CBb, 08-04-2010, nr. AWB 07/669

Bij brief van 5 september 2007, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft appellante hoger beroep ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 24 juli 2007, verzonden op 26 juli 2007 (www.rechtspraak.nl, LJN: BB0750).

Bij brief van 10 oktober 2007 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 17 december 2007 heeft NMa een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 29 januari 2008 heeft NMa desgevraagd aan het College meegedeeld dat met betrekking tot de stukken, waarvan door de rechtbank is geoordeeld dat beperking van de kennisneming in de zin van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gerechtvaardigd is, het verzoek toepassing te geven aan deze bepaling in de procedure in hoger beroep bij het College wordt gehandhaafd.

Bij beslissing van 31 juli 2009 heeft het College bepaald dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is met uitzondering van stuk 19 in NMa-dossier 3690.

Bij brief van 19 augustus 2009 heeft appellante laten weten erin toe te stemmen, dat het College mede op grondslag van voornoemde stukken, uitspraak doet, met uitzondering van een aantal nader aangeduide stukken welke ofwel afkomstig zijn van appellante zelf, dan wel anderszins aan haar bekend zijn.

Op 5 oktober 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij voor appellante zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede mr. E. Belhadj, advocaat te Zwolle, en

A, directeur van appellante. NMa heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Het thans aan de orde zijnde hoger beroep heeft betrekking op vier afzonderlijke boetes, opgelegd aan appellante bij besluiten van 14 juni 2004 wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) voor het maken van afspraken over de hoogte van inschrijfprijzen, werkverdeling en het afstemmen en afspreken van een rekenvergoeding bij de aanbesteding van diverse dakrenovaties. Het betreft vier projecten die in de voorafgaande procedure zijn aangeduid als aanbesteding AMC, aanbesteding Emmtec, aanbesteding Philips Drachten en aanbesteding Sporthal Gouda. De boetes zijn opgelegd naar aanleiding van door NMa, ambtshalve dan wel naar aanleiding van informatie verstrekt door derden, uitgevoerde onderzoeken naar mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw, en bedragen respectievelijk

€ 232.000,-- (aan de orde in MEDED 06/411), € 70.000,-- (MEDED 06/412), € 19.000,-- (MEDED 06/415) en € 5.800,-- (MEDED 06/414). Het tegen de besluiten van 14 juni 2004 door appellante gemaakte bezwaar is door NMa bij besluiten van 19 december 2005 ongegrond verklaard.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder meer overwogen dat, gelet op hetgeen door NMa ter bewijs is aangevoerd en gelet op het feit dat door appellante ook niet wordt bestreden dat de betreffende afspraken zijn gemaakt, in alle beroepszaken als vaststaand kan worden aangenomen dat appellante het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw heeft overtreden. De in de zaak betreffende de aanbesteding Emmtec aangevoerde contractuele relatie tussen appellante en AKZO doet daar niet aan af. Vaststaat dat Emmtec de opdracht niet volgens de - gestelde - bestaande contractuele relatie direct aan appellante heeft gegund, maar naast appellante nog vijf andere dakbedekkingbedrijven heeft uitgenodigd om een offerte in te dienen. Onweersproken is dat appellante en de overige betrokken ondernemingen afspraken hebben gemaakt waarbij zij enerzijds onderling bepaalden wie een deelproject zou uitvoeren en anderzijds een rekenvergoeding afspraken voor de ondernemingen die de opdracht niet kregen.

De door appellante aangevoerde grond inzake de aanbesteding Philips dat geen sprake is van een overtreding omdat de gemaakte afspraak niet meebrengt dat de twee partijen niet in volle vrijheid om de opdracht van Philips hebben geconcurreerd, gaat er volgens de rechtbank aan voorbij dat de aan appellante verweten overtreding (alleen) ziet op het overeenkomen van een rekenvergoeding voor de 'niet-maker', hetgeen op zichzelf een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw oplevert. Daarmee wordt immers aan de concurrent een vergoeding gegeven voor de gemaakte calculatiekosten en wordt het risico verbonden aan het inschrijven op een aanbesteding, te weten kosten maken voor een offerte zonder de opdracht te krijgen, uitgeschakeld dan wel ten minste verminderd. In een situatie van werkzame concurrentieverhoudingen gebeurt dit niet en bepalen de ondernemingen zelfstandig hun marktgedrag.

Voorts heeft de rechtbank ter zake van de hoogte van de boete inzake de aanbesteding AMC overwogen dat volgens NMa sprake is van meerdere ondernemingen die het project in combinatie uitvoeren. In dat geval wordt volgens de Richtsnoeren boetetoemeting (hierna: richtsnoeren) door NMa voor iedere uitvoerende onderneming de door haar gerealiseerde deelomzet als uitgangspunt genomen. Tevens wordt iedere uitvoerende onderneming beschouwd als niet-uitvoerende onderneming ten aanzien van het gedeelte van de projectomzet dat is gerealiseerd door de andere uitvoerende onderneming(en). Voor iedere niet-uitvoerende onderneming wordt de projectomzet genomen als ware het project door één onderneming van de combinatie uitgevoerd. Hiertoe wordt de totale projectomzet gedeeld door het aantal betrokken ondernemingen minus één.

De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat appellante en Consolidated Nederland B.V.(hierna: Consolidated) van tevoren bij de inschrijving de afspraak hebben gemaakt het project gezamenlijk uit te voeren. Dat er instemming van het AMC nodig was ten aanzien van de onderaanneming doet daar niet aan af. NMa heeft appellante dan ook als uitvoerder kunnen aanmerken en de betrokken omzet met de hierboven weergegeven methode kunnen vaststellen.

Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat voor zover appellante met een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft aangevoerd dat verweerder de boetemethodiek die gehanteerd wordt in de bouwfraudezaken, meer in het bijzonder in de sector grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW-sector), had moeten toepassen, dit beroep op het gelijkheidbeginsel faalt. De bijzondere boetebekendmaking voor de GWW-sector is een bijzondere regeling in de context van de grote bouwonderzoeken die de NMa is gestart naar aanleiding van de clementieverzoeken die in het voorjaar 2004 zijn ingediend, de zogenoemde schoon-schip-operatie. Onderdeel van die schoon-schip-operatie vormen de per deelsector opgestelde bijzondere boetebekendmakingen. De constatering van de onderhavige overtredingen vloeit niet voort uit onderzoek dat naar aanleiding van bedoelde clementieverzoeken heeft plaatsgevonden, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. De stelling, dat NMa bij het bepalen van de onderhavige boetes geen gebruik zou mogen maken van de richtsnoeren, volgt de rechtbank dan ook niet.

Wat betreft de hoogte van de door NMa gehanteerde rekenfactor overweegt de rechtbank dat NMa een boetegrondslag hanteert van 10 procent van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming. Afhankelijk van de ernst van de overtreding wordt de boetegrondslag vermenigvuldigd met een factor. In de voorliggende zaken heeft NMa deze factor gesteld op 2, met uitzondering van de zaak inzake de aanbesteding van de Sporthal Gouda, waarin verweerder de factor heeft gesteld op 1,75. NMa acht ook het afspreken van een rekenvergoeding zoals thans aan de orde een zeer zware overtreding, maar om het onderscheid met de andere overtredingen terug te laten komen in de ernst van de overtreding heeft NMa in de zaak van de Sporthal Gouda een rekenfactor van 1,75 op zijn plaats geacht. NMa heeft gesteld het niet wenselijk te achten in deze zaak de ondergrens van 1,5 te hanteren, omdat er dan geen ruimte is voor een lagere rekenfactor voor minder ernstige overtredingen in deze categorie. Daarnaast heeft NMa laten meewegen dat het enkel afspreken van een rekenvergoeding een directe prijsverhoging tot gevolg heeft en daarmee op zichzelf al een zeer ernstige beperking van de mededinging vormt die een rekenfactor van 1,75 rechtvaardigt. De rechtbank acht met het voorgaande de hoogte van de rekenfactor naar behoren gemotiveerd en is overigens van oordeel dat, gelet op de ernst van de hier aan de orde zijnde overtredingen, het hanteren van voornoemde rekenfactoren beslist niet onevenredig is.

Voorts heeft de rechtbank overwogen dat op grond van de richtsnoeren onder meer de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging degene(n) aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld, kan resulteren in een boeteverlaging. Nu het initiatief tot het nemen van een schikking in de zaak betreffende de aanbesteding Philips Drachten ruim na het primaire besluit is genomen, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding een boeteverlagende omstandigheid aan te nemen. Dat is anders in de zaak betreffende de aanbesteding Sporthal Gouda, waarin is gebleken dat reeds op 3 mei 2004, dus voor het nemen van het primaire besluit, een schikking is getroffen met de gemeente Gouda. Gelet op het - bij benadering - bij de schikking betrokken bedrag en de ter zitting door NMa beschreven boeteverlagingssystematiek, acht de rechtbank een verlaging van de boete met een bedrag van € 1000,-- in deze zaak redelijk en billijk. Het beroep van appellante inzake de aanbesteding Sporthal Gouda is dan ook in zoverre gegrond.

In hetgeen overigens door appellante is aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat NMa daarin boeteverlagende omstandigheden had moeten zien.

Ten aanzien van de door appellante gestelde schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak geoordeeld dat (in het onderzoek in) de onderhavige zaken meerdere ondernemingen waren betrokken. De afspraken zijn immers gemaakt tussen diverse dakbedekkingsbedrijven. Een aantal van deze bedrijven heeft ook bezwaar gemaakt. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank een termijn van twee jaar voor de behandeling bij NMa een redelijke termijn. Van de door appellante gestelde schending van de redelijke termijn van anderhalf jaar door de rechtbank acht de rechtbank, wat daar verder ook van zij, geen sprake. De termijn van anderhalf jaar te rekenen vanaf ontvangst van het beroepschrift in deze zaken, te weten op 30 januari 2006, is niet eerder dan op 30 juli 2007 verstreken.

De rechtbank heeft het beroep in de zaak MEDED 06/415 gegrond verklaard voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de opgelegde boete, het in die zaak bestreden besluit vernietigd en bepaald dat aan appellante een boete van € 18.000,-- wordt opgelegd. De beroepen zijn voor het overige ongegrond verklaard.

Appellante stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat geen sprake is van overtreding van de Mw. Wat betreft de aanbesteding Emmtec voert zij in dit verband aan dat tussen haar en AKZO Nobel Central Purchasing (hierna: AKZO), waar Emmtec een dochteronderneming van is, een contractuele relatie bestond inhoudende dat gedurende de overeenkomst alle werkzaamheden waar deze overeenkomst betrekking op had, ten behoeve van de AKZO Groep exclusief zouden worden uitgevoerd door appellante en/of haar groepsmaatschappijen. Emmtec was verplicht de negen deelprojecten conform deze overeenkomst aan appellante te gunnen. Deze contractuele relatie is wel degelijk van belang geweest bij de beoordeling of sprake is van een overtreding van de Mw. Het bestaan van een dergelijke overeenkomst impliceert immers dat er in feite helemaal geen concurrentie mogelijk was (of had moeten zijn) met betrekking tot de in de overeenkomst genoemde projecten. Hieruit volgt dat de concurrentie ten aanzien van die projecten niet beperkt kon worden. De aanbieding van appellante in het kader van de aanbesteding van Emmtec is geheel conform de met AKZO gesloten overeenkomst gedaan.

Ter zake van de vermeende overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw inzake de aanbesteding Philips Drachten stelt appellante dat de rechtbank er ten onrechte van uit gaat dat de tussen appellante en B B.V. (hierna: B) overeengekomen calculatievergoeding een mededingingsbeperking behelst. De afspraak omtrent de calculatievergoeding brengt niet mee dat de twee partijen niet in volle vrijheid om de opdracht van Philips hebben geconcurreerd. Tevens behelst de afspraak geen gezamenlijke vaststelling van een in rekening te brengen prijs of een toe te passen prijsverhoging. Het oordeel van de rechtbank dat door de calculatievergoeding het risico verbonden aan de inschrijving op een aanbesteding, te weten kosten maken voor een offerte zonder de opdracht te krijgen, uitgeschakeld dan wel verminderd wordt, is dan ook onjuist. Er zijn geen onzekerheden weggenomen en er is ook niet welbewust een feitelijke samenwerking in de plaats gesteld van de risico´s van concurrentie.

Wat betreft de hoogte van de opgelegde boetes voert appellante aan dat in de zaak betreffende de aanbesteding AMC NMa een onjuiste boetegrondslag heeft gehanteerd door appellante samen met Consolidated aan te merken als uitvoerder en haar een boete op te leggen welke is gebaseerd op de gerealiseerde omzet van dat project. Appellante heeft in concurrentie met Consolidated ingeschreven op de betreffende opdracht. AMC heeft de opdracht vervolgens aan Consolidated gegund, aangezien zij economisch de meest voordelige inschrijving had gedaan. Na gunning van de opdracht is, met toestemming van AMC, afgesproken een deel van het werk door appellante in onderaanneming te laten uitvoeren. Deze onderaanneming vindt niet haar oorsprong in een afspraak gemaakt voorafgaand aan de aanbesteding. Appellante en Consolidated hebben afzonderlijk en individueel ingeschreven op de opdracht van AMC. Gelet hierop is appellante niet aan te merken als uitvoerder van de opdracht en is de toegepaste boetegrondslag van een uitvoerder dan ook onjuist.

Voorts stelt appellante zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat NMa bij het opleggen van de boetes het gelijkheidsbeginsel niet heeft geschonden. De rechtbank had de boetes aldus moeten vaststellen dat daarin tot uitdrukking komt dat de overtredingen van appellante niet structureel zijn geweest, uit eigen beweging zijn beëindigd en niet de gehele sector betroffen maar slechts incidenteel zijn geweest in tegenstelling tot de sectoren van de bouw waarvoor NMa een versnelde procedure heeft gehanteerd. Bij vergelijking van de boetegrondslagen in de zaken die hier aan de orde zijn en de GWW-sector blijkt dat deze boetegrondslagen niet overeenkomen. De toegepaste boetepercentages in de GWW-sector zijn aanzienlijk lager dan de boetepercentages die in de onderhavige gevallen zijn toegepast, althans werken aanzienlijk lager uit. Gelet op het soort overtreding kunnen de overtredingen die appellante begaan zou hebben echter bezwaarlijk als zwaarder dan de overtredingen in de GWW-sector aangemerkt worden. In de GWW-sector was sprake van structurele overtredingen van de Mw, terwijl in de onderhavige zaken slechts sprake is van een eenmalige overtreding. Aldus legt NMa voor een lichtere overtreding van appellante een boete op die is berekend over de waarde van opdrachten, ook als ze niet zijn verkregen, terwijl voor een zwaardere overtreding de boete wordt berekend over alleen de waarde van verkregen opdrachten. Het gelijkheidsbeginsel is niet alleen van toepassing als sprake is van gelijke gevallen, maar houdt ook in dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld dienen te worden. Dat in de GWW-sector sprake was van een bijzondere situatie doet er niet aan af dat een (relatief) zwaardere bestraffing van een (relatief) lichtere overtreding in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Waar het appellante om gaat is dat de basisboete van 10 procent over de daadwerkelijk gerealiseerde omzet over een enkel jaar als zodanig zwaarder uitpakt dan de aan haar opgelegde boetes, dan wel dat de aan haar opgelegde boetes, gezien het incidentele karakter van de door haar begane overtredingen - NMa heeft in het verweerschrift erkend dat in de onderhavige zaken geen sprake is van een structuurkartel zoals dat wel aan de orde is in de GWW-sector -, aanmerkelijk lichter hadden moeten uitpakken dan de in de GWW-sector opgelegde basisboetes.

Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat geen sprake was van inconsistent beleid van NMa met betrekking tot de gehanteerde rekenfactor. Niet duidelijk is waarom het gehanteerde onderscheid in rekenfactoren - in de zaken Emmtec, AMC en Philips Drachten op 2 en in de zaak Sporthal Gouda op 1,75 - passend is. De overtredingen in de verschillende zaken zijn allen als zeer ernstig aangemerkt. Niet duidelijk is waarom een verschil van 0,25 het verschil in overtredingen aangeeft.

Daarnaast is de rechtbank volgens appellante ten onrechte tot het oordeel gekomen dat, met uitzondering van de zaak Sporthal Gouda, geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig zijn. Appellante heeft, door na 1999 geen deel meer te nemen aan vooroverleg, uit eigen beweging de overtredingen van de Mw beëindigd, hetgeen als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking genomen dient te worden. Aangezien appellante in 1999 de overtredingen heeft beëindigd, heeft zij voorkomen dat zij structureel aan een systeem van vooroverleg zou meedoen en daarmee structureel de Mw zou overtreden. Het beëindigen van de inbreuken heeft bovendien plaatsgevonden lange tijd voordat NMa het onderzoek naar de overtredingen is gestart. Het betoog van NMa dat appellante niet onbekend kon zijn met het verboden karakter van de gemaakte afspraken en dat zij doelbewust in strijd heeft gehandeld met de geldende regels gaat niet op. Kennelijk voert NMa dit aan om te betogen dat van een beëindiging uit eigen beweging geen sprake kan zijn. Overeenkomstig randnummer 28 van de richtsnoeren dient echter met vorengenoemde omstandigheden rekening te worden gehouden bij het bepalen van de boetes.

Ten aanzien van het in artikel 6, eerste lid, EVRM opgenomen recht dat een zaak binnen een redelijke termijn zal worden behandeld betwijfelt appellante of de zaken die thans aan de orde zijn, dermate complex en bewerkelijk zijn dat een termijn van twee jaar redelijk is. Er is immers geen sprake van veel betrokken ondernemingen. Daarnaast zijn er geen derde partijen betrokken en vertonen de betrokken zaken allen een sterke verwantschap. Ook ter zake van de behandeling van het hoger beroep van appellante door het College is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn die thans aanleiding dient te geven tot een verlaging van de opgelegde boete.

Ten aanzien van de door appellante betwiste overtreding ter zake van de aanbesteding Emmtec stelt NMa dat de door appellante met de andere bij deze aanbesteding betrokken ondernemingen (concurrenten) gemaakte afspraken er in resulteerden dat zij onderling bepaalden wie een deelproject zou uitvoeren. Daarnaast hadden de afspraken betrekking op een rekenvergoeding voor de ondernemingen die de opdrachten niet verkregen. Deze afspraken waren erop gericht de mededinging bij de aanbesteding door Emmtec te beperken. Twee van de zeven deelwerken zijn uiteindelijk niet aan appellante gegund, maar aan een andere onderneming die met haar offerte voldeed aan het gunningscriterium laagste prijs. Vanuit het perspectief van Emmtec was er dus nog ruimte voor concurrentie. De exclusieve afnameovereenkomst, los van de toepassing daarvan door Emmtec, kan dus niet ten grondslag hebben gelegen aan de gunning van deze projecten. Voorts concludeert NMa dat niet vaststaat dat Emmtec aan de overeenkomst gebonden is geweest, althans niet op de wijze zoals appellante dat stelt, en hiermee niet verplicht was de onder de aanbesteding vallende projecten door appellante uit te laten voeren. In dit verband wijst NMa erop dat uit de tekst van artikel 1 van de oorspronkelijke overeenkomst en artikel 1 van het Addendum uit 1999 niet duidelijk blijkt of Emmtec inderdaad behoort tot de groep van ondernemingen waarop de overeenkomst haar toepassing vindt. De overeenkomst heeft alle schijn van een raamovereenkomst waarbij Emmtec vrij is opdrachten niet aan appellante te gunnen. Overigens had appellante ook nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen, hetgeen niet is gebeurd.

NMa stelt zich dan ook op het standpunt dat het bestaan van de overeenkomst tussen appellante en AKZO er niet toe leidde dat sprake was van afwezigheid van concurrentie tussen de aangeschreven ondernemingen voor de aanbesteding van de negen deelprojecten. Gelet hierop staat volgens NMa overtreding van artikel 6 Mw vast.

Met betrekking tot de overtreding van de Mw inzake de aanbesteding bij Philips Drachten stelt NMa dat de enkele afspraak omtrent een rekenvergoeding een beperking van de mededinging oplevert. Tussen de betrokken ondernemingen heeft afstemming plaatsgevonden over (de hoogte van) een rekenvergoeding die degene die de opdracht verkrijgt, verschuldigd is aan de onderneming die de opdracht niet verkrijgt. Met de afgesproken rekenvergoeding wordt het risico verbonden aan het inschrijven op een aanbesteding, te weten het maken van kosten voor een offerte zonder de opdracht te krijgen, uitgeschakeld dan wel tenminste verminderd. Appellante en B hebben door het afspreken van een rekenvergoeding in strijd gehandeld met de zelfstandigheidseis die het mededingingsrecht aan hen stelt. Het afspreken van een rekenvergoeding is bovendien een afspraak met betrekking tot een deel van de prijs die een prijsverhoging ten gevolge heeft. Het inschrijfcijfer wordt immers verhoogd met het totaal aan afgesproken rekenvergoedingen ten voordele van alle inschrijvende ondernemingen. Het gemeenschappelijk vaststellen van een prijsverhoging is aan te merken als het bepalen van een onderdeel van de prijs in de zin van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU; voorheen: artikel 81, eerste lid, EG) en derhalve in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw.

Als vaststaat dat afspraken ten doel hebben de mededinging te beperken, zoals hier het geval is, dan mag ervan worden uitgegaan dat de effecten merkbaar zijn. De positie van appellante, behorend tot de top 10 van de Nederlandse dakbedekkingsbedrijven, en de overige ondernemingen ten opzichte van Philips was er niet een van zwakte. Wanneer afstemming plaatsvindt tussen alle ondernemingen die zijn uitgenodigd voor een aanbesteding, is geen sprake meer van concurrentie en is per definitie sprake van een merkbare mededingingsbeperking. Deze invulling is conform de uitspraak van het College van 12 maart 2004 (AB 2004, 170, www.rechtspraak.nl, LJN: AO6479). Wanneer concurrenten voorafgaand aan een aanbesteding afspraken maken met betrekking tot hun toekomstig inschrijfgedrag, dan is dit evident in strijd met artikel 6, eerste lid, Mw. Elke onderneming dient autonoom te bepalen wat zij als commercieel aantrekkelijk en haalbaar beschouwt, en daaruit de consequentie voor haar eigen optreden te trekken. Door voorafgaande aan de aanbesteding via direct of indirect contact dan wel overleg de rekenvergoeding af te stemmen, wordt afgezien van onafhankelijk optreden, worden onzekerheden weggenomen en wordt de mededinging beperkt.

NMa wijst er op dat bij verboden aanbestedingsafspraken ingevolge randnummer 16 van de richtsnoeren ten aanzien van de onderneming die de aanbestede opdracht heeft verkregen als boetegrondslag 10 procent van de projectomzet wordt gehanteerd. Voor de inschrijvers op een aanbesteding die de opdracht niet verwerven, en derhalve geen betrokken omzet behalen, zou dit een boetegrondslag van nul en dus een boete van nul betekenen. Het constateren van een overtreding, zonder de mogelijkheid een boete op leggen, heeft geen enkele preventieve werking. Gelet hierop kan NMa, voor ondernemingen die de aanbestede opdracht niet hebben verkregen maar wel aan het vooroverleg hebben deelgenomen, ook de gehele projectomzet als boetegrondslag hanteren. NMa acht dit echter disproportioneel en heeft dit nader ingevuld: aan ondernemingen die de aanbestede opdracht niet hebben verkregen wordt gezamenlijk éénmaal de projectomzet toegerekend, ieder voor een evenredig deel. Hiermee wordt het totale inschrijfcijfer verdeeld over de niet-verkrijgende ondernemingen. Technisch gezien betekent dit dat de betrokken omzet voor deze ondernemingen het inschrijfcijfer is, gedeeld door het aantal betrokken ondernemingen minus één (= de verkrijger). Uitgangspunt bij deze systematiek is dat niet-uitvoerende ondernemingen evenzeer als de uitvoerende ondernemingen aan de totstandkoming en het slagen van de afspraak hebben bijgedragen. Tegelijk acht NMa het billijk dat de niet-uitvoerende ondernemingen tezamen niet een hogere boete opgelegd krijgen dan de uitvoerende onderneming, die op basis van de verboden afspraak en afstemming het desbetreffende project heeft kunnen uitvoeren en de omzet daarvan aan zijn bedrijfsomzet heeft kunnen toevoegen.

Gelet op de relevante dossierstukken heeft de rechtbank volgens NMa terecht geoordeeld dat ter zake van de hoogte van de boete met betrekking tot de aanbesteding AMC uit deze stukken genoegzaam blijkt dat appellante vantevoren bij de inschrijving de afspraak met Consolidated heeft gemaakt het project gezamenlijk uit te voeren. Het feit dat de formele bekrachtiging van de samenwerkingsovereenkomst eerst op 6 oktober 1999 heeft plaatsgevonden, doet niet af aan de vaststelling dat appellante voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding al afspraken had gemaakt over de uitvoering van het project. Voor het bestaan van een overeenkomst in de zin van het mededingingsrecht is niet de vorm van de overeenkomst doorslaggevend, maar de wilsovereenstemming die tijdens een overleg op 24 juni 1999 is bereikt. De rechtbank stelt derhalve terecht vast dat het feit dat de daadwerkelijke samenwerkingsovereenkomst later is getekend, niet afdoet aan het feit dat de wilsovereenstemming hiertoe tussen beide concurrenten al eerder was bereikt. Verder blijkt uit de overeenkomst ook dat het niet gaat om onderaanneming: het project wordt voor gezamenlijke rekening en onder gezamenlijke naam uitgevoerd. Het gaat dus om combinatievorming. Nu appellante in haar hoger beroepschrift geen ander bewijs heeft aangedragen dan alleen een formeel juridisch argument om haar ondergeschikte rol aan te tonen, kan NMa niet anders concluderen dan dat zij appellante op juiste gronden voor de helft van de projectomzet als uitvoerder heeft gezien.

Wat betreft de door appellante aangevoerde schending van het gelijkheidsbeginsel stelt NMa zich op het standpunt dat het betoog van appellante lijkt te hinken op twee gedachten. Enerzijds probeert zij aan te tonen dat de zaken identiek behandeld dienen te worden, nu de boetepercentages in de GWW-zaken aanzienlijk lager zijn, althans de uitwerking leidt tot lagere boetes in de GWW-zaken. Anderzijds stelt appellante dat vanwege de grote verschillen tussen de zaken deze ook ongelijk behandeld dienen te worden in de mate waarin zij verschillen. Wat hier ook van zij, de rechtbank heeft volgens NMa terecht geoordeeld dat geen sprake is van gelijke zaken. Materieel zijn beide overtredingen even erg, doch het is de omvang waarop de overtredingen in de bouwsector voorkomen en de cultuuromslag die NMa in de landelijke structuur die bij de bouwfraudezaken in stand werd gehouden wilde bewerkstelligen, die aanleiding zijn geweest een aparte manier van beboeting voor de GWW-sector te ontwerpen. De bijzondere wijze van het bepalen van de boete in de GWW-zaken is onlosmakelijk verbonden aan de schoon-schip-operatie die NMa in 2004 in die sector is gestart. Daar was, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, sprake van een structuurkartel. De valide keuze van NMa voor een aparte manier van beboeting in de GWW-sector kan niet ondergraven worden door beide, verschillende, boetesystematieken met elkaar te vergelijken, niet op onderdelen en ook niet op eindresultaat.

Van een inconsistent beleid ten aanzien van de gehanteerde rekenfactor is volgens NMa ook geen sprake. Voor een zeer zware overtreding, waarvan niet in geschil is dat daarvan in de onderhavige zaken sprake is, geldt op grond van randnummer 20 van de richtsnoeren dat de boetegrondslag - afhankelijk van de betrokken (economische) context - wordt vermenigvuldigd met een rekenfactor 1,5 tot 3, zulks teneinde de ernst van de overtreding in de hoogte van de boete tot uitdrukking te brengen. NMa stelt in elk individueel geval de hoogte van de rekenfactor vast met inachtneming van de ernst van de overtreding. Bij het vaststellen van de rekenfactor is in de zaken AMC, Gouda en Emmtec een rekenfactor van 2 gehanteerd. In de zaak Philips Drachten was enkel een rekenvergoeding afgesproken, Voor deze zaak had NMa de bandbreedte met 1,5 als ondergrens voor de categorie zeer zware overtredingen en het maximum kleiner dan 2. NMa achtte het niet wenselijk om de ondergrens van 1,5 te hanteren en heeft besloten een rekenfactor van 1,75 te hanteren. Hierbij heeft zij laten meewegen dat de overtreding in die zaak minder zwaar is, maar op zichzelf wel een zeer ernstige beperking van de mededinging vormt waarbij sprake is geweest van prijsverhogingen. NMa stelt dat zij voldoende recht heeft gedaan aan het feit dat het hier verschillende overtredingen betreft binnen eenzelfde categorie met een (klein) gradueel verschil omdat ze niet van gelijke ernst zijn. De gehanteerde rekenfactor geeft enerzijds aan dat de overtreding minder zwaar is dan in de andere zaken en biedt anderzijds ruimte om in andere toekomstige gevallen nog een nuancering te kunnen maken en een lagere rekenfactor dan 1,75 te hanteren. Van een inconsistent beleid is naar het oordeel van NMa geen sprake.

Als boeteverlagende omstandigheid voert appellante enkel aan dat zij in 1999 uit eigen beweging overtredingen van de Mw heeft beëindigd door niet meer deel te nemen aan het systeem van vooroverleg. Deze omstandigheid kan volgens NMa niet als boeteverlagende omstandigheid worden aangemerkt. Ten eerste heeft appellante op geen enkele manier aangetoond wanneer en op welke wijze zij in 1999 aan de - in haar ogen kennelijk voortdurende - inbreuk een einde heeft gemaakt. Ook heeft zij niet aangetoond hoe de overtreding een structureel karakter had kunnen krijgen. NMa zie ook niet in hoe appellante de eenmalige overtreding zelfstandig heeft kunnen beëindigen en of dit dan überhaupt een reden tot boetematiging zou kunnen zijn. Eenmalige aanbestedingsafspraken zijn per definitie in de tijd beperkt. Ten tweede kon appellante niet onbekend zijn met het verboden karakter van de gemaakte afspraken en heeft zij doelbewust in strijd met de geldende regels gehandeld.

Wat betreft de door appellante gestelde schending van de redelijke termijn stelt NMa dat het hier een zaak betreft die zeer bewerkelijk is vanwege de complexiteit, de verwantheid met de andere zaken en het aantal betrokken ondernemingen. Gegeven deze karakteristieken heeft de rechtbank dan ook terecht geconcludeerd dat een termijn van twee jaar waarbinnen de onderhavige zaken bij NMa zijn behandeld geen overschrijding van de redelijke termijn oplevert.

Ter zake van de door appellante bestreden overtreding betreffende de aanbesteding Emmtec stelt het College voorop dat appellante niet heeft betwist dat voor het verstrijken van de inschrijftermijn voor de betreffende aanbesteding, overleg heeft plaatsgevonden tussen de betrokken ondernemingen, waarbij afspraken zijn gemaakt over rekenprijzen en onderlinge rekenvergoedingen zijn bepaald. Met NMa is het College van oordeel dat vorengenoemd overleg en de hieruit voortvloeiende afspraken er in resulteerden dat de betrokken ondernemingen onderling bepaalden wie een deelproject zou uitvoeren en wat de hoogte zou zijn van de rekenvergoeding voor de ondernemingen die de opdrachten niet verkregen. Appellante heeft niet bestreden dat dit overleg en deze afspraken de strekking hebben gehad de mededinging te beperken in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw. Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat daargelaten of sprake is van een exclusiviteitsovereenkomst tussen appellante en AKZO, vaststaat dat voorafgaand aan de aanbesteding ruimte was voor concurrentie en dat appellante met andere ondernemingen mededingingsbeperkende afspraken heeft gemaakt met betrekking tot de aanbesteding bij Emmtec. Aan vorengenoemde overeenkomst kan derhalve niet de betekenis worden toegedicht die appellante voorstaat. Deze grief kan derhalve niet slagen.

Ter zake van de door appellante bestreden overtreding van de Mw bij de aanbesteding voor Philips Drachten overweegt het College als volgt.

Appellante heeft niet bestreden dat zij met B een rekenvergoeding overeen is gekomen van NLG 10.000,-- bij wijze van compensatie voor de betrokken onderneming die de betreffende aanbesteding niet gegund zou krijgen. Het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: Gerecht) heeft in zijn arrest van 21 februari 1995 (Vereniging van Samenwerkende Prijsregulerende Organisaties in de bouwnijverheid e.a. tegen de Commissie, T-29/92, Jurispr. 1995, blz. II-0289, punt 140-158), welk arrest door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij beschikking van 25 maart 1996 (C-137/95, Jurispr. 1996, blz. I-1611) is bevestigd, geoordeeld dat afstemming met betrekking tot het toekennen van een rekenvergoeding tussen ondernemingen die aan een aanbesteding deelnemen, moet worden aangemerkt als het gemeenschappelijk bepalen van een onderdeel van de prijs dat de mededinging tussen aannemers op het punt van de calculatiekosten beperkt en in strijd is met artikel 101, eerste lid, VWEU (voorheen: artikel 81, eerste lid, EG). Het College ziet geen aanleiding met betrekking tot de hier aan de orde zijnde rekenvergoeding anders te oordelen.

Het vorenstaande in aanmerking genomen heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de tussen appellante en B overeengekomen rekenvergoeding een ontoelaatbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw behelst.

Wat betreft de stelling van appellante dat in de zaak betreffende de aanbesteding AMC een onjuiste boetegrondslag is gehanteerd door haar samen met Consolidated aan te merken als uitvoerder van het werk en haar een boete op te leggen welke is gebaseerd op de gerealiseerde omzet van dat project, overweegt het College als volgt.

Op grond van de richtsnoeren houdt NMa bij de vaststelling van de boete rekening met de ernst en duur van de overtreding. De duur van de overtreding komt tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag, waarbij NMa een boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet hanteert. Bij de weergave van het standpunt van NMa in hoger beroep (rubriek 5) is uiteengezet op welke wijze de omzet in zaken zoals hier aan de orde door NMa wordt bepaald. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de richtsnoeren, voor zover hier aan de orde en waarvan de toepassing door NMa hierboven is beschreven, de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschrijden.

De rechtbank is voorts terecht tot het oordeel gekomen dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat appellante en Consolidated voorafgaand aan de inschrijving op de betreffende aanbesteding de afspraak hebben gemaakt, het project gezamenlijk uit te voeren. Zo blijkt uit een formulier, afkomstig van de interne administratie van appellante en gedateerd voor de uiterlijke inschrijfdatum van de betreffende aanbesteding - welk formulier (mede) ten grondslag ligt aan de vaststelling door NMa van de beboete gedraging -, dat appellante en Consolidated een vennootschap onder firma zouden vormen voor de uitvoering van het project. Van onderaanneming zoals door appellante gesteld is dan ook geen sprake. Dat de bekrachtiging van deze afspraken eerst na de gunning van het werk heeft plaatsgevonden door middel van het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst kan aan het vorenstaande niet afdoen. Zoals NMa terecht heeft gesteld gaat het om de - niet aan enige vorm gebonden - wilsovereenstemming die tussen concurrenten is bereikt, welke wilsovereenstemming in het voorliggende geval voorafgaand aan de inschrijving op de aanbesteding tot stand is gekomen.

Gelet op het vorenstaande kan deze grief van appellante niet slagen.

Appellante heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel aangevoerd dat NMa de boetemethodiek die gehanteerd wordt in de bouwfraudezaken in de GWW-sector ook in de onderhavige gevallen had moeten toepassen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat dit beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Hierbij neemt het College in aanmerking dat ingevolge de ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten geldende richtsnoeren die NMa in acht heeft genomen, de betrokken omzet als boetegrondslag geldt. In randnummer 16 van de richtsnoeren is de betrokken omzet voor verboden aanbestedingsafspraken verbijzonderd in de projectomzet, die - zoals NMa uiteen heeft gezet (rubriek 5 van deze uitspraak) - ook de omzet omvat van niet gewonnen aanbestedingen waarop wel is ingeschreven. Zoals NMa in het verweerschrift en ook ter zitting uiteen heeft gezet is in het kader van de fraudezaken in de GWW-sector vanwege de aard van de overtreding (structuurkartel) en in het kader van de schoon-schip-operatie een bijzondere boetebekendmaking vastgesteld. Voor de GWW-sector is hierbij als boetegrondslag de behaalde aanbestedingsomzet in deze sector over het jaar 2001 gekozen. De in de GWW-sector opgelegde boetes vormen derhalve een uitzondering op de regel, waarvoor NMa een steekhoudende redenering heeft ontvouwd. De overwegingen die hebben geleid tot de in de onderhavige zaken gehanteerde boetesystematiek acht het College voorts redelijk. Met de rechtbank is het College dan ook van oordeel dat de stelling dat NMa bij het bepalen van de onderhavige boetes geen gebruik zou mogen maken van de richtsnoeren vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel, niet kan worden gevolgd.

Ter zake van de door NMa gehanteerde rekenfactor bij het bepalen van de hoogte van de boetes overweegt het College dat zowel het maken van prijsafspraken bij de inschrijving op een aanbesteding als het bepalen en hanteren van een rekenvergoeding aangemerkt moeten worden als zeer zware overtredingen in de zin van randnummer 11 van de richtsnoeren. Ingevolge randnummer 20, derde aandachtsstreepje, van de richtsnoeren kan de boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet bij een zeer zware overtreding worden vermenigvuldigd met een factor tussen de 1,5 en 3. In de voorliggende zaken, met uitzondering van de aanbesteding Philips Drachten, heeft NMa een factor 2 gehanteerd. Voor de zaak betreffende de aanbesteding Philips Drachten (de rechtbank noemt hier per abuis: Sporthal Gouda) heeft NMa, gelet op de omstandigheid dat het in die zaak alleen ging om het afspreken van een rekenvergoeding, een factor van 1,75 gehanteerd. De systematiek die NMa heeft gehanteerd bij het vaststellen van vorengenoemde factoren is niet onredelijk te noemen en is voorts voldoende gemotiveerd. Onder deze omstandigheden ziet het College geen grond hier een wijziging in aan te brengen.

Deze grief treft geen doel.

Ten aanzien van het betoog van appellante dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat, met uitzondering van de aanbesteding Sporthal Gouda, geen boeteverlagende omstandigheden aanwezig zijn, overweegt het College als volgt.

Op grond van randnummer 28 van de richtsnoeren kan onder meer de omstandigheid dat de betrokken onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd, resulteren in een boeteverlaging. Hierbij komt volgens de richtsnoeren meer gewicht toe aan het uit eigen beweging beëindigen van de overtreding voordat NMa het onderzoek is begonnen, dan nadat NMa het onderzoek is gestart. In de thans voorliggende zaken gaat het om incidentele, los van elkaar staande, overtredingen, die telkens zijn beëindigd met de inschrijving op de desbetreffende aanbesteding. Het uit eigen beweging beëindigen van dit type overtreding kan alleen wanneer deze nog niet is volbracht. Op grond van de stukken staat vast dat hiervan in de onderhavige zaken geen sprake is geweest.

Het vorenstaande in aanmerking genomen is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat NMa bij het bepalen van de hoogte van de boetes geen rekening heeft hoeven houden met boeteverlagende omstandigheden.

Met betrekking tot de beroepsgrond van appellante betreffende overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM, overweegt het College het volgende.

Artikel 6, eerste lid, EVRM brengt mee dat een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie.

De procedures waarin NMa besluiten heeft genomen waarbij aan appellante ter zake van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw boetes zijn opgelegd, zijn begrepen onder de werkingssfeer van artikel 6 EVRM, zodat deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn voltooid. Het College dient derhalve te beoordelen of de hier bedoelde redelijke termijn al dan niet is overschreden.

De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door NMa jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mw een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 Mw - welke rapport in de onderhavige zaken op 19 december 2003 is uitgebracht - zonder dat is uit te sluiten dat specifieke omstandigheden kunnen meebrengen dat de aanvang eerder moet worden gesitueerd. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat de aanvang van de redelijke termijn in de onderhavige gevallen eerder moet worden gesitueerd, te weten na het onderzoek dat NMa op 5 en 6 maart 2003 bij onder meer appellante heeft verricht, overweegt het College dat in hetgeen appellante op dit punt heeft aangevoerd geen aanleiding kan worden gezien in de voorliggende zaken een ander aanvangsmoment te hanteren.

De redelijkheid van de termijn kan niet in abstracto worden bepaald maar moet in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat. Daarbij komt dat alleen vertragingen die moeten worden toegerekend aan het bestuursorgaan of in voorkomend geval aan rechterlijke instanties, bepalend kunnen zijn voor de motivering van het oordeel dat een redelijke termijn is overschreden.

In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die voorwerp zijn van het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details vaak via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen veelal een ingewikkelde economische beoordeling. Daarnaast wordt in bezwaar een onafhankelijke adviescommissie ingeschakeld, die ook tijd nodig heeft om tot een beoordeling te komen.

De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van artikel 6 Mw brengen naar het oordeel van het College mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. Evenals de rechtbank is het College van oordeel dat deze termijn in een geval als het onderhavige dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg. In de bestuurlijke fase zal bij een definitieve besluitvorming binnen een periode van twee jaar in het algemeen, behoudens specifiek door appellante te leveren bewijs waarvan thans niet is gebleken, geen sprake zijn van overschrijding van de redelijke termijn, terwijl anderzijds in geval van een langere duur dan twee jaar van NMa mag worden verwacht dat die langere duur met specifieke argumenten wordt gerechtvaardigd.

In het onderhavige geval is de termijn voor bestuurlijke besluitvorming noch de termijn voor de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg overschreden. De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in een geval als het onderhavige op twee jaar moet worden gesteld, is thans wel overschreden. Het hoger beroepschrift van appellante is door het College ontvangen op 5 september 2007, zodat sprake is van een overschrijding van meer dan 6 maanden, doch minder dan twaalf maanden. Er zijn in de voorliggende zaken geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn in hoger beroep dan twee jaar rechtvaardigen. Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, www.rechtspraak.nl, LJN: BD0191), tot een vermindering van de vier boetes met 10 procent, zij het met een maximum van € 10.000,-- per boete.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is, doch dat de boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn dienen te worden verminderd.

Voor een proceskostenveroordeling acht het College geen termen aanwezig. Wel zal het griffierecht aan appellante moeten worden vergoed.

Het College