CBb, 10-04-2014, nr. AWB 10/828 AWB 10/829

Inleiding Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden, gerubriceerd naar de in de inhoudsopgave genoemde onderwerpen beoordelen. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de - samengevatte - weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 4.10 de conclusie ten aanzien van de hoger beroepen. Ter zitting heeft [naam 1] de hogerberoepsgrond dat ACM in de beslissing op bezwaar een verklaring van de onderneming [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6]) aanhaalt die niet aan [naam 1] ter beschikking is gesteld, ingetrokken.

Rechten van verdediging/vooringenomenheid

Standpunt [naam 1] De bewijsmiddelen die ACM aan het boetebesluit en de beslissing op bezwaar ten grondslag legt, hadden [naam 1] na bestudering van het rapport al bekend moeten zijn. ACM heeft onrechtmatig gehandeld, en daarmee haar recht op vervolging verspeeld, door stukken in het boetebesluit op te nemen die niet in het rapport zijn vermeld. Daarnaast heeft ACM in bijlage B bij de beslissing op bezwaar een grote hoeveelheid faxen opgebracht die de betrokkenheid van [naam 1], per gemeente en per jaar, zou staven. Het overgrote deel van deze faxen is in het rapport in het geheel niet genoemd. [naam 1] heeft in de voorbereiding op dat besluit dan ook niet uiteen kunnen zetten waarom deze faxen volgens haar niet als bewijs kunnen dienen. Dat de stukken zich in het onderzoeksdossier bevinden en als zodanig aan [naam 1] ter beschikking zijn gesteld is, gelet op de omvang van het dossier en de aard en mogelijke bewijswaarde van de faxen, volstrekt onvoldoende. Als ACM deze bewijsmiddelen had willen gebruiken of andere feiten aan de gestelde overtreding ten grondslag had willen leggen, dan had zij tenminste een aanvullend rapport moeten opmaken waarin deze bewijsmiddelen werden gepresenteerd en de bewijswaarde ervan uiteen werd gezet. ACM had derhalve in het boetebesluit en in de beslissing op bezwaar geen bewijsmiddelen mogen aandragen die in het rapport niet al waren gepresenteerd. Negen dagen voor de hoorzitting naar aanleiding van het rapport heeft ACM bovendien nog een verklaring van [naam 5] met onderliggende stukken aan [naam 1] toegezonden. [naam 1] heeft weliswaar op dit stuk mogen reageren, maar dat is niet voldoende gelet op het belang van [naam 1] om reeds in de rapportfase over alle ontlastende en (gesteld) belastende documenten te kunnen beschikken. Het toevoegen van dit nieuwe (mogelijk belastende) bewijsmiddel aan het dossier levert een schending van de rechten van verdediging op.

[naam 1] had bovendien moeten weten, moeten kunnen identificeren, welke bewijsmiddelen ACM aan welke feiten ten grondslag legde. Een specificatie van het bewijsmateriaal was dus noodzakelijk en een minimale voorwaarde om adequaat verweer te kunnen voeren. Dan had zij zich er in haar zienswijze over kunnen uitspreken. ACM heeft dit ten onrechte nagelaten.Voorts heeft ACM ten onrechte geen enkele aandacht besteed aan ontlastende feiten en omstandigheden waar [naam 1] ACM op heeft gewezen en die nopen tot nader onderzoek. Hiermee is sprake van vooringenomenheid aan de zijde van ACM. De onzorgvuldigheid die ACM bij het onderzoek in deze zaak aan de dag heeft gelegd dwingt naar de opvatting van [naam 1] tot de conclusie dat de beslissing op bezwaar niet in stand kan blijven en dat ACM, voor zover zij het recht op sanctionering in deze zaak al niet geheel heeft verspeeld, de onderzoeksfase andermaal moet doorlopen.

Verder stelt [naam 1] dat het dossier haar onaanvaardbaar laat ter beschikking is gesteld. Het rapport dateert van 8 februari 2007 en het dossier is eerst op 16 mei 2007 aan [naam 1] ter beschikking gesteld.

ACM baseert het tegen [naam 1] ingebrachte bewijs voor een groot deel op verklaringen van clementieverzoeker [bedrijf 7] (hierna: [bedrijf 7]). Deze verklaringen zijn voor [naam 1] niet verifieerbaar. [naam 1] heeft ACM tijdens de procedure bij de rechtbank verzocht om haar de geluidsopnames ter beschikking te stellen op basis waarvan de belastende verklaringen door ACM zijn neergeschreven. Toen bleek dat deze geluidopnames vernietigd waren, hetgeen onaanvaardbaar is. Hierdoor is het voor [naam 1] onmogelijk om op basis van de zakelijke weergave na te gaan of de betreffende verklaring wellicht ontlastende elementen bevatte die niet in de vastlegging zijn terechtgekomen, omdat zij de notulist niet relevant voorkwamen. Dit onthouden van mogelijk ontlastend bewijs vormt een dermate ernstige schending van de rechten van verdediging van [naam 1] dat zij het recht van ACM op vervolging als zodanig aantast.

Standpunt ACM Vanaf toezending van het dossier heeft [naam 1] tien maanden de gelegenheid gehad voor het indienen van een schriftelijke zienswijze en vijftien maanden voor het voorbereiden van de hoorzitting. Dat is meer dan voldoende voor het voeren van een adequate verdediging.

Wat betreft de verwijzing naar stukken in het boetebesluit die niet in het rapport zijn vermeld stelt ACM daarmee niet buiten de kaders van het rapport te zijn getreden. Het gaat om stukken die geheel in de lijn liggen van de stukken die wel expliciet in het rapport zijn vermeld. [naam 1] wist waartegen zij zich moest verweren en ACM kan moeilijk worden verweten dat zij, mede in reactie op hetgeen door [naam 1] is aangevoerd naar aanleiding van het rapport, haar conclusies nader adstrueert met stukken uit het inzagedossier dat [naam 1] is toegestuurd en dat [naam 1] met behulp van haar advocaten heeft kunnen bestuderen. Zonder deze stukken was het bewijs van de overtreding geleverd en deze stukken zijn dan ook niet gebruikt voor het vaststellen van de overtreding.

Er bestaat bovendien geen rechtsregel op grond waarvan ACM is gehouden al het bewijs dat het onderzoek heeft opgeleverd en in het dossier is gedocumenteerd, in het rapport op te nemen. Voor het gebruik van bewijsmiddelen gelden de volgende drie voorwaarden:

i) de betrokken onderneming dient kennis te kunnen nemen van de bewijsmiddelen die relevant zijn voor haar verdediging;ii) de betrokken onderneming dient zich over deze documenten te kunnen uitspreken; eniii) de betrokken onderneming dient te kunnen afleiden, welke feitelijke conclusies ACM voornemens is uit het rapport en het bewijs te trekken.

In het onderhavige geval is aan alle drie de voorwaarden voldaan: het bewijs is toegevoegd aan het dossier, er is de mogelijkheid van inzage in het dossier geweest en de ondernemingen zijn in de gelegenheid gesteld zowel mondeling als schriftelijk zich hierover uit te laten. Ook is aan de derde voorwaarde voldaan: ACM heeft in het rapport de omvang van de overtreding concreet aangegeven en de namen van de gemeenten waarop de overtreding betrekking heeft in bijlage IV opgenomen, welke bijlage integraal deel uitmaakt van het rapport. De beschuldiging in het rapport is duidelijk en de duiding van het bewijs ook.Wat betreft de nieuwe verklaring die [naam 5] op eigen initiatief aflegde na het uitbrengen van het rapport en die aan het dossier is toegevoegd stelt ACM dat dit geen consequenties voor de bewijsvoering heeft. Een nader rapport zou geen meerwaarde hebben gehad.

Wat betreft de stelling van [naam 1] dat ACM zich ten onrechte heeft gebaseerd op verklaringen van clementieverzoekers die voor haar niet verifieerbaar zijn, merkt ACM op dat deze discussie zijn oorsprong vindt in een onderwerp dat niet langer in geschil is, namelijk of [naam 1] het kartel leidde. Bovendien heeft te gelden dat clementiemateriaal mag worden gebruikt jegens andere betrokken ondernemingen dan de clementieverzoeker zelf. Zo niet, dan zou het hanteren van een clementiebeleid voor de handhaving van het mededingingsrecht goeddeels nutteloos raken.Daarnaast is de clementieverklaring van [bedrijf 7] in het geding. ACM wijst erop dat in het algemeen van de betrouwbaarheid van clementieverklaringen moet worden uitgegaan. In het onderhavige geval bestaat het bewijs van de overtreding door [naam 1] ook niet voornamelijk uit deze clementieverklaring, maar uit door en naar [naam 1] verstuurde faxen.

Er bestaat bovendien geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van de verklaring van [bedrijf 7] noch aan de weergave van zijn woorden. Het proces van vastleggen van verklaringen is in voldoende mate omkleed met waarborgen voor een getrouwe weergave van verklaringen die ten overstaan van ACM-ambtenaren worden afgelegd. Gedurende het horen worden geluidsopnamen gemaakt. Het verslag wordt aan de betrokkene voorgelegd en hij wordt gevraagd het verslag te ondertekenen. Het verslag wordt in de vorm van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal aan het dossier toegevoegd. Niet in geding is dat een door een bevoegde ambtenaar opgesteld schriftelijk verslag een geldig bewijsmiddel vormt. Deze gang van zaken is ook gevolgd met de getekende verklaring van [bedrijf 7]. ACM kan zich daarom geheel vinden in het oordeel van de rechtbank dat niet getwijfeld kan worden aan de juistheid van de verslaglegging en dat de rechtbank geen aanleiding ziet consequenties te verbinden aan het niet meer beschikbaar zijn van de geluidsopnamen. De opnamen hebben slechts de functie van hulpmiddel in het proces van verslaglegging en gaan daarom niet in het dossier.

Tot slot is er volgens ACM geen sprake van vooringenomenheid. De in dit verband door [naam 1] in het hogerberoepschrift aangehaalde voorbeelden overtuigen niet.

Beoordeling door het College Ter zake van het betoog van [naam 1] dat ACM vooringenomen zou hebben gehandeld overweegt het College geen aanwijzingen te hebben gevonden om strijd met artikel 2:4, eerste lid, Awb aan te nemen. Dat ACM geen aanleiding heeft gezien de specifieke door [naam 1] aangedragen omstandigheden - waaruit volgens [naam 1] zou blijken dat haar voormalig commercieel directeur de inbreuk in persoon heeft begaan - nader te onderzoeken vormt op zichzelf en mede gelet op de onderzoeksactiviteiten die ACM wèl heeft verricht, die mede de rol van [naam 5] betreffen, geen grond om ACM vooringenomen te achten. De hierop betrekking hebbende hogerberoepsgrond van [naam 1] faalt daarom.

ACM komt in het rapport tot de conclusie dat op grond van de daarin aangehaalde bewijsmiddelen ten aanzien van de betrokken ondernemingen vaststaat dat zij in wisselende samenstelling afspraken maakten, in ieder geval in de periode van 1 januari 1998 tot en met 25 februari 2004, die ertoe strekten voorafgaande aan de inschrijving op aanbestedingen van leveranties van boomkwekerijproducten aan gemeenten deze leveranties te verdelen en de inschrijfprijzen af te stemmen. De verklaringen die ACM in dit verband noemt in het rapport bevinden zich in het dossier. Dit geldt ook voor de clementieverklaringen waar in bijlage B bij de beslissing op bezwaar naar wordt verwezen.[naam 1] heeft behoudens de verklaring van [naam 5] geen bewijsmiddelen aangewezen die ACM wel in aanmerking heeft genomen maar die zich niet in het dossier zouden bevinden. Ten aanzien van de verklaring van [naam 5] heeft ACM gesteld dat deze voor de bewijslevering zonder gevolgen is gebleven. [naam 1] is derhalve hierdoor niet in haar belang van verdediging geschaad.

ACM heeft in het rapport, het boetebesluit en de beslissing op bezwaar uitdrukkelijk verwezen naar de bewijsmiddelen op grond waarvan zij tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels. Van een verwijzing in algemene zin naar de stukken die zich in het dossier bevinden is geen sprake. Het staat ACM in beginsel vrij zich in een later stadium alsnog te beroepen op stukken die zich in het dossier bevinden en die zij om haar moverende reden aanvankelijk niet tot bewijs heeft gebezigd en die de betekenis die zij heeft gehecht aan de wel specifiek genoemde bewijsmiddelen bevestigen, met dien verstande dat de rechten van de verdediging moeten zijn gewaarborgd. Nieuwe inbreuken kunnen niet aldus alsnog aannemelijk worden gemaakt. Door toezending van het dossier heeft [naam 1] kennis kunnen nemen van de betreffende stukken, en is aldus in de gelegenheid geweest zich te verdedigen. De enkele omstandigheid dat het dossier omvangrijk is leidt niet tot een ander oordeel.

Met betrekking tot de verklaring van [naam 5] stelt het College vast dat niet ACM, maar [naam 5] het initiatief heeft genomen tot het afleggen van deze verklaring. Reeds in dit opzicht verschilt hetgeen hier aan de orde is van de situatie die werd beoordeeld in de uitspraak van het College van 30 augustus 2011 (AWB 09/824, ECLI:NL:CBB:2011:BR6737). Daar komt bij dat de verklaring van [naam 5] aan het dossier is toegevoegd op een moment dat personen die niet zijn betrokken bij het opstellen van het rapport over de inhoud van dat rapport gelet op de zienswijzen van de betrokken ondernemingen nog geen standpunt hadden ingenomen. Van werkzaamheden in verband met het opleggen van een bestuurlijke sanctie is daardoor geen sprake.

[naam 1] is tijdig geïnformeerd over de verklaring van [naam 5]. Niet is gebleken dat [naam 1] gemotiveerd heeft betoogd dat zij onvoldoende gelegenheid zou hebben gehad zich tegen deze verklaring te verweren.

Met betrekking tot de door [bedrijf 7] op 14 november 2006 bij ACM afgelegde verklaring is het College van oordeel dat het aan de rechter staat de geloofwaardigheid van deze verklaring die door ACM tot bewijs van de overtreding is gebruikt, te beoordelen. De enkele omstandigheid dat deze verklaring is afgelegd met het oog op het verkrijgen van clementie brengt in dit uitgangspunt geen verandering. [naam 1] staan alle in het bestuursrecht toegelaten bewijsmiddelen, waaronder begrepen het doen horen van [bedrijf 7] als getuige, ten dienste om tegenbewijs te leveren.

De enkele omstandigheid dat de geluidsopname die ACM van het verhoor van [bedrijf 7] heeft gemaakt niet meer beschikbaar is, is bovendien onvoldoende om te oordelen dat de schriftelijke vastlegging van de verklaring van [bedrijf 7] onjuist zou zijn. Hierbij neemt het College in aanmerking dat die weergave gedetailleerd is, dat het verslag de indruk wekt een woordelijke weergave van de essentie van het besprokene te bevatten en [naam 1] geen feiten heeft genoemd waaruit de onjuistheid van deze weergave zou kunnen blijken.Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat [naam 1] als gevolg van de hiervoor beschreven handelwijze van ACM niet is geschaad in de rechten van haar verdediging. De aangevoerde hogerberoepsgronden ontleend aan schending van rechten van verdediging slagen niet.

Bewijs van de overtreding

Standpunt [naam 1] Voor een groot aantal van de gemeenten die in bijlage B bij de beslissing op bezwaar worden genoemd, noemt ACM de generieke zienswijze die door de betrokken ondernemingen is ingediend als bewijs. ACM doelt hiermee op de zienswijze van [naam 1] en andere betrokken ondernemingen naar aanleiding van het rapport. Deze zienswijze kan echter niet als belastend bewijs in aanmerking worden genomen. ACM leest de zienswijze als een bekentenis van [naam 1] dat afstemming heeft plaatsgevonden ten aanzien van de gemeenten waarvoor zij een omzetopgave heeft gedaan. Dit is echter geenszins het geval. De indieners van de generieke zienswijze, waaronder [naam 1], hebben slechts willen aangeven dat, zelfs indien de conclusies van ACM in het rapport ten aanzien van de gemeenten waarover afstemming heeft plaatsgevonden juist zouden zijn geweest, slechts een gering deel van hun totale omzet bij de door ACM aangeduide gemeenten ‘besmet’ kon zijn. Dat de bij de zienswijze opgegeven omzet besmet was hebben zij echter nooit erkend. De rechtbank geeft er blijk van het vorenstaande niet juist te hebben begrepen. De rechtbank lijkt te hebben aangenomen dat de betrokken ondernemingen de bewuste gegevens zouden hebben verstrekt na een verzoek van ACM om hun betrokken omzet op te geven. Dat is niet juist. De indieners van de generieke zienswijze hebben op eigen initiatief inzichtelijk gemaakt welke omzet verbonden was met aanbestedingen die volgens ACM besmet waren, echter nadrukkelijk zonder daarbij te erkennen dat er bij die aanbestedingen afstemming heeft plaatsgevonden.

De bewijsstukken die in bijlage B bij de beslissing op bezwaar zijn aangeduid als “Clementie” zijn bovendien niet nader geïdentificeerd. Voor zover ACM hiermee de clementieverzoeken van [bedrijf 7] en/of [bedrijf 6] en/of de in dat kader afgelegde verklaringen wenst op te voeren als bewijs van betrokkenheid dan had zij aan [naam 1] duidelijk moeten maken op welk van beide clementieverzoeken zij zich baseert en in welke passages uit dat clementieverzoek zij bewijskracht meent te kunnen zien. Nu ACM dit nalaat kan [naam 1] niet anders concluderen dan dat de “Clementie” niet als bewijs voor haar gestelde betrokkenheid wordt opgevoerd. Dit bewijs dient dan ook buiten beschouwing te worden gelaten.Gelet hierop blijven enkel nog de in bijlage B opgesomde faxen als vermeend bewijs over. Ook (het overgrote deel van) deze faxen kunnen niet als bewijs worden gebruikt of hebben geen bewijskracht. ACM beperkt zich er toe per gemeente uiteen te zetten waarom de in haar ogen belastende faxen als bewijs voor een verboden mededingingsafspraak in die gemeenten zouden kunnen dienen. ACM maakt echter niet inzichtelijk welke bewijsstukken welke onderneming betreffen. Bovendien hebben de faxen geen bewijskracht. In veel gevallen volgt uit de faxen enkel dat sprake is geweest van het opnemen van contact, zonder dat het tot verdeling, laat staan afstemming is gekomen. In veel gevallen blijft het dan ook bij een eenzijdig voorstel of poging tot contact.Ook ontbreekt in veel faxen een jaartal of zelfs een datum, zodat niet kan worden vastgesteld dat de bewuste fax in het door ACM gestelde jaar, of zelfs maar gedurende de vermeende inbreukperiode, is verstuurd. Daarnaast blijkt uit de meeste faxen niet ondubbelzinnig welke gemeente is bedoeld noch kan worden vastgesteld dat de inhoud van de fax doelt op een aanbesteding van een door ACM genoemde gemeente.De bewijslast voor de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw rust op ACM. Het zou in strijd met de onschuldpresumptie zijn om van de onderneming te verlangen dat zij aantoont dat aan bepaalde vermeende bewijsmiddelen geen bewijskracht toekomt.

Standpunt ACM ACM is het met [naam 1] eens dat het aanleveren van omzetgegevens door de ondernemingen op hun eigen initiatief heeft plaatsgevonden. [naam 1] gaat er echter aan voorbij dat tijdens de hoorzitting desgevraagd door de betreffende ondernemingen, waaronder [naam 1], is verklaard dat het hier besmette omzet betrof en niet de omzet behaald bij besmette gemeenten. Het verstrekken van de omzetinformatie is door ACM noch door de rechtbank opgevat als een erkenning van de overtreding, laat staan als een bekentenis die als bewijs is gebruikt. De aangeleverde informatie was echter van dien aard dat kon worden vastgesteld dat zij correspondeerde met de vervalste aanbestedingen die door ACM waren geïdentificeerd. In zoverre vormde het aanleveren ervan een bevestiging van de deelname aan de verboden gedragingen.

Ter zake van het in de bijlage bij het boetebesluit aangehaalde clementiemateriaal wijst ACM erop dat er naast dit materiaal altijd één of meer faxen zijn genoemd. Dat betekent dat steeds mede gebruik is maakt van authentiek schriftelijk materiaal. Gelet op het feit dat [naam 1] weet, althans moet weten, in welke context die faxen moeten worden geplaatst is een verdere duiding niet nodig. De werking van het kartel is in het rapport immers duidelijk omschreven.Wat betreft de door [naam 1] betwiste bewijskracht van de faxen wijst ACM erop dat bij het verweerschrift bij de rechtbank een bijlage is gevoegd waarin is vermeld hoe ACM aankijkt tegen de door [naam 1] gestelde onduidelijkheden met betrekking tot het bewijs. De rechtbank heeft dat voldoende geacht.

Beoordeling door het College Het College stelt voorop dat ACM, voor zover hier aan de orde, slechts bevoegd is een boete op te leggen, indien bewezen is dat sprake is geweest van onderling afgestemde feitelijke gedragingen waaraan werd deelgenomen door de betreffende ondernemingen, die ertoe strekten of ten gevolge hebben gehad dat de mededinging is verhinderd, beperkt of vervalst. [naam 1] betwist te hebben deelgenomen aan de door ACM vastgestelde overtredingen. In de aangevallen uitspraak is de rechtbank uitgebreid ingegaan op het bewijs dat ACM heeft gehanteerd om aan te tonen dat [naam 1] heeft deelgenomen aan de in het rapport beschreven gedragingen. De rechtbank komt daarbij tot het oordeel dat uit de faxen, verklaringen en de andere in het dossier aanwezige stukken, in onderlinge samenhang bezien, genoegzaam naar voren komt dat de door ACM aangeduide betrokken ondernemingen - waaronder [naam 1] - stelselmatig onderling contact met elkaar hadden met als doel de mogelijke levering van boomkwekerijproducten aan een gemeente te verdelen en daarbij de inschrijfprijzen af te stemmen. Hierbij werden diverse systemen van verdeling van leveranties aan gemeenten gehanteerd. Het verdelen van de leveranties en het afstemmen van de inschrijfprijzen kende ook een vergoedingensysteem dat bestond uit een geldelijke vergoeding of het mogen leveren van boomkwekerijproducten aan de laagste inschrijver. Voorts komt volgens de rechtbank uit voornoemde stukken naar voren dat, hoewel de betrokken ondernemingen bij aanbestedingen van gemeenten waaraan buitenommers deelnamen niet tot verdere verdeling van leveranties en afstemming van hun offertes overgingen, zij er in een groot aantal gevallen in zijn geslaagd de aanbestedingen buiten medeweten van de betrokken gemeenten te vervalsen.

In hetgeen [naam 1] in hoger beroep op dit punt naar voren heeft gebracht ziet het College geen aanknopingspunten om anders te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. In navolging van de rechtbank is het College van oordeel dat ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat op grond van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal in onderlinge samenhang bezien de deelname van [naam 1] aan de onderling afgestemde feitelijke gedragingen zoals beschreven in het rapport is bewezen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat in het in bezwaar gehandhaafde boetebesluit voldoende duidelijk uiteen is gezet welke bewijsmiddelen ACM bij het vaststellen van de deelname van [naam 1] aan de overtreding heeft gehanteerd. De verwijzing in bijlage B bij de beslissing op bezwaar naar de generieke zienswijze is door de rechtbank niet van doorslaggevend belang geacht bij haar oordeel over het door ACM gevoerde bewijs en het College ziet geen aanleiding voor een ander oordeel. De op dit punt door [naam 1] aangevoerde hogerberoepsgronden falen.

Systeem van vooroverleg en kwalificatie van de overtreding

Standpunt [naam 1]

stelt dat er geen sprake is van een systeeminbreuk. ACM mag niet concluderen tot een systeeminbreuk indien zij (vermeend) bewijs levert van meerdere inbreuken, zonder gemotiveerd uiteen te zetten en aan te tonen waarom deze verschillende inbreuken als één geheel zouden moeten worden beschouwd. [naam 1] stelt dat het rechtszekerheidsbeginsel, de onschuldpresumptie, het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel vergen dat ACM niet enkel aantoont dat er (vermeend) bewijs is voor een gegeven aantal inbreuken, maar tevens dat deze vermeende inbreken ook als één geheel kunnen worden beschouwd. In dit verband wijst [naam 1] op het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Amann (arrest van 28 april 2010, T-446/05, Amann & Söhne GmbH & Co. KG en Cousin Filterie SAS/Commissie, Jur. 2010, blz. II-1255), waarin het Gerecht omschreef welke hoge bewijslast rust op een mededingingsautoriteit voordat deze mag concluderen dat inderdaad sprake is van één enkel doel. In het boetebesluit in de voorliggende zaken ontbreekt een uiteenzetting en onderbouwing van de gronden op grond waarvan ACM tot een systeeminbreuk concludeert.Er is volgens [naam 1] ook geen sprake van een voortdurende inbreuk en wel om de volgende redenen. Uit het beschikbare bewijsmateriaal kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat het vooroverleg een systematisch karakter had. Dit is door clementieverzoeker [bedrijf 7] ook nadrukkelijk ontkend. ACM weet ook geen enkele gelegenheid aan te duiden waarbij alle zeven beweerdelijk betrokken ondernemingen plus [bedrijf 8] gezamenlijk vooroverleg zouden hebben gevoerd. Het door ACM gestelde vooroverleg zou zich in de regel hebben beperkt tot wisselende kringen van meestal drie spelers.Voorts stelt [naam 1] dat ACM niet heeft aangetoond dat informatie-uitwisseling met behulp van een meldingensysteem heeft plaatsgevonden. Het computerprogramma waar ACM in dat verband op doelt is er een uit vervlogen tijden dat nooit heeft gewerkt.Ook het vermeende bewijs van het toerbeurtsysteem kan de conclusie dat sprake was van één systeem van vooroverleg niet dragen. Zelfs al zouden toerbeurtafspraken als verondersteld door ACM zijn gemaakt, dan nog is in het patroon hiervan weinig systematiek te ontdekken.ACM gebruikt in het rapport de term “toelevering” als aanduiding voor het vermeende gebruik van rekenvergoedingen en schaduwfacturen. Het gebruik van deze term is suggestief. “Toelevering” is in de markt een zeer gebruikelijke term om het door gemeenten verlangd assortiment te kunnen complementeren. Geen enkele kweker is in staat het totale assortiment in huis te hebben. De suggestie van ACM vindt geen steun in het bewijsmateriaal en miskent bovendien het normale functioneren van de markt.

Er is voorts geen bewijs dat de beweerde afspraken systematisch door de betrokken ondernemingen zouden zijn bijgehouden.Ook stelt [naam 1] dat ACM erkent dat de aanwezigheid van buitenommers vooroverleg vaak onmogelijk maakte. Dit gebeurde dermate frequent dat reeds daarom geen sprake kon zijn van een systeem van vooroverleg. Bovendien schat ACM het feit dat het hier gaat om een markt waarin vrijwel uitsluitend meervoudig onderhands (en dus niet openbaar) wordt aanbesteed, onvoldoende op waarde. In een markt waar meervoudig onderhands wordt aanbesteed is het immers de aanbestedende dienst (in dit geval de gemeenten) die bepaalt welke ondernemingen worden uitgenodigd een inschrijving te doen. Ook systeemafspraken over verrekening, toerbeurten en wijk- en gemeenteverdeling zijn niet of nauwelijks uitvoerbaar op een markt die wordt gedomineerd door onderhandse aanbesteding.

Standpunt ACM Door te benadrukken dat in de voorliggende zaken geen sprake is van een volmaakt kartel tracht [naam 1] aan te tonen dat het bestaan van een kartel überhaupt niet mag worden aangenomen. Zo hoog ligt de lat echter niet. Weliswaar waren de deelnemers afhankelijk van de selectie die iedere gemeente voorafgaand aan de aanbesteding maakte, maar de ondernemingen deelden wel telkens weer informatie over ophanden zijnde aanbestedingen. De groep functioneerde op basis van een gemeenschappelijke doelstelling de mededinging te vervalsen. ACM erkent dat een meldingensysteem niet van de grond kwam maar andere communicatiemiddelen werden wel gebruikt.

Ook erkent ACM dat het afspreken om bij toerbeurt te leveren onder de gegeven omstandigheden niet eenvoudig was gezien de onzekerheid van een volgende gelegenheid om een schuld te vereffenen. De ondernemingen hadden echter een scala van middelen: productverdeling, wijkverdeling, gemeenteverdeling en het opplussen van een offerte.

Ook al was van een nauwgezette complete boekhouding van alle inschrijvingen geen sprake, er werd wel een en ander op schrift bijgehouden. Het ging niet om een dusdanig groot aantal transacties en partijen dat een dergelijke administratie nodig was. Dat men over de gehele linie een balans in de verdeling van het werk nastreefde lijdt geen twijfel.

Buitenommers konden inderdaad roet in het eten gooien, maar de samenwerking was er nu juist op gericht om dat gevaar tijdig te signaleren.

ACM ontkent niet dat er tekortkomingen kleefden aan het systeem voor het vervalsen van de mededinging, maar houdt staande dat van een voortdurende inbreuk kan worden gesproken. ACM en de rechtbank hebben bijzondere betekenis toegekend aan het repetitieve karakter van de gedragingen. Institutionele afnemers maken doorgaans gebruik van onderhandse aanbestedingen. Daarmee wordt telkens opnieuw een moment van (prijs)concurrentie gecreëerd, de (afgestemde) prijzen van een vorige aanbesteding hebben voor de nieuwe aanbesteding geen betekenis. Dat feit alleen al maakt de aard van de contacten tussen de betrokken boomkwekerijen anders dan in de grote kartelzaken die in het Europese recht hebben bijgedragen aan het ontwikkelen van het begrip “één enkele, voortgezette (complexe) inbreuk”. Als de prijsvorming een andere is, is de wijze van beïnvloeding door de gedragingen dat ook.

Wat betreft het door [naam 1] aangehaalde arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Amann stelt ACM dat het in die zaak ging om de aanwezigheid van verschillende productmarkten, verschillende inhoud van de afspraken en verschillende wijze van functioneren van twee kartels. Daarvan is in de onderhavige zaken geen sprake. De enige verwantschap met de zaak Amann betreft de niet volledige overlappende kringen van deelnemers aan de gedragingen. De rechtbank is terecht over deze mogelijke horde heen gestapt. Ten eerste is het totaalbeeld van markt, deelnemers, inhoud en functioneren bepalend en niet één enkel gegeven op zich. Ten tweede is het bestaan van verschillende kringen in het geval van de boomkwekerijen nu juist goed te verklaren uit het bestaan van een biedmarkt voor institutionele leveranties enerzijds en de verschillende locaties van de kwekerijen anderzijds. Juist de activiteiten van [naam 1] vormden een constante verbindende factor.

Beoordeling door het College De hogerberoepsgronden van [naam 1] op dit punt stellen aan de orde of de afstemming tussen de betrokken ondernemingen met het oog op afzonderlijke aanbestedingen een zodanige samenhang had dat sprake is van één enkele inbreuk op de mededingingsregels dan wel of iedere afstemming met het oog op een afzonderlijke aanbesteding als een afzonderlijke inbreuk op de mededingingsregels moet worden gekwalificeerd. Naar het oordeel van het College is sprake van een zodanige inhoudelijke samenhang en continuïteit in de tijd van de in aanmerking genomen gedragingen dat deze moeten worden gekwalificeerd als één enkele inbreuk. Hierbij acht het College van belang dat een aantal ondernemingen, waaronder [naam 1], vooroverleg heeft gevoerd over onder meer te hanteren inschrijfprijzen en ter bepaling van de onderneming die voor de opdracht in aanmerking zou komen. Deze praktijk heeft zich over een aaneengesloten periode van een aantal jaren uitgestrekt en strekte ertoe marktverdeling en prijsafstemming te bereiken. Hieraan doet niet af dat niet steeds alle ondernemingen bij de afstemming voor ieder afzonderlijke inschrijving waren betrokken. Ieder van de ondernemingen nam gedurende de in aanmerking genomen periode met regelmaat deel aan het vooroverleg. Evenmin doet hier aan af dat effectieve afstemming soms niet mogelijk was omdat ook ‘buitenommers’ in de opdracht waren geïnteresseerd. Dat het vooroverleg niet werd gecompleteerd met een voorgenomen gecomputeriseerd meldingensysteem doet geen afbreuk aan de samenhang van de gedragingen maar bevestigt naar het oordeel van het College veeleer dat sprake was van samenhang tussen het vooroverleg met het oog op afzonderlijke aanbestedingsprocedures. Terecht heeft bovendien ACM er op gewezen dat onderlinge communicatie met andere middelen plaatsvond. Daarnaast volgt uit het rapport dat de overleggen in de betreffende jaren frequent van aard waren. Het systeem van afstemming van de inschrijfprijzen kende bovendien een vergoedingensysteem. Hier komt bij dat ook in de perceptie van de betrokken ondernemingen sprake was van samenhang tussen de afstemming voor iedere afzonderlijke opdracht. Dit volgt uit de randnummers 162 e.v. en 179 e.v. van het boetebesluit, alwaar delen van faxberichten en de tijdens het onderzoek door de clementieverzoekers afgegeven verklaringen worden weergegeven. Hieruit komt naar voren dat als onderdeel van het verdelen van de leveranties en het afstemmen van de inschrijfprijzen de betrokken ondernemingen onder meer gebruik maakten van een toerbeurtsysteem en onderlinge verrekening tussen de deelnemers Voorts was sprake van een onderlinge verdeling van gemeenten alsmede een verdeling van wijken in de verschillende gemeenten en werd een productsoortverdeling gehanteerd. Al deze manieren van het verdelen van opdrachten veronderstellen dat de betrokken ondernemingen over een langere periode met elkaar samenwerken. Gelet op het vorenstaande falen de op dit punt aangevoerde hogerberoepsgronden. De afstemmingen die tezamen deze voortdurende gedraging vormen omvatten naar het oordeel van het College zowel kenmerken van overeenkomsten als kenmerken van het onderling afstemmen van feitelijke gedragingen. Doel was in beide gevallen om leveranties aan gemeenten te verdelen en inschrijfprijzen onderling af te stemmen. Het gaat hierbij om horizontale afspraken over marktverdeling en prijzen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de gemaakte afspraken er zonder uitzondering toe strekten de mededinging te beperken zodat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) een onderzoek naar de concrete gevolgen van die afspraken niet meer nodig was. Dit oordeel van de rechtbank is door [naam 1] in hoger beroep niet bestreden.

Gelet op het vorenstaande staat naar het oordeel van het College vast dat in het voorliggende geval sprake is van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw. De rechtbank is in zoverre dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat ACM bevoegd was ter zake van deze overtreding aan [naam 1] een boete op te leggen.

Ambtshalve toepassing van artikel 101 VWEU

Standpunt [naam 1] De rechtbank heeft zich ten onrechte bevoegd geacht tot ambtshalve toepassing van artikel 101 VWEU. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Van der Weerd (arrest van 7 juni 2007, C-222/05 tot en met C-225/05, Jur. 2007, blz. I-04233) volgt dat het doeltreffendheidsbeginsel voor de nationale rechter geen verplichting inhoudt om het Unierecht ambtshalve toe te passen, ongeacht het belang van de rechtsorde van de Unie. Nu het Unierecht niet noopte tot ambtshalve toepassing, moest die toepassing achterwege blijven indien een nationale regel van procesrecht zich daartegen zou verzetten. Die regel is in dit geval het verbod van reformatio in peius. Immers de beslissing op bezwaar legt [naam 1] geen overtreding van het Europese kartelverbod ten laste. Door de ambtshalve toepassing daarvan door de rechtbank is [naam 1] door haar beroep dus in een slechtere positie terechtgekomen dan waarin zij zich daarvoor bevond. Voor het geval het College van oordeel zou zijn dat de rechtbank gerechtigd was artikel 101 VWEU ambtshalve toe te passen, is [naam 1] van mening dat dit artikel in de onderhavige zaak niet van toepassing is. Er is namelijk geen sprake van dat de aan [naam 1] en de andere betrokken ondernemingen verweten afspraken en gedragingen de handel tussen EU-lidstaten in ongunstige zin konden beïnvloeden (“interstatelijk effect”).

Standpunt ACM De jurisprudentie van het Hof van Justitie biedt geen uitsluitsel over de vraag of de rechtbank artikel 101 VWEU mocht of mogelijk zelfs moest toepassen. Het College hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over deze jurisprudentie en kan in het midden laten wat voor de onderhavige zaak het belang is van de vaststelling dat artikel 101 VWEU van openbare orde is. Het doeltreffendheidsbeginsel is namelijk al tot uitdrukking gebracht in artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1; hierna: Verordening 1/2003). Dit artikel richt zich uitdrukkelijk (mede) tot de nationale rechter en verplicht deze wanneer hij nationaal mededingingsrecht toepast op overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen de lidstaten kunnen beïnvloeden, tevens artikel 101 VWEU toe te passen. De rechtbank heeft juist gehandeld door aan deze verplichting gehoor te geven.

Het beginsel van reformatio in peius is niet geschonden. De boete valt niet hoger uit dan wanneer enkel artikel 6 Mw zou zijn overtreden. De schade waarvoor [naam 1] eventueel in een civiel geding aansprakelijk zou kunnen worden gesteld door gedupeerde gemeenten is evenmin hoger. Het enige nadeel voor [naam 1] zou kunnen zijn dat de inbreuk op artikel 101 VWEU op haar “strafblad” komt te staan, hetgeen bij een volgende overtreding tot een boeteverhoging wegens recidive kan leiden. [naam 1] heeft het echter in eigen hand om een volgende overtreding te voorkomen.ACM was in het boetebesluit de mening toegedaan dat [naam 1] en de andere betrokken ondernemingen in strijd met artikel 101 VWEU hebben gehandeld, maar heeft dit oordeel in bezwaar herroepen, omdat zij twijfelde of gelet op de aard van de afspraken wel sprake kon zijn van invloed op de tussenstaatse handel. Enerzijds zag ACM aanknopingspunten voor het standpunt dat de handel tussen de lidstaten beïnvloed kon zijn in de zin van de Richtsnoeren van de Commissie. Deze leggen de lat voor het aannemen van interstatelijk effect immers laag, terwijl sprake was van aanmerkelijke handelsstromen en van een kartel dat overal in het land actief was. Anderzijds was geen sprake van landelijke dekking in de zin dat alle Nederlandse ondernemingen bij verboden aanbestedingsafspraken betrokken waren en nam het kartel geen maatregelen waarmee het zich beschermde tegen buitenlandse importen; “buitenommers” werd feitelijk niets in de weg gelegd, of zij nu van binnenlandse of buitenlandse oorsprong waren. Dit laatste gaf voor ACM in bezwaar de doorslag. Mogelijk heeft [naam 1] het wantrouwen van de rechtbank ten aanzien van de conclusie van ACM in het besluit op bezwaar gevoed door in beroep het belang van het handelsverkeer te benadrukken, in een vergeefse poging de relevante geografische markt op te rekken en daarmee de merkbaarheid van de afspraken te betwisten. Het zette in elk geval ACM weer aan het denken of zij in het besluit op bezwaar wel de juiste keuze had gemaakt. Hoe dit ook zij, ACM kon zich heel wel vinden in het oordeel van de rechtbank en zag dan ook geen aanleiding op dit punt zelf in hoger beroep te gaan.

Beoordeling door het College [naam 1] heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte ambtshalve toepassing heeft gegeven aan artikel 101 VWEU. Voorts heeft zij betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat dit artikel van toepassing is, omdat er volgens [naam 1] geen sprake is van een interstatelijk effect van de verweten gedragingen. Het College volgt [naam 1] in laatstgenoemd betoog en overweegt daartoe als volgt.

Voor de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU is vereist dat de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig kan worden beïnvloed. De rechtbank heeft haar conclusie dat aan deze voorwaarde is voldaan gebaseerd op de vaststelling dat buitenlandse ondernemingen betrokken kunnen zijn bij de levering van boomkwekerijproducten op de Nederlandse markt en het feit dat sprake was van een voortdurend systeem van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de betrokken ondernemingen. Het College is van oordeel dat de rechtbank zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de betekenis van de specifieke kenmerken van de onderhavige gedragingen en als gevolg daarvan tot een onjuiste conclusie is gekomen over de mogelijke effecten daarvan. Het College acht met name van belang dat - wat tussen partijen niet in geschil is - het kartel niet werkte indien andere dan de betrokken ondernemingen inschreven op een aanbesteding, de zogenoemde buitenommers. Evenmin was sprake van een nationaal, landelijk dekkend kartel dat bij alle aanbestedingen van Nederlandse gemeenten actief was en uit dien hoofde een gesloten front vormde jegens buitenlandse concurrenten. Dat de gedragingen een merkbaar effect op de export kunnen hebben is evenmin aannemelijk geworden, aangezien - zoals ACM in het bestreden besluit heeft vastgesteld - de betrokken ondernemingen zich feitelijk helemaal niet met import en export bezighielden en omschakeling naar export niet zeer eenvoudig is.

Gelet op het vorenstaande kan niet worden staande gehouden dat de in geding zijnde gedragingen de handel tussen lidstaten merkbaar ongunstig kunnen beïnvloeden. Derhalve slaagt de hogerberoepsgrond van [naam 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat artikel 101 VWEU van toepassing is. De hogerberoepsgrond dat de rechtbank ten onrechte ambtshalve toepassing heeft gegeven aan dit artikel behoeft daarom geen bespreking. Deze zou immers niet kunnen leiden tot een andere uitkomst van het geschil.

Toepassing bagatelbepaling

Standpunt [naam 1] De redenering van de rechtbank is niet consistent met de door de rechtbank onderschreven (maar door [naam 1] betwiste) stelling van ACM dat sprake is van een systeem van inbreuken, c.q. één doorlopende inbreuk. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft in het arrest in de zaak Tokai Carbon (arrest van 15 juni 2005, gevoegde zaken T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/0, Jur. 2005, blz. II-10, punten 117-119) geoordeeld dat van een voortdurende inbreuk geen sprake kan zijn indien inbreuken op verschillende markten hebben plaatsgevonden. Het is of het één of het ander: of één doorlopende inbreuk (in dat geval gaat het niet aan die aanbestedingen waarover beweerdelijk contact en/of afstemming heeft plaatsgevonden als ‘de markt’ te beschouwen en aanbestedingen waarvan moet worden aangenomen dat deze in volledige concurrentie zijn afgewikkeld niet) ofwel men verlaat het standpunt dat sprake is van één doorlopende inbreuk en gaat uit van op zichzelf staande incidenten.

Ingeval van een doorlopende inbreuk dient, ook op aanbestedingsmarkten, te worden gekeken naar het aandeel van de betrokken ondernemingen voor alle leveringen van de tot de relevante productmarkt behorende goederen en/of diensten op de relevante geografische markt.

[naam 1] heeft op gedetailleerde wijze onderbouwd dat het marktaandeel van de betrokken ondernemingen lager was dan 5%. ACM heeft in de procedure bij de rechtbank afgezien van een inhoudelijke betwisting van deze berekeningen.Ter zitting heeft [naam 1] betoogd dat het College de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw dient toe te passen zoals die inmiddels is verruimd en die voor haar gunstiger is dan de oude regeling.

Standpunt ACM

ACM stelt dat biedmarkten niet functioneren zoals gewone markten dat doen. Iedere aanbesteding creëert een uniek moment van concurrentie tussen bieders, waarbij de disciplinerende werking van andere, potentiële leveranciers wegvalt. De rechtbank is er dan ook terecht vanuit gegaan dat de aanbesteding de markt is. In het door [naam 1] aangehaalde arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Tokai Carbon kan ACM onmogelijk lezen dat van een voortdurende inbreuk geen sprake kan zijn indien inbreuken op verschillende markten hebben plaatsgevonden.Voorts stelt ACM dat aan het marktaandeelcriterium niet is voldaan, bij de oude noch bij de nieuwe bepaling van artikel 7 Mw. De bij een aanbesteding meedingende ondernemingen vormen samen de aanbodzijde van de markt. Omdat de wettekst de zinsnede “op geen van de relevante markten” bevat, heeft de wetgever voorzien dat een kartel op meer dan één markt actief kan zijn, terwijl reeds de overschrijding van de bagatel op één markt een beroep op de bagatelbepaling voor het geheel uitsluit. ACM beoordeelt de markt voor de toepassing van de bagatelbepaling niet anders dan zij in het kader van de merkbaarheid doet.Ook indien naar de gezamenlijke positie van de betrokken ondernemingen wordt gekeken, is de conclusie dat het kartel merkbaar de mededinging beperkte en de bagatelgrenzen overschreed.Daarnaast stelt ACM dat bij het bepalen van de relevante productmarkt productieareaalcijfers door ACM niet zijn gebruikt. Er is weliswaar een verschil tussen productiewaarde en omzet, maar dit is lang niet zo groot als [naam 1] doet voorkomen. De productiewaarde omvat de waarde van alle voor de verkoop bestemde goederen en de ontvangsten voor bewezen diensten. Daarbij wordt de productie gewaardeerd op basis van de verkoopprijs van de betrokken goederen of diensten. In de productiewaarde zijn niet begrepen de handels- en vervoersmarge en productgebonden belastingen en subsidies. Ook producten die worden ingekocht om ongewijzigd te worden doorverkocht tellen niet mee. Het gaat dus in casu om de waarde af-kwekerij.Wat de geografische markt betreft heeft [naam 1] niet aannemelijk gemaakt dat van de prijs op bijvoorbeeld de totale Italiaanse markt een directe disciplinerende werking uitgaat op de offertes die door Nederlandse boomkwekerijen worden uitgebracht op de Nederlandse institutionele markt. Op de institutionele markt waren naast de acht betrokken ondernemingen niet heel veel andere (potentiële) buitenommers actief.

Beoordeling door het College Ter beoordeling staat of de rechtbank, in navolging van ACM, terecht heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw. In deze bepaling zijn, onverminderd het eerste lid van artikel 7, voorwaarden gegeven waaronder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in artikel 6 Mw. Ingevolge deze bepaling, zoals die luidde tot 3 december 2011, dient voor een geslaagd beroep op deze zogenoemde bagatelregeling te worden voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, te weten (1) dat het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 5% en (2) dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan € 40.000.000,--. Met ingang van 3 december 2011 is artikel 7, tweede lid, Mw gewijzigd. Met de gewijzigde bepaling is het maximale gezamenlijke marktaandeel van de betrokken ondernemingen die onder de bagatelbepaling vallen verhoogd van 5 naar 10%. Voorts is de voorwaarde in de oorspronkelijke bepaling met betrekking tot de gezamenlijke omzet geschrapt en vervangen door de voorwaarde dat de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden. Naar aanleiding van het betoog ter zitting van [naam 1] dat het College de gewijzigde bepaling van artikel 7, tweede lid, Mw in dit geval dient toe te passen omdat deze voor haar gunstiger is dan de oude regel overweegt het College als volgt.

[naam 1] beroept zich op het lex mitior beginsel, dat (mede) is neergelegd in artikel 15 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Deze laatste bepaling is inmiddels in artikel 5:46, vierde lid, Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op het opleggen van bestuurlijke boetes. Genoemd beginsel houdt in dat bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zie het arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878) is deze bepaling in geval van een wijziging van de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin toepasselijk, indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het voor de wetswijziging begane strafbare feit.

Het College overweegt dat voormelde wijziging van artikel 7, tweede lid, Mw in die zin gelijkenis vertoont met een wijziging van een strafrechtelijke delictsomschrijving dat de omschrijving van de gedragingen die onder de bagatelvrijstelling vallen - en derhalve niet op grond van artikel 6, eerste lid, Mw beboetbaar zijn - is gewijzigd. Deze wijziging is voor ondernemingen in elk geval in zoverre gunstig dat het gezamenlijk marktaandeel waaronder de bagatelvrijstelling van toepassing is, is verhoogd van 5 naar 10%. Het College is evenwel van oordeel dat deze wijziging niet is ingegeven door een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van verboden overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Mw die voor de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Het College vindt voor dit oordeel steun in de parlementaire geschiedenis bij deze wijziging van artikel 7 Mw. In de Memorie van Toelichting bij het initiatiefwetsvoorstel (TK 2007-2008, 31 531, nr. 3) zijn drie argumenten voor het verruimen van het marktaandeel genoemd. In de eerste plaats wordt volgens de indieners van de initiatiefwet het probleem aangepakt dat kleine leveranciers in onderhandelingen nu te weinig tegenwicht kunnen bieden aan de inkoopmacht van grote bedrijven. Door verruiming van de bagatel kunnen kleine leveranciers vaker mededingingsafspraken maken. Het tweede argument voor verruiming van de bagatel heeft betrekking op het schrappen van de omzetgrens omdat voor de bestaande omzetgrens geen economische rechtvaardiging bestaat. Tot slot had wijziging van het tweede lid van artikel 7 Mw betrekking op de prioritering door ACM, waarbij de verruiming dient als signaal om de prioritering verder te verleggen van het midden- en kleinbedrijf naar grote ondernemingen.

Uit het vorenstaande blijkt dat de wetswijziging is ingegeven door beleidsmatige motieven. Uit de toelichting kan echter niet worden afgeleid dat de wetgever tot een ander inzicht is gekomen over de strafwaardigheid van kartels die voor de wetswijziging hebben plaatsgevonden. Gelet hierop is de bepaling van artikel 7, tweede lid, Mw zoals die gold voor 3 december 2011in de onderhavige zaken van toepassing gebleven.

Tussen partijen is niet in geschil dat aan de voorwaarde dat de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging vallende goederen of diensten niet hoger is dan€ 40.000.000,--, is voldaan.

Wat betreft het marktaandeel van de bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen stelt het College voorop dat hiermee wordt beoogd de betekenis van de onderling afgestemde feitelijke gedraging vast te stellen. Het verbod van artikel 6 Mw is, zoals uit artikel 7 Mw volgt, niet van toepassing op afspraken die van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn. De bepaling van de relevante markt is een instrument om de grenzen van de mededinging tussen ondernemingen te onderkennen en af te bakenen en om aldus op systematische wijze de concurrentiedwang waarmee de betrokken ondernemingen worden geconfronteerd vast te stellen.

De gedraging die voorwerp is van de beslissing van ACM betreft stelselmatig onderling contact tussen de betrokken ondernemingen met het doel de mogelijke levering van boomkwekerijproducten aan gemeenten te verdelen en daarbij inschrijfprijzen af te stemmen in de periode 1998 tot 2004. Voor de vaststelling van de betekenis van deze onderling afgestemde feitelijke gedraging voor de mededinging kan derhalve niet worden volstaan met het vaststellen van de betekenis van een afzonderlijke transactie, aangezien de verweten gedraging waarvan de invloed op de mededinging moet worden vastgesteld, evenmin is beperkt tot een individuele transactie. Voor de betekenis van de gedraging die ACM aan [naam 1] heeft verweten zijn derhalve alle marktfactoren relevant die een disciplinerend effect hebben op het betreffende stelsel van overleg.Het College stelt voorop dat het aan ACM is te bewijzen dat sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw. Dit brengt mee dat ACM moet stellen en bij betwisting moet bewijzen dat deze bepaling niet op grond van de toepasselijkheid van artikel 7 Mw niet geldt. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat het standpunt van ACM dat aan de voorwaarden die artikel 7 Mw stelt niet is voldaan reeds omdat per opdracht waarbij sprake was van vooroverleg sprake was van een marktaandeel van 100%, voor de beoordeling van de betekenis van de betreffende onderling afgestemde feitelijke gedraging niet van een juiste maatstaf uit.

In het boetebesluit noch in de beslissing op bezwaar heeft een expliciete marktafbakening plaatsgevonden. ACM heeft zich, subsidiair, op het standpunt gesteld dat, indien naar de gezamenlijke positie van de ondernemingen wordt gekeken, de conclusie is dat het kartel de bagatelgrenzen overschreed. Dienaangaande overweegt het College als volgt.In randnummer 274 van het boetebesluit is, in het kader van de beoordeling van de merkbaarheid van de onderling afgestemde feitelijke gedraging, vermeld dat voor het jaar 2004 de omzet van de leveranties aan de institutionele afnemers 69 miljoen euro bedroeg en dat het aandeel van de betrokken ondernemingen in de markt voor institutionele afnemers voor dat jaar 22,7% bedroeg. [naam 1] heeft de bron van deze cijfers, het rapport “Ontwikkelingen in de boomkwekerij” van ZLTO van 18 september 2005 dat deel uitmaakt van het algemene dossier, objectief en betrouwbaar geacht en de keuze van ACM voor dit rapport in haar hogerberoepschrift onderschreven.In randnummer 94 van het boetebesluit is vermeld dat binnen de afnemers van boomkwekerijproducten een aparte institutionele markt te onderscheiden is, waaronder het Rijk, provincies en gemeenten en andere aan de overheid gerelateerde instanties en organisaties. Deze afnemers stellen volgens randnummer 94 andere eisen aan het product dan andere professionele afnemers en particulieren. Ook ten aanzien van dit aspect baseert ACM zich op vorengenoemd ZLTO-rapport. [naam 1] heeft deze afbakening van de productmarkt niet bestreden. Het College heeft geen aanknopingspunten dat deze afbakening onjuist zou zijn. In het ZLTO-rapport is op blz. 8 vermeld dat van de totale binnenlandse productiewaarde boomkwekerij 2004 van 231 miljoen euro, 69 miljoen euro bestond uit afzet aan institutionele afnemers. [naam 1] stelt dat deze cijfers betrekking hebben op de kostprijs en niet op de verkoopprijs. Om die reden moet er volgens [naam 1] gemiddeld 75% winstmarge bij de prijs worden opgeteld.

In aanmerking genomen hetgeen ACM op dit punt heeft aangevoerd is het College van oordeel dat de omvang van de productmarkt in dit geval wordt bepaald door de door institutionele afnemers betaalde prijs voor de door hen ingekochte producten, derhalve de verkoopprijs van de producten. [naam 1] miskent dat in deze markt, waar directe levering van boomkwekers aan gemeenten dan wel andere institutionele afnemers plaatsvindt, de ‘prijs af-kweker’ - die in het rapport wordt gehanteerd om de totale productiewaarde te berekenen - een goede benadering van deze verkoopprijs is. De winstmarge van de boomkwekers zit al in de “prijs af kwekerij”. De in het ZLTO-rapport bedoelde marges zien, zo begrijpt het College de betreffende delen van dit rapport, op marges van de tussenhandel in geval van levering aan consumenten. Vervoerskosten kunnen weliswaar voor een verschil tussen “prijs af kwekerij” en productiewaarde zorgen, maar een verschil van 75% zoals genoemd door [naam 1] is zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk. Het College komt dan ook tot de conclusie dat ACM mocht uitgaan van productiewaarden, zoals genoemd in het ZLTO-rapport, en omzetwaarden zoals opgegeven door de betrokken boomkwekers.

Voorts stelt [naam 1] dat ACM ten onrechte en zonder enig onderzoek tot een nationale markt concludeert, terwijl 60% van de binnenlandse productie wordt geëxporteerd en 21% van de binnenlandse afzet wordt geïmporteerd. Volgens [naam 1] omvat de relevante geografische markt tenminste Nederland, België, Duitsland en Frankrijk.Hoewel niet in geschil is dat er in het algemeen sprake is van een omvangrijke export van boomkwekerijproducten uit Nederland wordt in het ZLTO-rapport geen afzonderlijke buitenlandse institutionele markt onderscheiden. De door [naam 1] in dit verband genoemde cijfers over de export zijn niet uitgesplitst, zodat daarmee niet is aangetoond dat, en zo ja welk deel, naar buitenlandse institutionele afnemers gaat. Voor zover [naam 1] stelt dat 21% van de binnenlandse afzet uit import bestaat is ook dit cijfer niet nader uitgesplitst naar institutionele afnemers. Daar tegenover staat dat ACM onbetwist heeft gesteld dat een net over de grens bij Venlo gevestigde Duitse ondernemer wel eens aan Nederlandse gemeenten levert en wellicht nog een enkele andere, maar dat de betrokken ondernemingen daar weinig van de te duchten hadden.

Gelet op het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bagatelvrijstelling van artikel 7, tweede lid, Mw. De hogerberoepsgrond van [naam 1] slaagt niet.

Toerekening van de overtreding aan [naam 1] en verwijtbaarheid

Standpunt [naam 1] was niet op de hoogte van de gedragingen van haar voormalig commercieel directeur [naam 5]. [naam 5] heeft nooit een instructie van [naam 1] gekregen om de gestelde inbreukmakende gedragingen te begaan. Zijn gedragingen zijn ook nooit stilzwijgend door haar geaccepteerd. [naam 5] heeft juist gehandeld in strijd met expliciete instructies, namelijk het op [naam 5] toepasselijke concurrentiebeding dat is opgenomen in zijn arbeidsovereenkomst alsmede met instructies ‘compliant’ te zijn met de Mw. De door hem verrichte gedragingen stonden volstrekt los van zijn werkzaamheden uit hoofde van zijn dienstbetrekking (het behouden van bestaande klanten en het acquireren van nieuwe klanten). [naam 1] heeft maatregelen getroffen om meer vat op[naam 5] te krijgen. Zijn gedragingen waren volstrekt niet in het belang van de onderneming en [naam 1] is door deze gedragingen zeer ernstig benadeeld. [naam 5] is dan ook op staande voet ontslagen. [naam 1] treft ook verder geen verwijt; [naam 5] heeft in het geheim gehandeld. De gedragingen van [naam 5] kunnen ook niet aan [naam 1] worden toegerekend.

ACM heeft ten onrechte nagelaten zich rekenschap te geven van de rol van [naam 5] en heeft nagelaten de door [naam 1] verstrekte informatie te onderzoeken. Voor ACM stond al bij voorbaat vast dat [naam 1] en niet [naam 5] de inbreuk had begaan. ACM heeft ten onrechte nagelaten inhoudelijk overleg te hebben met de FIOD/ECD. [naam 5] heeft in zijn verklaring, afgelegd op 24 april 2008 ten overstaan van een notaris, het standpunt van [naam 1] bevestigd. [naam 5] heeft expliciet verklaard dat de gedragingen hebben plaatsgevonden zonder medeweten van [naam 1]. Uit zijn verklaring blijkt verder dat hij met zijn bedrijfsmatige activiteiten van zijn schulden probeerde af te komen. Door middel van eigen ondernemingen of gezamenlijke ondernemingen met anderen buiten [naam 1] heeft [naam 5] buiten zijn dienstbetrekking met [naam 1] om handel gedreven. De afspraken waren voor zijn eigen gewin.

Daarnaast benadrukt [naam 1] dat het feitelijk onjuist is dat zij voordeel zou hebben gehad van enige door [naam 5] gepleegde afstemming. Zij heeft aangetoond dat juist tijdens de door ACM gestelde inbreukperiode de omzet en marge van [naam 1] sterk afnam.

Gelet op deze feitelijke omstandigheden en in aanmerking genomen de criteria die in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten aanzien van de toerekening van gedragingen van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon kan er geen sprake zijn van toerekening van de gedragingen van [naam 5] aan [naam 1]. De gedragingen vonden plaats buiten de invloedssfeer van [naam 1] en van enige aanvaarding door [naam 1] van deze gedragingen is nimmer sprake geweest.

Standpunt ACM ACM stelt zich op het standpunt dat uit het dossier duidelijk blijkt dat [naam 5] handelde in naam van [naam 1]. De eigen ondernemingen van [naam 5] ([naam 6] of enige andere onderneming) worden niet genoemd. Deze ondernemingen zijn ook geen voorwerp van onderzoek geweest. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Musique Diffusion Française (gevoegde zaken 100/80 t/m 103/80, Jur. 1983, blz. I-1825), de gedragingen van voormalige commercieel directeur [naam 5] aan [naam 1] zijn toe te rekenen.

ACM heeft altijd zorgvuldig het onderscheid in het oog gehouden tussen handelingen die [naam 5] namens de onderneming [naam 1] heeft verricht en handelingen die [naam 5] namens zijn eigen ondernemingen heeft verricht.

Voor zover [naam 5] op onrechtmatige wijze gelden aan de onderneming [naam 1] onttrok of zijn positie misbruikte, is dit een interne aangelegenheid binnen [naam 1] die iedere mededingingsrechtelijke relevantie mist.

Het feit dat de door [naam 5] beklonken deals met de andere deelnemers aan het kartel in sommige gevallen voor [naam 1] minder gunstig uitpakten staat niet aan de vaststelling in de weg dat [naam 1] aan de overtreding heeft deelgenomen.

Een teruglopende omzet vormt geen tegenbewijs voor deelname van [naam 1] aan de verboden afspraken, zelfs niet als andere betrokken ondernemingen het relatief beter doen.

[naam 1] mocht argumenten aanvoeren om aan te tonen dat zij niet verantwoordelijk gesteld kon worden voor het handelen van haar commercieel directeur maar hetgeen zij daarvoor heeft aangedragen kon ACM en de rechtbank niet overtuigen. Volgens ACM wist de leiding van [naam 1] dat de juiste controlemechanismen ten aanzien van [naam 5] ontbraken.

Het betoog van [naam 1] dat uit het arrest Musique Diffusion Française kan worden afgeleid dat indien een persoon zijn bevoegdheden overschrijdt, diens gedragingen niet aan de desbetreffende onderneming zijn toe te rekenen berust op een verkeerde lezing van dit arrest. De vaststelling van het Hof van Justitie in dit arrest heeft betrekking op het feit dat de gedragingen pasten binnen de aan de directeuren van die onderneming gegeven bevoegdheden. Het Hof van Justitie heeft hiermee niet aangegeven dat het verboden karakter van gedragingen diende te passen binnen de aan hen gegeven bevoegdheden. Het gaat dus niet om de vaststelling dat [naam 5] door de leiding van [naam 1] een bevoegdheid was verleend om [naam 1] bij het maken van kartelafspraken te vertegenwoordigen, maar om de vaststelling dat de bevoegdheden die [naam 5] in zijn functie kon uitoefenen hem in staat stelden voor [naam 1] de desbetreffende fysieke handelingen in het kader van gemeentelijke aanbestedingen te verrichten.

ACM acht de strafrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad niet rechtstreeks van toepassing op de onderhavige zaak. De in deze arresten neergelegde criteria zijn ontwikkeld voor het geval de normadressaat een rechtspersoon is. Bij artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU is echter de onderneming de normadressaat. Indien overigens op grond van deze criteria kan worden vastgesteld dat de gedragingen zijn toe te rekenen aan de onderneming, dan zal dat bij toepassing van het arrest Musique Diffusion Française eveneens het geval zijn. De criteria verschillen immers niet in onderscheidende zin. ACM gaat bovendien niet uit van een risico-aansprakelijkheid.

Het ontbreken van verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 56, derde lid, Mw (oud) is evenmin aan de orde. Het argument dat [naam 1] geen verwijt kan worden gemaakt komt pas bij de beboeting aan de orde en daarmee na het vaststellen van de overtreding. Zij kan pas een beroep doen op afwezigheid van alle schuld wanneer zij aannemelijk maakt dat door de onderneming alle maatregelen zijn genomen die redelijkerwijs van haar konden worden gevergd teneinde te voorkomen dat in strijd met de voorschriften werd gehandeld. Dit is niet gebleken.

Beoordeling door het College Het College stelt voorop dat de normadressaat van de Mededingingswet de onderneming is. De vraag die in de eerste plaats voorligt is of het handelen van [naam 5] aan de onderneming van [naam 1] kan worden toegerekend. De beantwoording van deze vraag is naar het oordeel van het College afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe onder meer behoort de aard van de betrokken gedraging. Hierbij dient als uitgangspunt te worden gehanteerd dat de gedraging is verricht in het kader van de normale bedrijfsvoering van de onderneming. Het College stelt voorop dat [naam 5] door [naam 1] was aangesteld als commercieel directeur van haar onderneming. Het sluiten van overeenkomsten, waaronder begrepen het behouden en uitbreiden van de klantenkring bij voorkeur met verbetering van marges, behoort tot de normale bedrijfsvoering van een onderneming als die van [naam 1]. Niet gebleken is dat dit van het takenpakket van de commercieel directeur was uitgesloten. De gesprekspartners van [naam 1], waaronder haar concurrenten, begrepen ook dat [naam 5] als commercieel directeur optrad. Zij gingen ervan uit dat zij te maken hadden met [naam 1]. Dat [naam 1] niet bij alle overeenkomsten waarbij vooroverleg heeft plaatsgevonden evenveel heeft geprofiteerd van de afstemming maakt naar het oordeel van het College niet dat de gedragingen van [naam 5] niet aan [naam 1] kunnen worden toegerekend. Zoals hiervoor is overwogen ging het om gedragingen die niet los van elkaar stonden. Het profijt dat [naam 1] van deze gedragingen had moet derhalve ook niet voor iedere transactie afzonderlijk in aanmerking worden genomen. Gelet op het vorenstaande kan het voeren van vooroverleg door [naam 5] met andere ondernemingen over de levering van boomkwekerijproducten, hetgeen blijkens het overwogene in 4.3.3 is komen vast te staan, aan de onderneming van [naam 1] worden toegerekend. heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar van de betreffende overtreding desondanks geen verwijt kan worden gemaakt. De stelling van [naam 1] dat haar directie en raad van commissarissen in redelijkheid geen enkele aanleiding hadden om te twijfelen aan het functioneren van [naam 5] in de zin dat zij hadden kunnen of moeten vermoeden dat [naam 5] activiteiten ontplooide waarmee een overtreding van het kartelverbod werd begaan, gaat eraan voorbij dat deze gedragingen plaatsvonden in het kader van de functieuitoefening van [naam 5]. Het was aan [naam 1] om deze gedragingen te beëindigen en herhaling te voorkomen. Dat [naam 1], zoals zij stelt, alles in het werk heeft gesteld om meer vat op [naam 5] te krijgen maar dat de getroffen maatregelen door [naam 5] werden gefrustreerd maakt naar het oordeel van het College niet dat [naam 1] om die reden geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. Gelet op het voorgaande valt naar het oordeel van het College niet in te zien dat ACM bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen heeft gehandeld in strijd met artikel 56, derde lid, Mw (oud). Derhalve falen deze hogerberoepsgronden.

Verval van sanctiebevoegdheid

Standpunt ACM (10/829) De rechtbank geeft een onjuiste toepassing aan artikel 64 Mw, aangezien deze bepaling alleen ziet op het na vijf jaar (geheel) vervallen van de boetebevoegdheid van ACM, waarbij voor een voortdurende overtreding het einde ervan bepalend is. Volgens ACM legt artikel 64 Mw derhalve geen beperkingen op aan de vaststelling van de hoogte van de boete in gevallen waarin van verval in deze absolute zin geen sprake is. Uit de tekst van artikel 64 Mw zoals van toepassing in de onderhavige zaken blijkt dat het gaat om een verval van de bevoegdheid tot opleggen van een boete als zodanig, en niet om een graduele inperking van die bevoegdheid. Daarbij is logischerwijze het einde van de inbreuk bepalend voor het tijdstip van verval van de sanctiebevoegdheid. Op geen enkele wijze blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever voor ogen zou hebben gehad dat het beginpunt dat de mededingingsautoriteit in aanmerking mag nemen bij de bestraffing van de overtreding ook aan verval onderhavig zou zijn. De opvatting van de rechtbank kan ertoe leiden dat een inbreuk die vele jaren beslaat maar pas na geruime tijd na beëindiging aan het licht wordt gebracht, voor (verreweg) het grootste deel onbestraft blijft.

Ten tweede beroept de rechtbank zich ten onrechte voor de door haar voorgestane uitleg van artikel 64 Mw op een arrest van de Hoge Raad van 7 november 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY8987) waarbij de Hoge Raad aannam dat voor een deel van de overtreding de mogelijkheid van strafvervolging was komen te vervallen. ACM stelt dat het maar de vraag is of aan jurisprudentie over verjaring uit het strafrecht überhaupt conclusies zijn te trekken voor de bestuurlijke boetes in het mededingingsrecht, waar de wetgever voor verjaring duidelijke specifieke regels in het leven heeft geroepen. Mogelijk heeft de rechtbank zich laten leiden door het repeterende karakter dat commissiedelicten in het strafrecht veelal hebben en daarin een gelijkenis gezien met de feiten van de onderhavige zaken, omdat daarbij bij een groot aantal gemeentelijke aanbestedingen telkens sprake was van onderlinge contacten of afstemming. De samenhang tussen deze momenten van afstemming was echter zodanig dat ACM in haar besluit is uitgegaan van één enkele, voortgezette overtreding. Het ging niet om louter op zichzelf staande, herhaalde gedragingen maar om stelselmatige gedragingen die onderdeel uitmaakten van een geheel, met één en hetzelfde mededingingsbeperkende doel. De uitspraak van het College van12 juni 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA7438) waar de rechtbank zich voorts op beroept is geen goed voorbeeld van een gedeeltelijke verjaring van één voortdurende inbreuk. Bovendien ging het in die zaak om overtredingen van de Wet toezicht kredietwezen waarvan de boetesystematiek afwijkt van die van de Mw. De duur van de overtreding, zo daarvan al sprake zou zijn, speelt in de boetehoogte daarbij geen rol.

Ten derde vormt de aangevallen uitspraak een ongeoorloofde inperking van het wettelijk vereiste dat bij de beboeting van overtredingen van de mededingingsregels rekening wordt gehouden met de duur van de overtreding. De aangevallen uitspraak leidt er toe dat de opgelegde boetes onvoldoende afschrikwekkend zijn en niet in verhouding staan tot de ernst en de duur van de vastgestelde overtreding, het door de wetgever met betrekking tot de strafmaat formuleerde uitgangspunt. De Boeterichtsnoeren van ACM zijn juist zo ontworpen dat recht wordt gedaan aan dit uitgangspunt. Dit komt met name tot uitdrukking in het vaststellen van de boetegrondslag op voet van de betrokken omzet, de waarde van alle transacties die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft.

Ten vierde is de uitspraak in strijd met het Unierecht, dat aan de nationale handhaving van Europeesrechtelijke bepalingen randvoorwaarden stelt opdat aan het nuttig effect van die bepalingen geen afbreuk wordt gedaan. De rechtbank past de gedeeltelijke verjaring in het kader van de boetetoemeting niet alleen toe op de overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw maar evenzo op de overtreding van artikel 101 VWEU. Verordening 1/2003 noch de richtsnoeren van de Europese Commissie houden echter rekening met een vervaltermijn die via een beperking van de duur en betrokken aanzet aangrijpt op de hoogte van de boete. In de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg wordt evenmin een gedeeltelijke verjaring van duurovertredingen aangenomen in de zin zoals de rechtbank dat in de aangevallen uitspraak doet. Het gevolg van deze uitspraak is dat de bestraffing door ACM van overtredingen van artikel 101 zodanig uit de pas loopt met bestraffing door de Europese Commissie, dat moet worden aangenomen dat dit afbreuk doet aan het nuttig effect van de Europese mededingingsregels.

Standpunt [naam 1] Centrale vraag is of het feit dat het overgrote deel van de overtreding dateert van voor de verjaringstermijn, van invloed dient te zijn op de boetetoemeting. Daarover is in de wetsgeschiedenis bij artikel 64 Mw niets te vinden. De rechtbank heeft op dit punt daarom terecht aansluiting gezocht bij jurisprudentie over andersoortige overtredingen. De conclusie die ACM trekt dat andersoortige jurisprudentie per definitie geen relevantie zou kunnen hebben voor de uitleg van artikel 64 Mw is daarmee in ieder geval onjuist. Bovendien geeft de rechtbank een juiste uitleg aan de door haar aangehaalde jurisprudentie. Ter zake van het arrest van de Hoge Raad van 7 november 2006 merkt [naam 1] op dat onder de Mw exact hetzelfde gold ten tijde van de vermeende overtreding als in de wetgeving die in het arrest van de Hoge Raad aan de orde was voor wat betreft de verjaring. Ook stelt ACM ten onrechte de vraag of op basis van jurisprudentie over verjaring uit het strafrecht conclusies zijn te trekken voor bestuursrechtelijke boetes in het mededingingsrecht. Met betrekking tot overtredingen die een criminal charge inhouden in de zin van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden bestaat daar alle aanleiding toe. De redenering van ACM over het onderscheid tussen omissiedelicten en commissiedelicten binnen het strafrecht kan [naam 1] niet volgen. De vergelijking die ACM maakt ten aanzien van het verval van boetebevoegdheid bij een voortdurende overtreding van de mededingingsregels met het feit dat omissiedelicten pas voltooid zijn als de dader niet langer in gebreke is gaat niet op. Overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw vereist immers per definitie een handelen en kan niet uitsluitend bestaan in een nalaten. Gelet op de conclusie van de rechtbank dat sprake is van één doorlopende overtreding heeft de rechtbank zich terecht laten leiden door het repeterende karakter dat commissiedelicten veelal hebben. Ook om deze reden bestond er voor de rechtbank dus alle reden om aan te knopen bij het betreffende arrest van de Hoge Raad. Bovendien was de feitelijke situatie in die zaak in relevante opzichten uitstekend vergelijkbaar met de overtreding die ACM en de rechtbank [naam 1] verwijten. Exact hetzelfde geldt voor het feitencomplex dat ten grondslag lag aan de uitspraak van het College.

Ten aanzien van de duur van de overtreding stelt [naam 1] dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan de Richtsnoeren boetetoemeting van ACM. Daarmee heeft de rechtbank dus de duur van de overtreding per definitie meegewogen. Dat zij vervolgens ook heeft beslist dat de aldus gevonden overtreding die zou hebben geduurd van 1998 tot februari 2004 deels was verjaard, verandert daar niets aan. De redenering van ACM dat juist de door de rechtbank toegepaste boetematiging zou leiden tot een onevenredig resultaat werpt [naam 1] verre van zich. Het kan niet zo zijn dat het feit dat alle betrokken ondernemingen een overtreding reeds jaren voor de boeteoplegging en geruime tijd voordat ACM zijn onderzoek is gestart hebben beëindigd, geen enkele rol speelt bij de boetetoemeting. Uiteraard moet ACM dat meewegen. Bovendien is er alle reden om bij die weging aan te sluiten bij de wettelijke verjaringstermijn zoals de rechtbank heeft gedaan. Om vergelijkbare redenen meent [naam 1] dat ook het argument van ACM dat de aangevallen uitspraak geen recht doet aan het vereiste dat boetes een afschrikwekkende werking dienen te hebben, geen hout snijdt. Juist sectoren van de economie waarin kartelvorming plaatsvindt in het heden of plaatsvond in het recente verleden dienen adequaat te worden afgeschrikt. De verjaringstermijn is juist bedoeld voor sectoren die ooit de fout in zijn gegaan maar al jaren ‘schoon’ zijn.Zelfs indien het College, anders dan de rechtbank, tot het oordeel mocht komen dat er geen reden zou bestaan om (expliciet) aan te knopen bij de wettelijke verjaringstermijn, dan nog meent [naam 1] dat het proportionaliteitsbeginsel - gezien de hierboven genoemde redenen - alle aanleiding geeft tot het matigen van de boete.

Voorts stelt [naam 1] dat geen sprake is van schending van het recht van de Unie, in het bijzonder geen schending van het doeltreffendheidsbeginsel. Uit de door ACM aangehaalde arresten van het Hof van Justitie kan niet worden afgeleid dat dit beginsel in de aangevallen uitspraak zou zijn geschonden. Bovendien is er gedurende de procedure in de onderhavige zaak op toegezien dat de vermeende overtreding van het Unierecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden is bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Het gaat zelfs om één en dezelfde straf die is opgelegd voor de gelijktijdige overtreding van artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU. Daarbij dient vermeld te worden dat een lidstaat vrij is in de keuze van de op te leggen straffen, zolang deze straffen maar doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Zonder te onderschrijven dat in deze zaak terecht moest worden gesanctioneerd is [naam 1] van mening dat de opgelegde straf aan deze vereisten voldoet.

Beoordeling door het CollegeArtikel 64 Mw, ten tijde hier van belang, bepaalde dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete of een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 56, eerste lid, vervalt vijf jaren nadat de overtreding is begaan.

Het College heeft hiervoor in 4.4.3 geoordeeld dat in het voorliggende geval sprake was van zodanige samenhang tussen de afzonderlijke overleggen dat deze aangemerkt moeten worden als één voortdurende gedraging. De termijn als bedoeld in artikel 64 Mw neemt een aanvang op het moment dat de overtreding is beëindigd (zie TK 1995-1996, 24 707, nr. 3, blz. 93). Deze specifieke regeling brengt mee dat hetgeen is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 7 november 2006 en in de uitspraak van het College van 12 juni 2007 hieraan niet afdoet.Het College overweegt voorts dat artikel 64 Mw, blijkens de tekst, uitsluitend ziet op de bevoegdheid van ACM om een boete op te leggen. Als die bevoegdheid niet is komen te vervallen wegens het verstrijken van de termijn van vijf jaar, dan valt niet in te zien dat dit artikel een rol behoort te spelen bij het bepalen van de boetegrondslag. Deze hogerberoepsgrond van ACM slaagt.

Boetematigende omstandigheden

Standpunt [naam 1] Zowel ACM als de rechtbank hebben ten onrechte boetematigende omstandigheden buiten beschouwing gelaten. [naam 1] verzoekt het College bij de beoordeling in welke mate de betreffende omstandigheden aanleiding geven tot verlaging van de boete vol te toetsen. Daarnaast verzoekt [naam 1] het College toepassing te geven aan artikel 5:46 Awb, welke bepaling bij de Vierde Tranche Awb is ingevoerd. Deze bepaling omvat een gunstiger toets dan artikel 56, derde lid, Mw, omdat thans ook de (verminderde) mate van verwijtbaarheid als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking moet worden genomen.

De volgende omstandigheden dienen volgens [naam 1] tot verlaging van de boete te leiden:- de economische impact van de overtreding was zeer beperkt;- de mate van verwijtbaarheid is, indien niet volstrekt afwezig, dan toch zeer beperkt. [naam 1] was niet op de hoogte van de activiteiten van [naam 5] en kon daar redelijkerwijs geen weet van hebben. [naam 1] heeft alles in het werk gesteld om effectief toezicht op [naam 5] uit te oefenen en hij is er al in een vroeg stadium op gewezen dat vooroverleg bij aanbestedingen volstrekt ontoelaatbaar was;- [naam 1] heeft schade geleden in plaats van voordeel behaald als gevolg van het handelen van [naam 5]. De omzet daalde tijdens de inbreukperiode sterk;- de betrokken gemeenten hebben meermalen een faciliterende of zelfs sturende rol gespeeld. Uit diverse documenten blijkt dat gemeenten boomkwekers informeerden welke aanbieders waren uitgenodigd om in te schrijven op meervoudig onderhandse aanbestedingen. Het waren derhalve in die gevallen de gemeenten zelf die als eersten verantwoordelijk waren voor de openbaring van concurrentiegevoelige informatie. Onder die omstandigheden kan er überhaupt geen sprake zijn van een verboden uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. ACM stelt in het boetebesluit ten onrechte dat de handelwijze van de in deze zaak betrokken gemeenten, in het bijzonder Den Helder, niet vergelijkbaar is met die van de gemeente Maastricht in de zaak die leidde tot het boetebesluit Openbaar groen Maastricht, waar de handelwijze van de gemeente leidde tot een boetverlaging met 30%;- de boomkwekerijsector is gediscrimineerd ten opzichte van de bouwsector. In die sanctieprocedures is ACM ten gunste van de ondernemingen afgeweken van de Richtsnoeren boetetoemeting. Nu het in deze zaak grotendeels gaat om beweerde feiten uit dezelfde periode dient ACM ook voor [naam 1] een gunstiger boeteregime toe te passen, te meer omdat ACM de ondernemingen uit de bouwnijverheid de keuze heeft geboden voor een versnelde procedure in ruil voor boetevermindering, welke keuze aan [naam 1] is onthouden.

Standpunt ACM ACM is van mening dat de door [naam 1] aangevoerde argumenten voor matiging van de boete geen doel treffen. De economische impact van de overtreding komt in het systeem van de boeterichtsnoeren tot uitdrukking in de betrokken omzet voor de boetegrondslag en in de ernstfactor die mede bepaald wordt door de economische context. ACM heeft de rekenfactor op 2 gesteld, wat door de rechtbank als beslist niet onevenredig werd beschouwd. [naam 1] voert geen argumenten aan waarom de betrokken omzet en de factor niet juist zouden zijn bepaald. Ook de mate van verwijtbaarheid kan in het systeem van de toepasselijke boeterichtsnoeren in aanmerking worden genomen. Van afwezige of verminderde verwijtbaarheid is echter geen sprake. De door [naam 1] zelf overgelegde documenten (de notulen van de commissarissenvergaderingen) maken duidelijk dat de controle op het doen en laten van [naam 5] ernstig tekort schoot.

Het lijden van schade is geen element dat bij de boetetoemeting een rol moet spelen. Voordeelsontneming is immers niet het doel van de bestuurlijke boetes die voor overtredingen als de onderhavige worden opgelegd. Overigens komen uit de door [naam 1] bij het hoger beroepschrift overlegde verslagen van commissarissenvergaderingen andere oorzaken voor het omzetverlies naar voren, zoals onder druk staande marges en overproductie.Er was geen sprake van een faciliterende of sturende rol van de betrokken gemeenten. Het initiatief voor en de uitvoering van de mededingingsbeperkende gedragingen lag volledig bij de betrokken ondernemingen. Dat sommige gemeenten de kring van inschrijvers beperkt hielden en soms hebben aangegeven wie de andere inschrijvers waren, doet hier niet aan af. In de zaak van de Maastrichtse groenvoorziening gaf de gemeente in een formeel gezien openbare aanbesteding actief signalen dat zij voortzetting van de bestaande relaties wenste. Deze aandrang vanuit de gemeente om de aanbesteding in een bepaalde richting te sturen acht ACM veel duidelijker dan in het geval van de gemeente Den Helder, die wel akkoord was met de verdeling van opdrachten tussen verschillende leveranciers, maar niets wist van afspraken daarover tussen deze leveranciers.Het bij de bouwfraude gevolgde boeteregime is gerechtvaardigd door de bijzondere aanpak die nodig was in verband met de grootschalige overtredingen in de bouwsector. Daarbuiten geldt het gewone, algemene boeteregime. Er is geen verplichting voor ACM om in iedere zaak te motiveren waarom het bijzondere, waarschijnlijk zelfs eenmalige, boetekader voor de bouwsector niet van toepassing is.

Beoordeling door het College Het College stelt voorop dat ACM, gelet op de aard van het te nemen besluit, in het concrete geval - naast artikel 57, tweede lid, Mw - ook het in artikel 3:4 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dient te nemen. Dit betekent dat ACM bij het vaststellen van de boete rekenschap dient te geven of de uit de Boeterichtsnoeren voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het beoogde doel. Tot die omstandigheden behoren in ieder geval de aard en ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn. Wanneer het uit de Boeterichtsnoeren voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 EVRM dat op de onderhavige boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie. Deze toetsing omvat tevens de beoordeling of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, die overigens ook voortvloeit uit artikel 5:46, tweede lid, Awb, welke bepaling op grond van het overgangsrecht bij de Vierde tranche Awb op dit geschil niet van toepassing is. Met betrekking tot de stelling dat de beperkte economische impact van de overtreding moet leiden tot matiging van de boete overweegt het College allereerst dat dit aspect tot uitdrukking komt in de in de boetegrondslag betrokken omzet, welke omzet door [naam 1] niet is betwist. Voor zover [naam 1] wil betogen dat de beperkte economische betekenis moet leiden tot een verminderde ernst van de overtreding en daarmee tot een lagere rekenfactor, ziet het College daartoe geen aanleiding en onderschrijft de overwegingen van ACM en de rechtbank.

Van een verminderde mate van verwijtbaarheid van [naam 1] is naar het oordeel van het College geen sprake. Zoals hiervoor in 4.7.3 is overwogen was het aan [naam 1] om de gedragingen van [naam 5] te beëindigen en herhaling te voorkomen. Dat [naam 1] voldoende toezicht op [naam 5] heeft uitgeoefend is voor het College niet aannemelijk geworden, nu dit er niet aan in de weg heeft gestaan dat [naam 5] gedurende een lange periode mededingingsbeperkende afspraken namens [naam 1] heeft gemaakt.

De stelling van [naam 1] dat zij schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [naam 5] is geen reden tot boetematiging. Niet aannemelijk is geworden dat de gestelde omzetdaling in de periode 1998 – 2003 een gevolg was van de mededingingsbeperkende gedragingen van [naam 5]. Voorts was het aan [naam 1] om deze gedragingen te beëindigen en herhaling te voorkomen, en daarmee de gestelde schade te beperken. Daartoe heeft [naam 1], zoals hiervoor overwogen, onvoldoende gedaan.

ACM heeft op grond van het boeterapport en de daaraan ten grondslag liggende stukken naar het oordeel van het College terecht geconcludeerd dat het initiatief voor en de uitvoering van de mededingingsbeperkende afspraken volledig bij de betrokken ondernemingen lag. Dat gemeenten een faciliterende of zelfs sturende rol zouden hebben gespeeld bij het maken van de mededingingsbeperkende afspraken is niet gebleken. In dit opzicht verschilt de zaak van de zaak van de Maastrichtse groenvoorziening.Het College ziet tot slot geen aanknopingspunten voor het oordeel dat ACM bij het bepalen van de boete geen gebruik had mogen maken van de Boeterichtsnoeren vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zoals het College overwoog in zijn uitspraak van 8 april 2010 (ECLI:NL:CBB:2010:BM1588) is in het kader van de fraudezaken in de bouwsector vanwege de aard van de overtreding (structuurkartel) en in het kader van de zogenoemde schoon-schip-operatie een bijzondere boetebekendmaking vastgesteld. Daarbij is als boetegrondslag de behaalde aanbestedingsomzet in deze sector over het jaar 2001 gekozen en is voorzien in een specifiek stelsel van kortingen op de boete. De in de bouwsectoren gehanteerde uitgangspunten vormen een uitzondering op de regel, die door bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is te achten. Deze omstandigheden zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde, zodat geen sprake is van gelijke gevallen.

De hoger beroepsgronden met betrekking tot boetematigende omstandigheden falen.

Conclusie en proceskosten

Op grond van het vorenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van ACM gegrond is. Aangezien dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank onjuist heeft geoordeeld over de hoogte van de boete, dient de uitspraak in zoverre te worden vernietigd. De rechtbank heeft aan haar oordeel mede ten grondslag gelegd dat ACM de boete ten onrechte met 15% heeft verhoogd, omdat [naam 1] als ringleader binnen het kartel is opgetreden. Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet is bestreden en wordt door het College overgenomen.Het hoger beroep van [naam 1] is gegrond, voor zover dit betrekking heeft op het oordeel van de rechtbank dat artikel 101 VWEU in het onderhavige geval van toepassing is, en is voor het overige ongerond. Dit oordeel geeft geen aanleiding tot verlaging van de boete.

Het College zal het boetebedrag opnieuw vaststellen. Uitgaande van de door ACM vastgestelde boetegrondslag en een rekenfactor van 2 beloopt het boetebedrag afgerond€ 432.939,--.

ACM zal, nu het hoger beroep van [naam 1] gedeeltelijk gegrond is, worden veroordeeld in de door [naam 1] in verband met de behandeling van haar hoger beroep gemaakte kosten van rechtsbijstand. Deze worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 974,-, namelijk 1 punt voor het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting bij het College, met een wegingsfactor van 1 en een waarde per punt van € 487,--.Tevens zal het griffierecht in hoger beroep (ad € 448,--) aan [naam 1] moeten worden vergoed.