CBb, 20-12-2012, nr. AWB 09/834, nr. AWB 09/835, nr. AWB 09/841, nr. AWB 09/842, nr. AWB 09/850

In de tussenuitspraak van 20 maart 2012 heeft het College geconcludeerd dat de hoger beroepen van A, C, E en G gegrond zijn omdat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat NMa bij de bepaling van de boetegrondslag ook de omzet(ten) over de jaren 2005 en 2006 tot uitgangspunten heeft kunnen nemen, alsmede omdat de rechtbank ten onrechte voldoende grondslag aanwezig acht voor een verhoging van de boete. Op grond van artikel 22, zesde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie heeft het College NMa opgedragen binnen zes weken na verzending van de uitspraak het gebrek, voor zover het de hoogte van de aan A, C, E en G opgelegde boete betreft, in het bestreden besluit van 16 oktober 2007, zoals gecorrigeerd bij het besluit van 14 november 2007, te herstellen.

Bij besluit van 24 april 2012 heeft NMa aan de tussenuitspraak van het College gevolg gegeven. Bij dit besluit heeft NMa de hoogte van de boete voor A vastgesteld op € 76.500,--, de hoogte van de boete voor C vastgesteld op € 46.000,--, de hoogte van de boete voor E vastgesteld op € 84.000,--, en de hoogte van de boete voor G vastgesteld op € 19.500,--.

Na daartoe door het College in de gelegenheid te zijn gesteld hebben A, C, E en G bij brieven van 1 juni 2012 respectievelijk 4 juni 2012 hun zienswijze gegeven op het besluit van NMa van 24 april 2012. NMa heeft bij brieven van 22 augustus 2012 op deze zienswijzen gereageerd.

Bij griffiersbrief van 30 november 2012 heeft het College partijen bericht dat, gelet op de ingediende zienswijzen, met toepassing van artikel 8:57, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht een nader onderzoek ter zitting achterwege blijft. Het College heeft het onderzoek gesloten.

A, C, E en G hebben in hun zienswijzen naar aanleiding van het besluit van NMa van 24 april 2012 aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden, zowel in de fase van de bestuurlijke besluitvorming als in de fase van de rechterlijke beoordeling in beroep en in hoger beroep. Volgens A, C, E en G dient deze termijnoverschrijding te leiden tot een nadere boeteverlaging.

NMa heeft in zijn reactie op de zienswijzen van A en C gesteld dat deze appellanten in de bestuurlijke fase noch in de gerechtelijke procedures overschrijding van de redelijke termijn aan de orde hebben gesteld dan wel kenbaar hebben gemaakt zich op artikel 6 EVRM te willen beroepen. NMa leidt uit eerdere uitspraken van het College, waaronder de uitspraak van 14 maart 2012 (LJN BV9426), af dat overschrijding van de redelijke termijn een aspect is dat het College niet ambtshalve toetst. NMa stelt zich dan ook op het standpunt dat A en C hebben nagelaten tijdig een beroep op overschrijding van de redelijke termijn te doen. Indien en voor zover het College de overschrijding van de redelijke termijn zal beoordelen stelt NMa dat het oordeel zich dient te beperken tot een beoordeling van de fase in hoger beroep.

In zijn reactie op de zienswijzen van E en G heeft NMa betoogd dat het College hem in de tussenuitspraak van 20 maart 2012 niet heeft opgedragen bij het opnieuw bepalen van de hoogte van boetes rekening te houden met de redelijke termijn. Volgens NMa is dit een juiste afweging geweest aangezien E en G in hoger beroep geen grond hebben geformuleerd die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in ov. 2.5.14 van de aangevallen uitspraak of zich anderszins in hoger beroep hebben beklaagd over de duur van de procedure. Evenals in de reactie op de zienswijze van A en C stelt NMa in de reactie op de zienswijze van E en G dat het College overschrijding van de redelijke termijn niet ambtshalve toetst. Derhalve hebben ook E en G nagelaten tijdig een beroep op overschrijding van de redelijke termijn te doen.

Het College stelt voorop dat de stelling van NMa dat de grief ter zake van overschrijding van de redelijke termijn niet meer aan de orde kan komen omdat A, C, E en G dit aspect niet eerder in de procedure hebben aangevoerd respectievelijk de uitspraak van de rechtbank op dit punt niet hebben bestreden naar het oordeel van het College niet kan slagen. Anders dan NMa heeft betoogd kunnen A, C, E en G nog in dit stadium van de procedure van hoger beroep klagen over de overschrijding van de redelijke termijn. Eerst met deze uitspraak wordt door het College definitief beslist over de boeteoplegging.

Zoals het College in eerdere uitspraken waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 3 juli 2008, AWB 06/526 en 06/532, LJN BD6629, 7 juli 2010, AWB 08/926, LJN BN0540 en 1 december 2011, AWB 09/763, LJN BU9159) kan de redelijkheid van deze termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.

Procedures strekkende tot naleving van artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 81 van het van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans: artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) dienen in de regel als ingewikkeld te worden aangemerkt. De diversiteit en het geringe repetitieve karakter van deze procedures brengen - zoals het College in de evengenoemde uitspraken eveneens heeft overwogen - mee dat niet als algemeen uitgangspunt kan worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. In de hiervoor genoemde uitspraken van 3 juli 2008 en 1 december 2011 heeft het College overwogen dat de redelijke termijn in zaken als deze dient te worden verruimd tot drieënhalf jaar, waarbij twee jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en heroverweging in bezwaar kan worden toegerekend en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg.

Het tijdsverloop, gerekend vanaf de datum van het uitbrengen van het rapport op 17 mei 2005 tot en met 6 mei 2009, zijnde de datum waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan, bedraagt in het onderhavige geval ongeveer vier jaar.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat het feitencomplex in de voorliggende zaken, te weten het nadere onderzoek dat NMa heeft uitgevoerd naar de rol van de onderneming L, de langere termijn rechtvaardigt die NMa nodig heeft gehad om tot definitieve besluitvorming te komen. Nu er voorts geen langdurige perioden van inactiviteit aan de zijde van NMa zijn aan te wijzen is de rechtbank tot de slotsom gekomen dat onder deze omstandigheden de door NMa genomen termijn van twee jaar en vijf maanden nog als een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM valt te kwalificeren en dat de redelijke termijn in eerste aanleg niet is overschreden.

Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden en vormt ook in hoger beroep het uitgangspunt.

De redelijke termijn voor de rechterlijke beoordeling in hoger beroep, die in een geval als het onderhavige op twee jaar moet worden gesteld, is wel overschreden. De hoger beroepschriften van A, C, E en G zijn door het College ontvangen op 15 juni 2009 respectievelijk 19 juni 2009, zodat sprake is van een overschrijding van ongeveer 18 maanden. Er zijn in de voorliggende zaak geen omstandigheden aan te wijzen die een langere behandeltermijn in hoger beroep dan twee jaar rechtvaardigen.

Het College ziet in het vorenstaande aanleiding, in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (BB 2009, 144, LJN BD0191) en de uitspraak van het College van 8 april 2010 (AWB 07/669, LJN BM1588), tot een vermindering van de opgelegde boetes met 15 procent, zij het met een maximum van € 15.000,--.

Gelet op het vorenstaande zal het College het besluit van NMa van 24 april 2012 vernietigen wat betreft de hoogte van de boete. De hoogte van de boetes zal opnieuw worden vastgesteld met inachtneming van een vermindering wegens de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn. Het bedrag van de boetes zal derhalve worden vastgesteld op:

Uit de tussenuitspraak van 20 maart 2012 volgt dat de hoger beroepen van A, C, E en G gegrond zijn. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd voor zover daarbij door de rechtbank is geoordeeld dat NMa bij de bepaling van de hoogte van de boete ook de omzet(ten) over de jaren 2005 en 2006 tot uitgangspunt heeft kunnen nemen en voor zover de rechtbank voldoende grondslag aanwezig heeft geacht voor een verhoging van de boete.

Het hoger beroep van NMa is ongegrond.

Het College acht termen aanwezig NMa te veroordelen in de door A, C, E en G in hoger beroep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt met inachtneming van het Besluit proceskosten rechtsbijstand voor het hoger beroep € 805,-- (hogerberoepschrift, verschijnen ter zitting, schriftelijke uiteenzetting na het besluit van NMa van 24 april 2012, wegingsfactor 1) toegekend. Tevens dient het griffierecht in hoger beroep aan A, C, E en G te worden vergoed.

Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie wordt van NMa een griffierecht van

€ 447,- geheven.

Het College: