CBb, 23-03-2016, nr. 13/922

Bij besluit van 23 april 2013 (het primaire besluit) hebben verweerders het verzoek van appellante om vergoeding van de door haar geleden schade afgewezen.

Bij besluit van 15 oktober 2013 (het bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.

Appellante en verweerders hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2015. Het beroep is gevoegd behandeld met de beroepen van appellante tegen besluiten van verweerders, geregistreerd onder zaaknummers 14/563 en 14/564. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens appellante [naam 2] verschenen.

1. Voor de feiten en achtergronden van dit geschil verwijst het College naar zijn uitspraken van 18 januari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ3253) en 5 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:38).

2. Bij genoemde uitspraak van 18 januari 2013 heeft het College beslist op een aantal andere beroepen van appellante tegen verschillende besluiten van verweerders, genomen in het kader van de (handhaving) van de Winkeltijdenwet. In deze uitspraak heeft het College

geoordeeld dat verweerders op 12 juli 2011 hebben besloten de aan appellante bij besluit

van 20 april 2011 op grond van de Winkeltijdenwet verleende ontheffing ten behoeve van de zondagavondopenstelling van haar supermarkt voor de periode 1 januari 2011 tot en met31 december 2012 in te trekken en dat het besluit van 12 juli 2011 een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wel bestuursrecht (Awb). Het College heeft voorts geoordeeld dat het besluit van 12 juli 2011 met de brief van 21 december 2011 niet op de in artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze door toezending aan appellante is bekendgemaakt. Het College heeft hieruit geconcludeerd dat appellante per 1 januari 2012 nog in het bezit was van een ontheffing op grond van de Winkeltijdenwet, zodat verweerders ten onrechte bij besluit van 29 december 2011, onderscheidenlijk 2 januari 2012 een preventieve last onder dwangsom hebben opgelegd ter zake van de openstelling van haar winkel op de zondagen 1 en 8 januari 2012. Het College heeft bij genoemde uitspraak het besluit van verweerders van 21 maart 2012 waarbij de bezwaren tegen vermelde besluiten van 29 december 2011 en 2 januari 2012 ongegrond zijn verklaard, daarom vernietigd en de besluiten van 29 december 2011 en 2 januari 2012 herroepen.

3. Appellante heeft bij brief van 24 januari 2013 verweerders verzocht om vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de door verweerders genomen preventieve dwangsombesluiten van 29 december 2011 (eerste dwangsombesluit) en2 januari 2012 (tweede dwangsombesluit) in verband met de voorgenomen openstelling van haar supermarkt van appellante op zondag 1 en 8 januari 2012. De schade bestaat uit de misgelopen winst voor elke zondag vanaf 15 januari 2012 tot en met 20 januari 2013 die haar supermarkt onder druk van de last onder dwangsom gesloten is gebleven, welke schade zij heeft begroot op € 242.760,-,

4. Aan de afwijzing van dit verzoek hebben verweerders in het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het eerste en tweede dwangsombesluit geen schade hebben veroorzaakt, omdat de supermarkt van appellante op de door die besluiten bestreken zondagen open was. De schade in de periode ná 10 januari 2012 is veroorzaakt door een derde dwangsombesluit van 10 januari 2012 (derde dwangsombesluit). Dit besluit heeft formele rechtskracht verkregen en is dus rechtmatig. Door niet in rechte tegen het derde dwangsombesluit op te komen heeft appellante een mogelijkheid voor schadevergoeding niet benut, zodat sprake is van eigen schuld.

Verweerders stellen zich primair op het standpunt dat het beroep van appellante niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe voeren zij aan dat appellante afstand heeft gedaan van haar recht om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het bestreden besluit. In de vaststellingsovereenkomst van 4 juli 2011 is immers bepaald dat partijen (waaronder appellante) elkaar over en weer finale kwijting verlenen “met betrekking tot alle geschillen met betrekking tot de zondag (avond)openstelling.” Nu het herroepen van het eerste en tweede dwangsombesluit verband houdt met de intrekking van de ontheffing van appellante, moet volgens verweerders worden aangenomen dat appellante een eventueel recht op schadevergoeding ter zake van die besluiten heeft prijsgegeven.

Zoals het College reeds eerder heeft overwogen, heeft in beginsel het op voorhand afstand doen van het recht om tegen een nog niet genomen besluit beroep in te stellen, geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Als in een bijzonder geval toch grond zou bestaan om aan een dergelijke afstandsverklaring enig gevolg te verbinden, zou het tenminste moeten gaan om een heldere en ongeclausuleerde afstandsverklaring van het recht op beroep tegen een bepaalde, welomschreven en naar inhoud vaststaande beslissing, waarop door het betrokken bestuursorgaan, ten overstaan waarvan de verklaring gedaan is, tegenover de bestuursrechter een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan (ECLI:NL:CBB:2009:BK1315). Het College is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een bijzonder geval welk aanleiding geeft om aan de afstand van recht rechtsgevolg te verbinden. Dit betoog faalt.

6. Vervolgens beoordeelt het College ambtshalve of sprake is van een zuiver schadebesluit, aangezien verweerders alleen dan het bezwaar van appellante terecht ontvankelijk hebben geoordeeld. Een beslissing over de vergoeding van beweerdelijk geleden schade is een appellabel besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, indien deze schade beweerdelijk het gevolg is van een besluit, of een daarmee gelijk te stellen handeling, waartegen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter mogelijk is (materiële connexiteit). Verder wordt het beroep tegen een zelfstandig schadebesluit beoordeeld door de bestuursrechter die bevoegd is te oordelen over het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit (processuele connexiteit). Op grond van artikel 8:6, eerste lid, van de Awb en hoofdstuk 2 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak kan beroep bij het College worden ingesteld tegen een besluit dat is genomen op grond van artikel 5:32 van de Awb voor zover het een besluit betreft dat betrekking heeft op de handhaving van het bepaalde bij of krachten de Winkeltijdenwet. Voornoemde dwangsombesluiten zijn genomen in het kader van de (handhaving) van de Winkeltijdenwet. Daarmee is sprake van processuele en materiële connexiteit. Nu het primaire besluit los van de gestelde schadeveroorzakende dwangsombesluiten is vastgesteld, is sprake van een zelfstandig schadebesluit. Op 1 juli 2013 is de Wet nadeelcompensatie (Wns) en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (Stb. 2013, 50) in werking getreden. Op grond van artikel IV, eerste lid, van het in de Wns neergelegde overgangsrecht volgt dat op schade, veroorzaakt door een besluit dat werd bekendgemaakt of een handeling die werd verricht voor het tijdstip waarop deze wet voor dat besluit of die handeling in werking is getreden, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Nu de veronderstelde onrechtmatige dwangsombesluiten vóór 1 juli 2013 zijn bekend gemaakt blijft op deze zaak het recht van toepassing zoals dat gold vóór 1 juli 2013. Gelet op het vorenstaande komt het College tot het oordeel dat verweerders het bezwaar terecht ontvankelijk hebben verklaard en inhoudelijk hebben beoordeeld.

7. Het College oordeelt als volgt over de vraag of verweerders terecht het verzoek om schadevergoeding van appellante hebben afgewezen.

Appellante heeft aan haar oorspronkelijke verzoek om schadevergoeding ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden als gevolg van het eerste en tweede dwangsombesluit. In bezwaar heeft zij (tevens) aan haar verzoek ten grondslag gelegd het besluit van21 maart 2012 waarbij haar bezwaren tegen deze beide besluiten ongegrond zijn verklaard.

Aangezien het College bij uitspraak van 18 januari 2013 het beroep van appellante tegen het besluit van 21 maart 2012 gegrond heeft verklaard, dit besluit heeft vernietigd en vervolgens zelf in de zaak voorzienende de bezwaren gegrond heeft verklaard en de beide dwangsombesluiten van 29 december 2011 en 2 januari 2012 heeft herroepen, staat de onrechtmatigheid van deze drie besluiten in rechte vast. Dit is overigens door verweerders erkend, althans niet door hen betwist.

Verder heeft appellante haar verzoek aanvullend gebaseerd op het besluit van12 juli 2011 tot intrekking van de aan appellante verleende ontheffing en op het (derde) dwangsombesluit van 10 januari 2012.

In zijn uitspraak van heden inzake nummer 14/563 heeft het College reeds geoordeeld dat het besluit van 12 juli 2011 onrechtmatig is. Tevens heeft het College in deze uitspraak het verzoek op grond van artikel 8:73 van de Awb om schadevergoeding als gevolg van dit besluit afgewezen, aangezien de door appellante gestelde schade niet kan worden aangemerkt als zijnde veroorzaakt door dit besluit.

Tegen het derde dwangsombesluit heeft appellante geen rechtsmiddelen aangewend. Dat betekent dat dit besluit in beginsel formele rechtskracht heeft verkregen en voor rechtmatig dient te worden gehouden. Het College verwijst naar (onder andere) zijn uitspraak van 23 juni 2005 (ECLI:NL:CBB:2005:AT8899).

Appellante voert aan dat de gronden die hebben geleid tot vernietiging van het besluit van 21 maart 2012 en de herroeping van het eerste en tweede dwangsombesluit, evenzeer gelden voor het derde dwangsombesluit. De kern daarvan is dat het besluit tot intrekking van de ontheffing van het verbod tot zondagopenstelling, ter handhaving waarvan alle drie de dwangsombesluiten zijn genomen, onrechtmatig is geoordeeld door het College. Het College begrijpt de stellingen van appellante zo dat zij het derde dwangsombesluit daarom van rechtswege nietig acht.7.7 Dit betoog kan het College niet volgen. Het derde dwangsombesluit is op rechtsgeldige wijze genomen door een daartoe wettelijk bevoegd bestuursorgaan en is vervolgens rechtsgeldig aan appellante bekendgemaakt. De omstandigheid dat het intrekkingsbesluit bij uitspraak van heden inzake nummer 14/563 is herroepen, leidt er evenmin toe dat het derde dwangsombesluit van rechtswege nietig is. In het voetspoor van het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AR2773) oordeelt het College dat de rechtskracht van het derde dwangsombesluit niet komt te vervallen omdat het aan dit besluit ten grondslag liggende besluit tot intrekking van de ontheffing is vernietigd. Het derde dwangsombesluit is namelijk niet aan te merken als rechtsgevolg in de zin van artikel 8:72, eerste lid, van de Awb van dat onderliggende intrekkingsbesluit, zodat de herroeping van dat besluit het derde dwangsombesluit niet raakt.

Appellante heeft verder betoogd dat in dit geval voor het derde dwangsombesluit een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht gemaakt dient te worden. Het College begrijpt het betoog van appellante aldus dat zij dit baseert op de omstandigheid dat verweerders de onrechtmatigheid van het eerste en tweede dwangsombesluit hebben erkend, welke erkenning naar haar mening ook geldt voor het derde dwangsombesluit, in welk geval, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 11 oktober 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB8955) het beginsel van formele rechtskracht uitzondering lijdt.

Het College stelt vast dat de erkenning van onrechtmatigheid door verweerders alleen betrekking heeft op het eerste en tweede dwangsombesluit, welke erkenning pas is gedaan nadat het College deze besluiten wegens onrechtmatigheid had herroepen. Ten aanzien van deze besluiten heeft de erkenning dus geen toegevoegde waarde, waarbij het College opmerkt dat een ontkenning van de onrechtmatigheid in het licht van het oordeel van het College evenmin betekenis zou zijn toegekomen. Er is geen enkel aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerders ten aanzien van het derde dwangsombesluit onrechtmatigheid zouden hebben erkend, integendeel, zij hebben zich uitdrukkelijk beroepen op de formele rechtskracht en daarmee de rechtmatigheid van dit besluit. De opvatting van appellante dat de erkenning van de onrechtmatigheid van de drie dwangsombesluiten niet-deelbaar is, vindt geen steun in het recht, nu het om drie zelfstandige besluiten gaat. Voor zover appellante stelt dat verweerders bij besluit van 4 februari 2014 de bij het derde dwangsombesluit opgelegde last op verzoek van appellante hebben opgeheven en daarmee impliciet de onrechtmatigheid van het derde dwangsombesluit hebben erkend, kan dat betoog niet slagen. Met dit opheffingsbesluit op grond van artikel 5:34, tweede lid, van de Awb, hebben verweerders op geen enkele wijze erkend dat het derde dwangsombesluit onrechtmatig is, te minder nu deze opheffing geen terugwerkende kracht toekomt. Het College verwijst hierover naar de uitspraak van heden, nummer 14/564. Voor zover appellante nog heeft gesteld dat sprake is geweest van dwaling bij verweerders bij het nemen van het derde dwangsombesluit, omdat verweerders ten onrechte meenden dat zij de ontheffing van appellante rechtsgeldig hadden ingetrokken en daarmee een grondslag hadden voor het dwangsombesluit, lost deze stelling zich op in hetgeen onder 7.8 is overwogen. Voor zover appellante zich beroept op bedrog, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zij heeft nagelaten rechtsmiddelen in te stellen tegen het derde dwangsombesluit als gevolg van handelingen van verweerders die als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, zodat ook daarin geen grond kan zijn gelegen de formele rechtskracht terzijde te stellen.7.10 Uit de vorenstaande overwegingen volgt dat drie van de door appellante aan haar verzoek ten grondslag gelegde besluiten als onrechtmatig hebben te gelden, namelijk het eerste dwangsombesluit, het tweede dwangsombesluit en de beslissing op bezwaar van21 maart 2012, waarbij deze twee dwangsombesluiten zijn gehandhaafd. Verweerders hebben niet betwist dat zij aansprakelijk zijn voor eventuele door deze besluiten veroorzaakte schade.

Appellante stelt dat uit de uitspraak van het College van 18 januari 2013 voortvloeit dat zij haar supermarkt in 2012 op zon- en feestdagen mocht openstellen, omdat zij gedurende dat jaar steeds in het bezit is geweest van een geldige ontheffing. De schade die zij stelt te hebben geleden bestaat uit de gederfde omzet over zon- en feestdagen in de periode15 januari 2012 tot en met 20 januari 2013, gedurende welke zij gesloten is geweest onder druk van de dwangsombesluiten, die waren opgelegd ter handhaving van het besluit tot intrekking van die ontheffing, dat door het College onrechtmatig is bevonden.

Met verweerders is het College van oordeel dat deze schade niet is veroorzaakt door één van de drie in overweging 7.10 genoemde besluiten. Het eerste en tweede dwangsombesluit, die zijn gehandhaafd bij het besluit van 21 maart 2012, betroffen preventieve lasten onder dwangsom, opgelegd vanwege de voorgenomen openstelling van de supermarkt op respectievelijk de zondagen 1 en 8 januari 2012. In beide gevallen ging het om een dwangsom die ineens werd verbeurd indien appellante op de betreffende zondag toch haar supermarkt zou openen. Op beide zondagen heeft appellante inderdaad, in weerwil van de opgelegde lasten, haar supermarkt geopend. Daarmee heeft zij de beide opgelegde dwangsommen van rechtswege in één keer geheel verbeurd en waren, naar verweerders terecht hebben aangevoerd, beide dwangsombesluiten niet langer van kracht als bedoeld in artikel 5:6 van de Awb ten tijde van de oplegging van de derde last onder dwangsom bij het besluit van 10 januari 2012. Zij heeft daardoor dus ook geen omzet gederfd op die beide zondagen en dus geen schade geleden als gevolg van deze twee dwangsombesluiten of de beslissing op bezwaar waarbij haar bezwaren daartegen ongegrond zijn verklaard. Appellante heeft vervolgens vanaf de eerstvolgende zondag, 15 januari 2012, haar supermarkt op zondagen gesloten gehouden. Gelet op het verhandelde ter zitting moet het ervoor worden gehouden dat appellante daarmee, tegen wil en dank, gevolg heeft gegeven aan de bij dit laatste besluit opgelegde last. De gestelde omzetderving moet daarom worden aangemerkt als te zijn veroorzaakt door het voldoen aan deze last en niet door het bij het besluit van21 maart 2012 gehandhaafde, eerste en tweede dwangsombesluit. De gestelde schade is daarom niet toe te rekenen aan een onrechtmatig besluit van verweerders.

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat verweerders het verzoek van appellante om schadevergoeding terecht hebben afgewezen.

8. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. J.L. Verbeek en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.

w.g. S.C. Stuldreher w.g. A. El Markai