mede namens [C] en [E], daadwerkelijk heeft betaald voor [X]. ACM stelt dat vaststaat dat [F] aan [G] € 272.500 heeft overgeboekt en dat uit aantekeningen van [F] blijkt dat zij deze betaling namens [C] en [E] heeft gedaan.

6.33 [C] en [E] ontkennen dat zij aanwezig zijn geweest op deze bijeenkomsten. Ook ontkennen zij dat zij zouden hebben bijgedragen aan de compensatie [X].

6.34 De rechtbank stelt vast dat de aanwezigheid van [C] en [E] bij de bijeenkomsten onder meer is gebaseerd op verklaringen van clementieverzoekers. Wat betreft de aanwezigheid van [E] op de bijeenkomst van 6 augustus 2003 overweegt de rechtbank nog dat clementieverzoeker [F] - zoals ACM in het verweerschrift ook stelt - aangeeft zich te kunnen herinneren dat van [G], [W] en zeer waarschijnlijk ook van [B] personen aanwezig waren, maar dat hij zich niet meer kan herinneren wie er verder nog aanwezig waren. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niets worden afgeleid over de aanwezigheid van [E] bij deze bijeenkomst.

6.35 Door de ontkenning van [C] en [E] dienen de clementieverklaringen te worden gestaafd door ander bewijs. ACM baseert zich naast de clementieverklaringen op de aantekeningen van de heer [persoon B] en de verklaring van [D]. In de aantekeningen van [persoon B] van [B] staat het volgende: “6/8/3: Voorbereiding D: Hannover - [E], - [F] [naam 28], - [naam bedrijf] [naam 29]”. [persoon B] heeft over deze aantekeningen verklaard: ”Het zijn persoonlijke aantekeningen waar wij uitgenodigd werden door de Duitsers om in Hannover te vergaderen. (…) En dan zie je dat daaronder, dat ik een verhaal schrijf, wat die mensen gezegd hebben.”

6.36 De rechtbank stelt vast dat in de betreffende aantekeningen de namen van [naam 28] ([F]), [naam 29] ([W]) en [persoon C] ([G]) staan vermeld en dat bij elk daarvan een aantal opmerkingen, ‘het verhaal wat die mensen hebben gezegd’, is geplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank zeggen deze aantekeningen dan ook niets over de daadwerkelijke aanwezigheid van [E] bij deze bijeenkomst. Een e-mail van 6 november 2003 van [D] bevat handgeschreven de namen [naam 24] ([E]) en [naam 23]. Dit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs van de aanwezigheid van [C] en/of [E] op de bijeenkomst van 11 november 2003. Immers [D] heeft zelf verklaard dat haar medewerker “zich kan herinneren uitgenodigd te zijn geweest voor een vergadering in Düsseldorf, maar daar niet naar toe is gegaan omdat die vergadering plaatsvond op 11 november, een nationale feestdag in België.” [D] weet niet wie het initiatief nam tot deze vergadering en weet evenmin wie er precies toe uitgenodigd werd. Volgens [D] waren dat waarschijnlijk de Duitse maalderijen als vermeld op de e-mail van 6 november 2003 alsook de voornaamste Belgische en Nederlandse maalderijen. [D] werd waarschijnlijk door een van de deelnemende maalderijen uitgenodigd, maar […] (opmerking rechtbank: de betrokken medewerker) herinnert zich niet hoe en door wie hij op de hoogte werd gebracht van de vergadering. Uit het voorgaande blijkt dat [D] zelf niet bij de bijeenkomst is geweest en dat zij dus niet uit eigen wetenschap weet wie er die dag aanwezig waren. Dat [C] en [E] zouden hebben meebetaald aan de compensatie van [X] is enkel gebaseerd op hetgeen door clementieverzoekers is verklaard. Dat [F] namens [C] en [E] aan [G] een bedrag zou hebben betaald van bijna € 85.000 respectievelijk ruim € 35.000 blijkt ook alleen uit de aantekeningen van [F] zelf.

6.37 [G] en [F] hebben zelf met hun clementieverklaringen de betrokkenheid bij [X] erkend. Zij hebben ook [B] en [D] genoemd als betrokken ondernemingen. Naast de clementieverklaringen zijn de aantekeningen van de heer [persoon B] van [B] over de bijeenkomsten van 6 augustus 2003 en 25 augustus 2003 en zijn verklaring daarover naar het oordeel van de rechtbank bewijs van de betrokkenheid van [B] bij [X]. Ook wordt [B] in een verklaring van [D] genoemd: “De groei van [D] in Nederland heeft bij de gevestigde maalderijen in Nederland ongetwijfeld kwaad bloed gezet. Met name ten gevolge van de groei van [D] bij [bedrijf A], heeft [G] het initiatief genomen om een vergadering te beleggen met [D] en [B] (de twee enige overgebleven leveranciers van [bedrijf A] in 2003). [G] vroeg daarbij compensatie voor de groei van [D] in Nederland. [naam persoon] was op deze vergadering aanwezig in naam van [D]. [D] heeft de precieze datum van deze vergadering niet kunnen bepalen. [D] heeft noch aan [G] noch aan [X] ooit enige betaling gedaan ter compensatie van de volumes die [D] bij [bedrijf A] gewonnen heeft”.

[D] wordt op haar beurt ook in de aantekeningen van [B] van de bijeenkomst van 25 augustus 2003 genoemd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ACM voldoende heeft bewezen dat [B] en [D] aan de afspraken ten aanzien van de afkoop van [X] hebben deelgenomen.

Conclusie afkoop [X]

6.38 De rechtbank acht onvoldoende bewezen dat [C] en [E] aan deze gedraging hebben deelgenomen. [F] betwist niet aan deze gedraging te hebben deelgenomen. In haar uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1762, 12/1784 en 12/1810 is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat ACM genoegzaam heeft bewezen dat [G], [D] en [B] betrokken zijn bij deze gedraging.

[Y]

6.39 In de uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1762 en 12/1810 heeft de rechtbank overwogen dat ACM bewezen heeft dat [G] en [B] betrokken zijn bij deze gedraging.

UNO

6.40 Het belangrijkste bewijsmiddel met betrekking tot UNO is een contract, gedateerd 26 mei 2004 en ondertekend door [G], [D], [H] en [B]. Uit het contract blijkt dat deze ondernemingen hebben afgesproken om UNO gezamenlijk te kopen via [V] BV. Afgesproken is [V] hiervoor € 1.000.000 te betalen, te voldoen uit de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed en de resterende machines van UNO. De ondernemingen hebben verder afgesproken om de aankoopprijs van € 4.900.000 te financieren uit de aankoop van molens en machines uit de fabrieken van UNO, alsmede door het verstrekken van een lening van € 1.000.000 aan [V] B.V, en door "compensation" ten bedrage van EUR 600.000 die zou worden betaald door "German mills". In punt 4 van de overeenkomst hebben de betrokken partijen nadrukkelijk afgesproken dat de gebouwen van UNO niet meer voor maaldoeleinden zouden worden gebruikt. In punt 5 hebben de betrokken partijen afgesproken dat een eventueel overschot uit de verkoop van het onroerend goed en overgebleven machines vooraleerst diende om de door [G], [B], [D] en [H] verstrekte lening terug te betalen en voor het overige naar rato van inleg tussen de betrokken partijen zou worden verdeeld.

6.41 ACM stelt dat het contract blijkens de tekst ervan op 26 mei 2004 is opgesteld en ondertekend. Dit is na de datum waarop UNO door de curator aan [R] BV is geleverd, hetgeen gebeurde op 17 mei 2004. Uit de tekst van het contract blijkt echter dat de daarin neergelegde overeenkomst al voor de levering van UNO tot stand kwam. In het contract is namelijk bepaald dat "the transaction will be closed on May 17, 2004." Dat de afspraken eerder zijn gemaakt, wordt bevestigd door [H]. De gedelegeerd bestuurder van [H] heeft verklaard dat hij denkt dat dit is opgesteld rond april/mei: “Het is gedaan juist voordat de zaak werkelijk gekocht is geweest, want het geld moest binnen zijn, anders kon [V] de zaak niet doen.” [V] heeft zelf in een e-mail van 3 mei 2004 geschreven: “We hebben UNO gekocht voor 4.5, machines verkocht voor 4.9.” ACM leidt hieruit af dat de in het contract beschreven overeenkomst al vóór 3 mei 2004 tot stand moet zijn gekomen.

6.42 [B] heeft in haar beroep (ROT 12/1810) betoogd dat er slechts sprake was van een afspraak over de verdeling van goederen nadat een onafhankelijke derde handelaar - [R] BV - UNO had gekocht teneinde alle goederen en het onroerend goed verder te verhandelen. Volgens [B] heeft ACM niet bewezen dat [R] BV een stroman van de betrokken ondernemingen was.

6.43 ACM is van mening dat deze stelling van [B] geen stand houdt. Voor zover dit uit het voorgaande niet al genoegzaam is gebleken, wijst ACM er op dat de overeenkomst tussen [B], [G], [D] en [H] letterlijk de bepaling bevat dat de [V] "will buy" UNO "after consultation with the Parties". De afspraak tussen deze partijen is volgens ACM dus onmiskenbaar al gemaakt voordat [R] B.V. UNO kocht.

6.44 Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de betrokkenheid van [H] en zoals ook blijkt uit de uitspraken van heden in de zaken ROT 12/1762, 12/1784 en 12/1810 ook de betrokkenheid van [G], [D] en [B] bij deze gedraging genoegzaam bewezen. [F] betwist ook hier haar betrokkenheid niet. De betrokkenheid van [H] (en van [G], [D] en [B]) blijkt al uit de ondertekening van de overeenkomst met daarin de gewraakte clausule. De rechtbank volgt - ook in de uitspraken van heden in de zaken 12/1762, 12/1784 en 12/1810 - ACM in haar stelling dat [G], [D], [H] en [B] in ieder geval vóór 3 mei 2004 met elkaar moeten zijn overeengekomen dat zij gezamenlijk en via [V] BV de fabrieksgebouwen van UNO met toebehoren zouden kopen en in onderdelen aan elkaar en aan derden zouden verkopen. Wat betreft de betrokkenheid van [F] overweegt de rechtbank dat het door “German mills” te betalen bedrag van € 600.000 is genoemd in de overeenkomst en dat [F] in haar clementieverzoek heeft aangegeven dat zij de bijdrage namens de Duitse meelproducenten zal voldoen. [F] heeft zelf verklaard dat zij betrokken was bij het maken van de afspraak over de bijdrage van € 600.000.

6.45 Met betrekking tot de betrokkenheid van [C], [E], [I], [K], [L] en [J] bij UNO stelt ACM dat in de schriftelijke overeenkomst tussen [G], [D], [H] en [B] is opgenomen dat door “German mills" voor € 600.000 "compensation" zou worden bijgedragen aan de koopsom van UNO. Al bij het aangaan van de overeenkomst - nog vóór de koop van UNO door [R] BV - waren volgens ACM de voornoemde partijen dus met enkele Duitse meelproducenten overeengekomen dat zij zouden meebetalen aan de koop. [F] en [W] bevestigen in hun beider clementieverzoeken dat dit het geval was en dat zij hierbij betrokken waren. Uit hun verklaringen blijkt - aldus ACM - dat er op enig moment een gezamenlijk overleg is geweest met Nederlandse en Belgische meelproducenten waarin over de (hoogte van de) bijdrage van de Duitse meelproducenten is besloten.

6.46 Over de betrokkenheid van Duitse ondernemingen verklaren [F] en [W] beide dat - naast henzelf - in elk geval [C] betrokken was bij het maken van de afspraak over de bijdrage van € 600.000. [F] verklaart dat daarbij ongeveer vier of vijf Duitse meelproducenten aanwezig waren, maar kan zich niet meer herinneren wie er nog meer bij waren. [W] verklaart dat de afspraken van Duitse zijde zonder de heer[persoon D] van [F] en de heer [voornaam 4] [naam 23] van [C] niet tot stand hadden kunnen komen. [W] verklaart voorts dat "tot de kleinere betrokken Duitse molens behoorden (onder meer) [I] AG, de [E] Mühle, de [J] en de [L]. Volgens [W] waren deze meelproducenten allemaal bij de afwikkeling betrokken, ook al hadden zij niet allemaal aan alle gesprekken deelgenomen. Zij werden zo nodig telefonisch over de uitkomst van de gesprekken geïnformeerd en gaven vervolgens hun goedkeuring, aldus [W]. In een latere verklaring, afgelegd nadat zij documenten van [F] hieromtrent heeft gezien,

noemt [W] ook [K] nog als betrokken onderneming. Uit het clementieverzoek van [F] blijkt - aldus ACM - dat werd afgesproken dat zij op verzoek van [G] de bijdrage namens de Duitse meelproducenten zou voldoen. Zij zou de afzonderlijke bijdragen vervolgens bij die Duitse meelproducenten in rekening brengen.

6.47 ACM stelt dat de wijze waarop de bijdrage van € 600.000 is verdeeld tussen de Duitse ondernemingen blijkt uit handgeschreven aantekeningen van 24 november 2004 van een directeur van [F] (hierna: overzicht [F]). Dat dit ook daadwerkelijk de verdeling was, blijkt - aldus ACM - uit het feit dat [F] in december 2004 aan [I], [W], [naam 31] GmbH ([naam 31]), [K] en [L] een factuur stuurde om het op het overzicht vermelde aandeel, vermeerderd met Duitse omzetbelasting, aan [F] te voldoen. Op de facturen aan [naam 31], [L] en [K] werd expliciet vermeld dat het een factuur voor machines uit de molen van UNO betrof. Op de facturen aan [N] (onderdeel van [I]) en [naam onderneming 1] (onderdeel van [W]) werd slechts vermeld dat het een factuur voor machines betrof, maar de op de facturen genoemde machines kwamen exact overeen met de machines die de beide partijen volgens de handgeschreven aantekeningen van [F] zouden ontvangen (maar die ze in de praktijk nooit hebben gekregen). Met uitzondering van [naam 31] hebben alle voornoemde partijen hun bijdrage na toezending van de factuur ook voldaan. Naar eigen zeggen heeft [F] de bijdragen van de andere drie partijen - [C], [J] en [E] - overgenomen, omdat zij nog andere zaken met hen te vereffenen had. ACM acht deze verklaring aannemelijk, nu deze drie ondernemingen in de handgeschreven aantekeningen ofwel apart genoemd worden ofwel tussen haken. Bovendien heeft ook [W] verklaard dat [C], [J] en [E] allen bij de afwikkeling van de koop van UNO betrokken zijn geweest. ACM stelt dat de betaling door [I], [W], [L] en [K] aan [F] maar op één wijze valt te duiden: het overzicht is de weergave van afspraken die [F] met Duitse meelfabrikanten heeft gemaakt, al dan niet in de marge van een bijeenkomst van een ander (Duits) kartel. Gelet op de mate van detail van de aantekeningen in dat overzicht, de overeenstemming tussen de facturering en de aantekeningen, het korte tijdsverloop tussen de facturering en betaling, en de betalingen van die facturen - tot op de cent - door vier concurrenten die geen van allen de apparatuur ontvingen waarvoor zij een substantieel bedrag hadden betaald, is de alternatieve verklaring dat de aantekeningen slechts een weergave zijn van een voornemen van [F] onaannemelijk.

6.48 De Duitse meelproducenten [C], [E], [I], [K], [L] en [J] ontkennen hun betrokkenheid.

6.49 [I] erkent dat zij op 7 januari 2005 een bedrag van € 140.128 heeft betaald aan [naam onderneming 2] (onderdeel van [F]), maar stelt dat die betaling heeft plaatsgevonden in het kader van afspraken op de Duitse markt in welk kader betalingen werden verricht en/of verrekeningen plaatsvonden. [I] voert ook aan dat ACM in het bestreden besluit stelt dat uit het bewijsmateriaal zou blijken dat elk van de ondernemingen die hun bijdrage door betaling heeft voldaan, ervan op de hoogte was dat zij een bijdrage leverde aan de UNO transactie. ACM leidt dit af uit het feit dat: “Op de factuur was immers aangegeven dat betaald werd voor UNO." Op de factuur van [I] wordt echter niet gerefereerd aan een bijdrage betreffende UNO. [I] betwist ook dat de bedoelde factuur betrekking heeft op de UNO transactie. Behalve dat nergens uit blijkt dat de factuur betrekking heeft op de UNO transactie, is van belang dat de factuur aan [N] is gericht en niet aan [I]. [N] is een dochtervennootschap van [I] met eigen rechtspersoonlijkheid. Op de notitie van [F] van 24 november 2004 komt de naam [N] niet voor, wel '[afkorting naam onderneming]', maar van een factuur aan [afkorting naam onderneming] is weer geen sprake.

6.50 [L] heeft aangevoerd dat zij een machine van [F] kon kopen, een zogenaamde Absackanlage. Toen later bleek dat de betreffende machine te groot was voor haar fabriek, kwam zij met [F] overeen om twee andere, kleinere machines te kopen, zogenaamde Verteilerschnecken. [L] heeft hiervoor € 8.000 betaald, omdat zij oprecht in de veronderstelling verkeerde dat zij door middel van die betaling een tweetal machines aanschafte die in haar eigen fabriek te gebruiken waren en het voorts een Duitse gewoonte is om voor tweedehands onderdelen vooraf te betalen. Na betaling van het bedrag van € 8.000 heeft [L] meermaals mondeling bij [F] aangedrongen op levering. Toen die levering uiteindelijk uitbleef, heeft zij op aanraden van haar Duitse advocaat afgezien van het nemen van rechtsmaatregelen tegen [F], omdat de kosten van een dergelijke procedure niet zouden opwegen tegen het terug te vorderen bedrag van € 8.000. [L] geeft aan dat zij pas toen het onderzoek van ACM in een ver gevorderd stadium was, te weten kwam waar het bedrag van € 8.000 uiteindelijk voor was gebruikt. [L] heeft in de beroepsprocedure ook een verklaring van haar Duitse advocaat overgelegd waarin deze bevestigt dat is aangeraden af te zien van het nemen van rechtsmaatregelen.

6.51 [K] stelt tijdens de hoorzittingen bij de BAC niet gesuggereerd te hebben dat zij haar betaling aan [F] heeft verricht in het kader van een Duits kartel en ontkent ook ten stelligste dat zij de betaling heeft verricht in het kader van een Duits kartel. [K] is ook niet voor deelname aan enig Duits kartel door het Bundeskartellamt beboet of - voor zover bekend - betrokken bij enig onderzoek van het Bundeskartellamt. De overweging dat het belang van [K] is gelegen in het verkrijgen van goodwill in het kader van en Duits kartel vereist bewijs van een dergelijk kartel en dat kan niet worden geleverd met suggesties van enkele meelproducenten en blijkt niet uit het bewijsmateriaal van ACM. ACM kan haar conclusies ten aanzien van [K] dus niet onderbouwen met dat beweerdelijke belang. [K] heeft verklaard dat de heer[persoon D] van [F] in de loop van 2004 telefonisch contact heeft opgenomen en daarbij diverse machines en reserveonderdelen uit de failliete UNO-fabriek heeft aangeboden en dat [K] het aanbod heeft aanvaard. Deze overeenkomst lijkt overigens reeds te zijn gesloten vóór [F] telefonisch contact heeft opgenomen met [K]. Na aanvaarding van het aanbod van [F] heeft [F] op enig moment meegedeeld dat [K] de gekochte machines en reserveonderdelen niet zou ontvangen en dat [F] de betaling beschouwde als solidariteitsbijdrage. [K] heeft de betaling verricht omdat zij vreesde voor repercussies van [F]. Ook daarbij is [K] niet op de hoogte gebracht van de overeenkomst tot gezamenlijke koop en ontmanteling van de UNO-fabriek.

6.52 [J] stelt dat het totaalbedrag van € 259.770 aan vorderingen van [J] op [F] genoemd in het overzicht betrekking heeft op rechtmatige handelstransacties tussen alleen [F] en [J] en dat [F] dat bedrag aan [J] heeft betaald, zodat er dus geen bedrag van € 18.000 ter verrekening openstond. Het overzicht van [F] bewijst in geen enkel opzicht dat tussen [F] en [J] een bedrag van € 18.000 is verrekend als bijdrage van [J] aan de ontmanteling van UNO. [J] ontkent ook dat een dergelijke verrekening heeft plaatsgevonden.

6.53 [C] betwist dat zij heeft ingestemd met een gestelde verrekening of dat zij daarvan op de hoogte is gebracht door [F]. Zij stelt dat [F] in Duitsland een belangrijke afnemer is van [C]. [F] had een take-or-pay contract met [C] en [C] sluit niet uit dat [F] in het kader van de continue handelsrelatie met [C] kortingen heeft bedongen die [F] in de eigen administratie noteerde als verrekeningen.

6.54 Ook [E] ontkent dat de geschetste verrekening heeft plaatsgevonden. Er heeft nooit een compensatiebetaling of verrekening door of met [E] met betrekking tot de fabriek van UNO plaatsgevonden. Er is nooit sprake geweest van de beweerdelijke verrekening van € 41.800 door [F] aan [E] of omgekeerd. Uit de handgeschreven notities van een directeur van [F] blijkt niets over de vraag of [E] voor een betrokkenheid bij de koop van het bedrijf van UNO op enig tijdstip toestemming zou hebben verleend of dat er überhaupt een verrekening van een bedrag van deze hoogte zou hebben plaatsgevonden of dat dit niet gewoon een wens was van [F].

6.55 De rechtbank stelt voorop dat ook hier geldt dat ACM over meer bewijs dient te beschikken dan de clementieverklaringen van [F] en [W] nu de hiervoor genoemde andere Duitse meelproducenten hun betrokkenheid betwisten. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat in de schriftelijke overeenkomst tussen [G], [D], [H] en [B] is opgenomen dat door “German mills" voor € 600.000 "compensation" zou worden bijgedragen aan de koopsom van UNO niet - zonder meer - betekent dat de andere genoemde Duitse meelproducenten ook op de hoogte waren dat zij zouden meebetalen aan de koop. Er blijkt slechts uit dat de bij de overeenkomst betrokken partijen waren overeengekomen dat door “German mills’ voor dat bedrag zou worden bijgedragen aan de koopsom UNO. Het overzicht waar ACM zich voorts op baseert is door clementieverzoeker [F] zelf opgesteld en dus een door één enkele partij opgesteld overzicht. Het overzicht is opgemaakt op 24 november 2004, ruim zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten. Gelet op het moment van betaling is ook aannemelijk dat het bedrag van € 600.000,- door [F] is voorgeschoten. Immers, volgens ACM is het bedrag al in mei 2004 door [F] overgemaakt aan [G], maar [F] is pas een half jaar later bedragen gaan innen bij de andere Duitse molens. De rechtbank volgt ACM dan ook niet in haar stelling dat uit de betaling van de facturen op zich volgt dat de aantekeningen in het overzicht geen weergave zijn van een voornemen van [F].

6.56 De rechtbank acht de door de Duitse meelproducenten hiervoor weergegeven alternatieve verklaringen voor de betaling van de bedragen genoemd in het overzicht voldoende plausibel, zodat op die grond niet kan worden gesteld dat zij bewust zouden hebben bijgedragen aan UNO. Daarbij is van belang dat uit de geconstateerde betalingen of verrekeningen niet blijkt dat deze zijn gedaan in het kader van met de Duitse meelproducenten afspraken over de ontmanteling van UNO. De rechtbank is daarnaast ten aanzien van [J], [C] en [E] van oordeel dat niet blijkt van daadwerkelijke verrekening van de gestelde bedragen, zodat ook daarom niet kan worden gesteld dat zou zijn bijgedragen aan afspraken/gedragingen over ontmanteling van UNO.

Conclusie UNO

6.57 De rechtbank komt tot de slotsom dat ACM genoegzaam bewezen heeft dat de ondertekenaars van de overeenkomst, zijnde [G], [D], [B] - zo is ook overwogen in de uitspraken van heden in de zaken 12/1762, 12/1784 en 12/1810 - en [H] betrokken zijn bij deze gedraging. Dat ook [F] bij deze gedraging is betrokken ontkent zijzelf niet.

6.58 De rechtbank acht daarentegen onvoldoende bewezen dat [C], [E], [I], [K], [L] en [J] aan deze gedraging hebben deelgenomen, zodat ACM voor deze ondernemingen - anders dan voor [H] - ten onrechte een (afzonderlijke) overtreding UNO heeft vastgesteld.

Conclusie betrokkenheid bij één enkele inbreuk

6.59 De rechtbank is van oordeel dat ACM onvoldoende heeft bewezen dat [C] betrokken is bij het niet-aanvalspact, bij UNO en bij afkoop [X] en dat datzelfde ook geldt voor de door ACM gestelde betrokkenheid van [E] bij UNO en bij afkoop [X]. ACM heeft hierdoor ook hun betrokkenheid bij de één enkele inbreuk onvoldoende bewezen en daarmee onvoldoende bewezen dat zij deze overtreding hebben begaan, zodat ACM reeds daarom niet de bevoegdheid toekomt aan [C] en [E] een boete op te leggen. [F] heeft haar betrokkenheid bij het niet-aanvalspact, UNO en afkoop [X] niet betwist.

Afzonderlijke overtreding UNO.

7.1 ACM stelt dat ten aanzien van een aantal ondernemingen er onvoldoende grond bestaat om betrokkenheid bij de één enkele inbreuk afspraak vast te stellen doch wel voldoende grond is om een op zichzelf staande overtreding van het kartelverbod aan te nemen terzake de aankoop en ontmanteling van de UNO-fabriek.

7.2 Zoals uit punt 6.58 van deze uitspraak blijkt heeft ACM voor de ondernemingen [I], [K], [L] en [J] ten onrechte een afzonderlijke overtreding van artikel 6 van de Mw en 101 van het VWEU vastgesteld. Dit geldt echter niet voor [H].

7.3 Volgens ACM is de gedraging UNO ook op zichzelf een merkbare mededingingsbeperkende afspraak. [H] heeft gesteld dat er geen sprake is van een mededingingsbeperkende strekking, laat staan dat deze merkbaar is. Zij heeft - kort gezegd - aangevoerd dat de fabriek geen meel meer produceerde ten tijde van de aankoop door [G], [D], [H] en [B] en dat er geen andere gegadigden waren die de fabriek wilden kopen. Niet valt in te zien hoe de koop van UNO door de betrokken ondernemingen dan een beperking van de productie kan inhouden, nu reeds vóór die koop vast stond dat er geen productie was en ook nooit meer zou komen. De UNO-fabriek vertoonde veel gebreken en beperkingen. Daarom was er geen interesse in de koop van de fabriek.

7.4 De rechtbank kan [H] niet volgen in dit betoog. Dat er voor de aankoop al geen meel meer werd geproduceerd, wil niet zeggen dat de productie op een later moment niet weer gestart had kunnen worden. Ondanks de gebreken en beperkingen van de UNO-fabriek is er wel interesse geweest, onder andere door [G], maar de prijs was te hoog. Gelet ook op de gunstige locatie en de aanwezige machines is het niet uitgesloten dat de meelproductie op enige moment zou zijn hervat. Door de clausule in punt 4 van de overeenkomst, zoals hiervoor weergegeven onder 6.40, werd die weg door de partijen die de overeenkomst sloten afgesneden en werd toetreding door (potentiële) concurrenten en de uitbreiding van bestaande partijen bemoeilijkt en daarmee de capaciteit gereduceerd. Deze gemaakte afspraak heeft een mededingingsbeperkende strekking. De rechtbank is met ACM van oordeel dat, gelet op het feit dat deze overtreding betrekking heeft op de productie en verkoop van meel aan afnemers verspreid over heel Nederland en er naast Nederlandse meelproducenten ook een Duitse meelproducent en Belgische meelproducenten betrokken zijn geweest, de gestelde overtreding de tussenstaatse handel heeft kunnen beïnvloeden. Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 13 december 2012 in het arrest Expedia (zaak C-226/11), waarin het Hof heeft overwogen dat een overeenkomst die een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101 van het VWEU heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt, is er dus sprake van overtreding van artikel 101, eerste lid, van het VWEU. Gelet op het grote gezamenlijke marktaandeel van de betrokken partijen is er naar het oordeel van de rechtbank, los van de beoordeling van het Hof van Justitie van het merkbaarheidsvereiste in het kader van artikel 101 van het VWE daarnaast hoe dan ook sprake van overtreding van artikel 6 van de Mw. De rechtbank is dan ook met ACM van oordeel er sprake is van een overtreding van het kartelverbod.

Conclusie met betrekking tot de afzonderlijke overtreding UNO

7.5 De rechtbank is van oordeel dat ACM terecht heeft geconcludeerd dat [H] artikel 6 van de Mw en/of 101 van het VWEU heeft overtreden.

7.6 De rechtbank is van oordeel dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat [L], [C], [E], [I], [K] en [J] artikel 6 van de Mw en/of 101 van het VWEU hebben overtreden.

Bevoegdheid tot handhaving

8.1 ACM is bij overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen.

8.2 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ACM ten aanzien van eisers I, II, IV, VI, VII en VIII de bevoegdheid mist een boete op te leggen.

8.3 Hieruit volgt dat de beroepen van deze eisers gegrond dienen te worden verklaard en het bestreden besluit voor zover dat ziet op deze eisers voor vernietiging in aanmerking komt.

8.4 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ACM ten aanzien van eisers III en V de bevoegdheid toekomt een boete op te leggen.

8.5 Wat betreft deze bevoegdheid om een boete op te leggen, stelt de rechtbank vast dat de boete na 1 juli 2009 is opgelegd wegens een overtreding die - naar niet in geschil is - plaatsvond en is beëindigd vóór die datum. Op grond van artikel IV van de Vierde tranche Awb (Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb) is op de aan [H] en [F] verweten overtreding het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 juli 2009.

8.6 Op grond van artikel 56, derde lid, van de Mw zoals dat luidde tot 1 juli 2009 legt ACM geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank is niet gebleken dat de vastgestelde overtreding [F] en [H] niet is te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat ACM geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Boete-immuniteit eiser V

9.1 Niet in geschil is dat de Richtsnoeren Clementie 2007 (Stcrt. 2007, nr. 196, hierna; Richtsnoeren Clementie) van toepassing zijn.

9.2 In randnummer 2 van de Richtsnoeren Clementie is - onder meer - bepaald:

“ De Richtsnoeren zijn uitvoeringsregels op grond waarvan de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) boetevermindering of boete-immuniteit (tezamen “clementie”) verleent aan een onderneming die betrokken is geweest bij een kartel (…).” In deze Richtsnoeren is in randnummer 15 vermeld: “Het Clementiebureau zegt clementieverzoeker boete-immuniteit toe indien: a. hij als eerste een clementieverzoek indient ten aanzien van een kartel waarnaar de NMa (thans: ACM) nog geen onderzoek is begonnen; b. hij met het clementieverzoek de NMa informatie verschaft die haar in staat stelt een onderzoek naar het kartel te beginnen; en c. hij geen andere onderneming tot deelname aan het kartel heeft gedwongen; en d. hij aan zijn volledige medewerkingsplicht blijft voldoen.” In onderdeel a wordt verwezen naar voetnoot 8: “Een onderzoek begint vanaf het moment dat de NMa haar eerste vermoeden van een kartel intern schriftelijk heeft vastgelegd”.

9.3 Eiser V stelt dat hem ten onrechte geen boete-immuniteit is verleend. Uit de “Startnotitie - Vaststelling moment van aanvang geopend onderzoek zoals bedoeld in de richtsnoeren clementietoezegging” (hierna: de startnotitie) blijkt dat het aanvangsmoment

4 maart 2008 is. Die datum ligt na de datum, 27 februari 2008, waarop een marker - een voorlopige plek in de rij van volgorde van binnenkomst van clementieverzoeken - aan [F] is verleend.

9.4 ACM stelt dat zij de startnotitie destijds gebruikte om het moment als bedoeld in de Richtsnoeren clementie vast te leggen. Het doel van de startnotitie is echter niet een officiële aftrap van het onderzoek; veeleer is het document een verzekering dat ACM vanaf in ieder geval dat moment een vermoeden van een kartel kan bewijzen. Dat laat echter onverlet dat het vermoeden eerder kan zijn gerezen en schriftelijk kan zijn vastgelegd. Daarvan is in dit geval sprake. Er liep al een concreet onderzoek naar de periodieke afspraken sen meelfabrikanten over prijsverhogingen van meel, zoals weergegeven in het “concept onderzoeksvoorstel ” van 22 februari 2008. Het “eerste vermoeden van een kartel”, zoals bedoeld in voetnoot 8 van de Richtsnoeren Clementie volgt uit dat document. Gezien het reeds gestarte onderzoek kon [F] niet voor boete-immuniteit in aanmerking komen. Haar clementieverzoek voldeed niet aan randnummer 15 onderdeel a van de Richtsnoeren Clementie.

9.5 De rechtbank volgt het betoog van eiser V dat uit de samenhang tussen voetnoot 8 en randnummer 2 van de Richtsnoeren Clementie blijkt dat onder NMa verstaan dient te worden “raad van bestuur van de NMa”. In verband hiermee is de rechtbank van oordeel dat in de tekst van de Richtsnoeren Clementie niet een (willekeurige) werknemer van de NMa wordt bedoeld. De rechtbank vindt hiervoor ook steun in de tekst van de voorganger van de Richtsnoeren Clementie, de Richtsnoeren Clementietoezegging (“onderzoek vangt aan op moment dat dit schriftelijk door de raad van bestuur NMa wordt vastgelegd”) en in de tekst van de opvolger, Beleidsregels Clementie (“een onderzoek (…) begint vanaf het moment dat de raad zijn eerste vermoeden van een kartel intern schriftelijk heeft vastgelegd”). Gelet hierop mist de e-mail van 22 februari 2008 waarbij als bijlage het “concept onderzoeksvoorstel” is meegezonden betekenis, nu zij is verzonden door mr. P.A.M. Broers, programmamanager Food & Agri van de directie Concurrentietoezicht aan mr. drs. G.G.J. ten Broeke. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze e-mail niet worden aangemerkt als het moment dat de raad van bestuur van de NMa haar eerste vermoeden van een kartel intern schriftelijk heeft vastgelegd.

9.6 Naar het oordeel van de rechtbank moet dan ook worden uitgegaan van de startnotitie, waarin als aanvangsdatum van het onderzoek 4 maart 2008 wordt gesteld. Nu het clementieverzoek dateert van vóór 4 maart 2008 en niet in geschil is dat [F] voldoet aan de overige vereisten om boete-immuniteit te verkrijgen, slaagt het beroep van eiser V dat ACM [F] boete-immuniteit had moeten verlenen.

9.7 Hieruit volgt dat het beroep van eiser V gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit voor zover daarbij een boete is opgelegd aan eiser V voor vernietiging in aanmerking komt.

Verval sanctiebevoegdheid ten aanzien van eiser III

9.8 Eiser III is beboet voor de afzonderlijke overtreding UNO. Hij stelt dat de UNO-transactie meer dan vijf jaren voor het primaire besluit plaatsvond, zodat de vervaltermijn van artikel 64 van de Mw zou zijn verstreken. Volgens eiser III geldt de mogelijkheid tot stuiting, ingevoerd op 1 oktober 2007, niet voor overtredingen die vóór die tijd zijn begaan.

9.9 ACM is met eiser III eens dat de zelfstandige overtreding UNO in 2004 heeft plaatsgevonden en dat het primaire besluit is genomen op 16 december 2010, dus niet binnen de vijf jaren termijn van artikel 64 van de Mw. ACM stelt echter dat zij de verjaringstermijn tijdig heeft gestuit doordat de eerste onderzoekshandeling waarvan een betrokken onderneming schriftelijk op de hoogte werd gesteld, plaatsvond in de eerste helft van 2008.

9.10 Artikel 64 van de Mw, voor zover hier van belang, luidde tot 1 oktober 2007 als volgt: “De bevoegdheid tot het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, vervalt vijf jaar nadat de overtreding is begaan.”

9.11 Van 1 oktober 2007 tot 1 april 2008 luidde artikel 64 van de Mw, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 56, eerste lid, onder a, vervalt vijf jaar nadat de overtreding heeft plaatsgevonden.

De rechtbank:

€ 5540,85, te betalen aan eiser I,

€ 7792, --, te betalen aan eiser II,

€ 5318,55, te betalen aan eiser IV,

€ 3896, --, te betalen aan eiser V,

€ 5181,69, te betalen aan eiser VI,

€ 9096,15, te betalen aan eiser VII,

€ 8766, --, te betalen aan eiser VIII.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld het College van Beroep voor het bedrijfsleven.