CBb, 31-12-2007, nr. AWB06/657, nr. AWB06/660, nr. AWB06/662

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/657, 660, 661 en 662 31 december 2007

9500 Mededingingswet

Uitspraak in de hoger beroepen van:

1. T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile),

2. KPN Mobile N.V., te Den Haag (hierna: KPN),

3. raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa),

4. Orange Nederland N.V., te Den Haag (hierna: Orange),

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 13 juli 2006, kenmerk MEDED 04/3242 WILD, 04/3243 STRN, 04/3244 WILD, 04/3255 STRN en 04/3276 WILD, MEDED 06/1036 WILD, 06/1038 STRN, 06/1039 WILD en 06/1041 STRN, in het geding tussen

1. KPN Mobile N.V., te Den Haag,

2. Orange Nederland N.V., te Den Haag,

3. Telfort B.V., te Amsterdam,

4. T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag,

5. Vodafone Libertel N.V., te Maastricht,

en

NMa.

Aan het geding wordt voorts als partij deelgenomen door Vodafone Libertel B.V. (voorheen: Vodafone Libertel N.V.), te Maastricht (hierna: Vodafone).

Gemachtigden van T-Mobile: mr. I.W. VerLoren van Themaat en mr. V.H. Affourtit, beiden advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van KPN: mr. B.J.H. Braeken en mr. P. Glazener, beiden advocaat te Amsterdam.

Gemachtigden van NMa: mr. M.N. Dijkman, mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. A.S.M.L. Prompers, allen werkzaam bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

Gemachtigde van Orange: mr. D.P. Kuipers, advocaat te Den Haag.

Gemachtigde van Vodafone: mr. G.W. van der Klis, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 13 juli 2006, verzonden op 14 juli 2006, is hoger beroep ingesteld door T-Mobile bij brief van 22 augustus 2006, ingekomen op dezelfde datum, door KPN bij brief van 23 augustus 2006, ingekomen op 24 augustus 2006, door NMa bij brief van 24 augustus 2006, ingekomen op dezelfde datum, en door Orange bij brief van 24 augustus 2006, ingekomen op dezelfde datum.

In reactie op haar brief van 15 september 2006 is Vodafone in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Bij brieven van 23 oktober 2006, 24 oktober 2006, 2 november 2006 en 24 november 2006 hebben respectievelijk KPN, NMa, T-Mobile en Orange de gronden van de beroepen ingediend.

Bij brieven van 23 november 2006, 12 januari 2007, 16 januari 2007, 16 januari 2007 en 19 januari 2007 hebben respectievelijk T Mobile, Vodafone, NMa, Orange en KPN reacties op verschillende beroepschriften ingediend.

Bij griffiersbrief van 3 april 2007 is NMa verzocht te berichten of de stukken waarvan de rechter-commissaris van de rechtbank te Rotterdam op 27 februari 2006 heeft beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, aan het dossier van het College worden toegevoegd en, zo ja, of NMa verzoekt om toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). NMa heeft hierop bij brief van 11 april 2007 bevestigend gereageerd.

Bij beslissing van 27 april 2007 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht wat betreft een deel van de stukken waarop het verzoek van NMa van 11 april 2007, als bedoeld in artikel 8:29 Awb, betrekking heeft. Bij griffiersbrief van 4 mei 2007 zijn de overige stukken waarop het verzoek betrekking heeft, aan NMa geretourneerd, omdat zij dienden te worden aangemerkt als niet op de zaak betrekking hebbende stukken.

Bij brieven van 15 mei 2007, 16 mei 2007, 24 mei 2007 en 1 juni 2007 hebben respectievelijk T-Mobile, KPN, Orange en Vodafone erin toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken terzake waarvan het College heeft beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij brieven van 21 en 23 mei 2007 hebben respectievelijk T-Mobile en NMa nadere stukken ingediend.

Op 5 juni 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Mededingingswet (hierna: Mw) luidde tot 1 juli 2005, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

c. directeur-generaal: de directeur-generaal van de mededingingsautoriteit;

(…)

h. onderling afgestemde feitelijke gedragingen: onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 85, eerste lid, van het Verdrag;

(…)

Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 56

1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

(…)"

De Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan, die op 1 juli 2005 in werking is getreden, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel I

De Mededingingswet wordt gewijzigd als volgt:

A

Artikel 1 wordt gewijzigd als volgt:

1. In onderdeel b wordt « de Nederlandse mededingingsautoriteit » vervangen door: de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

2. Onderdeel c komt te luiden:

c. raad: de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit;

3. In de onderdelen e, f, g en h wordt « artikel 85, eerste lid » telkens vervangen door: artikel 81, eerste lid.

(…)

C

In de artikelen 9 tot en met 91 wordt « directeur-generaal » telkens vervangen door: raad."

Artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG), luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst (…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 13 juni 2001 zijn vertegenwoordigers van operators, die mobiele telecommunicatiediensten op de Nederlandse markt aanbieden, bijeengekomen in A in X.

- Destijds beschikten vijf operators in Nederland over een eigen mobiele telefoonnetwerk, namelijk Ben Nederland B.V. (thans: T-Mobile, hierna ook wel: Ben), KPN, Dutchtone N.V. (thans: Orange), Libertel Vodafone N.V. (thans: Vodafone) en Telfort Mobiel B.V. (daarna: O2 (Netherlands) B.V.; thans: Telfort B.V., hierna te noemen: Telfort). In 2001 bedroegen de marktaandelen van de vijf operators 10,6% voor Ben (T-Mobile), 42,1% voor KPN, 9,7% voor Dutchtone (Orange), 26,1% voor Libertel-Vodafone (Vodafone) en 11,4% voor Telfort. Het opbouwen van een zesde mobiele telefoonnetwerk behoorde niet tot de mogelijkheden, omdat geen vergunningen meer werden uitgegeven. Toetreding tot de markt voor mobiele telecommunicatiediensten was alleen mogelijk door een overeenkomst te sluiten met één of meer van de vijf operators.

- Binnen het aanbod van mobiele telecommunicatiediensten bestaat het onderscheid tussen postpaid-abonnementen en prepaid-pakketten. Postpaid-abonnementen kennen een vaste abonnementsprijs (al dan niet in combinatie met een tegoed aan belminuten), waarbij het aantal gebelde minuten per periode achteraf in rekening wordt gebracht. Prepaid-pakketten kenmerken zich door een betaling vooraf (van belminuten via aanschaf van een prepaid-kaart) waarbij men tot het gekochte beltegoed kan bellen. Bij het afsluiten of verlengen van een postpaid abonnement via een dealer, is het de dealer die de mobiele telefoon levert en de operator die de SIM kaart levert. De operator verstrekt aan de dealer een vergoeding per afgesloten mobiel telefoonabonnement (standaarddealervergoeding), eventueel verhoogd met diverse aanvullende vergoedingen, afhankelijk van de dealer en het verkochte abonnement.

- Tijdens de bijeenkomst van 13 juni 2001 is onder meer gesproken over het verlagen van de standaarddealervergoedingen voor postpaid-abonnementen op of rond 1 september 2001 en over prepaid-pakketten.

- Tegenover ambtenaren van de Nederlandse Mededingingsautoriteit zijn meerdere verklaringen afgelegd, onder meer op 8 november 2001 door B (ten tijde van de bijeenkomst op 13 juni 2001 commercieel directeur van Dutchtone), op

8 en 28 november 2001 door C (ten tijde van de bijeenkomst Chief Commercial Officer van Ben) en op 28 november 2001 door D (ten tijde van de bijeenkomst Directeur Marketing van Vodafone).

- Op 16 juli 2002 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna eveneens: NMa) een rapport als voorzien in artikel 9 Mw doen opmaken. In het rapport is vermeld dat op 13 juni 2001 sprake is geweest van een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen Ben (T-Mobile), KPN, Dutchtone (Orange), Libertel (Vodafone) en Telfort omtrent de aanpassingen van de prepaid-pakketten en de postpaid-abonnementen. De overeenkomst, dan wel onderling afgestemde feitelijke gedraging strekt er volgens het rapport naar zijn aard toe de mededinging te beperken en vormt derhalve een inbreuk op artikel 6 Mw.

- Bij besluit van 30 december 2002 (hierna: primaire besluit) heeft NMa het volgende geconcludeerd:

"Ben, Dutchtone, KPN Mobile, O2 en Vodafone hebben artikel 6, eerste lid, Mw overtreden door met elkaar een overeenkomst te sluiten dan wel hun feitelijke gedragingen onderling af te stemmen met betrekking tot mobiele telefoonabonnementen. Onder meer zijn onderwerp geweest van de overeenkomst dan wel het onderling afgestemde feitelijke gedrag geweest de verlaging van de standaardvergoeding aan dealers voor mobiele telefoonabonnementen.

De d-g NMa concludeert dat de betrokken gedragingen de mededinging merkbaar beperken en derhalve in strijd zijn met het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw."

- Nma heeft bij dit besluit boetes opgelegd aan Ben (T-Mobile) van € 15.200.000,-- aan KPN, van € 31.300.000,-- aan Dutchtone, van € 11.500.000,-- aan Vodafone, van € 24.000.000,-- en aan O2 (Telfort) van € 6.000.000,--.

- Hiertegen hebben Ben (T-Mobile) bij brief van 7 februari 2003, KPN bij brief van 29 januari 2003, Dutchtone (Orange) bij brief van 24 januari 2003, Vodafone bij brief van 23 januari 2003 en O2 (Telfort) bij brief van 31 januari 2003 bezwaar gemaakt. Bij brieven van 18 maart 2003 hebben zij de gronden van de bezwaren ingediend.

- Op 7 oktober 2003 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet advies uitgebracht over de bezwaren.

- Bij besluit van 27 september 2004 (hierna: beslissing op bezwaar) heeft NMa de bezwaren van T-Mobile, KPN, Orange, Vodafone en O2 (Telfort) gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en vastgesteld dat de in het primaire besluit omschreven gedragingen naast een inbreuk op artikel 6 Mw tevens een inbreuk op artikel 81, eerste lid, EG vormen. Voorts heeft NMa de boetes gewijzigd bepaald op € 14.828.000,-- voor T-Mobile, € 12.630.000,-- voor KPN, € 9.898.000,-- voor Orange, € 10.320.000,-- voor Vodafone en € 4.492.000,-- voor O2 (Telfort).

- Tegen dit besluit hebben T-Mobile bij brief van 5 november 2004, KPN bij brief van 5 november 2004, Orange Nederland N.V. (de vermelding van Orange Nederland B.V. in de aangevallen uitspraak is een kennelijke verschrijving) bij brief van 4 november 2004, Vodafone bij brief van 5 november 2004, en Telfort bij brief van 8 november 2004 beroep bij de rechtbank ingesteld.

- Vervolgens heeft de rechtbank de aangevallen uitspraak gewezen.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voorzover hier van belang, de beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat NMa een nieuwe beslissing op bezwaar neemt.

4. Het standpunt van T-Mobile in hoger beroep

T-Mobile heeft de uitspraak van de rechtbank bestreden met zes grieven.

Met de eerste grief bestrijdt T-Mobile het oordeel van de rechtbank in § 2.6.2 (“Postpaid”) van de aangevallen uitspraak dat sprake was van “uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot postpaid-abonnementen”. Ter toelichting stelt zij dat de intentie van Vodafone de dealervergoedingen te verlagen bij de deelnemers aan de bijeenkomst van 21 juni 2001 reeds genoegzaam bekend was en dus niet meer vertrouwelijk. In het licht van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 27 september 2006 (Dresdner Bank A.G. e.a./ Commissie, gevoegde zaken T-44/02 OP,

T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jur. blz. II-3567) is deze overweging onvoldoende gemotiveerd en bewezen.

Met de tweede grief bestrijdt T-Mobile het oordeel van de rechtbank in § 2.6.2 (“Postpaid”) dat de uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot de postpaid-abonnementen ertoe heeft gestrekt de mededinging te beperken. De rechtbank baseert dit oordeel ten onrechte op het gevolg dat de gedraging zou hebben. Voorts veronderstelt de rechtbank ten onrechte dat de vermeende afstemming de concurrentie op de consumentenmarkt heeft aangetast. T-Mobile heeft over de verkoopstrategie van de dealer geen enkele zeggenschap. T-Mobile heeft gemotiveerd betoogd dat de verlaging van de standaarddealervergoeding rond 1 september 2001 geen concrete effecten heeft gehad op de prijzen voor handsets die de dealer aanbood bij afname van een abonnement van T-Mobile. T-Mobile bestrijdt dat zij, zoals de rechtbank meent, zou meewerken aan consolidatie van marktverhoudingen. Onjuist is ook dat de afstemming ertoe zou strekken de mededinging op de retailmarkt te beperken. Het gaat immers om vergoedingen voor diensten die retailorganisaties aan de mobile operator leveren en derhalve uitsluitend op de mededinging aan de inkoopzijde.

De derde grief bestrijdt het oordeel dat zonder nader onderzoek er van kon worden uitgegaan dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste. De rechtbank beperkt de toets tot de kwantitatieve merkbaarheid. T-Mobile brengt hierbij in herinnering dat de rechtbank ook meent dat de gedragingen niet meer hebben ingehouden dan een nadere regie van op zich te verwachten marktgedrag.

De vierde grief stelt aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het betoog van KPN, Vodafone en T-Mobile dat de “omkering van de bewijslast” alleen toepasbaar is in gevallen waarin sprake is van langdurige en regelmatige afstemming, geen steun vindt in de rechtspraak van het Hof van Justitie. T-Mobile betoogt dat het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazione, C-49/92P, Jur. blz. I-4125; hierna: arrest Anic) een casus betrof die relevant afwijkt van de onderhavige. T-Mobile verwijst hiertoe naar de conclusie van Advocaat-Generaal Cosmas bij dit arrest. Bovendien meent T-Mobile dat niet duidelijk is hoe het oordeel van de rechtbank zich verhoudt tot het vermoeden van onschuld en het vereiste dat het bewijs boven elke redelijke twijfel verheven moet zijn. T-Mobile geeft in overweging terzake prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) voor te leggen.

In de vijfde grief betoogt T-Mobile dat de boeterichtsnoeren onrechtmatig zijn doordat zij de hoogte van de boete primair relateren aan de betrokken omzet. Hierdoor is, zo stelt T-Mobile, structureel sprake van boetes die in een willekeurige verhouding staan tot de ernst van de overtreding.

De zesde grief van T-Mobile bestrijdt dat de gehanteerde boetegrondslag van 10 % van de betrokken omzet kan worden gerechtvaardigd met verwijzing naar het omzetpercentage van 10 % in artikel 57 Mw.

Met de zevende grief wordt het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de duur van de overtreding bestreden. T-Mobile stelt dat de vermeende overtreding niet kan zijn aangevangen voor 1 september 2001 en dat deze in ieder geval is beëindigd per 1 oktober 2001.

In reactie op het hoger beroep van NMa heeft T-Mobile met betrekking tot prepaid-pakketten aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat geen afstemming heeft plaatsgehad aangezien slechts eenzijdig mededelingen zijn gedaan en de uitgewisselde informatie bovendien niet bedrijfsvertrouwelijk van aard is.

5. Het standpunt van KPN in hoger beroep

KPN bestrijdt met haar eerste grief de door de rechtbank als juist geoordeelde omkering van de bewijslast. De omkering van de bewijslast is een ingrijpende maatregel die haaks staat op de onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden. Bovendien meent KPN dat de vergelijking met het arrest Anic niet opgaat.

De tweede grief betwist dat de begindatum van de overtreding terecht is gesteld op 13 juni 2001. De afstemming zag op een verlaging per 1 september 2001 en pas vanaf die datum heeft NMa daadwerkelijk parallel gedrag vastgesteld. Voor het vaststellen van parallel gedrag in de zin van artikel 6 Mw dan wel artikel 81 EG is op zijn minst vereist dat wordt geconcretiseerd waaruit “rekening houden” heeft bestaan. Dat is nagelaten.

De derde grief betreft de einddatum van de overtreding. Op het moment dat KPN haar standaarddealervergoedingen hoe dan ook, onafhankelijk van de afstemming zou hebben aangepast, is causaal verband in elk geval afwezig. KPN stelt reeds voor de bijeenkomst van 13 juni 2001 plannen te hebben gehad de vergoedingen voor postpaid-abonnementen te verlagen. Het was zeer aannemelijk dat KPN hoe dan ook haar standaarddealervergoedingen zou verlagen in de periode augustus/september 2001. Subsidiair stelt KPN dat de vermeende overtreding in ieder geval niet langer heeft geduurd dan tot 1 oktober 2001 omdat zij op die datum uit eigen beweging, zonder afstemming, haar standaarddealervergoeding heeft gewijzigd.

KPN betoogt met de vierde grief dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met artikel 8:69 Awb doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat NMa onvoldoende heeft onderbouwd waarom de omzet via interne verkoopkanalen niet zou zijn beïnvloed door de afstemming. De strekking van het beroep van T-Mobile was immers niet dat bij de vaststelling van de betrokken omzet de verkoop via eigen distributiekanalen toch zou worden meegenomen.

Wat betreft de prepaid-pakketten heeft KPN, in reactie op het hoger beroep van NMa, aangevoerd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat geen afstemming heeft plaatsgevonden, aangezien de wederkerigheid ontbreekt die een element vormt van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

6. Het standpunt van NMa in hoger beroep

Met de eerste grief van NMa wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onderlinge afstemming tussen de betrokken mobiele operators ten aanzien van prepaid-paketten niet is aangetoond. Dit onderdeel van de uitspraak van de rechtbank berust op een onjuiste, althans onvolledige lezing van de stukken in het dossier. Voorts geeft de rechtbank met dit oordeel een onjuiste, althans te beperkte uitleg aan het vereiste van (een bepaalde mate van) wederkerigheid bij onderlinge afstemming. Tenslotte oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de onderlinge afstemming ten aanzien van prepaid-pakketten niet de strekking zou hebben de mededinging te beperken.

NMa meent dat het dossier wel aanwijzingen bevat waaruit blijkt dat door de andere aanwezigen op de bijeenkomst van 13 juni 2001 is gereageerd op de mededelingen van T-Mobile. NMa wijst op de verklaring van D. Voorts merkt NMa op dat de mededelingen van T-Mobile doelbewust werden gedaan om de concurrenten een reactie te ontlokken. Onderlinge afstemming veronderstelt weliswaar een zekere mate van wederkerigheid, maar deze wederkerigheid gaat, anders dan de rechtbank oordeelt, niet zo ver dat is vereist dat concurrenten over en weer spreken over voorgenomen marktgedrag.

Aan de mededingingsbepalingen in het Verdrag ligt ten grondslag dat iedere ondernemer zelfstandig bepaalt welk beleid hij op de markt zal voeren. Deze zelfstandigheidseis verbiedt ieder contact tussen concurrenten indien dit de strekking heeft 1) het marktgedrag van de concurrent te beïnvloeden en/of 2) aan een concurrent kenbaar te maken wat het aangenomen of voorgenomen marktgedrag is. Niet is vereist dat partijen over en weer bedrijfsvertrouwelijke informatie prijsgeven of bespreken. Het aanvaarden, al dan niet expliciet, dat de informatie wordt verstrekt is voldoende. De operators die op 13 juni 2001 aanwezig waren hebben ingestemd met, althans zich niet verzet tegen het feit dat T-Mobile hun bedrijfsvertrouwelijke mededelingen over haar voorgenomen marktgedrag heeft gedaan. Daarmee is voldaan aan het wederkerigheidsvereiste. De onderlinge afstemming met betrekking tot prepaid-paketten heeft de strekking de mededinging te beperken . Onmiskenbaar blijkt dat het prijsbeleid ten aanzien van prepaid pakketten aan de orde is geweest. Een verhoging van de minimumprijs waarvoor dealers de prepaid-pakketten inkopen bij de mobiele operators leidt tot verkleining van de marge die de dealers behalen met de verkoop van deze pakketten aan eindgebruikers, tenzij zij ter compensatie daarvan de consumentenprijs voor deze prepaid-pakketten verhogen. Ook indien men de context waarin prepaid-pakketten aan de orde zijn gekomen in ogenschouw neemt blijkt hieruit eens te meer de mededingingsbeperkende strekking daarvan.

Met de tweede grief wordt bestreden dat onvoldoende is aangetoond dat Orange heeft deelgenomen aan de onderhavige onderlinge afstemming. Het oordeel van de rechtbank berust op een onjuiste, althans onvolledige lezing van de verklaringen in het dossier. Bovendien hanteert de rechtbank in dit onderdeel van de uitspraak een onjuiste bewijsmaatstaf voor het aantonen van deelname aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

NMa licht toe dat B niet heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest op het moment van de onderlinge afstemming. Hij heeft verklaard dat hij laat is aangekomen maar daaruit blijkt niet dat de gedragsafstemming plaatsvond buiten zijn afwezigheid. Uit zijn verklaring dat de bijeenkomst niet lang duurde kan evenmin worden geconcludeerd dat hij voor afloop van de bijeenkomst op 13 juni 2001 is vertrokken. Gelet op de relevantie van het onderwerp dat werd besproken, ligt niet voor de hand dat Orange al weg was of nog niet was gearriveerd op het moment van de onderlinge afstemming over dealervergoedingen. Aangezien vaststond dat de bijeenkomst op 13 juni 2001 een mededingingsbeperkende inhoud had en Orange bij deze bijeenkomst aanwezig was, mocht NMa Orange als deelnemer aan de onderlinge afstemming beschouwen tenzij Orange kon aantonen dat zij zich publiekelijk van de inhoud van deze bijeenkomst heeft gedistantieerd.

Zelfs indien de rechtbank zijn oordeel op een juiste lezing van het dossier zou hebben gebaseerd, is de bewijslast die de rechtbank bij NMa legt, te verstrekkend. Niet kan worden verlangd dat wat betreft het aantonen van deelname aan een mededingingsbeperkende bijeenkomst, voor ieder specifiek moment van de bijeenkomst met bewijs moet kunnen worden gereconstrueerd wie op dat moment aanwezig was en of een vertegenwoordiger niet juist op dat moment even de zaal had verlaten.

De derde grief bestrijdt het oordeel dat de onderhavige overtreding met inachtneming van de economische context niet als zeer zwaar of zwaar kan worden gekwalificeerd, omdat het marktgedrag redelijkerwijze te verwachten zou zijn geweest. Dit oordeel van de rechtbank is innerlijk tegenstrijdig omdat zij anderzijds, met inachtneming van diezelfde economische context, wel (terecht) vaststelt dat sprake is van een overtreding met een mededingingsbeperkende strekking. Bovendien zou het ook in strijd zijn met vaste EG jurisprudentie en – zeker in het geval van markten met kenmerken van een oligopolie – ten principale onjuist om bij beboeting van overtredingen waarvan is vastgesteld dat deze een mededingingsbeperkende strekking hebben, een uiteenzetting te verlangen van de concrete gevolgen. Voorts is het feitelijk onjuist om aan te nemen dat het marktgedrag ook zonder gedragsafstemming redelijkerwijs te verwachten was en oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de in opdracht van KPN opgestelde economische rapporten hiervoor sterke aanwijzingen bevatten. Tenslotte is vanuit het oogpunt van effectieve handhaving en preventie gerechtvaardigd om overtredingen waarvan – met inachtneming van de economische en juridische context – is vastgesteld dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben en die in potentie ernstige gevolgen kunnen hebben, in beginsel zwaar te beboeten, ongeacht de daadwerkelijke gevolgen.

Naar aanleiding van het hoger beroep van de mobiele operators stelt NMa zich,wat betreft postpaid-abonnementen, op het standpunt dat de rechtbank terecht is uitgegaan van causaal verband tussen de afstemming en het daarop volgende marktgedrag. Volgens NMa is niet het aantal bijeenkomsten beslissend, maar of één bijeenkomst al voldoende is om onzekerheid over het marktgedrag van de andere deelnemers weg te kunnen nemen. Wat betreft de aard van de uitgewisselde informatie over postpaid-abonnementen, stelt NMa zich op het standpunt dat Vodafone weliswaar al vóór de bijeenkomst het voornemen had geuit om de standaarddealervergoeding te verlagen, maar dat de details pas tijdens de bijeenkomst over tafel zijn gegaan. NMa betoogt dat, anders dan T-Mobile in hoger beroep stelt, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken. Dat de consumentenprijs van mobiele telefoons stijgt als de standaarddealervergoedingen worden verlaagd, is door verschillende operators zelf erkend, aldus NMa. Met het wegnemen van de onzekerheid over de reacties van de andere operators bij eenzijdige verlaging van de standaarddealervergoeding, hebben de operators volgens NMa gepoogd verschuiving van marktaandelen te voorkomen. NMa stelt dat bovendien niet kan worden volgehouden dat de mededinging slechts in geringe mate is aangetast, gezien het gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen op de markt voor mobiele telefoniediensten.

7. Het standpunt van Orange in hoger beroep

Orange heeft voorwaardelijk hoger beroep ingesteld, voor het geval het College op grond van het hoger beroep van NMa tot het oordeel komt dat Orange, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft deelgenomen aan de besprekingen waarvoor NMa haar een boete heeft opgelegd. Orange voert aan dat de door de NMA aan haar opgelegde boete disproportioneel is gezien het feit dat Orange als kleinste marktpartij een boete heeft gekregen die bijna even hoog was als die van de grote marktpartijen. Voorts stelt Orange dat NMa aan andere operators ten onrechte een verlaging van 2% heeft toegekend vanwege het verstrekken van een accountantsverklaring althans dat NMa ten onrechte deze verlaging aan Orange heeft onthouden.

8. Het standpunt van Vodafone in hoger beroep

Over de door NMa gestelde afstemming wat betreft de prepaid-pakketten heeft Vodafone naar voren gebracht dat slechts sprake is geweest van een eenzijdige mededeling van de vertegenwoordiger van Ben, die bovendien niet is gericht op het afstemmen van prijzen of andere concurrentievoorwaarden. Verder heeft Vodafone opmerkingen gemaakt die betrekking hebben op de boete.

9. De beoordeling van het geschil

9.1 Het geschil betreft het besluit van NMa dat, voor zover van belang, T-Mobile, KPN, Orange en Vodafone inbreuk hebben gemaakt op artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG alsmede het besluit om vanwege deze overtredingen ieder van hen een boete op te leggen.

9.2 Bij de beoordeling van de beroepen stelt het College voorop dat NMa voor zover hier aan de orde, slechts bevoegd is een boete op te leggen, als zij aannemelijk maakt dat sprake is geweest van onderling afgestemde feitelijke gedragingen waaraan werd deelgenomen door de betreffende ondernemingen, terzake van prepaid-pakketten en postpaid-abonnementen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben gehad dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst.

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak Essent en Edon/NMa (uitspraak van 27 september 2002, Awb 01/633, www.rechtspraak.nl: LJN AE8688) heeft NMa een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 56, eerste lid, Mw is voldaan. Hierbij dient niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren, maar moet hij ook beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

9.3 In haar eerste grief heeft NMa ten algemene bestreden het oordeel van de rechtbank dat NMa deelname van Dutchtone (Orange) aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet (voldoende) heeft aangetoond zodat de constatering van overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG en het besluit tot het opleggen van een boete terzake op een ontoereikende motivering berust. NMa voert hiertoe aan dat het oordeel berust op een foutieve lezing van de gedane verklaringen. NMa stelt voldoende aanwijzingen in het dossier te hebben aangedragen waaruit blijkt dat Orange aanwezig was op een bijeenkomst met een mededingingsbeperkende inhoud. Voort meent NMa dat onjuist is van haar te verlangen aan te tonen niet slechts dat een onderneming aanwezig was op een bijeenkomst met een mededingingsbeperkende inhoud, maar dat dit ook het geval was voor ieder specifiek moment van die bijeenkomst. Door een dergelijke eis te stellen zou de bewijsvoering op eenvoudige en ontoelaatbare wijze kunnen worden gefrustreerd.

9.3.1 Bij de beoordeling van de eerste grief van NMa stelt het College voorop dat NMa, voorzover voor de beoordeling van deze grief van belang, Dutchtone (Orange) heeft verweten deel te hebben genomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging waarvan onderwerp is geweest de verlaging van standaarddealervergoedingen voor zowel prepaid-pakketten als postpaid-abonnementen. Beoordeeld moet derhalve worden of NMa deze gedraging aannemelijk heeft gemaakt.

9.3.2 Ter onderbouwing van de deelname van Dutchtone aan bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedragingen heeft NMa een beroep gedaan op verklaringen van B (de heer D), commercieel directeur van Dutchtone, C (de heer B) en D (de heer V1).

Uit de verklaring van B de dato 8 november 2001 blijkt dat hij op 13 juni 2001 aanwezig is geweest bij een bijeenkomst die door hem wordt aangeduid als het ICT-fraude overleg. Hij zegt te zijn gebeld omdat hij te laat was, laat te zijn aangekomen, een broodje te hebben gegeten en weer vroeg naar huis te zijn gegaan.

C heeft in zijn verklaring van 8 november 2001 verklaard niet te weten of B bij de bijeenkomst aanwezig was. In zijn verklaring de dato 28 november 2001 stelt hij dat B aanwezig is geweest. Uit deze verklaring blijkt verder dat een gedeelte van de sessie buiten heeft plaatsgevonden toen werd gewacht op mensen. Een gedeelte van de sessie is binnen geweest. Hij heeft verklaard niet meer te weten wie exact buiten hebben gezeten, wie exact binnen zijn geweest, wie later zijn gekomen en wie eerder zijn weggegaan.

D heeft verklaard dat hij zich meent te herinneren dat B aanwezig was. Volgens zijn verklaring weet hij dat niet zeker. Ten Bloemdal heeft voorts verklaard dat dit soort bijeenkomsten in algemene zin vaak nogal rommelig verloopt en dat het niet zo is dat iedereen op hetzelfde moment bij hetzelfde onderwerp aanwezig is.

Op basis van deze verklaring is naar het oordeel van het College aannemelijk gemaakt dat B op enig moment heeft deelgenomen aan de bespreking op 13 juni 2001. Uit de verklaringen blijkt niet over welke onderwerpen werd gesproken in aanwezigheid van B zodat niet kan worden vastgesteld dat B betrokken is geweest bij bespreking van de onderwerpen verlaging van dealervergoedingen voor zowel prepaid pakketten als postpaid pakketten. C heeft verklaard dat in afwachting van de aankomst van mensen, buiten is gesproken. Niet blijkt welke onderwerpen werden besproken. Evenmin blijkt dat B hierbij aanwezig was. B heeft verklaard dat hij te laat is aangekomen en weer vroeg naar huis is gegaan. Niet blijkt welke onderwerpen in zijn aanwezigheid aan de orde zijn geweest.

Naar het oordeel van het College is met deze bewijselementen niet aannemelijk gemaakt dat B deelnam aan de bespreking op 13 juni 2001 voorzover deze betrekking had op de verlaging van standaarddealervergoedingen voor zowel prepaid-pakketten als postpaid-abonnementen zodat evenmin aannemelijk is gemaakt dat Dutchtone (Orange) was vertegenwoordigd bij deze bijeenkomst voorzover tijdens deze bijeenkomst zou zijn gesproken over verlaging van de dealervergoedingen voor pre-paid pakketten en/of postpaid abonnementen.

Aan het voorgaande doet niet af dat op grond van evenbedoelde verklaringen evenmin kan worden vastgesteld dat Dutchtone niet aanwezig was toen deze onderwerpen aan de orde zijn gesteld. De omstandigheid dat de bijeenkomst rommelig verliep brengt mee dat geenszins volledig kan worden uitgesloten dat de bedoelde onderwerpen buiten aanwezigheid van B aan de orde zijn geweest. De overweging van de rechtbank dat B heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest op het moment dat zou zijn gesproken over prepaid-pakketten en postpaid-abonnementen is weliswaar feitelijk onjuist, maar deze onjuistheid brengt niet mee dat daarmee aannemelijk wordt dat B wel aanwezig was op het moment dat hierover werd gesproken. De door NMa gestelde problemen bij de bewijsvoering nemen evenmin weg dat NMa aannemelijk moet maken dat Dutchtone deelnam aan de door NMa gestelde onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot prepaid-pakketten en post-paid abonnementen.

9.3.3 Het tweede onderdeel van de eerste grief van NMa gaat uit van de veronderstelling dat aan Dutchtone (Orange) is verweten te hebben deelgenomen aan een bijeenkomst die als zodanig de strekking had de mededinging te beperken. Deze veronderstelling is onjuist. In het primaire besluit is Dutchtone (Orange) verweten artikel 6 Mw te hebben overtreden door feitelijke gedragingen onderling af te stemmen met betrekking tot mobiele telefoonabonnementen. Dit betekent dat NMa aannemelijk moet maken dat Dutchtone (Orange) heeft deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot mobiele telefoonabonnementen. Hiertoe is niet voldoende dat aannemelijk wordt gemaakt dat Dutchtone (Orange) heeft deelgenomen aan een bijeenkomst waarop is gesproken over mobiele telefoonabonnementen zonder dat is vastgesteld dat Dutchtone (Orange) heeft geparticipeerd bij de bespreking van dit onderwerp. Hierbij is van belang dat NMa niet heeft vastgesteld dat de bijeenkomst van 13 juni 2001 als zodanig het oogmerk had de mededinging te beperken.

9.3.4 Gezien het voorgaande is het College van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat NMa niet aannemelijk heeft gemaakt dat een vertegenwoordiger van Dutchtone (Orange) aanwezig is geweest bij het ter sprake komen van prepaid-pakketten en postpaid-abonnementen. De rechtbank heeft daarom terecht overwogen dat deelname van Dutchtone (Orange) aan hierop betrekking hebbende onderling afgestemde feitelijke gedragingen onvoldoende aannemelijk is gemaakt en dat de beslissing op bezwaar op een ontoereikende motivering berust.

Het hoger beroep van NMa voorzover betrekking hebbend op de deelname van Dutchtone (Orange) aan de bedoelde onderling afgestemde feitelijke gedragingen kan daarom niet slagen.

9.4 Orange heeft tegen de beslissing van de rechtbank voorwaardelijk hoger beroep ingesteld, namelijk uitsluitend indien en voorzover het College de hierboven aan de orde gestelde tweede grief van NMa gegrond zou bevinden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft derhalve niet te worden beslist op het hoger beroep van Orange.

9.5 Het betoog van alle appellanten stelt voorts aan de orde of de rechtbank bij de beoordeling van de beslissing op bezwaar een juiste uitleg en toepassing heeft gegeven van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw en artikel 81 EG.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, Mw is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, eerste lid, EG zodat de uitleg van dit begrip in artikel 6, eerste lid, Mw niet verschilt van de uitleg van dit begrip in artikel 81, eerste lid, EG.

Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s der onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking welke leidt tot mededingingsvoorwaarden die gelet op de aard der producten, op de grootte en het aantal der ondernemingen en op de omvang en aard van de betrokken markt, niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen (arrest van het Hof van Justitie van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Jur. 1975, blz. 1663, punt 26; zie ook arrest Anic, punt 115). Dit betekent enerzijds, dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals uit de bewoordingen van artikel 81, eerste lid, EG blijkt, behalve afstemming tussen ondernemingen een daarop volgende marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen beide vereist en anderzijds dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging zelfs dan onder artikel 81, eerste lid, EG kan vallen wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken (arrest Anic, punten 118 en 122). In dit opzicht verschilt een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 81, eerste lid, EG niet van een overeenkomst waarop deze bepaling ziet.

9.5.1 Tegen deze achtergrond moet in de eerste plaats worden beoordeeld of de rechtbank een onjuist criterium heeft gehanteerd door te oordelen dat niet is komen vast te staan dat sprake is van afstemming ten aanzien van prepaid-pakketten aangezien uit de stukken niet kan worden afgeleid dat een van de andere aanwezigen heeft gereageerd op het door de heer C van Ben (T-Mobile) op de bijeenkomst van 13 juni 2001 aan de orde stellen van de registratie van NAW-gegevens in het kader van de bestrijding van fraude.

9.5.1.1 In zijn tweede grief heeft NMa dienaangaande primair betoogd dat onjuist is dat niet is gereageerd op de mededelingen van Ben (T-Mobile) en heeft daarbij gewezen op de verklaring van de heer D van Vodafone. Subsidiair heeft NMa gesteld dat onderlinge afstemming weliswaar een zekere mate van wederkerigheid veronderstelt maar dat deze wederkerigheid niet verlangt dat concurrenten over en weer spreken over voorgenomen marktgedrag. Aan de wederkerigheidvoorwaarde is voldaan door het enkel aanvaarden dat informatie wordt verstrekt.

9.5.1.2 Voor de beoordeling van deze grief is van belang dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging ziet op een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. Deze criteria van coördinatie en samenwerking houden allerminst in dat een werkelijk “plan” moet zijn opgesteld, en dienen te worden verstaan tegen de achtergrond van de in de mededingingsbepalingen besloten vooronderstelling dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de markt zal voeren. Het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging veronderstelt het bestaan van wederkerige contacten (arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 15 maart 2000, gevoegde zaken T-25/95, T-26/95, T-30/95 t/m T-32/95, T-34/95 t/m T-39/95, T-42/95 t/m T-46/95, T-48/95, T-50/95 t/m T-65/95, T-68/95 t/m T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 en T-104/95, Cimenteries CBR e.a./Commissie, Jur. blz. II-491, punt 1849). Van zodanige wederkerige contacten is geen sprake als een onderneming eenzijdig verklaart over haar toekomstig marktgedrag tenzij deze verklaring wordt afgelegd in het kader van samenwerking tussen ondernemingen (zie in deze zin arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 14 mei 1998, Moritz J. Weig/Commissie, T-314/94, Jur. blz. II-1241, punt 110). Tegen deze achtergrond staat derhalve ter beoordeling of met hetgeen door NMa is vastgesteld ten aanzien van prepaid-pakketten aannemelijk is dat sprake is van wederkerige contacten waardoor de risico’s van concurrentie welbewust zijn vervangen door feitelijke samenwerking.

9.5.1.3 Uit de verklaringen die de heer C, destijds werkzaam bij Ben, heeft afgelegd aan NMa blijkt dat Ben voornemens was per 1 september 2001 het registratiesysteem voor prepaid-pakketten te stoppen en dat hij de mogelijkheid heeft opengehouden dit systeem nog even langer in de lucht te houden indien de andere operators bereid waren ook iets dergelijks op te zetten. Uit zijn verklaringen blijkt eveneens dat dit door hem op de bijeenkomst van 13 juni 2001 aan de orde is gesteld.

D (Libertel-Vodafone) heeft ten overstaan van NMa verklaard dat tijdens de bijeenkomst van 13 juni 2001 is gesproken over prepaid-pakketten en het verdwijnen daarvan naar het buitenland, of dit een algemeen probleem betrof en welke maatregelen daartegen werden genomen. Uit zijn verklaringen blijkt dat hij zich met name herinnert dat Ben maatregelen tegen dit verschijnsel nam.

Op basis van deze verklaringen van C en D is aannemelijk dat C de door Ben voorgenomen reactie op de door Ben ondervonden problemen met de export van prepaid pakketten op de bijeenkomst van 13 juni 2001 aan de orde heeft gesteld.

De genoemde verklaringen verschaffen evenwel geen indicatie over de reactie van de overige aanwezigen op deze mededeling van C. De door NMa in haar beroepschrift aangehaalde opmerking van D dat “we het hebben gehad over prepaid-pakketten en het verdwijnen van de Nederlandse markt daarvan en mogelijke maatregelen” sluit niet uit dat over dit onderwerp ook door anderen dan C is gesproken maar bevestigt evenmin dat dit daadwerkelijk is gebeurd. Met name blijkt uit deze verklaring niets over de inhoud of de aard van de reacties van de overige deelnemers. De verklaring bevestigt slechts hetgeen ook uit de verklaring van C blijkt, dat het onderwerp aan de orde is geweest. Uit de verklaring van D blijkt zelfs niet van zijn reactie of van een gevolgtrekking die zijns inziens aan de mededeling van C voor zijn marktgedrag zou moeten worden verbonden. De stelling van NMa dat T-Mobile de mededelingen doelbewust heeft gedaan om de concurrenten een reactie te ontlokken, zegt evenmin iets over een reactie van concurrenten laat staan over inhoud of strekking die deze reactie zou hebben gehad.

9.5.1.4 Door NMa is subsidiair gesteld dat aan de wederkerigheidsvoorwaarde kan zijn voldaan en in casu is voldaan, doordat de ontvanger van informatie deze aanvaardt. NMa heeft hieraan toegevoegd dat dit aanvaarden niet expliciet behoeft te geschieden maar kan worden afgeleid uit het ontbreken van verzet van de ontvanger van informatie of het gedogen dat de andere partij bedrijfsvertrouwelijke mededelingen doet.

Dienaangaande is het College van oordeel dat aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld of aannemelijk is dat aan de wederkerigheidsvoorwaarde is voldaan zodat de risico’s van concurrentie welbewust worden vervangen door feitelijke samenwerking. In beginsel behoeft niet te worden uitgesloten dat uit het ontbreken van verzet van de ontvanger van informatie of het gedogen dat een ander bedrijfsvertrouwelijke mededelingen doet, wordt afgeleid dat de betreffende ondernemingen besloten tot afstemming van hun gedragingen. Hierbij komt het er op aan welke betekenis door de bij de betreffende afstemming betrokken ondernemingen onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht worden toegekend aan de betreffende reactie. Hierbij kan onder andere in aanmerking worden genomen parallel marktgedrag dat anderszins onvoldoende kan worden verklaard en overige contacten tussen de betreffende ondernemingen. Het enkele uitblijven van een reactie, zoals hier kennelijk het geval is, op de mededeling van bedrijfsvertrouwelijke informatie op een niet openbare bijeenkomst is, zonder nadere omstandigheden, evenwel onvoldoende om te concluderen dat niet sprake is van een eenzijdige mededeling maar dat afstemming van het gedrag van twee of meer ondernemingen aannemelijk is.

In dit licht is van belang dat NMa haar stelling dat sprake is van wederkerigheid zodat de risico’s van concurrentie welbewust zijn vervangen door feitelijke samenwerking, heeft gebaseerd op de enkele omstandigheid dat niet is gebleken van een reactie van andere deelnemers aan de bijeenkomst van 13 juni 2001 zonder dat zij in haar onderzoek heeft vastgesteld dat de bijeenkomst van 13 juni 2001 plaatsvond in een kader waarbij partijen meer of minder frequent overlegden over marktgedrag terwijl NMa evenmin heeft vastgesteld dat is gebleken van parallel marktgedrag. Voorts is van belang dat niet is gebleken dat sprake is van een situatie waarbij één onderneming het initiatief heeft genomen tot de bijeenkomst van 13 juni 2001 en een andere onderneming tijdens deze bijeenkomst in reactie op het oogmerk van dit initiatief informatie heeft verstrekt over voorgenomen marktgedrag.

9.5.1.5 Gezien het vorenstaande heeft NMa naar het oordeel van het College niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van prijzen en voorwaarden van prepaid-pakketten mededelingen zijn gedaan die hebben geleid tot afstemming zodat niet aannemelijk is dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De rechtbank heeft op dit punt geen onjuiste toepassing gegeven aan het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw en artikel 81 EG en heeft dan ook terecht overwogen dat de beslissing op bezwaar van NMa ten aanzien van dit punt niet in stand kan blijven.

De tweede grief van Nma kan dan ook niet slagen.

9.5.2 Met betrekking tot de beoordeling door de rechtbank van de vaststelling van NMa dat bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot postpaid-abonnementen is uitgewisseld, heeft T-Mobile in haar eerste grief bestreden dat de mededelingen van Vodafone op de bijeenkomst van 13 juni 2001 als bedrijfsvertrouwelijk kunnen worden aangemerkt, omdat Vodafone haar voornemen de dealervergoedingen te verlagen al voordien bekend had gemaakt.

In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat voor beoordeling of de uitwisseling van informatie kan worden aangemerkt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging, op zich niet doorslaggevend is of de informatie die is verstrekt, een vertrouwelijk karakter heeft. Beslissend is of de informatie die wordt verstrekt, tot doel of tot gevolg heeft dat de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt wordt verminderd of weggenomen en de beslissingsautonomie van de ondernemingen beperkt, met als gevolg dat de mededinging tussen de aanbieder van postpaid-abonnementen wordt beperkt. In casu is aannemelijk dat Vodafone bij diverse gelegenheden voor de bijeenkomst op 13 juni 2001 reeds kenbaar had gemaakt de dealervergoedingen voor postpaid-abonnementen te willen verlagen en dat dit ook bij andere deelnemers aan de bijeenkomst bekend was. NMa heeft evenwel onweersproken gesteld dat details van dit voornemen van Vodafone, zoals het moment waarop de verlaging zou worden gehanteerd en de modaliteiten van de verlaging, pas bij de bijeenkomst van 13 juni 2001 voor de andere deelnemers bekend zijn geworden. De informatie die door Vodafone werd gedeeld met de andere deelnemers, bracht derhalve mee dat de ondernemingen die aan de bijeenkomst op 13 juni 2001 deelnamen, in staat zouden zijn hun marktgedrag af te stemmen op het voorgenomen gedrag van Vodafone aan de hand van aanzienlijk actuelere en nauwkeuriger gegevens dan langs andere weg beschikbaar waren. In die zin heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat aannemelijk is gemaakt dat sprake is geweest van uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie. De daarop betrekking hebbende grief van T-Mobile kan derhalve niet slagen.

9.5.3 De tweede grief van T-Mobile bestrijdt dat het verstrekken van informatie tijdens de bijeenkomst van 13 juni 2001 met betrekking tot postpaid-abonnementen er toe heeft gestrekt de mededinging te beperken zodat NMa ten onrechte heeft afgezien van onderzoek naar feitelijke gevolgen van de onderling afgestemde feitelijke gedraging.

9.5.3.1 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet de strekking van een overeenkomst worden nagegaan in verband met de economische omstandigheden waarbinnen zij moet worden toegepast (arrest van het Hof van Justitie van 30 juni 1966, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, 56/65, Jur, blz. 392, met name blz. 414; arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services Unlimited/Commissie, T-168/01, Jur. blz. II-2969, punt 119). Hiertoe moet worden onderzocht welke doeleinden de overeenkomst als zodanig, bezien in verband met de economische context waarin zij toepassing moet vinden, heeft willen verwezenlijken (arrest van het Hof van Justitie van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie, gevoegde zaken 29/83 en 30/83, Jur. blz. 1679, punt 26). Wanneer uit het onderzoek van de voorwaarden van een overeenkomst in hun juridische en economische context op zich blijkt van een verstoring van de mededinging, kan er van worden uitgegaan dat deze gedraging tot doel heeft de mededinging te belemmeren, beperken, of vervalsen. Onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn, evenals overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen, ongeacht het gevolg ervan verboden, als zij een mededingingsbeperkend oogmerk hebben (arrest Anic, punt 123).

9.5.3.2 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt weliswaar welke omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen bij het onderzoek naar de doeleinden die met een onderling afgestemde feitelijke gedraging als hier aan de orde, worden nagestreefd, maar blijkt niet van een duidelijk criterium aan de hand waarvan vervolgens kan worden vastgesteld of de betreffende onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking heeft de mededinging te beperken, te verhinderen of te vervalsen. Aangezien bij de toepassing van artikel 81, eerste lid, EG op de concrete gevolgen van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging geen acht behoeft te worden geslagen, wanneer eenmaal is gebleken dat zij ten doel heeft de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1966, Établissements Consten en Grundig-Verkaufs Gmbh/Commissie, gevoegde zaken 56 en 58/64, Jur. (NL) blz. 449, met name blz. 516) is de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking van belang voor de feiten en omstandigheden die door NMa aannemelijk moeten worden gemaakt om de onderhavige uitoefening van haar bevoegdheid te rechtvaardigen en is derhalve ook direct van betekenis voor de rechtspositie van de betreffende ondernemingen. Aangezien het oordeel van de rechtbank en de beslissing op bezwaar mede betreffen de toepassing van artikel 81, eerste lid, EG en het College een beslissing op dit punt noodzakelijk acht niet alleen voor de beoordeling van de beroepen maar ook voor het eventuele gevolg dat NMa aan de uitspraak zal dienen te geven, acht het College raadzaam en is het ingevolge artikel 234, derde alinea, EG gehouden het Hof van Justitie ter zake om een prejudiciële beslissing te verzoeken.

9.5.3.3 In dit verband overweegt het College dat uit de rechtspraak en de toepassing van de mededingingsbepalingen zou kunnen worden afgeleid dat een overeenkomst of onderlinge afstemming de strekking heeft de mededinging te beperken indien de ervaring leert dat door een dergelijke overeenkomst of afstemming ongeacht de economische omstandigheden altijd of nagenoeg altijd de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Iedere onderneming die aan dergelijke afstemming deelneemt behoort zich van de onwettigheid bewust te zijn, omdat de daadwerkelijke schadelijke gevolgen onmiskenbaar zijn en zich ongeacht de andere krachten op de relevante markt, zullen voordoen of zich slechts in uitzonderlijke omstandigheden niet zullen voordoen terwijl voorts in beginsel niet aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 6, derde lid, Mw of in voorkomend geval artikel 81, derde lid, EG, zal zijn voldaan. Alleen indien een onderzoek van betreffende overeenkomst of onderlinge afstemming aan het licht mocht brengen dat in voldoende mate van beperking, verhindering of vervalsing van de mededinging sprake is, is gerechtvaardigd dat wordt afgezien van onderzoek tot welke gevolgen de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging leidt en behoeft de mededinging niet te worden bezien in samenhang met de omstandigheden, waarin zij zich zonder de litigieuze overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging zou afspelen. Het College neemt daarbij mede in aanmerking het aan het rechtszekerheidsbeginsel te ontlenen belang van de betreffende ondernemingen aangezien zij bij schending van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG door de mededingingsautoriteiten kunnen worden beboet. De mobiele operators hebben in dit verband ook gerefereerd aan artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Een dergelijke interpretatie lijkt eveneens geboden om te vermijden dat aan een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking wordt toegedicht dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, terwijl bij onderzoek – dat volgens het arrest Grundig evenwel achterwege mag blijven – zou blijken dat deze effecten zich in feite niet voordoen (vals positieve uitkomst).

9.5.3.4 De onderling afgestemde feitelijke gedraging die aan de orde is betreft verlaging van de dealervergoeding voor de verkoop van mobiele telefoonabonnementen (postpaid).

De rechtbank heeft het mededingingsbeperkende oogmerk van het verstrekken van informatie door Vodafone met betrekking tot de dealervergoeding voor postpaid-abonnementen afgeleid uit het veronderstelde gevolg dat verlaging van de standaarddealervergoeding voor postpaid-abonnementen zal hebben voor de prijzen op de retailmarkt. Voorts heeft de rechtbank haar conclusie dat het verstrekken van informatie de strekking had de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen gebaseerd op het gericht zijn van de mededeling over dealervergoedingen voor de verkoop van postpaid-abonnementen op het in de markt blijven van nagenoeg dezelfde marktverhoudingen.

In de beslissing op bezwaar heeft NMa, in overeenstemming met het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften mededingingswet, besloten dat het mededingingsbeperkende doel kan worden vastgesteld, aangezien Vodafone haar voornemens tot verlaging van de standaardvergoedingen heeft bekendgemaakt met als doel het verminderen van de onzekerheid dat de andere operators haar zouden volgen. In het primaire besluit heeft NMa overwogen dat uit de Europese rechtspraak volgt dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen met betrekking tot het vaststellen van prijzen naar hun aard een beperking van de concurrentie vormen en dat hetzelfde geldt voor het op andere wijze beperken van prijsconcurrentie, zoals informele afstemming van data en omvang van prijswijzigingen, met inbegrip van afstemming over kortingen, heffingen en marges.

Het College overweegt hieromtrent het volgende.

9.5.3.5 De onderling afgestemde feitelijke gedraging hier aan de orde betreft niet de door de betreffende ondernemingen te hanteren consumentenprijzen. De onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft immers geen betrekking op de door de mobiele operator aan de eindgebruikers in rekening te brengen abonnementstarieven. De gedraging ziet op de vergoeding die de mobiele operators voornemens zijn te betalen voor aan hen door dealers te leveren diensten. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging rechtstreeks tot doel heeft de prijzen voor postpaid-abonnementen op de retailmarkt te bepalen. De prijzen en voorwaarden van postpaid-abonnementen worden uitsluitend bepaald, althans voor zover hier van belang, in de verhouding tussen mobiele operator en consument. De dealer heeft hierop geen invloed. Anderzijds bepaalt de dealer op welke wijze en met welke verkoopinspanningen hij postpaid-abonnementen verkoopt aan de consument. NMa heeft niet vastgesteld dat verkoopbevordering niet de uitsluitende verantwoordelijkheid van de dealer is. Onder deze omstandigheden kan niet worden aangenomen dat een zich onafhankelijk van de marktomstandigheden voordoend, rechtstreeks verband bestaat tussen enerzijds hetgeen de dealer ter bevordering van zijn verkoop onderneemt en anderzijds de vergoeding die hij van de mobiele operator ontvangt. Evenmin is zonder nader onderzoek naar de omstandigheden waarin de onderlinge afgestemde feitelijke gedraging moeten worden toegepast - van welk onderzoek niet blijkt uit het primaire besluit noch uit de beslissing op bezwaar - de conclusie gerechtvaardigd dat is beoogd de bestaande marktverhoudingen in stand te houden, aangezien dit veronderstelt dat de marktpositie van de mobiele operators uitsluitend zou worden bepaald door de dealervergoeding. Minst genomen kan niet op voorhand worden uitgesloten dat abonnementsprijs en -voorwaarden relevante concurrentie-parameters op de retailmarkt voor postpaid-abonnementen zijn. Hoewel niet kan worden uitgesloten dat de hoogte van de dealervergoeding van invloed is op de prijs van de handset die eventueel bij het afsluiten van een abonnement door de consument kan worden verkregen, is het verband tussen standaarddealervergoeding en prijs die de dealer aan de consument in rekening brengt voor de handset niet direct en onafhankelijk van de marktomstandigheden vast te stellen, zodat evenmin kan worden geoordeeld dat vanwege dit eventuele, voor de belangen van consumenten relevante, effect een onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot standaarddealervergoedingen het oogmerk heeft de mededinging ten nadele van de consument te verhinderen, beperken of vervalsen. Daarenboven is niet vastgesteld dat dealers geen andere mogelijkheid hebben dan de standaardvergoeding die de operators hen bieden, te accepteren en dat over deze vergoeding tussen dealer en mobiele operator niet met vrucht zou kunnen worden onderhandeld. De enkele stelling dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging zou beogen de onzekerheid te verminderen over het gedrag van andere operators lijkt het College niet voldoende omdat daarmee wordt geabstraheerd van de aard van inhoud van de onderling afgestemde feitelijke gedraging en ook van het effect dat afstemming van het betreffende gedrag op de mededinging heeft. Een zodanige interpretatie lijkt ook minder voor de hand te liggen omdat daarmee iedere zelfstandige betekenis wordt ontnomen aan het alternatieve criterium “of ten gevolge hebben” dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in artikel 6 Mw en artikel 81 EG.

In het licht van even genoemde feiten en omstandigheden acht het College het noodzakelijk het Hof van Justitie te verzoeken een uitleg te geven van de zinsnede “ertoe strekken” in artikel 81, eerste lid, EG door de criteria te preciseren aan de hand waarvan het College kan beoordelen of de strekking van genoemde gedraging is dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

9.5.4 De derde grief van T-Mobile houdende dat er ten onrechte van is uitgegaan dat aan het merkbaarheidvereiste is voldaan, behoeft gelet op hetgeen werd overwogen ten aanzien van grief 2 van T-Mobile geen uitgebreide bespreking. Immers slechts indien sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking heeft de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen kan in beginsel worden aangenomen dat de markt in meer dan geringe mate wordt beïnvloed tenzij sprake is van een zwakke positie van betrokkenen op de betreffende relevante markt waardoor de mededinging niet in mededingingsrechtelijk relevante mate wordt beperkt (uitspraak van het College van

7 december 2005, Secon en G.Star/NMa, Awb 04/237 en 04/249, www.rechtspraak.nl, LJN: AU8309). Hierbij moet in aanmerking worden of het bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt. Indien de onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking zou hebben de mededinging te beperken dient NMa derhalve aannemelijk te maken dat de bij deze afstemming betrokken ondernemingen geen zwakke positie op de betreffende relevante markt hebben.

9.5.5 Met de vierde grief van T-Mobile en de eerste grief van KPN wordt bestreden de opvatting van de rechtbank dat van een onderling afgestemde feitelijke gedraging sprake is omdat het oorzakelijk verband tussen afstemming en marktgedrag kan worden vermoed aangezien KPN Mobile, Vodafone en T-Mobile na de afstemming op 13 juni 2001, actief zijn gebleven op de markt.

9.5.5.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is naar het oordeel van het College aannemelijk gemaakt door NMa dat sprake is geweest van een onderlinge afstemming tussen de betreffende operators met betrekking tot dealervergoedingen met dien verstande dat met toepassing van de door het Hof van Justitie te geven prejudiciële beslissing moet worden vastgesteld en beoordeeld of deze afstemming tot strekking heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw gelezen in samenhang met artikel 1, sub h, Mw en artikel 81, eerste lid, EG is evenwel eerst sprake, als sprake is van een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag (arrest Anic, punt 118) zonder dat nochtans is vereist dat die gedraging de mededinging concreet beperkt indien de onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkend doel heeft (arrest Anic, punten 123 en 124).

9.5.5.2 Wat betreft het bewijs van het causaal verband tussen afstemming en marktgedrag heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, worden vermoed - behoudens door de betreffende ondernemingen te leveren tegenbewijs - bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening te houden met de door concurrenten uitgewisselde informatie, dit te meer, als de afstemming gedurende een lange periode en met zekere regelmaat heeft plaatsgevonden (arrest Anic, punt 122; in gelijke zin arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C-199/92P, Jur. blz. I-4287, punt 162).

Het beroep dat T-Mobile en KPN op dit arrest hebben gedaan stelt twee vragen aan de orde. In de eerste plaats of de regel van bewijsrecht die in het arrest Anic is geformuleerd, specifiek betrekking heeft op toepassing van de Europese mededingingsregels door de Commissie dan wel ook bindend is voor de nationale autoriteiten met terzijdestelling van eventueel andersluidende nationale regels inzake het bewijsrecht, als zij bepalingen van het communautaire mededingingsrecht of van het nationaal mededingingsrecht die verwijzen naar het Europese mededingingsrecht, toepassen. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord dient zich vervolgens de vraag aan of het bewijsvermoeden zoals hiervoor bedoeld, uitsluitend aan de orde is als het betreft twee of meer bijeenkomsten of althans samenwerking die niet is beperkt gebleven tot één op zich staande uitwisseling van informatie. Omdat deze beide vragen, gehoord ook de discussie die partijen dienaangaande voor het College hebben gevoerd, op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie niet eenduidig kunnen worden beantwoord, acht het College het geraden deze vragen ingevolge artikel 234, tweede alinea, EG aan het Hof van Justitie voor te leggen met het verzoek om een prejudiciële beslissing. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

9.5.5.2.1 Zoals blijkt uit rechtspraak van het Hof van Justitie is het bij het ontbreken van een gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidbeginsel), en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidbeginsel) (arrest van het Hof van 7 juni 2007, J. van der Weerd e.a., gevoegde zaken C-222/05 tot en met C-225/05, n.n.g., punt 28 e.v.). Dit uitgangspunt van de nationale procedurele autonomie kan ook bij de beoordeling of NMa aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag worden gehanteerd. Dit zou meebrengen dat hetgeen door het Hof van Justitie is geformuleerd als bewijsvermoeden, in een procedure waarbij het Hof van Justitie diende te oordelen over de rechtmatigheid van een beschikking van de Commissie, niet voor de nationale rechter heeft te gelden als een regel van bewijsrecht die hij op grond van het communautaire recht verplicht is toe te passen. De vraag op welke wijze dit aannemelijk dient te worden gemaakt (de in aanmerking te nemen bewijsmiddelen) evenals de vraag wanneer aannemelijk is gemaakt dat sprake is van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag (de bewijsstandaard), en derhalve voldaan is aan de voorwaarden die ingevolge artikel 81, eerste lid, EG van toepassing zijn, wordt bij de hantering van dit uitgangspunt in beginsel beantwoord op basis van het nationale procesrecht. Twijfel over deze benadering en interpretatie van artikel 81, eerste lid, EG is evenwel aan de orde omdat ook zou kunnen worden gemeend dat het bewijsvermoeden zoals is geformuleerd in het arrest Anic, besloten ligt in het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging zoals dat in artikel 85, eerste lid, EG wordt gehanteerd. Deze laatstgenoemde benadering zou meebrengen dat ook nationale autoriteiten en nationale rechter dienen uit te gaan van dit bewijsvermoeden. Eenzelfde resultaat zou kunnen volgen uit de opvatting dat het doel van de communautaire mededingingsregel niet doeltreffend kan worden bereikt als degene die stelt dat sprake is van een inbreuk op artikel 81, eerste lid, EG -zoals in dit geval de nationale mededingingsautoriteit- gehouden is aannemelijk te maken dat sprake is van een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag (vergelijk in deze zin, met betrekking tot secundair gemeenschapsrecht: arrest van het Hof van Justitie van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Jur. blz. I-4941; arrest van het Hof van Justitie van 26 oktober 2006, Mostaza Claro,

C-168/05, Jur. blz. I-10421 en arrest van het Hof van Justitie van 4 oktober 2007, Max Rampion, C-429/05, n.n.g.).

9.5.5.2.2 Ten aanzien van de tweede vraag naar de betekenis van het bewijsvermoeden zoals dat is geformuleerd in het arrest Anic, is van belang dat uit de feiten die door de Commissie waren vastgesteld in de beslissing die voorwerp vormde van het beroep op Gerecht van eerste aanleg en uiteindelijk Hof van Justitie, bleek dat Anic betrokken was geweest bij een aantal opvolgende bijeenkomsten. Het vermoeden dat sprake is van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag lijkt onder deze omstandigheden gerechtvaardigd omdat niet voor de hand ligt dat deelname aan bijeenkomsten als in die zaak aan de orde, wordt voortgezet indien deze bijeenkomsten geen feitelijk effect hebben op marktgedrag. Uit de overwegingen van het Hof blijkt evenwel niet duidelijk of het bewijsvermoeden niet alleen geldt als sprake is van deelname aan een serie van bijeenkomsten of ook van toepassing is als de deelname beperkt is gebleven tot één, geïsoleerde, bijeenkomst. Advocaat-Generaal Cosmas adviseerde het Hof van Justitie onderscheid te maken tussen het geval waarin een ondernemer aan één enkele bijeenkomst met een onwettig doel deelneemt en het geval waarin hij een reeks gelijksoortige bijeenkomsten bijwoont. Het bewijsvermoeden zou naar zijn opvatting alleen in het laatstbedoelde geval van toepassing dienen te zijn (Conclusie A.G. Cosmas in zaak C-49/92P, Anic, punten 56 tot met 60).

9.6 De zevende grief van T-Mobile en de tweede en derde grief van KPN Mobile bestrijden dat het aanvangstijdstip en het moment van beëindiging van de inbreuk in het kader van de berekening van de boete die deze ondernemingen is opgelegd, correct zijn bepaald.

Over de boete overweegt het College in dit stadium van de procedure het volgende.

T-Mobile, KPN alsmede NMa hebben diverse gronden aangevoerd gericht tegen hetgeen de rechtbank, met het oog op de nieuw te nemen beslissing op bezwaar, heeft overwogen met betrekking tot de boetes. Of beoordeling van deze overwegingen nodig is, is afhankelijk van de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie en de daarop volgende verdere beoordeling van het geschil door het College. Behandeling van de gronden kan daarom thans achterwege blijven.

9.7 Over het hoger beroep van Orange overweegt het College als volgt.

Orange heeft hoger beroep ingesteld voor het geval het hoger beroep van NMa betrekking hebbend op de deelname door Dutchtone gegrond zou worden geoordeeld. Uit het vorenstaande blijkt dat dit onderdeel van het hoger beroep van NMa niet kan slagen. Het hoger beroep van Orange behoeft dan ook geen bespreking.

9.8 Ingevolge artikel 23 van het Protocol betreffende het Statuut van het Hof van Justitie wordt de procedure voor het College in afwachting van de prejudiciële beslissing geschorst en zal het College iedere verdere beslissing in dit geding aanhouden.

9.9 T-Mobile heeft het College verzocht om toepassing te geven aan artikel 8:72, vijfde lid, Awb. Ingevolge artikel 22, eerste lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, in samenhang gelezen met artikel 8:72, vijfde lid, Awb, kan het College zo nodig een voorlopige voorziening treffen.

Het College stelt vast dat T-Mobile eigener beweging de door NMa opgelegde boete heeft voldaan, om te voorkomen dat het boetebedrag verder zou worden vermeerderd met wettelijke rente. Met het verzoek om toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb beoogt T Mobile het betaalde bedrag terug te krijgen. Een in dat kader eerder door T-Mobile ingediend verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb is door de voorzieningenrechter van het College afgewezen (uitspraak van 9 februari 2007, 06/897, www.rechtspraak.nl, LJN AZ9450).

Het College overweegt dat indien T-Mobile meent jegens NMa een vordering te hebben uit onverschuldigde betaling, zij zich niet tot de bestuursrechter, maar tot de burgerlijke rechter dient te wenden, zodat reeds hierom in het verzoek geen reden kan worden gevonden om hangende de prejudiciële procedure een voorlopige voorziening te treffen.

Overigens acht het College evenmin termen aanwezig in afwachting van de beantwoording van deze prejudiciële vragen het bestreden besluit te schorsen.

9.10 Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.

10. De beslissing

Het College:

- heropent het onderzoek;

- verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen ten

aanzien van de volgende vragen:

1. Welke criteria moeten bij de toepassing van artikel 81, eerste lid, EG worden gehanteerd bij de beoordeling of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst?

2. Moet artikel 81 EG aldus worden uitgelegd dat bij toepassing van deze bepaling door de nationale rechter, het bewijs van causaal verband tussen onderlinge afstemming en marktgedrag moet worden geleverd en beoordeeld overeenkomstig de regels van het nationale recht, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken?

3. Geldt bij de toepassing van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in artikel 81 EG het vermoeden van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag steeds ook indien de afstemming éénmalig is en de onderneming die aan de afstemming deelneemt op de markt actief blijft, of slechts in die gevallen waarin de afstemming gedurende een lange periode en met zekere regelmaat heeft plaatsgevonden?

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. M.A. Fierstra en mr. J.L.W. Aerts, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 31 december 2007.

w.g. B. Verwayen De griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen