CBb, 02-12-2015, nr. 14/581 ea

[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5884).

[naam 2] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5849).

[naam 3] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5830).

[naam 4] en ACM hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 17 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5823). [naam 6] , [naam 11] , [naam 5] , [naam 8] en [naam 10] hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen deze rechtbankuitspraak.

ACM heeft de vertrouwelijke versie van een aantal gedingstukken overgelegd en met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken.

Bij brief van 22 oktober 2015 heeft het College vragen gesteld aan ACM over het door haar ingediende verzoek. In reactie hierop heeft ACM bij brief van 16 november 2015 te kennen gegeven haar verzoek om vertrouwelijke behandeling niet langer te handhaven ten aanzien van de stukken 108, 159, 206, 330 en 443. Daarnaast heeft zij van enkele stukken nieuwe openbare en/of vertrouwelijke versies ingediend, en haar verzoek nader gemotiveerd.

Deze beslissing ziet op de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138. Op de overige door ACM als vertrouwelijk aangeduide gedingstukken zal separaat worden beslist door het College.

1. Op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist het College of de weigering dan wel beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

2. Deze door het College te nemen beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds speelt hierbij het belang dat partijen gelijkelijk beschikken over de voor het beroep relevante informatie en het belang dat het College beschikt over alle informatie die nodig is om de zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Daar tegenover staat dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een of meer partijen onevenredig kan schaden, terwijl ACM er belang bij heeft ook in de toekomst de informatie, waaronder concurrentiegevoelige gegevens, aangeleverd te krijgen die zij voor een goede uitoefening van haar taken nodig heeft.

3. Nu in het onderhavige geval sprake is van een punitieve sanctie zijn voorts in ieder geval de waarborgen van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) van toepassing. Zoals volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) bestaat op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM in beginsel het recht op kennisname van al het relevante bewijsmateriaal door de verdediging. Dit recht is echter niet absoluut. Andere belangen kunnen zich daartegen verzetten, zoals de nationale veiligheid, bescherming van fundamentele rechten van anderen en geheimhouding van opsporingsmethoden. Deze belangen dienen in voorkomende gevallen te worden afgewogen tegen de belangen van de verdediging (EHRM 26 maart 1996, Doorson t. Nederland, nr. 54/1994/501/583, NJ 1996, 741, punt 69-70, EHRM 1 februari 2000, Rowe en Davis t. Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95, BNB 2000, 259, punt 60-62).

4. ACM betoogt dat beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge clementieverklaringen noodzakelijk is om het succes te garanderen van haar clementieprogramma. Wanneer de betrokken ondernemingen zouden beschikken over een kopie van de transcripties, dan zou het volgens ACM voor derden relatief eenvoudig zijn om deze stukken bij hen op te vragen en zich er jegens de clementieverzoekers op te beroepen (bijvoorbeeld in civiele schadevergoedingsacties). Clementieverzoekers hebben clementie aangevraagd juist op voorwaarde dat geen kopieën van de transcripties zouden worden verstrekt. ACM vreest dat als de betrokken ondernemingen alsnog een kopie van de transcripties zouden krijgen, dit potentiële clementieverzoekers zal weerhouden van het doen van een clementieverzoek. Daarbij geldt dat de niet-clementieverzoekers kennis hebben kunnen nemen van de inhoud van de verklaringen. Hoewel zij geen kopieën hebben mogen maken van de transcripties, hebben zij de inhoud daarvan mogen overnemen, bijvoorbeeld door de transcripties over te schrijven.

5.Het College stelt vast dat de mondelinge clementieverklaringen een belangrijke rol spelen bij de bewijsvoering voor de door ACM gestelde overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Gelet op die belangrijke rol dient aan het verdedigingsbelang een zwaar gewicht te worden toegekend in de hier te verrichten belangenafweging.

6. Het succes van het clementieprogramma van ACM weegt naar het oordeel van het College in het onderhavige geval minder zwaar dan het verdedigingsbelang. De inhoud van de clementieverklaringen is bekend aan de niet-clementieverzoekers, en de betrokkenheid van de clementieverzoekers bij de door ACM gestelde overtredingen kan ook worden afgeleid uit andere (niet-vertrouwelijke) stukken, zodat er naar het oordeel van het College in dit geval slechts een betrekkelijk gering belang bestaat bij beperking van de kennisneming van de transcripties. Hoewel het College zich rekenschap geeft van de maatregelen die ACM heeft getroffen ter compensatie van het verdedigingsbelang van de beboete ondernemingen, acht het College het door ACM gestelde belang onvoldoende zwaarwegend om de beperking van de kennisneming in dit geval gerechtvaardigd te achten. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

7. Het College stuurt de transcripties, welke zijn geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, terug aan ACM. ACM is verplicht deze stukken in te sturen en dient binnen twee weken na de verzending van deze beslissing een nieuwe versie van deze stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen. Stuurt ACM een of meer stukken niet in, dan kan het College daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. Het College merkt hierbij nog op dat de aan het College verstrekte versie van de mondelinge clementieverklaringen geregistreerd onder de volgnummers 31 en 33 niet geheel compleet is, nu daar enkele passages, respectievelijk enkele pagina’s uit ontbreken.

Het College:

- beslist dat beperking van de kennisneming van de transcripties van de mondelinge verklaringen die door de clementieverzoekers zijn afgelegd, geregistreerd onder de volgnummers 31, 33, 35, 80, 102, 111, 129 en 138, niet gerechtvaardigd is;

- bepaalt dat de documenten genoemd onder het vorige aandachtsstreepje worden teruggezonden aan ACM;

- verzoekt ACM binnen twee weken na heden een nieuwe versie van de betreffende stukken aan het College en de andere partijen toe te sturen.

Aldus genomen door mr. R.C. Stam, mr. J.L. Verbeek en mr. A. Venekamp, in tegenwoordigheid van mr. A.N. Vroege als griffier, op .

w.g. R.C. Stam w.g. A.N. Vroege