HR, 16-02-2021, nr. 19/03157

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03157

Zitting 24 november 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

DH01,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. De verdachte is bij arrest van 19 juni 2019 door het Gerechtshof Den Haag wegens ‘mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft’ veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van één jaar. Het hof heeft tevens beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen.1.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.2.Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Namens de benadeelde partijen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] heeft mr. R. Korver, advocaat te Amsterdam, vijf middelen van cassatie ingediend. Mr. Lousberg heeft namens de benadeelde partijen [benadeelde 5] en [benadeelde 6] drie middelen van cassatie voorgesteld. Mr. B. Pernot, advocaat te Wijchen, en mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, hebben namens de benadeelde partij [benadeelde 7] twee middelen van cassatie ingediend. Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, een verweerschrift ingediend. Dat verweerschrift betreft uitsluitend het eerste middel dat namens de benadeelde partij [benadeelde 7] is ingediend.

De zaak

4. De verdachte in deze zaak is een politieagent die door het gerechtshof is veroordeeld voor zijn betrokkenheid bij de aanhouding met dodelijke afloop van [slachtoffer] tijdens een muziekfestival in het Haagse Zuiderpark in 2015. Toen [slachtoffer] zich verzette tegen zijn aanhouding, ontstond een worsteling waarbij hij op de grond belandde en een aantal agenten geweld heeft gebruikt. [slachtoffer] is buiten bewustzijn geraakt en een dag later overleden. Het gerechtshof heeft de verdachte vrijgesproken van doodslag en zware mishandeling. Het hof achtte niet bewezen dat de verdachte opzet had op de dood van [slachtoffer] of op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De verdachte is veroordeeld voor mishandeling met de dood tot gevolg. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de verdachte door tijdens de aanhouding te lang met kracht een nekklem toe te passen, gelet op de daaraan verbonden risico’s, niet proportioneel en daarom onrechtmatig heeft gehandeld. De dood van [slachtoffer] kan naar het oordeel van het hof aan de verdachte worden toegerekend. De verdachte is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden. In cassatie zijn namens de verdachte klachten aangevoerd over de veroordeling. Namens enkele nabestaanden zijn klachten ingediend die gaan over de beslissingen op de door hen ingediende verzoeken tot schadevergoeding. Omdat er bedreigingen zijn geuit tegen de verdachte en zijn gezin, is de identiteit van de verdachte in de strafprocedure bij de rechtbank en het gerechtshof afgeschermd.

De opbouw van deze conclusie

5. In het navolgende ga ik eerst ambtshalve in op de afscherming van de identiteit van de verdachte in de strafzaak (randnummers 8 tot en met 20). Daarna ga ik ambtshalve in op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep (randnummers 21 tot en met 25).

6. Vervolgens bespreek ik de namens de verdachte voorgestelde middelen. Daaraan voorafgaand neem ik de overwegingen in het bestreden arrest, voor zover van belang voor de bespreking van deze middelen, over (randnummers 26 en 27). Het eerste (randnummers 28 tot en met 74) en tweede (randnummers 75 tot en met 117) namens de verdachte voorgestelde middel komen op tegen (de motivering van) de bewezenverklaring. Het derde middel (randnummers 118 tot en met 132) richt zich tegen de verwerping van een verweer inzake de strafbaarheid van de verdachte. Het vierde middel (randnummers 133 tot en met 148) stelt aan de orde of het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar gevolgen heeft voor de onderhavige strafzaak.

7. Daarna komen de namens de benadeelde partijen voorgestelde middelen aan bod (randnummers 149 tot en met 256). Drie van de door mr. Korver en de drie door mr. Lousberg voorgestelde middelen betreffen de beslissingen van het hof inzake de gevorderde shockschade. De andere twee door mr. Korver voorgestelde middelen zien op andere onderdelen van de vordering van [benadeelde 1] respectievelijk [benadeelde 2] . De door de mrs. Pernot en Kuijper voorgestelde middelen betreffen respectievelijk (kort gezegd) de afscherming van de identiteit van de verdachte voor de benadeelde partij en beslissingen inzake de wettelijke rente.

De afscherming van de identiteit van de verdachte

8. De verdachte is in het bestreden arrest aangeduid als ‘DH01’, domicilie kiezende aan het kantooradres van zijn raadsvrouw. Over de afscherming van de identiteit van de verdachte is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep discussie gevoerd. Het hof heeft de beslissing tot afscherming van de identiteit van de verdachte uitgebreid toegelicht. Ik maak ambtshalve enkele opmerkingen over deze beslissing.3.

9. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de onderhavige zaak van 20 februari 2017 houdt inzake de afscherming van de identiteit van de verdachte onder meer het volgende in:4.

‘De voorzitter deelt mede dat de in de zittingzaal aanwezigen geen verdachte zien, maar dat hij er wel is. Dat is een bijzondere situatie, maar de rechtbank heeft reeds geoordeeld dat daarvoor aanleiding is.

De rechtbank heeft in deze zaak stukken gezien waaruit voldoende blijkt dat de veiligheid van de verdachte het noodzakelijk maakt dat hij in dit proces anoniem optreedt. Daarom is daarvoor gekozen. De verdachte bevindt zich, zoals reeds eerder vermeld, in een afgeschermde ruimte, die alleen voor de rechtbank en de officier van justitie zichtbaar is. Voorts is de stem van de verdachte vervormd. Zijn naam komt in geen enkel stuk in het dossier voor. De rechtbank weet dat de persoon die zij nu in de afgeschermde ruimte ziet zitten de verdachte is waar het in deze zaak om gaat, omdat de voorzitter en de griffier voor de aanvang van de zitting zijn identiteit hebben vastgesteld aan de hand van een geldig identiteitsdocument.

(…)

De officier van justitie voert het woord en verklaart - verkort en zakelijk weergegeven - het navolgende:

Ik wil de nabestaanden complimenteren voor de integere wijze waarop zij deze procedure tot nu toe hebben gevoerd. Dat staat er echter niet aan in de weg dat ik mij verzet tegen het verzoek van de raadslieden van de nabestaanden om de naam van de verdachte verstrekt te krijgen. Heden bevinden wij ons in een uitzonderlijke situatie. Er is een zwaarwegend belang om de namen van DH01 en DH02 niet te verstrekken. Er is veel gebeurd na het overlijden van [slachtoffer] , niet alleen richting de betrokken agenten maar ook richting alle agenten in Den Haag. Ik verwijs de rechtbank naar het proces-verbaal van de Rijksrecherche d.d. 9 november 2016. De dreiging is nog niet weg.

De Nationale Politie heeft schriftelijk aan mij meegedeeld dat, ook bij een veroordeling door de rechtbank, de aansprakelijkheidsverzekering de schade voor de verdachte zal vergoeden. Dat er mogelijk een getuige is die mogelijk over iets kan verklaren dat mogelijk betrekking heeft op één van de betrokken agenten, vind ik te vaag. De raadsman kan er op een andere wijze achter komen of zijn informatie op de betrokken agenten betrekking heeft. Hij kan bijvoorbeeld in contact treden met de Rijksrecherche.

In het dossier zijn stukken gevoegd in de tuchtzaak met betrekking tot DH01. In die stukken staat vermeld dat hij in het verleden nooit disciplinair gestraft is geweest.

(…)

De rechtbank trekt zich terug in raadkamer voor beraad.

Beslissingen

Na beraadslaging deelt de voorzitter als beslissingen van de rechtbank het navolgende mede.

(…)

Verstrekken naam verdachte

Het desbetreffende verzoek is gebaseerd op artikel 51b van het Wetboek van Strafvordering dat gaat over het recht van het slachtoffer op inzage in en afgifte van processtukken.

In de processtukken van deze zaak komt de naam van de verdachte niet voor. De naam op zich valt niet aan te merken als een processtuk dat in aanmerking zou kunnen komen voor inzage of afgifte. Het verzoek vindt dus geen grondslag in artikel 51b van het Wetboek van Strafvordering. Een andere grond is genoemd noch gebleken. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.’

10. Deze beslissing tot afscherming van de identiteit van de verdachte is door de rechtbank tijdens volgende zittingen gehandhaafd.5.

11. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 20 november 2018 en 5 december 2018, houdt onder meer het volgende in (p. 1-2, 8-10):

‘De verdachten, ter terechtzitting aanwezig, antwoorden op vragen van de voorzitter de personen te zijn die in de dossiers zijn aangeduid als:

DH01,

domicilie kiezende aan de [a-straat 1] te [plaats] (kantooradres raadsvrouw),

en

DH02,

domicilie kiezende aan de [a-straat 1] te [plaats] (kantooradres raadsman).

Als raadsvrouw van de verdachte DH01 is ter terechtzitting aanwezig mr. C.L.A. de Sitter, advocaat te Den Haag.

Als raadsman van de verdachte DH02 is ter terechtzitting aanwezig mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag.

(…)

De voorzitter deelt mede:

Het hof heeft voor aanvang van de onderhavige zitting besloten om de behandeling van de zaken in hoger beroep te starten in de setting waarin de zaken bij de rechtbank zijn behandeld, dus met afscherming van de identiteit van de beide verdachten. Dit betekent dat de verdachten worden aangeduid met de codes 'DH01' en 'DH02', dat de verdachten in een afgeschermd gedeelte van de zittingszaal, die alleen voor het hof en de advocaten-generaal zichtbaar is, aanwezig zijn en voorts dat de stemmen van de verdachten worden vervormd. Het hof heeft dat voorafgaand aan de zitting van heden meegedeeld aan alle betrokken raadslieden. Ten behoeve van de controle van de identiteit van de beide verdachten heb ik tevoren aan het Openbaar Ministerie gevraagd om de identiteitsgegevens van beide verdachten vertrouwelijk aan mij te verstrekken. Het Openbaar Ministerie heeft aan dat verzoek voldaan en ik heb voorafgaande aan de opening van deze zitting, in aanwezigheid van een van de griffiers, de identiteit van de beide aanwezige verdachten gecontroleerd en vastgesteld dat de beide aanwezige verdachten de personen zijn die door het Openbaar Ministerie aan mij als zodanig zijn opgegeven. Het hof heeft, zoals reeds meegedeeld, over de afscherming van de identiteit nog geen standpunt ingenomen. De vraag of deze afscherming van de identiteit in stand moet blijven zal vandaag uitdrukkelijk nog aan de orde komen.

(…)

De advocaat-generaal mr. Van 't Westeinde deelt mede:

Met betrekking tot de anonimiteit van de verdachten

Uitgangspunt in een strafproces is openbaarheid; de verdachte legt zichtbaar voor de buitenwereld verantwoording af. De anonimiteit van de verdachten in onderhavige zaken brengt beperkingen met zich voor alle betrokkenen. De raadslieden van de verdachten hebben uw hof verzocht de anonimiteit van de verdachten en de daarmee gepaarde maatregelen te handhaven. Namens de nabestaanden is verzocht de anonimiteit op te heffen, althans de namen van de verdachten aan de raadslieden van de nabestaanden te verstrekken. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de nabestaanden dat verzoek aan uw hof kunnen doen, nu dit in het belang is van het behartigen van de processuele belangen die zij in dit strafproces hebben. Er dient op dit punt door uw hof een afweging te worden gemaakt tussen de belangen van de verdachten bij handhaving van de anonimiteit en de belangen van de nabestaanden bij opheffing van die anonimiteit.

De raadslieden van de nabestaanden geven aan dat zij de beschikking willen krijgen over de namen van beide verdachten om onderzoek te kunnen verrichten naar de persoon van beide verdachten. Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat de wet niet zo ver strekt dat nabestaanden het recht hebben om dergelijk onderzoek uit te (laten) voeren. Ik verwijs in dit verband naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 4 juli 2017 in de civiele procedure, ECLI:NL:GHDHA:2017:1931, en de conclusie van mr. Langemeijer in diezelfde procedure, ECLI:NL:PHR:2018:573. Dit neemt wat het Openbaar Ministerie betreft echter niet weg dat de nabestaanden aan het Openbaar Ministerie kunnen verzoeken bepaald onderzoek te (laten) verrichten. Het door de nabestaanden zelfstandig laten verrichten van onderzoek naar de persoon van beide verdachten aan de hand van hun personalia, brengt met zich mee dat die personalia ook bij derden bekend worden. Dat levert naar de mening van het Openbaar Ministerie een te groot risico op.

Zojuist is door de verdediging uitgebreid uiteengezet wat er is gebeurd vlak na het ten laste gelegde gebeuren. De Schilderswijk stond letterlijk en figuurlijk in brand. Er zijn zeer ernstige bedreigingen geuit in de richting van de betrokken agenten en hun gezinnen. De identiteit van de verdachten is dan ook met reden afgeschermd. Het ten laste gelegde gebeuren heeft inmiddels drieënhalf jaar geleden plaatsgevonden. De huidige mate van dreiging is niet geheel duidelijk, maar nog steeds worden beide verdachten beveiligd en de mate van beveiliging is volgens de verdediging hoog. Gelet op de daaraan verbonden risico's kan niet worden uitgeweid over de reden van de beveiliging en de oorsprong van de dreiging. Dit heeft iets onbevredigends, maar dat is inherent aan beveiliging.

De behandeling in hoger beroep van de onderhavige strafzaken zal ongetwijfeld in de media worden besproken. Gedurende het proces in eerste aanleg zijn er meerdere momenten geweest waarop via sociale media en in de Schilderswijk uiting is gegeven aan bepaalde gevoelens. Het Openbaar Ministerie twijfelt er niet aan dat de nabestaanden zich integer zullen opstellen.

Echter, buiten de kring van de nabestaanden zijn er anderen in de samenleving die zich geroepen voelen om op te roepen tot het plegen van geweld. Het is niet te voorspellen wat de behandeling van deze strafzaken in hoger beroep teweeg zal brengen en wat er zal gebeuren als de namen van de verdachten bekend worden gemaakt.

Als de verdachten iets overkomt, valt dit niet uit te leggen. Het Openbaar Ministerie wil en kan die verantwoordelijkheid op dit moment niet nemen. De conclusie van het Openbaar Ministerie is op dit moment dat het recht op leven in veiligheid van de verdachten het zwaarst weegt en dat hun identiteit afgeschermd dient te blijven.’

12. Tijdens het onderzoek op de terechtzitting van 5 december 2018 deelde de voorzitter blijkens genoemd proces-verbaal als beslissing van het hof het volgende mee (p. 23-32):

‘Anonimiteit van de verdachten

Zowel door de verdediging van de verdachten als door het Openbaar Ministerie is verzocht om bij de behandeling in hoger beroep de identiteitsafscherming van de verdachten te handhaven zoals deze bestond bij de behandeling van de onderhavige zaken bij de rechtbank. De raadslieden van de nabestaanden hebben juist verzocht om deze identiteitsafscherming op te heffen.

Vooreerst wijst het hof erop dat ingevolge artikel 51a Sv onder slachtoffers ook nabestaanden en mogelijk anderen begrepen zijn. Wanneer in het vervolg over nabestaanden wordt gesproken, zijn gemakshalve ook deze andere personen bedoeld.

De raadslieden van de verdachten hebben gesteld dat aan de nabestaanden niet het recht toekomt om een verzoek te doen als thans aan de orde, te weten het verzoek om de afscherming van de anonimiteit van de verdachten op te heffen door hun identiteitsgegevens te verstrekken aan de slachtoffers, eventueel (slechts) aan de advocaten van de slachtoffers.

Het hof wijst de stelling van de verdediging dat de nabestaanden niet een verzoek om opheffing van de identiteitsafscherming kunnen doen omdat daarvoor geen wettelijke basis is, van de hand. Het hof is van oordeel dat een dergelijk verzoek, gelet op de voor de nabestaanden betrokken belangen, door hen gedaan kan worden. Het hof zal het verzoek dan ook beoordelen.

Het hof zal achtereenvolgens beoordelen:

a. de vraag of het bepaalde in artikel 51b Sv moet leiden tot het vrijgeven van de identiteitsgegevens van de verdachten;

b. de vraag of de identiteitsafscherming anderszins in strijd is met de wet of het recht;

c. tot welke uitkomst een eventuele belangenafweging leidt.

Ad a. artikel 51b Sv

De eerste vraag is of het recht van de nabestaanden op kennisneming van processtukken als bedoeld in artikel 51b Sv ertoe moet leiden dat de identiteitsgegevens van de verdachten moeten worden vrijgegeven.

Ingevolge het bepaalde in artikel 51b Sv heeft het slachtoffer (waaronder zijn begrepen nabestaanden van het slachtoffer) recht op kennisneming (en afschrift) van processtukken die voor hem/haar van belang zijn. De gehele onderhavige onderzoeksdossiers die betrekking hebben op de feiten moeten worden aangemerkt als processtukken. Deze zijn aan de raadslieden van de nabestaanden verstrekt. In deze dossiers komen de namen van de verdachten echter niet voor. Ook het hof, het Openbaar Ministerie en de verdediging beschikken slechts over deze zelfde, geanonimiseerde, onderzoeksdossiers. In de (zittings)dossiers bevinden zich daarnaast geanonimiseerde dagvaardingen en geanonimiseerde uittreksels uit het justitieel documentatieregister, waarbij de verdachten zijn aangeduid als DH01 en DH02. Dit geldt ook voor de afschriften van de dossiers van de advocaten-generaal en de verdediging. Iedereen beschikt dus over dezelfde stukken.

Zoals ter zitting van 20 november 2018 is meegedeeld, heeft de voorzitter van het hof vóór de betreffende zitting aan het Openbaar Ministerie verzocht hem de identiteitsgegevens van de verdachten ter beschikking te stellen, opdat hij vóór de zitting kon controleren of de aanwezige verdachten de personen zijn die door het Openbaar Ministerie als zodanig zijn opgegeven. Aan dat verzoek is door het Openbaar Ministerie voldaan en de voorzitter heeft in aanwezigheid van een van de griffiers vlak vóór de zitting van 20 november 2018 de identiteit van de beide verdachten gecontroleerd en juist bevonden, waarna de beide verdachten ter zitting hebben verklaard dat zij de personen zijn die in de dossiers als DH01 en DH02 zijn aangeduid. Het ter beschikking stellen van de identiteitsgegevens aan de voorzitter heeft uitsluitend ten doel gehad om vast te kunnen stellen dat de juiste personen ter zitting als verdachten aanwezig waren, welke vaststelling in het kader van een goede procesorde noodzakelijk is. Dat maakt die gegevens echter nog niet tot processtukken op de verstrekking waarvan de nabestaanden of hun advocaten ingevolge het bepaalde in artikel 51b Sv aanspraak kunnen maken. Dit betekent dat het bepaalde in artikel 51b Sv geen grond oplevert voor opheffing van de identiteitsafscherming.

Ab b. anderszins in strijd met de wet of het recht

De volgende vraag is of het afschermen van de identiteit van de verdachten anderszins in strijd is met de wet of met het recht (zoals voortvloeiend uit het bepaalde in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)), zodat reeds om die reden die afscherming moet worden opgeheven.

De stelling van de raadslieden van de nabestaanden dat de identiteitsafscherming niet kan plaatsvinden in het kader van een ordemaatregel ter zitting behoeft geen bespreking, nu het hof die stelling onderschrijft en ook niet gebleken is dat een ordemaatregel als bedoeld de grondslag is geweest voor de identiteitsafscherming.

De raadslieden van de nabestaanden hebben terecht opgemerkt dat het Wetboek van Strafvordering niet expliciet een regeling bevat die voorziet in het voeren van een proces met een geanonimiseerde verdachte als thans aan de orde. Naar het oordeel van het hof sluit dat echter niet uit dat onder omstandigheden in een strafzaak de identiteit van de verdachte toch kan worden afgeschermd, wanneer dat na afweging van alle betrokken belangen, waaronder het belang van de persoonlijke veiligheid van de verdachte, als noodzakelijk moet worden beoordeeld.

Het Openbaar Ministerie heeft kennelijk geoordeeld dat van een dergelijke noodzaak in het onderhavige geval sprake was. Naar het oordeel van het hof staat het in artikel 1 Sv neergelegde legaliteitsbeginsel daar niet aan in de weg. Dit beginsel strekt er primair toe dat een burger moet worden beschermd tegen willekeurig optreden van de overheid wanneer hij wordt onderworpen aan een strafvervolging of aan de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Een dergelijk optreden van de overheid mag niet willekeurig plaatsvinden, maar vereist een wettelijke grondslag. De in het onderhavige geval toegepaste afscherming van de identiteit van de verdachten raakt dit aspect van bescherming tegen willekeurig overheidsoptreden niet, integendeel: de verdachten worden juist door de overheid beschermd.

Naar het oordeel van het hof betekent de onderhavige afscherming van de identiteit van de verdachten ook niet dat niet meer gesproken kan worden van een openbare behandeling als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. De zaken worden behandeld in een gerechtsgebouw waar geen toegangsbeperkingen voor individuele burgers of de pers gelden. Publiek en pers kunnen zelf en direct kennisnemen van alles wat ter zitting wordt gezegd en plaatsvindt. De enige beperking is dat zij geen rechtstreeks zicht kunnen hebben op de beide verdachten en dat een zekere mate van stemvervorming bij de verdachten wordt toegepast. Die situatie is niet in meer of mindere mate op één lijn te stellen met een behandeling achter gesloten deuren of op een locatie waartoe het publiek geen toegang heeft. Nog steeds is sprake van een openbare behandeling. Slechts de namen van de verdachten zijn vervangen door de aanduidingen DH01 en DH02.

De door de raadslieden van de nabestaanden gemaakte vergelijking met de positie van bedreigde getuigen en de op de wet gebaseerde bescherming van die getuigen, gaat naar het oordeel van het hof niet op. Bij de getuigenbescherming gaat het niet alleen om bescherming van de veiligheid van getuigen, maar ook om te voorkomen dat getuigen op grond van overwegingen omtrent hun eigen veiligheid, niet voldoen aan hun verplichting om een betrouwbare bijdrage te leveren aan de waarheidsvinding. De wettelijke regeling van de getuigenbescherming is niet tot stand gekomen omdat de intussen gegroeide praktijk van getuigenbescherming in strijd met de wet zou zijn, maar om de mogelijkheid van getuigenbescherming nader wettelijke vorm te geven en in te kaderen. Dat is ook van belang met het oog op een uniforme rechtstoepassing. Een en ander heeft tevens geleid tot Europese en nationale jurisprudentie die beoogt aan de voor verdachten uit de beschermde status van getuigen voortvloeiende beperkende positie tegemoet te komen (bijvoorbeeld door beperking van bewijskracht) of die te compenseren. De, in de jurisprudentie nader ingevulde, wettelijke regeling van de getuigenbescherming strekt dus niet alleen tot bescherming van de belangen van getuigen, maar ook tot die van verdachten.

Bij de anonimiteit van de verdachten gaat het slechts om het zoveel mogelijk waarborgen van hun veiligheid (en in casu die van hun gezinsleden), een beperktere doelstelling dus. De noodzaak om in het geval van getuigenbescherming aan verdachten tegemoet te komen door het stellen van voorwaarden of het treffen van compenserende maatregelen geldt niet automatisch ook en in dezelfde mate voor slachtoffers bij anonimiteit van verdachten. Slachtoffers en verdachten bekleden immers in ons strafproces niet een volledig gelijkwaardige positie: de verdachte is procespartij, het slachtoffer is slechts procesdeelnemer.

Het gevolg van de identiteitsafscherming kan wel zijn dat de nabestaanden in hun eigen onderzoeksmogelijkheden worden beperkt.

Het hof stelt vast dat in de loop van het onderhavige proces door de nabestaanden en hun raadslieden uitgebreid gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om eigen onderzoeksbevindingen met betrekking tot de ten laste gelegde feiten in te brengen. Daarbij zijn tot op heden geen noemenswaardige beperkingen opgelegd.

Uit de onderbouwing van het verzoek en de ter zitting gegeven toelichting begrijpt het hof dat de nabestaanden het Openbaar Ministerie verwijten onvoldoende onderzoek naar de achtergrond van de verdachten te hebben verricht. Bij het kunnen uitoefenen van eigen onderzoeksmogelijkheden gaat het er volgens de raadslieden van de nabestaanden om dat een daartoe aan te zoeken onderzoeksbureau kan graven in het leven en het verleden van de verdachten teneinde te bezien of daar nog omstandigheden worden aangetroffen die bij de bewezenverklaring en/of strafoplegging zouden moeten worden betrokken. Tevens wordt het van belang geacht dat de nabestaanden ter zitting de verdachten recht in de ogen kunnen kijken om te zien of bij hen spijt over hun handelen bestaat. Het ontbreken van die mogelijkheden betekent volgens de raadslieden van de nabestaanden een inbreuk op het recht op equality of arms, welk recht volgens hen ook aan slachtoffers, in casu de nabestaanden, toekomt.

De feitelijke beperkingen van het eigen onderzoek naar het leven en het verleden van de verdachten zijn naar het oordeel van het hof slechts van betrekkelijke betekenis. De door de raadslieden van de nabestaanden gebezigde formuleringen als "spookproces", "actieve deelname aan het strafproces onmogelijk maken", "rechten illusoir maken" en "als procesdeelnemer buiten spel zetten" doen geen recht aan de ruimte die de nabestaanden en hun raadslieden bij de behandeling in eerste aanleg geboden is en in hoger beroep geboden wordt. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat uit het EVRM en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet kan worden afgeleid dat slachtoffers een positie als procespartij toekomt. Of dat zo is wordt aan het nationale recht overgelaten. Hier te lande geldt dat nadrukkelijk gekozen is voor een positie als procesdeelnemer en niet voor een positie als procespartij. Dit betekent dat de rechten en mogelijkheden die aan het Openbaar Ministerie en de verdachte toekomen, niet automatisch en in per se dezelfde omvang ook voor de slachtoffers, in casu nabestaanden, gelden. Tegen deze achtergrond is de onmogelijkheid om te graven in het leven en verleden van de verdachten geen beperking die ernstig tekort doet aan de rechten van de nabestaanden. Dat deze beperking er is, maakt nog niet dat gezegd kan worden dat er, jegens de nabestaanden in hun hoedanigheid van benadeelde partijen, geen sprake is van een fair trial als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. De Slachtofferrichtlijn (Richtlijn 2012/29EU) geeft het slachtoffer het recht op een actieve deelname aan het strafproces. Dat betekent onder meer dat het slachtoffer bewijselementen kan aanvoeren. De Slachtofferrichtlijn geeft het slachtoffer echter geen recht op een door het Openbaar Ministerie of de rechter te garanderen facilitering van eigen onderzoeksmogelijkheden ten behoeve van die bewijsvergaring zonder dat andere belangen (zoals het recht van de verdachte op bescherming van zijn veiligheid) onder omstandigheden daaraan in de weg mogen staan. Of jegens de slachtoffers, voor zover zij als benadeelde partijen optreden, sprake is van een fair trial moet beoordeeld worden tegen de achtergrond van het proces als geheel. Naar het oordeel van het hof voldoet de procesgang in de onderhavige zaken, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, met de identiteitsafscherming als toegepast, aan de eisen die jegens de nabestaanden in hun hoedanigheid van benadeelde partijen aan een fair trial gesteld mogen worden, zulks gelet op de geboden mogelijkheden van kennisneming van processtukken, de mogelijkheden van het inbrengen van stukken, de mogelijkheid om ter zitting standpunten toe te lichten, de bejegening tijdens en rond het proces, en ook overigens.

De conclusie uit het voorgaande is, dat de in de onderhavige zaken toegepaste identiteitsafscherming noch in strijd is met de wet noch met het recht, zoals het recht op een fair trial als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, voor zover van toepassing op de positie van de nabestaanden in hun hoedanigheid van benadeelde partijen. Een en ander doet evenmin tekort aan de positie die slachtoffers in het strafproces hebben.

Ad c. de belangenafweging

Zoals hiervoor reeds is aangegeven moet - zeker wanneer bij het toepassen van een identiteitsafscherming als hier aan de orde niet alleen de belangen van de verdachten maar ook de belangen van slachtoffers in het geding zijn en indien slachtoffers dat verzoeken - de strafrechter een oordeel geven over de vraag of de afscherming van de identiteit van de verdachten in het betreffende geval gerechtvaardigd is en gehandhaafd moet blijven. De strafrechter moet dan, indien de afscherming niet reeds moet worden opgeheven op de hiervoor besproken gronden onder a en b, alle betrokken belangen tegen elkaar afwegen. Noch het legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv noch het recht op een fair trial als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM dwingt er toe dat daarbij slechts de belangen van de slachtoffers en niet mede de belangen van de verdachten in aanmerking moeten worden genomen.

Als belangen van de nabestaanden zijn genoemd het beginsel van openbaarheid van het proces, het recht op equality of arms en het recht op het voorkomen van secundaire victimisatie.

De openbaarheid van het proces en de equality of arms zijn hiervoor reeds besproken.

Ten aanzien van de gestelde secundaire victimisatie hebben de raadslieden van de nabestaanden erop gewezen (brief mrs. Korver en Lousberg d.d. 5 november 2018), dat de nabestaanden het onnodig kwetsend vinden dat zij de identiteit van de verdachten niet mogen weten en dat zij niet kunnen controleren of de juiste personen terechtstaan.

Het hof kan natuurlijk niet goed beoordelen in hoeverre de nabestaanden zich gekwetst voelen doordat zij de identiteit van de verdachten niet kennen, maar heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Dat deze omstandigheid, het niet kennen van de identiteit van de verdachten, op zich als zodanig secundair victimiserend moet worden aangemerkt dat dat noodzaakt om de anonimiteit op te heffen, acht het hof echter onvoldoende aannemelijk geworden.

De stelling dat de nabestaanden in onzekerheid verkeren of de juiste personen terechtstaan, acht het hof weinig overtuigend. De controle daarop heeft plaatsgevonden door de voorzitter van het hof, en het hof heeft ter zitting uitgelegd hoe die controle heeft plaatsgevonden. De verdachten hebben ter zitting ook bevestigd dat zij de personen zijn die als DH01 en DH02 in de dossiers zijn aangeduid. Er kan geen redelijke twijfel bestaan over de vraag of de juiste personen terechtstaan. Het hof wijst er overigens op dat ook in andere strafzaken de identiteit van de personen die als verdachten ter zitting zijn verschenen door de voorzitter wordt vastgesteld en dat daarbij geen rol voor aanwezige slachtoffers is weggelegd.

Voorts is in dit verband nog aangevoerd dat de nabestaanden de verdachten in de ogen willen kijken om te zien of zij spijt hebben van hun handelen. Ook dit argument overtuigt niet: DH01 en DH02 zijn op dit moment nog slechts verdachten en in rechte is nog niet vastgesteld of, en zo ja, in hoeverre zij strafrechtelijk verantwoordelijk zijn voor het overlijden van [slachtoffer] .

Als belang van de verdachten is door de verdediging aangeduid de veiligheid van de verdachten en hun gezinnen, zulks tegen de achtergrond van de ongeregeldheden die zich naar aanleiding van het onderhavige gebeuren in Den Haag hebben voorgedaan en de bedreigingen die in de richting van de verdachten en hun gezinnen onder meer via sociale media zijn geuit. Door de verdediging is uitvoerig gedocumenteerd aangegeven wat deze bedreigingen feitelijk inhielden en op welke wijze die naar buiten zijn gebracht. Het hof verwijst daarnaar.

Terecht hebben de raadslieden van de nabestaanden erop gewezen dat zich sinds de vonnissen van de rechtbank geen nieuwe incidenten als bedoeld hebben voorgedaan. Naar het oordeel van het hof zegt dat echter niet zoveel, omdat sedertdien de onderhavige zaken hebben "stilgelegen" en er verder relatief weinig publieke aandacht voor is geweest. Het hof heeft begrepen dat bijzondere bescherming van de verdachten en hun gezinnen nog steeds van toepassing is.

Natuurlijk is het zo dat niet met een grote mate van zekerheid kan worden vastgesteld of zich in verband met de behandeling in hoger beroep van de onderhavige zaken en/of de afloop van die behandeling in hoger beroep opnieuw incidenten zullen voordoen waarbij de veiligheid van de verdachten en hun gezinnen in het gedrang kan komen. Daar staat tegenover dat er ook geen enkele aanwijzing is dat zulks niet het geval zal zijn. De relatieve "rust" sinds de vonnissen van de rechtbank is daarvoor, zoals gezegd, geen redelijke indicatie, noch voor het een noch voor het ander.

Het hof hecht er overigens aan te vermelden dat er geen enkele aanleiding is om aan te nemen dat de voor de verdachten mogelijk bedreigende situaties van de nabestaanden afkomstig zijn of zijn geweest of dat door hen daartoe is aangezet.

De vraag is of de kans op nieuwe, voor de verdachten bedreigende, situaties zwaarder moet wegen dan het hiervoor beschreven belang van de nabestaanden bij het opheffen van de identiteitsafscherming. Het hof bestempelt die kans thans niet als irreëel, maar realiseert zich dat voor die inschatting geen harde onderbouwing kan worden gegeven. Het hof is echter van oordeel dat de persoonlijke belangen van de verdachten vereisen dat onnodige risico's worden vermeden. Het hof is van oordeel dat, gelet op de naar het oordeel van het hof niet al te grote beperkingen die de identiteitsafscherming voor de rechten van de nabestaanden oplevert zoals in het vorenstaande door het hof is besproken, het belang van het zoveel mogelijk waarborgen van de veiligheid van de verdachten en hun gezinnen zwaarder moet wegen. Niet valt overigens in te zien dat ook het veiligheidsbelang van de gezinnen van de verdachten niet zou mogen worden meegewogen, nu de bedreigingen die hebben plaatsgevonden uitdrukkelijk ook tot die gezinnen waren gericht.

De mogelijkheid van het gedeeltelijk, namelijk uitsluitend voor de raadslieden van de nabestaanden, opheffen van die afscherming biedt, gelet op de onderzoeksdoeleinden ten behoeve waarvan opheffing van de identiteitsafscherming wordt verzocht, naar het oordeel van het hof onvoldoende waarborg voor de veiligheid van de verdachten en hun gezinnen.

Conclusie

De conclusie van al het voorgaande is dat bij de behandeling in hoger beroep de afscherming van de identiteit van de verdachten in stand zal blijven op de wijze zoals die tot nu toe heeft plaatsgevonden.’

13. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, gehouden op 1, 3, 8, 9 en 10 april 2019 blijkt dat het gerechtshof op 1 april 2019 wederom heeft beslist dat de identiteit van de verdachte afgeschermd blijft (p. 3-4).

14. De conclusie van plv. P-G Langemeijer waar tijdens het onderzoek ter terechtzitting door het Openbaar Ministerie naar is verwezen, ging vooraf aan HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1806, NJ 2019/413 m.nt. Krans en Kooijmans. Daarin stond een vordering van de nabestaanden centraal om de Staat te bevelen de namen van de vijf betrokken agenten aan hen te verstrekken. De civiele kamer van Uw Raad oordeelde in dat arrest dat de aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter geen betrekking heeft op voorzieningen die partijen uitsluitend verlangen met het oog op de procesvoering in de rechtsgang bij een andere rechter. Partijen zijn in die rechtsgang aangewezen op de voor die rechtsgang geldende regels en mogelijkheden. Het was volgens Uw Raad aan de rechter in die rechtsgang om te beslissen over, kort gezegd, de uitleg en toepassing van die regels en mogelijkheden (rov. 3.5.3).

15. Zoals aangegeven is namens één van de benadeelde partijen een middel ingediend dat betrekking heeft op de omstandigheid dat de verdachte in het bestreden arrest als DH01 is aangeduid. Dat middel bespreek ik verderop in deze conclusie. Ambtshalve maak ik enkele opmerkingen over de vraag of de afscherming van de identiteit van de verdachte in de strafzaak zich verdraagt met de artikelen 2 en 6 EVRM en de Slachtofferrichtlijn. Ik neem daarbij in aanmerking dat de nabestaanden niet over eventuele onverenigbaarheid met die artikelen en richtlijn kunnen klagen en dat de verdachte (evenals het Openbaar Ministerie) daar in een geval als het onderhavige niet over zal klagen.

16. De Slachtofferrichtlijn heeft tot doel ervoor te zorgen dat slachtoffers van strafbare feiten passende informatie, ondersteuning en bescherming krijgen en aan de strafprocedure kunnen deelnemen (art. 1).6.Uit de richtlijn volgt niet dat de naam van de verdachte behoort tot de informatie waar het slachtoffer recht op heeft (hoofdstuk 2). De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat het slachtoffer ‘bewijselementen kan aanvoeren’ (art. 10). Of deze bepaling meebrengt dat de overheid de naam van de verdachte (indien deze bij de overheid bekend is) aan het slachtoffer bekend moet maken teneinde het slachtoffer (beter) in staat te stellen zelf bewijsmateriaal te vergaren, is volgens Langemeijer (voornoemde conclusie, randnummer 2.46) een vraag van uitleg die aan het Hof van Justitie kan worden voorgelegd. Een beslissing op dit punt en daarmee een prejudiciële vraag is in dit stadium van de procedure in de onderhavige zaak naar het mij voorkomt niet noodzakelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte is veroordeeld wegens het meer subsidiair tenlastegelegde. Ook als de richtlijn ertoe zou verplichten het slachtoffer in een geval als het onderhavige op de hoogte te brengen met de naam van de verdachte teneinde het slachtoffer in staat te stellen bewijsmateriaal tegen de verdachte te vergaren, ontbreekt belang bij – ambtshalve – cassatie.7.Ik teken voorts aan dat er sterke argumenten zijn voor ontkennende beantwoording van de gestelde vraag. De richtlijn spreekt – in het verlengde van het recht om te worden gehoord – van het recht om bewijselementen aan te voeren, niet van een recht om bewijs te vergaren. Zo begrijp ik ook het hof, dat overweegt dat de Slachtofferrichtlijn het slachtoffer geen recht geeft op ‘facilitering van eigen onderzoeksmogelijkheden’ ten behoeve van bewijsgaring zonder dat andere belangen onder omstandigheden daaraan in de weg mogen staan. Daar komt bij dat het tweede lid bepaalt dat de procedurevoorschriften op grond waarvan het slachtoffer bewijselementen kan aanvoeren door het nationale recht worden bepaald. Ik wijs er ten slotte op dat de considerans van de Slachtofferrichtlijn inhoudt dat de richtlijn ‘de rechten van de dader onverlet’ laat (nr. 128.) en dat de lidstaten niet mogen worden verplicht informatie te verstrekken indien het vrijgeven ervan ‘een bepaalde zaak of persoon kan schaden’ (nr. 28).

17. Art. 2 EVRM geeft nabestaanden van een slachtoffer dat is omgekomen door politiegeweld recht op informatie. Het EHRM heeft overwogen dat ‘the investigation must be accessible to the victim’s family to the extent necessary to safeguard their legitimate interests. There must also be a sufficient element of public scrutiny of the investigation, the degree of which may vary from case to case’.9.In deze formulering, die de toegang tot informatie koppelt aan legitimate interests, ligt al een beperking besloten. Daar komt bij dat, zoals Langemeijer in voormelde conclusie aangeeft (randnummer 2.17), ‘een uit art. 2 EVRM voortvloeiende aanspraak van de nabestaanden jegens de Staat op informatie (kan) komen te staan tegenover een uit art. 2 EVRM voortvloeiende aanspraak van de verdachte en zijn familie op bescherming van hun recht op leven’. Het hof weegt de belangen van de nabestaanden in de onderhavige zaak af tegen ‘het belang van het zoveel mogelijk waarborgen van de veiligheid van de verdachten en hun gezinnen’. Al met al ligt in art. 2 EVRM, bij de huidige stand van de rechtspraak van het EHRM, naar het mij voorkomt niet het recht besloten om in een geval als het onderhavige voorafgaand aan of tijdens het strafproces op de hoogte te worden gebracht met de identiteit van de verdachte.

18. Kooijmans werpt in zijn NJ-noot de vraag op ‘of een slachtoffer – zijnde een procesdeelnemer, niet een procespartij – überhaupt aan art. 6 EVRM een eigen algemene (…) aanspraak van een eerlijk proces in de strafzaak tegen de verdachte kan ontlenen, ook in situaties waarin het slachtoffer zich niet als benadeelde partij heeft gevoegd en er (bijgevolg) geen sprake is van (in de terminologie van art. 6 EVRM) het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen’. Vanzelfsprekend acht hij dat niet. Daar komt bij dat, zelfs als het slachtoffer aan art. 6 EVRM een aanspraak zou kunnen ontlenen om op de hoogte te worden gebracht met de identiteit van de verdachte, nog niet gezegd is dat deze aanspraak zich vertaalt in een absoluut verbod op afscherming van diens identiteit. Uit rechtspraak van het EHRM inzake art. 6 EVRM volgt dat bij getuigenverzoeken de belangen van de verdachte worden afgewogen tegen die van de getuige.10.Daarbij past dat in zaken als de onderhavige de belangen van de verdachte bij afscherming van zijn identiteit betrokken worden bij de invulling van de eisen die een fair hearing stelt.

19. Wat de eis van openbaarheid betreft, geldt dat het EHRM daarin een waarborg voor ‘litigants’ ziet tegen ‘the secret administration of justice with no public scrutiny’. Het EHRM legt een verband met de bredere eis van een fair trial: ‘By rendering the administration of justice transparent, publicity contributes to the achievement of the aim of Article 6 § 1, namely a fair trial’.11.In de onderhavige strafzaak heeft de verdachte gemotiveerd verzocht om het afschermen van zijn identiteit. Daar komt bij dat, zoals het hof heeft overwogen, het ontnemen van rechtstreeks zicht op beide verdachten en toepassing van stemvervorming ‘niet in meer of mindere mate op één lijn te stellen (is) met een behandeling achter gesloten deuren of op een locatie waartoe het publiek geen toegang heeft’.

20. Al met al meen ik dat bij de huidige stand van zaken niet gezegd kan worden dat de afscherming van de identiteit van de verdachte in de onderhavige strafzaak in strijd komt met het EVRM of andere internationale rechtsinstrumenten.

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

21. In samenhang met de beslissing tot afscherming van de identiteit van de verdachte dient zich de vraag aan of de verdachte in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. Uw Raad heeft in HR 27 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0259, NJ 2001/499 m.nt. Schalken, rov. 3.7 overwogen ‘dat een verdachte te wiens laste een rechterlijke beslissing is gewezen waarin hij op andere wijze dan bij name is aangeduid, geen rechtsmiddel tegen een einduitspraak kan aanwenden anders dan onder bekendmaking van zijn persoonsgegevens’.

22. In HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:660, NJ 2019/337 m.nt. Vellinga heeft Uw Raad evenwel een uitzondering op deze regel aanvaard. Dit arrest houdt inzake de ontvankelijkheid van het cassatieberoep de volgende overwegingen in:

‘2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 mei 2016 houdt onder meer in:

"De voorzitter deelt (...) mede:Verdachte is opgeroepen onder nummer vanwege zijn functie bij het Aanhoudings- en OndersteuningsTeam Zuid (hierna: AOT Zuid ). Net als ter terechtzitting in eerste aanleg is gebeurd, zal het hof ter bescherming van de identiteit en de veiligheid van de verdachte eerst vragen aan verdachte zelf stellen om de antwoorden op die vragen vervolgens te verifiëren bij getuige [betrokkene 1] .

(...)

De voorzitter deelt mede dat het hof, met de advocaat-generaal en de raadsman, de identiteit van de verdachte voldoende vastgesteld acht."

2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt onder meer in:

"De officier van justitie voert aan:

Verdachte is niet onder naam gedagvaard maar onder codenummer. Verdachte was ten tijde van het tenlastegelegde werkzaam binnen een arrestatie- en ondersteuningsteam (AOT) en is nu nog werkzaam bij zo'n politieonderdeel. Leden van AOT's verrichten werkzaamheden en schrijven hun processen-verbaal onder een codenummer. Zij worden ingezet bij onder meer aanhoudingen van vuurwapengevaarlijke personen en personen die zwaar geweld tegen anderen niet schuwen. Als namen en andere persoonsgegevens van leden van het AOT bij die personen bekend zouden worden, zou dat ernstige gevolgen kunnen hebben.Openbaarheid van die gegevens maken leden van AOT's vatbaar voor represailles en levert een afbreukrisico op voor betrokkene en levert veiligheidsproblemen op voor overige leden van het team en voor burgers. Om deze zwaarwegende redenen maken leden van AOT’s hun processen-verbaal op onder een codenummer. (...)"

2.3. De hiervoor weergegeven processen-verbaal houden in dat de verdachte een opsporingsambtenaar is en lid van een arrestatie- en ondersteuningsteam van de politie. Om veiligheidsredenen zijn niet de persoonsgegevens van de verdachte maar een codenummer vermeld in de dagvaarding/oproeping. De bij dit codenummer behorende persoonsgegevens zijn bekend en verifieerbaar bij de politie en bij de justitiële autoriteiten. Anders dan in HR 27 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0259 is hier geen sprake van een volledig anonieme verdachte, maar van een verdachte wiens persoonsgegevens via het codenummer bekend zijn bij de justitiële autoriteiten. De verdachte kan daarom worden ontvangen in het onder dit codenummer ingestelde beroep.’

23. Ook in de onderhavige zaak blijkt uit de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep dat de verdachte een opsporingsambtenaar is. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de identiteit van de verdachte om veiligheidsredenen afgeschermd, en is tegen die achtergrond een codenummer vermeld in de dagvaarding/oproeping. De bij dit codenummer behorende persoonsgegevens zijn voorts bekend en verifieerbaar bij de politie en bij de justitiële autoriteiten. Ik wijs er in dit verband op dat de voorzitter van het gerechtshof ten behoeve van de controle van de identiteit van de verdachte aan het Openbaar Ministerie heeft gevraagd om de identiteitsgegevens van beide verdachten vertrouwelijk aan hem te verstrekken en dat aan dat verzoek voldaan is. Bij de gedingstukken bevindt zich voorts een proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 februari 2020 waarin R.A.E. van Noort, advocaat-generaal, relateert dat de persoonsgegevens van de man die onder nummer DH01 beroep in cassatie heeft ingesteld bij hem bekend zijn en dat hij verklaart dat dit dezelfde persoon is ‘die bij het Hof Den Haag terecht heeft gestaan en ten aanzien van wie het arrest van 19 juni 2019 met ressortsnummer 22/000128-18 is gewezen’. Nu sprake is van een verdachte wiens persoonsgegevens via het codenummer bekend zijn bij de justitiële autoriteiten, kan de verdachte worden ontvangen in het onder dit codenummer ingestelde beroep.

24. Ik wijs er daarbij nog op dat het arrest van Uw Raad van 27 februari 2001 een breuk betekende met eerdere rechtspraak. Voordien ging Uw Raad ervan uit dat de verdachte die onder een andere aanduiding dan zijn naam was veroordeeld onder diezelfde aanduiding een rechtsmiddel kon aanwenden, ‘mits kan worden vastgesteld dat degene namens wie het beroep is ingesteld dezelfde is als degene die daartoe gerechtigd was’.12.Dat Uw Raad in het arrest uit 2001 brak met eerdere rechtspraak, was gebaseerd op enkele nader omschreven ‘bezwaren’ die naar het oordeel van Uw Raad waren verbonden aan het anoniem aanwenden van rechtsmiddelen. Een bezwaar tegen de regel dat ‘een verdachte te wiens laste een rechterlijke beslissing is gewezen waarin hij op andere wijze dan bij name is aangeduid, geen rechtsmiddel tegen een einduitspraak kan aanwenden anders dan onder bekendmaking van zijn persoonsgegevens’ is evenwel dat de waarborgen voor juiste en aanvaardbare beslissingen en het bevorderen van rechtseenheid die in het stelsel van rechtsmiddelen besloten liggen, buiten toepassing blijven. Dat is een zwaarwegend bezwaar; zo bezien komt het mij voor dat de regel die het anoniem aanwenden van rechtsmiddelen uitsluit eerder heroverweging verdient dan de uitzondering op die regel die in de onderhavige zaak aan de orde is.13.

25. Het cassatieberoep is ontvankelijk.

Het bestreden arrest

26. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij op 27 juni 2015 te ’s-Gravenhage [slachtoffer] heeft mishandeld, door met kracht gedurende enige tijd de nek/hals van die [slachtoffer] (met een arm) af te klemmen, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft gehad.’

27. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):14.

‘Korte uiteenzetting van de feiten

10. Op 27 juni 2015 vond in het Zuiderpark te Den Haag het muziekfestival "Night at the Park" plaats. Een van de bezoekers van dit evenement was [slachtoffer] (verder: [slachtoffer] ). DH01 en DH02 waren aldaar werkzaam als politieagent, net als de hierna nog te noemen DH03, DH04, DH05 en [verbalisant 1] .

De situatie voor de aanhouding

11. Rond 22.00 uur bevond [slachtoffer] zich bij een van de uitgangen van het festivalterrein. Meerdere getuigen leidden uit het gedrag van [slachtoffer] af dat hij onder invloed was van alcoholische drank; hij was onvast ter been en liep wankelend, van links naar rechts. [slachtoffer] riep herhaaldelijk dat hij een (vuur)wapen had. Hij greep daarbij meerdere malen naar zijn kruis. Betrokken agenten die later als getuige zijn gehoord omschrijven het gedrag van [slachtoffer] op dat moment als agressief, bedreigend en provocerend. [slachtoffer] gaf geen gevolg aan meerdere verzoeken van de politie om te stoppen met het schreeuwen dat hij een (vuur)wapen had en om het festivalterrein te verlaten. Hij trok zich los van mensen, niet zijnde politieagenten, die hem naar de uitgang van het terrein probeerden te begeleiden.

De aanhouding

12. Het gedrag van [slachtoffer] trok op een gegeven moment de aandacht van DH01 en DH02, die zich op dat moment in een ME-bus bevonden. Zij zijn toen achtereenvolgens de ME-bus uitgestapt, eerst DH02 en even later DH01. Op een gegeven moment besloot de politie [slachtoffer] aan te houden. DH02 pakte [slachtoffer] bij zijn linker arm met twee handen vast en zei toen tegen [slachtoffer] dat hij was aangehouden. DH02 heeft verklaard dat [slachtoffer] zo tegenwerkte dat DH02 voor zijn gevoel van de grond werd opgetild. DH02 liet los, deed een stap achteruit en stapte weer in met de bedoeling [slachtoffer] via een heupworp op de grond te krijgen. Volgens DH02 had dat weinig effect. Het lukte hem niet [slachtoffer] op de grond te krijgen. Hij riep toen dat [slachtoffer] naar de grond moest worden gewerkt. Omdat DH02 niet zeker wist of [slachtoffer] een vuurwapen bij zich had, wilde DH02 hem op de grond onder controle krijgen. Hij heeft [slachtoffer] een knietje tegen zijn dijbeen gegeven.

13. DH03 zag dat [slachtoffer] zich verweerde tegen de greep van DH02. Hij draaide met zijn arm om uit de greep los te komen. DH03 zag dat [slachtoffer] niet naar de grond wilde. DH05 zag dat DH02 [slachtoffer] bij de linkerzijde pakte en dat [verbalisant 1] hem bij de rechterzijde pakte. Hij hoorde dat er werd geroepen: "je bent aangehouden". Hij zag dat [slachtoffer] verzet pleegde en hoorde dat er werd geroepen dat hij moest meewerken. [slachtoffer] trok zich echter los en draaide met zijn bovenlichaam de andere kant op dan de agenten hem trachtten te bewegen.

14. DH01 zag dat [slachtoffer] door [verbalisant 1] en DH02 bij de armen werd vastgegrepen, waarna [slachtoffer] zich probeerde los te trekken. Hij trok met veel kracht in een andere richting dan waarin DH02 en [verbalisant 1] trokken. DH01 besloot toen een balans verstorende techniek toe te passen. Hij pakte [slachtoffer] achter zijn hoofd in zijn nek en trok hem naar voren. [slachtoffer] raakte hierdoor uit zijn evenwicht en kwam met zijn borst op de grond te liggen.

Het verdere verloop

15. Nadat [slachtoffer] op de grond was beland, heeft een aantal politieagenten geweld gebruikt om de aanhouding te bewerkstelligen. Hieronder zal nader worden ingegaan op het door DH01 en DH02 gebruikte geweld. [slachtoffer] is uiteindelijk buiten bewustzijn geraakt en vervolgens naar het nabij gelegen politiebureau Zuiderpark vervoerd in de door DH01 bestuurde ME-bus. Aldaar werd hij door agenten en later door ambulancepersoneel gereanimeerd. Een dag later is [slachtoffer] in het ziekenhuis overleden.

Overwegingen met betrekking tot de ten laste gelegde feiten

De ten laste gelegde geweldshandelingen

16. Zoals hiervoor reeds is aangegeven is bij de aanhouding van [slachtoffer] door de politieagenten die daarbij betrokken waren geweld gebruikt. Voor de beoordeling van de strafzaken tegen de verdachte DH01 en zijn medeverdachte DH02 is in de eerste plaats van belang dat wordt vastgesteld welke van de in de tenlastelegging genoemde geweldshandelingen feitelijk zijn verricht (en daarmee bewezen kunnen worden geacht). In de tenlastelegging zijn niet alle geweldshandelingen opgenomen waarvan uit het dossier kan worden afgeleid dat die mogelijk hebben plaatsgevonden. De wel in de tenlastelegging opgenomen geweldshandelingen - waar het hof zich dan ook verder op zal concentreren - zijn niet alle door beide verdachten DH01 en DH02 verricht, maar worden wel via de constructie van het medeplegen aan hen beiden verweten.

17. Het gaat om de volgende handelingen:

a. het gedurende enige tijd [slachtoffer] op zijn buik tegen de grond houden en (met kracht) tegen/op het lichaam van [slachtoffer] duwen en/of drukken;

b. het (met kracht) gedurende enige tijd de nek/hals van [slachtoffer] (met een arm) afklemmen;

c. het (met kracht) al dan niet met gebalde vuist tegen de neus, althans tegen het gezicht, van [slachtoffer] slaan;

d. het in het gelaat van [slachtoffer] wrijven van pepperspray.

18. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de feitelijke handelingen als onder b. aangeduid aan DH01 moeten worden toegeschreven.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is tevens gebleken dat de onder a., c. en d. aangeduide feitelijke handelingen niet door DH01 zijn verricht, maar aan DH02 moeten worden toegeschreven.

Aan het vorenstaande doet niet af, zoals hiervoor reeds is aangegeven, dat alle in de tenlastelegging omschreven handelingen (a. tot en met d.) aan de beide verdachten worden verweten via de constructie van het medeplegen.

Beoordelingskader van de rechtmatigheid van de geweldshandelingen

Wettelijk kader

19. In artikel 3 van de Politiewet 2012 is de politietaak neergelegd. Dit artikel luidt:

De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.

20. Om deze taak naar behoren te kunnen uitoefenen, is het gebruik van geweld soms noodzakelijk. Dit hoort bij het daadkrachtige optreden dat van de politie wordt verlangd. De bevoegdheid van de politie om geweld te gebruiken is neergelegd in artikel 7 van de Politiewet 2012, welk artikel, voor zover hier van belang, als volgt luidt:

Lid 1

De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.

Lid 5

De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste (...) lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.

21. Ten aanzien van het gebruik van een aantal geweldsmiddelen zijn nadere regels gesteld in de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie).

Toetsingskader

22. Politieagenten zijn niet alleen bevoegd om geweld te gebruiken in de uitvoering van hun maatschappelijke taak, maar in voorkomende gevallen wordt dit ook van hen verwacht wanneer de noodzaak hiertoe bestaat. Waar een ander bij gevaarlijke situaties kan terugtreden om te voorkomen dat hij geweld zal gebruiken, wordt van een agent juist verwacht dat hij in die situaties optreedt en actie onderneemt.

23. Het hof stelt evenals de rechtbank voorop dat de zojuist weergegeven wettelijke regeling aan de politie, voor zover die optreedt in de rechtmatige uitoefening van de bediening, een grote mate van vrijheid toekent om jegens (andere) deelnemers aan de maatschappij geweld te gebruiken. Die vrijheid is evenwel niet onbeperkt, omdat de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit niet mogen worden overschreden. Indien die grenzen wel worden overschreden, is sprake van onrechtmatig geweldgebruik en komt in het kader van een strafrechtelijke vervolging aan de politiefunctionaris geen beroep (meer) toe op een rechtvaardigingsgrond. Het oordeel daaromtrent is voorbehouden aan de strafrechter.

24. In het voetspoor van hetgeen daarover is neergelegd in rechterlijke beslissingen (Hof Den Haag 17 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3418 en Rechtbank Den Haag 2 december 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14520) neemt het hof evenals de rechtbank verder als uitgangspunt dat bij de strafrechtelijke beoordeling van opsporingshandelingen van politieagenten in functie terughoudendheid moet worden betracht. Beoordeeld dient te worden of het toegepaste geweld aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet, niet of de politieagent redelijkerwijs een andere keuze had kunnen maken of dat een andere keuze voor de hand had gelegen.

De aan DH02 verweten geweldshandelingen

Ad a.: het tegen de grond houden

25. Op grond van de diverse verklaringen die zijn afgelegd door de agenten die bij de aanhouding zijn betrokken, kan als vaststaand worden aangenomen dat het steeds de bedoeling is geweest om [slachtoffer] , toen die zich tegen zijn aanhouding bleek te verzetten, naar de grond te brengen en hem, ondanks zijn verzet daartegen, op de grond te houden. Het hof heeft op de ter terechtzitting getoonde beelden waargenomen dat van handelingen bedoeld om [slachtoffer] op de grond te houden (ook) in de laatste minuut van de aanhouding nog sprake was. DH02 heeft daarover zelf verklaard dat [slachtoffer] , die op zijn buik op de grond lag, zich verzette tegen het boeien en dat hij, DH02, op een zeker moment ook naast hem op de grond zat, waarbij hij zijn rechterknie hoog op zijn schouderblad drukte. Van verdergaande (gewelds)handelingen van DH02 in het kader van het op de grond houden van [slachtoffer] is niet gebleken. Het hof acht dan ook niet meer en anders bewezen dan waarover DH02 verklaart, te weten dat hij gedurende enige tijd [slachtoffer] op zijn buik tegen de grond heeft gehouden en tegen het lichaam heeft geduwd.

Ad c.: het slaan tegen de neus/het gezicht

26. DH02 heeft in alle door hem afgelegde verklaringen erkend dat hij [slachtoffer] tijdens de aanhouding tweemaal met zijn tot vuist gebalde rechterhand heeft geslagen op de rechterwang. Het hof acht dit dan ook bewezen. Er zijn geen aanwijzingen dat dit met meer dan normale kracht is gebeurd. Voor het slaan door DH02 of een van de andere agenten op de neus van [slachtoffer] is geen bewijs voorhanden. Weliswaar is bij de sectie een bloeduitstorting op de neus van [slachtoffer] geconstateerd, maar die is niet noodzakelijkerwijs te wijten aan het (opzettelijk) slaan. Niet kan worden uitgesloten dat deze bloeduitstorting op andere wijze is ontstaan, bijvoorbeeld tijdens de worsteling en/of het op de grond houden van [slachtoffer] en/of als gevolg van de handelingen die na de aanhouding in het kader van het vervoer en de reanimatie hebben plaatsgevonden.

Ad d.: het in het gelaat wrijven van pepperspray

27. Zowel in zijn tegenover de politie als tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaringen heeft DH02 verklaard dat hij bij de aanhouding pepperspray op zijn (eigen) hand heeft gesproeid en deze vervolgens in het gelaat van [slachtoffer] heeft gewreven. Daarmee is ook dit onderdeel van de aan DH02 verweten geweldshandelingen bewezen.

De beoordeling van de rechtmatigheid van de door DH02 verrichte handelingen

De feitelijke situatie

28. Gelet op de hiervoor omschreven situatie (paragraaf 11-12) bestond er voldoende reden om [slachtoffer] aan te houden. Er is geen specifiek aanhoudingsproces-verbaal opgemaakt. Naar het oordeel van het hof kan in het midden worden gelaten op basis van de verdenking van welk strafbaar feit (te denken valt aan verstoring van de openbare orde of bedreiging) dit uiteindelijk is gebeurd. Het hof acht de aanhouding in elk geval rechtmatig. De agenten, onder wie DH01 en DH02, waren in zoverre in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.

29. Gebleken is dat [slachtoffer] zich met kracht tegen zijn aanhouding heeft verzet. Dat is ook niet betwist. Toen [slachtoffer] niet wilde meewerken aan zijn aanhouding is hij naar de grond gebracht, waarna een worsteling ontstond waarbij uiteindelijk vijf agenten betrokken waren. [slachtoffer] bleek erg sterk te zijn en het kostte de agenten grote moeite om hem op de grond te houden. Hij hield zijn armen onder zich zodat het niet goed lukte om hem te boeien. Hij leek ongevoelig voor de pijnprikkels die hem werden toegediend. De verdachten DH01 en DH02 hebben hierover verklaard en bevestiging daarvan kan worden gevonden in de verklaring van de andere agenten DH03, DH04 en DH05.

30. Door omstanders zijn van de worsteling videobeelden gemaakt. Deze beelden, zowel in scherpere als in minder scherpe kwaliteit en zowel in geblurde als in ongeblurde vorm, bevinden zich in het dossier en zijn ook ter terechtzitting getoond.

31. Het hof stelt vast dat het begin van de aanhouding en de worsteling niet op de beelden te zien is. Hoe lang de worsteling al aan de gang was vóór de eerste beelden (het hof zal deze fase verder aanduiden als de eerste fase), kan niet met zekerheid worden vastgesteld. DH01 weet niet hoe lang dat was, maar minuten lijkt hem wel erg lang. Volgens DH02 was dit misschien enkele minuten. Voor zover de worsteling wel op de beelden te zien is (verder: de tweede fase), duurde deze ongeveer één minuut en vijftien seconden. Uit de beelden kan worden afgeleid dat het verzet van [slachtoffer] tot het einde van worsteling lijkt voort te duren.

Beoordeling van de onder a. aangeduide geweldshandelingen van DH02 (op de grond drukken)

32. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het op de buik tegen de grond houden en tegen het lichaam van [slachtoffer] duwen geweldshandelingen zijn die, gelet op het verzet van [slachtoffer] en de noodzaak om hem in verband hiermee tegen de grond te houden, voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Die handelingen waren daarom rechtmatig.

Beoordeling van de onder c. en d. aangeduide geweldshandelingen van DH02 (slaan/stompen in het gezicht en pepperspray)

33. DH02 heeft verklaard dat de door hem verrichte geweldshandelingen aangeduid onder c. en d. hebben plaatsgevonden tijdens het begin van de aanhouding, vóór het moment vanaf welke er beelden zijn. Dat was dus in de hiervoor aangeduide eerste fase. Bestudering van de beelden (de tweede fase) leert dat daarop niet te zien is dat DH02 [slachtoffer] in het gelaat slaat of stompt en evenmin dat hij pepperspray bij [slachtoffer] in het gezicht wrijft. Dat past dus bij hetgeen DH02 heeft verklaard over het moment dat hij deze handelingen verrichtte. Het dossier bevat geen verklaringen van derden (politiefunctionarissen of burgergetuigen) die aanleiding geven om te twijfelen aan hetgeen DH02 heeft verklaard over het moment waarop hij [slachtoffer] in het gezicht heeft geslagen of gestompt en pepperspray heeft gebruikt. Het hof gaat er dus van uit dat een en ander heeft plaatsgevonden in de eerste fase van de aanhouding. Het vaststellen van het bedoelde moment is van belang omdat de proportionaliteit en subsidiariteit van de omschreven handelingen moet worden beoordeeld naar de situatie op dat moment. De uitkomst van die beoordeling kan niet afhankelijk zijn van eventuele gebeurtenissen nadien.

34. Op grond van het voorliggende dossier moet worden aangenomen dat de bedoelde geweldshandelingen (slaan of stompen in het gezicht en gebruik van pepperspray) hebben plaatsgevonden kort nadat [slachtoffer] naar de grond was gebracht, terwijl geprobeerd werd hem onder controle te krijgen en te boeien, hetgeen door het verzet van [slachtoffer] niet lukte. Of DH01 op dat moment het hoofd van [slachtoffer] had omklemd of dat inmiddels sprake was van een omklemming van de nek, kan niet met zekerheid worden gezegd. DH02 heeft verklaard dat DH01 op dat moment probeerde controle te krijgen over het hoofd van [slachtoffer] . Volgens DH01 was er op dat moment slechts sprake van een hoofdklem. Daar staat tegenover dat diverse getuigen hebben verklaard dat de arm van DH01 om de nek van [slachtoffer] zat, zij het dat niet steeds expliciet is aangegeven vanaf welk moment in de worsteling zij dat precies hebben gezien. Wat daar ook van zij, het hof stelt vast dat de beide genoemde geweldshandelingen van DH02 hebben plaatsgevonden in de eerste fase van de worsteling op een moment dat DH01 het hoofd of de nek van [slachtoffer] omklemd had teneinde hem onder controle te krijgen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld dat de feitelijke situatie op dát moment zo was dat ieder verder geweld op het hoofd van [slachtoffer] zonder meer als buitenproportioneel zou moeten worden aangemerkt.

35. De bedoelde geweldshandelingen kunnen zoals zojuist is aangegeven niet worden aangemerkt als uitingen van buitenproportioneel geweld. Aan een en ander doet niet af, dat DH01 op dat moment het hoofd of de nek van [slachtoffer] had omklemd. Wanneer de onder c. en d. aangeduide geweldshandelingen van DH02 zouden hebben plaatsgevonden in een (veel) latere fase van de worsteling, toen de omklemming van het hoofd dan wel de nek van [slachtoffer] al geruime tijd had geduurd, zou daarover zeer wel anders geoordeeld kunnen worden, maar aan die beoordeling komt het hof niet toe nu ervan wordt uitgegaan dat die handelingen hebben plaatsgevonden in de beginfase van de worsteling. Op dat moment was het handelen van DH02 niet buitenproportioneel en dat verandert niet door eventuele gebeurtenissen nadien.

De beide bedoelde geweldshandelingen hebben naar het oordeel van het hof plaatsgevonden op een moment in de worsteling dat zij effectief zouden kunnen bijdragen aan het snel breken van het verzet van [slachtoffer] . Zij kunnen dus als doelmatig worden aangemerkt en voldoen daarom ook aan het vereiste van subsidiariteit.

36. Op grond van het vorenstaande is het hof, anders dan het Openbaar Ministerie en de rechtbank, van oordeel dat ook de onder c. en d. aangeduide geweldshandelingen van DH02 als rechtmatig moeten worden bestempeld.

De door DH01 verrichte geweldshandelingen

37. Op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting kan worden aangenomen dat DH01, teneinde te helpen de aanhouding van [slachtoffer] te realiseren al bij het begin van de schermutseling tussen [slachtoffer] en de agenten het hoofd van [slachtoffer] heeft omvat, hem naar de grond heeft getrokken en het hoofd en/of de nek niet meer heeft losgelaten tot het moment dat [slachtoffer] geboeid was en op dat moment zijn verzet tegen de aanhouding staakte. Allereerst is aan de orde de vraag of op enig moment sprake is geweest van het gedurende enige tijd (met kracht) afklemmen (met een arm) van de nek/hals van [slachtoffer] , zoals ten laste gelegd.

Hoofdomvatting: algemeen

38. De term 'nekklem' is niet eenduidig. Er worden verschillende technieken mee aangeduid waarbij de nek van een persoon wordt omvat (nekomvatting). Daarbij kan het gaan om het omvatten van de nek als controletechniek. In dat geval kan de arm om de achterkant of zijkant van de nek worden geslagen waarmee als het ware het hoofd onder de arm wordt genomen. Daarmee wordt de bewegingsvrijheid van het hoofd, en daarmee van de gehele persoon, ingeperkt. Door het hoofd naar beneden te trekken, dwingt de uitvoerder de betrokkene naar de grond. Dit is een elementaire worsteltechniek.

39. Een nekomvatting kan ook worden gebruikt als verwurgingstechniek, waarbij sprake is van twee typen verwurging: bloedverwurging en luchtverwurging. Als één van de halsslagaders die zich aan beide zijkanten van de hals bevinden wordt afgekneld, vindt er een bloedverwurging plaats. Er stroomt dan minder bloed naar de hersenen. De uitvoerder kan van achteren met de arm de voorkant van de nek van de betrokkene omvatten. Wanneer deze omvatting zodanig wordt uitgevoerd dat met onder- en bovenarm in een soort V-vorm beide halsslagaders worden dichtgeknepen, wordt de bloedtoevoer naar het hoofd bijna geheel gestremd. Als dat gebeurt in het kader van een aanhouding met verzet, verliest de betrokkene daardoor na drie tot vijf seconden het bewustzijn, wat de mogelijkheid geeft over te gaan tot het boeien van de handen.

40. De uitvoerder kan de nek ook zodanig met de arm omvatten dat de luchtpijp wordt bekneld en dat daardoor de luchttoevoer wordt belemmerd. Dit kan worden bereikt door van achteren de onderarm tegen de keel te leggen en kracht uit te oefenen. In dat geval is er sprake van een luchtverwurging.

41. De Inspectie Veiligheid en Justitie van het Ministerie van Veiligheid en Justitie concludeert dat het omvatten van de nek als controletechniek een veel gebruikte en bruikbare techniek is die in beginsel, mits technisch correct toegepast, weinig risico met zich brengt. Aan de bloed- en luchtverwurging zijn wel (ernstige) risico's verbonden. Zo kan schade ontstaan aan het strottenhoofd, er kan zich hersenletsel voordoen door zuurstoftekort of de betrokkene kan overlijden.

42. Een controletechniek kan tijdens een worsteling (bedoeld of onbedoeld), overgaan in een verwurging. De uitvoerder kan bijvoorbeeld vanuit een omvatting van de nek van achteren met de elleboog druk op het borstbeen uitoefenen. Dit geeft een pijnprikkel. Als de betrokkene desondanks niet meewerkt, kan de uitvoerder de klem strakker aantrekken, zodat de bloedtoevoer naar de hersenen wordt belemmerd. De uitvoerder kan ook van achteren met de onderarm voorlangs tegen de adamsappel duwen. Dat is op zichzelf al onaangenaam voor de betrokkene. Wanneer die toch verzet blijft bieden, kan de uitvoerder de klem sterker aanzetten, zodat ook de luchttoevoer wordt belemmerd.

43. De door de Rijksrecherche gehoorde deskundige J.P.G. Stolk heeft verklaard (samengevat) dat het ook mogelijk is dat iemand die met een nekklem wordt aangehouden in een overlevingsfase terechtkomt. Dan kan het zijn dat deze persoon zich hevig gaat verzetten voordat hij bewusteloos raakt, zodat het er op lijkt dat iemand nog niet onder controle is. Vaak gebeurt het dan dat de nekklem verder wordt aangezet.

Verklaringen van de verdachte DH01

44. DH01 heeft in zijn eerste verhoor (als getuige) tegenover de Rijksrecherche verklaard dat hij aan het begin van de aanhouding [slachtoffer] achter zijn hoofd in de nek heeft gepakt en hem naar voren heeft getrokken, dit bedoeld als balans verstorende techniek. Toen [slachtoffer] op de grond terecht kwam had hij, DH01, hem nog steeds achter in de nek vast, maar toen heeft hij zijn handen verpakt en een nekklem aangelegd. Hij wist dat een nekklem kan leiden tot een black-out, en dat was ook de bedoeling. [slachtoffer] heeft echter nooit een black-out gehad.

45. Als verdachte heeft DH01 tegenover de Rijksrecherche verklaard dat hij uiteindelijk bij [slachtoffer] een nekklem heeft aangelegd om hem onder controle te krijgen en het verzet te doen stoppen. Op het moment dat hij, DH01, de nekklem wilde aanzetten, hoefde dat niet meer, omdat er inmiddels controle was. De aanvankelijke bedoeling was om [slachtoffer] een korte black-out te bezorgen teneinde hem volledig onder controle te kunnen krijgen. Hij, DH01, heeft die techniek eerder toegepast en dat resulteerde dan in een korte black-out.

46. In zijn verhoor bij de rechter-commissaris heeft DH01 aangegeven dat hij een nekklem in de zin van bloedverwurging nooit heeft aangezet. Het was wel zijn bedoeling een nekklem aan te leggen, maar het is gebleken dat het geen nekklem is geworden maar een hoofdklem. Uiteindelijk heeft hij wel een nekklem aangelegd, maar niet aangezet omdat dit niet meer nodig was. De periode vanaf het moment dat hij de klem had aangelegd totdat er controle was, duurde niet lang; het was secondenwerk. DH01 verwachtte geen black-out van zijn geweldstoepassing, want hij had immers geen nekklem aangezet. Hij heeft nooit samendrukkend geweld toegepast op de hals. Zijn arm zat tegen de kaaklijn aan, drukte op de kaaklijn en drukte het hoofd opzij.

47. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft DH01 nagenoeg hetzelfde verklaard, en dat geldt ook voor de terechtzitting in hoger beroep. Daar heeft DH01 nog verklaard dat het, gelet op de getoonde beelden waarop te zien lijkt dat zijn arm op enig moment onder de kin van [slachtoffer] zit, mogelijk is dat hij op zeker moment van hoofklem naar nekklem heeft overgeschakeld, maar daarbij heeft hij niet veel kracht gebruikt. Uit het geconstateerde letsel leidt DH01 af dat er sprake moet zijn geweest van enige kracht, maar hij kan niet zeggen waardoor of door wie die kracht is veroorzaakt.

Verklaringen getuigen

48. De getuige DH04 heeft verklaard dat hij heeft gezien dat DH01 [slachtoffer] op enig moment om zijn nek vast had. Op dat moment lagen ze al op de grond. Het vasthouden van het hoofd of de nek door DH01 heeft geduurd zolang de worsteling duurde. Hij liet pas los toen de tweede handboei vast ging aan de eerste.

49. De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat een agent [slachtoffer] vast had bij zijn hoofd. Hij zag dat de agent hem vast had bij zijn nek met een houdgreep. Zijn arm was om de nek heen.

50. De getuige [getuige 2] zag het hoofd van [slachtoffer] en zag dat het hoofd klem zat met de armen van de politieman er om heen.

51. De getuige [getuige 3] zag dat er een blonde agent was die voor het hoofd van [slachtoffer] zat. Die agent hield hem vast om zijn nek.

52. De getuige [getuige 4] heeft verklaard dat een van de agenten een verwurging deed.

53. De getuige [getuige 5] (van beroep huisarts) zag dat één van de agenten [slachtoffer] in een wurggreep beet had bij zijn nek. Het zag er uit als een onnatuurlijke houding van die nek. Zij vond dat de nek in de verdrukking kwam.

54. De getuige [getuige 6] zag dat een agent [slachtoffer] in een wurggreep om zijn nek had. Hij zag dat het een heel stevige wurggreep was. De man probeerde uit de wurggreep te komen door de arm van de politieman die de wurggreep had aangelegd, weg te drukken. De man probeerde adem te halen.

55. De getuige [getuige 9] zag dat een agent zijn arm om de nek van [slachtoffer] hield. Voor zijn gevoel duurde het vast houden aan de nek heel lang. Zeker wel vier tot vijf minuten.

56. De getuige [getuige 7] zag dat een agent het hoofd van [slachtoffer] omklemde met zijn rechterarm. De arm zat in een V-vorm om de nek van de man. De agent zat op zijn knieën en trok het bovenlichaam van de man iets omhoog.

57. De getuige [getuige 8] zag dat een agent een nekklem bij [slachtoffer] maakte. Hij zag namelijk dat de agent zijn arm had geklemd om de nek van die man. Hij kon het niet precies zien, maar volgens hem drukte de agent de binnenzijde van zijn arm tegen de hals van de man.

Waarneming beelden

58. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, bevat het dossier diverse door omstanders van het gebeuren gemaakte beelden. Deze beelden zijn ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep getoond. Zoals hiervoor is aangegeven betreffen de beelden de eerder aangeduide tweede fase van de worsteling. Het hof heeft, gelijk de, rechtbank heeft gedaan, geconstateerd (voor zover voor het thans besproken onderwerp van belang) dat daarop het volgende valt waar te nemen:

59. Blijkens de beelden ligt [slachtoffer] op zijn buik op de grond met meerdere politieagenten om hem heen. Vanaf het begin van de beelden tot 22.06.03 uur zit DH01 op zijn knieën naast het hoofd van [slachtoffer] op de grond. DH01 heeft al die tijd zijn linkerarm om de hals/nek van [slachtoffer] geslagen. De arm van DH01 bevindt zich voortdurend onder de kin van [slachtoffer] en wordt door DH01 kennelijk met kracht in die positie gehouden. Wanneer de linkerarm van [slachtoffer] geboeid op zijn rug zit, wordt er door DH05 aan de rechterarm van [slachtoffer] getrokken. Te zien is dat [slachtoffer] in eerste instantie zijn rechterarm nog terugtrekt onder zijn lichaam, maar dat DH05 zijn arm uiteindelijk kan pakken en naar zijn rug draait. Op dat moment zit de arm van DH01 nog om de nek van [slachtoffer] en hangt [slachtoffer] met zijn bovenlichaam in die klem. Om

22.06.03 uur laat DH01 het hoofd van [slachtoffer] (die dan kennelijk is geboeid) los, waarna zijn hoofd op de grond valt. DH01 zet daarna zijn knie achter op het hoofd dan wel de nek. [slachtoffer] maakt dan geen enkele waarneembare beweging meer.

60. Na het vertonen van de beelden ter terechtzitting heeft DH01 desgevraagd verklaard op die beelden waar te nemen dat zijn arm zich onder de kin van [slachtoffer] bevindt.

Letsel

61. Op het letsel dat bij sectie op het lichaam van [slachtoffer] is geconstateerd, zal in het vervolg van dit arrest nog uitgebreid worden ingegaan. Voor het nu besproken onderwerp is van belang dat het sectierapport inhoudt dat letsels aan/in de hals werden vastgesteld, met bloeduitstortingen en breuken van beide bovenste hoorntjes van het strottenhoofd (cornu superius beiderzijds) en met begeleidende bloeduitstortingen. Deze zijn, aldus de patholoog Dr. V. Soerdjbalie-Maikoe, bij leven ontstaan door inwerking van mechanisch samendrukkend geweld op de hals.

62. In een aantal, eveneens in het vervolg van dit arrest nader en uitvoeriger te bespreken, rapporten van medisch deskundigen zijn opinies neergelegd omtrent het ontstaan van deze aan de hals geconstateerde letsels.

63. Een rapport van de forensisch arts D. Botter houdt onder meer het volgende in:

In de onderhavige casus waren er uitgebreide letsels aan de hals (...).

Deze letsels (...) zijn het gevolg van krachtig samendrukkend/samensnoerend geweld op de hals. Uit de processen-verbaal en de videobeelden kan worden afgeleid dat dit letsel uitsluitend kan worden verklaard door de toepassing van een krachtige nekklem en mogelijk deels ook door het samendrukken van de hals tegen de grond door de druk met een knie op de nek, terwijl het hoofd op de grond rustte.

Uit de beschrijving in de processen-verbaal en de videobeelden kan worden afgeleid dat de toegepaste nekklem van het type "carotid sleeper" (bedoeld wordt: met druk op de halsslagaders, hof) was. Omdat er sprake was van een worsteling, kan niet worden uitgesloten dat er tevens momenten waren dat de nekklem overging in een type "chokehold" (bedoeld wordt: met druk op de luchtpijp, strottenhoofd en dergelijke, hof). De uitgebreide letsels aan en bij het strottenhoofd van het slachtoffer kunnen beter verklaard worden door een "chokehold" dan door een "carotid sleeper".

64. Een rapport van Dr. Mr. C. Das, forensisch arts, houdt onder meer het volgende in:

(...) ik ben het ermee eens dat de aangelegde nekklem de meest waarschijnlijke oorzaak is voor de aangetroffen letsels. De nekklem was dus wel de oorzaak van diverse letsels in de hals (...).

Conclusie

65. De verklaring van DH01 dat hij nimmer een nekklem heeft aangezet (in de zin van met kracht aantrekken), maar slechts een hoofdklem heeft toegepast, moet worden gepasseerd. Die verklaring is immers niet alleen strijdig met de verklaringen van de hierboven weergegeven getuigen en deskundigen, maar ook met de waarneming door het hof van de ter terechtzitting afgespeelde beelden. Op die beelden is duidelijk een krachtig aangezette klem om de nek te zien. Nu niet alleen DH01 zelf, maar ook diverse getuigen hebben verklaard dat DH01 reeds vanaf het begin van de aanhouding het hoofd van [slachtoffer] heeft omvat (naar eigen zeggen met de bedoeling om hem via een verwurging een black-out te bezorgen) en daarna het hoofd van [slachtoffer] niet meer heeft losgelaten totdat deze zijn verzet staakte, moet het er voor worden gehouden dat DH01 vanaf een moment gelegen in de hiervoor aangeduide eerste fase van de aanhouding (die begon rond 22.03.30 uur) tot aan het staken van het verzet bij [slachtoffer] die nekklem heeft toegepast. Het geconstateerde letsel aan de hals kan ook niet door iets anders dan door die nekklem zijn veroorzaakt, nu de zojuist geciteerde medisch deskundigen dat aannemelijk vinden en een andere oorzaak voor dat letsel niet is gebleken. Ook dat wijst op een nekklem, en wel één die mogelijk is begonnen als een poging tot bloedverwurging, maar uiteindelijk is uitgelopen op een klem die druk heeft uitgeoefend op de luchtpijp en het strottenhoofd.

66. De slotsom is dat het hof met de rechtbank, en anders dan de verdediging, bewezen acht dat DH01 met kracht gedurende enige tijd de nek/hals van [slachtoffer] met een arm heeft afgeklemd.

De beoordeling van de rechtmatigheid van de door DH01 verrichte handelingen

67. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat DH01 heeft besloten om ter aanhouding van [slachtoffer] een nekklem te hanteren die tot bloedverwurging kon leiden, nog niet met zich brengt dat reeds daarom niet voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het verzet van [slachtoffer] was zodanig krachtig dat niet reeds op voorhand gezegd kan worden dat de beoogde nekklem een onaanvaardbaar middel was om de aanhouding tot stand te brengen, te vergemakkelijken of te bespoedigen.

68. Wel heeft het hof vastgesteld dat moet worden aangenomen dat de omklemming van de nek al op een moment gelegen in de hiervoor aangeduide eerste fase van de aanhouding is aangevangen en dat deze tot het einde van de worsteling heeft geduurd, en blijkens de beelden in elk geval in de hiervoor aangeduide tweede fase van de worsteling met onmiskenbare kracht.

69. Zoals hiervoor reeds is aangeduid is de bloedverwurging een handeling die binnen enkele seconden het beoogde effect moet hebben. Indien dat effect niet optreedt, zoals in de onderhavige zaak, is de klem kennelijk niet goed aangelegd, maar dat wil niet zeggen dat dan geen beschadigende effecten kunnen worden veroorzaakt. Het risico dat schade wordt veroorzaakt is nadrukkelijk aanwezig. DH01 moet bekend geweest zijn met de risico's nu hij, blijkens zijn verklaring ter terechtzitting bij de rechtbank, zowel de hoofdklem als de nekklem aangeleerd heeft gekregen en het hof ervan uitgaat dat, anders dan de verdachte ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard, daarbij ook is gewezen op die risico's. Door het te lang voortzetten van de krachtige nekklem hebben deze risico's zich verwezenlijkt en is aanmerkelijk letsel in de hals/nek van [slachtoffer] opgetreden. Het handelen van DH01 was in dit opzicht, mede in het licht van de omstandigheid dat nog vier agenten bezig waren met het onder controle brengen van [slachtoffer] , hetgeen DH01 gelet op zijn positie bij [slachtoffer] moet hebben waargenomen, verwijtbaar niet proportioneel en derhalve onrechtmatig. In dit verband kan in het midden blijven of gedurende de omklemming de belemmering van de ademhaling en bloedtoevoer volledig is geweest en/of onafgebroken heeft geduurd.

Anders dan de verdediging is het hof dus van oordeel dat DH01 geen beroep toekomt op de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt de verweren op dit punt.

Causaal verband tussen de bewezenverklaarde handelingen en het overlijden

a. De doodsoorzaak

Het sectierapport en aanvullend rapport van Soerdjbalie-Maikoe

70. In het sectierapport van 27 juli 2015 van Dr. V. Soerdjbalie-Maikoe, arts en patholoog bij het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: het NFI), staat vermeld dat onder meer als letsel is waargenomen dat in het midden van de hals van [slachtoffer] inwendig een bloeduitstorting zat en dat links laag aan de hals met de overgang naar de sleutelbeenregio een rode huidverkleuring van zeven centimeter bij anderhalve centimeter zichtbaar was met inwendig ook een bloeduitstorting.

71. Verder waren er bloeduitstortingen aan de beide zijden van de hals in de weke delen, zoals het vet- en bindweefsel, maar ook in de diepere delen, zoals de spieren en rondom de beide bovenste hoorntjes van het strottenhoofd. Daarnaast is vastgesteld dat de beide bovenste hoorntjes van het strottenhoofd (links en rechts) overdwars gebroken waren.

72. In de bindvliezen van de beide oogleden waren vele puntvormige en enkele grotere bloeduitstortingen zichtbaar. De zichtbaar rode vlekken aan het lichaam bij het hoofd, de hals en de borstkas kunnen onder andere passen bij stuwing als gevolg van de belemmering van de bloedafvoer. Het hart van [slachtoffer] toonde geen bijzonderheden omdat het hartgewicht binnen de normaalwaarden was en er geen teken van aderverkalking in de kransslagaders was. Evenmin waren er tekenen van hartspierschade anders dan in het kader van de reanimatie.

73. In het sectierapport wordt over de mogelijke doodsoorzaak van [slachtoffer] onder meer geconcludeerd dat de letsels aan en in de hals bij leven zijn ontstaan door inwerking van uitwendig mechanisch samendrukkend geweld op de hals, bijvoorbeeld als gevolg van een verwurging door middel van een nekklem, al dan niet in combinatie met stomp botsend geweld op de hals. Dit geweld op de hals kan hebben geleid tot verstikkingseffecten door zuurstoftekort in de hersenen en in de overige organen. De medische handelingen die in het ziekenhuis bij [slachtoffer] zijn verricht kunnen het ontstaan van deze letsels in de hals niet verklaren.

74. De vele puntvormige bloeduitstortingen, de grotere bloeduitstortingen in de oogleden en de mogelijke tekenen van stuwing kunnen goed het gevolg zijn van het geconstateerde geweld op de hals.

75. Als mogelijke medeoorzaak voor het ontstaan van de verstikking kan worden gezien de houdingsverstikking door geweld op de borstkas in de zin van (samen)drukken en stompen op de borstkas en het in bedwang houden in geboeide toestand in buikligging. Deze positie kan de ademhalingsbewegingen belemmeren, met als gevolg het ontstaan van zuurstoftekort.

76. In de ‘Rapportage aanvullend onderzoek door forensisch patholoog NFI’ van 3 oktober 2017 vermeldt Soerdjbalie-Maikoe dat de dood bij [slachtoffer] is ingetreden door zuurstofgebrek. Volgens haar zijn er één of meerdere oorzaken voor dat zuurstofgebrek aan te wijzen, namelijk in de eerste plaats het geweld op de hals, waardoor zuurstoftekort en beschadiging in de hersenen is opgetreden met een verstoring van de hartactie tot gevolg. In de tweede plaats de houdingsverstikking door geweld op de borstkas. Als derde en laatste oorzaak is nieuw toegevoegd de opwindingstoestand, zoals een agitatie/excited deliriumsyndroom of restraint asphyxia, waardoor een hoge stresshormoonspiegel ontstaat en daardoor de hartfunctie verstoord kan raken met als gevolg zuurstoftekort in de hersenen. Verder vermeldt zij dat het niet mogelijk is om het afzonderlijke effect van de drie oorzaken en hun aandeel aan het zuurstofgebrek te onderscheiden of om hieraan een relatief aandeel in het overlijden toe te kennen.

77. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft Soerdjbalie-Maikoe haar standpunt nader aangevuld en toegelicht, en wel als volgt. Zij staat nog steeds achter haar conclusie uit het sectierapport met aanvulling van punt drie: de opwindingstoestand. Zij heeft er echter bewust voor gekozen om de opwindingstoestand als derde punt te vermelden omdat de andere twee mogelijke doodsoorzaken volgens haar meer voor de hand liggen gezien het aangetroffen letsel. Het is volgens haar niet mogelijk de afzonderlijke effecten van de drie mogelijke doodsoorzaken aan te geven, omdat je die effecten niet kunt meten aan het lichaam. De opwindingstoestand is overigens een diagnose die pas aan bod komt als er een negatieve autopsie is. Dat wil zeggen als er geen (andere) doodsoorzaak kan worden vastgesteld, zoals ook bij de aangehaalde zaken uit de literatuur. In de onderhavige zaak is volgens Soerdjbalie-Maikoe wèl een duidelijke, niet natuurlijke, doodsoorzaak gevonden, zodat men aan de laatste diagnose niet meer toekomt.

78. Verder heeft zij nog met betrekking tot de tijdsduur van vier à vijf minuten die nodig zou zijn voor het onherstelbaar worden van hersenschade verklaard dat er ook reeds in de periode voorafgaand aan deze minuten ernstige hersencelschade kan optreden. Bij verstoring in de zuurstoftoevoer naar de hersenen treedt schade op. Die kan omkeerbaar, maar ook onomkeerbaar zijn. Dit fysiologische proces in de hersenen begint ongeacht of die zuurstoftoevoer volledig of onvolledig is geweest. De omkeerbare hersenschade in de hersencellen zou in de ideale situatie na opheffing van de blokkering van de zuurstoftoevoer en toediening van zuurstof aan de hersencellen weer herstellen. Het is echter evengoed mogelijk dat de hersencellen niet meer ontvankelijk zijn voor de zuurstoftoediening met als gevolg dat de hersencellen beschadigd blijven en de hersenschade toch onomkeerbaar is geworden. Deze situatie kan zich voordoen in de eerste vier minuten, maar over de exacte tijdsduur kan geen uitspraak worden gedaan. Dus ook in de eerste vier minuten vinden er fysiologische veranderingen in de hersencellen plaats die mogelijk niet (meer) hersteld kunnen worden. Om die reden acht Soerdjbalie-Maikoe de tijdsduur van het samensnoerend en/of samendrukkend geweld op de hals niet relevant. Door dit geweld op de hals kan er daarnaast ook een prikkeling van de bloeddruksensoren, die zich in de hals bevinden, plaatsvinden met als gevolg een hartritmestoornis die kan leiden tot een hartstilstand. Naast dit geweld op de hals kan het overige geweld op het lichaam van [slachtoffer] ook stress verhogend hebben gewerkt en een medeoorzaak zijn voor het overlijden.

79. Soerdjbalie-Maikoe stelt op basis van haar praktijkervaring dat, als zij dit in kansen zou moeten uitdrukken, het intreden van de dood bij [slachtoffer] vele malen waarschijnlijker is bij de hypothese dat het overlijden is veroorzaakt door het geweld op de hals al dan niet in combinatie met de positionele asfyxie tegen de romp dan bij de hypothese dat het overlijden is veroorzaakt door het acuut stress syndroom. Zij benadrukt dat deze uitspraak niet is gebaseerd op een wetenschappelijke onderbouwing.

80. Om de bovenste hoorntjes van het strottenhoofd te breken is er substantieel geweld nodig op de hals, maar niet te zeggen is hoeveel kracht er precies nodig is. De omvatting om de nek die te zien is op de beelden van de aanhouding zou de breuken van de beide hoorntjes kunnen verklaren. De ter terechtzitting in eerste aanleg getoonde scherpere beelden van de aanhouding geven Soerdjbalie-Maikoe geen aanleiding om haar conclusie te wijzigen.

De rapportages van Das, Botter en Van Driessche

81. Daarnaast beschikt het hof nog over twee rapporten van C. Das, voormalig forensisch arts bij GGD Amsterdam, over het rapport van D. Botter, forensisch arts KNMG bij het NFI, en over het rapport van drs. P.M.I. van Driessche, arts en forensisch patholoog. Alle drie de deskundigen komen in de kern tot dezelfde conclusie wat betreft de doodsoorzaak van [slachtoffer] . Volgens hen vertoont de onderhavige zaak, gebaseerd op het incident tussen [slachtoffer] en de politie, de medische bevindingen bij [slachtoffer] en zijn overlijden, vrijwel alle typische kenmerken van een acuut stress syndroom. Deze diagnose wordt gesteld op grond van het klassieke verloop daarvan en de afwezigheid van een andere aantoonbare oorzaak van overlijden. Steunbewijs voor deze diagnose is het vaak voorkomen van een lage zuurgraad en een hoog lactaatgehalte van het bloed. Deze afwijkende waarden zijn in het HagaZiekenhuis ook vastgesteld bij [slachtoffer] .

82. Het acuut stress syndroom veroorzaakt onder andere verhoging van de bloeddruk, de spierdoorbloeding, de spierkracht en een hogere pijntolerantie, aldus de drie deskundigen. Door stijging van de bloeddruk kan via de zwervende zenuw (nervus vagus) vertraging van het hartritme optreden die kan dalen tot hartstilstand. De restraint-stress gerelateerde hartstilstanden kunnen verklaard worden door bijwerkingen van adrenaline. Adrenaline speelt een belangrijke rol in de lichamelijke veranderingen bij stress. Naast positieve effecten kan adrenaline ook fatale gevolgen hebben voor hart, longen en stofwisseling. Adrenaline kan onder andere onvoorspelbare fatale hartritmestoornissen veroorzaken. Het adrenalinegehalte neemt ook toe bij inspanning en zuurstofgebrek. De combinatie van een gevecht met als gevolg inspanning en verhoogde zuurstofbehoefte en de acute stressreactie door in bedwanghouding door politiemedewerkers, kunnen het adrenalinegehalte tot giftig niveau doen stijgen. De adrenalinespiegel kan langer hoog blijven dan de duur van de stressprikkel. Dit zou kunnen verklaren waarom de effecten (de hartritmestoornis en de hartstilstand) ook kunnen optreden als de aanhouding al is voltooid en de arrestant gekalmeerd is.

83. Das, Botter en Van Driessche concluderen dat de geconstateerde letsels in de hals weliswaar passen bij geweld op de hals als gevolg van samendrukkend dan wel samensnoerend geweld op de hals, maar dat gelet op het verloop van het incident en de duur van de toepassing van het geweld, het overlijden hierdoor niet zonder meer kan worden verklaard. Onomkeerbare hersenschade ontstaat immers pas na ongeveer vier à vijf minuten van volledige en onafgebroken blokkering van de halsslagaders. Wanneer de halsslagaders volledig worden dichtgedrukt, treedt vrijwel onmiddellijk bewusteloosheid in. Deze situatie heeft volgens deze drie deskundigen niet plaatsgevonden nu [slachtoffer] tot aan het einde van de ongeveer twee minuten durende worsteling actief verzet heeft gepleegd. Hieruit concluderen zij dat [slachtoffer] in die periode bij bewustzijn was, zodat kan worden gesteld dat de halsslagaders gedurende die minuten niet volledig waren dichtgedrukt.

84. Botter vermeldt nog dat, gelet op het ondergane geweld en de omvang van de letsels, het geweld op de hals wel een bijdrage aan het overlijden kan hebben geleverd. Dit geweld kan volgens Botter uitsluitend hebben bestaan uit de toepassing van een krachtige nekklem en mogelijk deels ook door het samendrukken van de hals tegen de grond door druk met een knie op de nek terwijl het hoofd op de grond rustte.

85. Das formuleert het voorzichtiger en stelt dat de aangelegde nekklem de meest waarschijnlijke oorzaak is voor de aangetroffen letsels in de hals.

86. Van Driessche concludeert dat het geweld op de hals niet heeft geleid tot verstikking op ademhalingsniveau of halsvatenniveau, maar dat het geweld op de hals, samen met andere factoren, mogelijk heeft bijgedragen tot het ontstaan van een forse lichamelijke reactie met als gevolg een fataal verlopende hartritmestoornis.

87. De overige letsels als gevolg van de geweldshandelingen, zoals onder meer de vuistslagen tegen de rechterwang, het wrijven van de pepperspray in de ogen en enkele stompen tegen de beide zijden van het lichaam, kunnen het overlijden niet verklaren, aldus alle drie de deskundigen.

88. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft Das zijn standpunt nader toegelicht, en wel als volgt.

89. De crux is het in bedwang houden door de politie en het verzet van [slachtoffer] . Dat levert het acuut stress syndroom op. Door de vechtpartij is er veel stress ontstaan wat heeft gezorgd voor een hogere adrenalinespiegel.

90. Het toegepaste geweld op de hals is duidelijk evenals de schade die daaruit is ontstaan, maar gelet op de korte tijdsduur van het geweld op de hals, zijnde een periode van ongeveer twee minuten, is het onwaarschijnlijk dat [slachtoffer] daardoor is komen te overlijden. De redenering dat de schade aan de hals de doodsoorzaak is, is te eenvoudig gesteld. Dat bij enige belemmering van de zuurstoftoevoer het proces van hersencelschade al in werking treedt, volgt Das niet. Wanneer iemand bij bewustzijn is, is er voldoende zuurstof. Dat levert geen aantoonbare pathologische schade op. Op het moment dat iemand acuut bewusteloos raakt, is dat het gevolg van het plots stilvallen van het hart en niet door opgelopen schade aan de hersencellen. Er was dus eerst sprake van een hartstilstand waardoor [slachtoffer] bewusteloos is geraakt en er onvoldoende hartcirculatie was. Daarna is de zuurstofschade en weefselschade ontstaan. De kans is heel klein dat [slachtoffer] zonder de aanhouding op datzelfde moment een fatale hartritmestoornis zou hebben gekregen. Zonder het geweld op de hals bij [slachtoffer] kan het acuut stress syndroom ook hebben plaatsgevonden.

91. De bovenste hoorntjes van het strottenhoofd zijn met de hand te breken. Er is niet veel kracht voor nodig. Dat die breuken zijn ontstaan door het intuberen lijkt Das niet waarschijnlijk. De ter terechtzitting getoonde scherpere beelden van de aanhouding geven Das geen aanleiding om zijn conclusie aan te passen.

92. Ook in zijn nadere, in opdracht van het hof gemaakte, rapport komt Das niet terug op zijn eerdere conclusies. Hij licht wel toe dat de term "acuut stress syndroom" geen gangbare terminologie is, maar dat beter gesproken kan worden van "restraint asphyxia" dan wel "excited delirium syndrome" (EDS ofwel geagiteerd delier). Hij stelt nog eens dat EDS (volgens Das hier overigens niet aan de orde) of restraint asphyxia met een fatale hartstilstand (asystolie) vooral optreedt door het heftige fysieke verzet van een persoon tegen een overmacht aan agenten/beveiligers, die deze persoon in bedwang proberen te houden. Cardiale decompensatie ("het hart begeeft het") is de kern van de zaak. Geweld op de hals (al of niet ten gevolge van een nekklem) is beslist geen noodzakelijke voorwaarde.

93. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft Botter zijn standpunt nader toegelicht, en wel als volgt. De diagnose acuut stress syndroom is gebaseerd op het totale verloop van het incident samen met de bevindingen van de sectie. Hij concludeert dat [slachtoffer] vrijwel tot het einde van de worsteling bewust heeft gehandeld. [slachtoffer] vertoonde actief spierverzet bij het zich ontdoen van de agenten. Dat lijkt niet op verstikking. Er moet voldoende doorstroming van de hersenen zijn om die handelingen te kunnen uitvoeren.

De stuwing in de halsaderen bij [slachtoffer] heeft geen invloed gehad op de bloeddruksensoren in de hals. Dat staat los van elkaar. Bij geweld op de hals kan er druk optreden op de bloeddruksensoren in de halsslagaders, maar dit is slechts een reëel gevaar bij mensen met slagaderverkalking, oudere mensen en mensen die overgevoelig zijn voor druk op de slagaders. Deze situaties waren niet aan de orde bij [slachtoffer] . Hij had geen verkalking in zijn slagaders en aorta. Bovendien is de prikkeling van de sensoren door manuele druk met de arm niet aannemelijk, wel door de vingertoppen. De adrenaline en dopamine spelen hier een belangrijke rol.

94. De kans dat [slachtoffer] een hartritmestoornis zou hebben gekregen als hij niet was aangehouden is nihil, omdat uitgesloten is dat er bij [slachtoffer] factoren waren die daarvoor aanleiding gaven.

95. Botter schrijft het overlijden van [slachtoffer] niet toe aan het geweld op de hals. Het geweld op de hals heeft tot gevolg dat er verstikkingsverschijnselen en angst ontstaan wat het stressniveau doet stijgen en dat is wel van invloed op het escaleren van het acuut stress syndroom. Zonder het geweld op de hals bij [slachtoffer] kan het acuut stress syndroom zich echter ook hebben voorgedaan.

96. Om de twee bovenste hoorntjes van het strottenhoofd te breken is niet veel kracht nodig. Het valt echter niet te kwantificeren hoeveel kracht er nodig is.

97. De nieuwe scherpere beelden geven Botter geen aanleiding om zijn eerdere conclusies te herzien, omdat de tijdsduur niet is beïnvloed. Het geweld op de hals heeft ongeveer twee minuten geduurd en onomkeerbare hersencelschade ontstaat pas na vier à vijf minuten afsluiting van de bloedtoevoer naar de hersenen.

98. Ook in zijn nadere, in opdracht van het hof gemaakte, rapport komt Botter niet terug op zijn eerdere conclusies. Hij licht toe dat onder de door hem gebruikte term "acuut stress syndroom" moet worden verstaan de "restraint stress" en het "excited delirium". In de onderhavige casus is volgens Botter geen onderscheid te maken welke van beide een rol heeft gespeeld. Hij blijft bij zijn standpunt dat het stresssyndroom kan zijn ontstaan als er geen geweld op de hals was toegepast. Hij stelt voorts dat het wel aannemelijk is dat de uitoefening van geweld op de hals het stressniveau bij [slachtoffer] heeft doen stijgen en dat dit in dat kader invloed zal hebben gehad op de ontwikkeling van het stresssyndroom.

99. Ook Van Driessche heeft in opdracht van het hof nader gerapporteerd. Ook hij blijft zijn eerder ingenomen standpunt. Hij licht ten aanzien van de gebruikte terminologie "acuut stress syndroom" toe dat wat hij daarmee bedoelt ook aangeduid kan worden met de term "stress-gerelateerd overlijden" of "stress-hypothese". Hij stelt nogmaals dat "being restrained" stress kan oproepen die op zich al dodelijk kan verlopen zonder verwurging/verstikking. Er zijn tekenen passend bij geweldsuitoefening op de hals. De tekenen die door anderen aangehaald worden als passend bij of zelfs bewijzend voor verstikking kunnen ook andere oorzaken hebben (waaronder acuut hartfalen bij een hartritmestoornis) . Het geweld aan de hals kan zeer wel mogelijk (doch ook niet noodzakelijk) hebben meegespeeld, echter volgens Van Driessche heeft dit geweld niet via verwurging/verstikking geleid tot het overlijden doch is het geweld een medefactor geweest binnen de stress-hypothese.

Het rapport van Jacobs

100. Prof. Dr. W. Jacobs, als forensisch patholoog verbonden aan het Centrum voor Gerechtelijke Geneeskunde van de Universiteit te Antwerpen, heeft in de onderhavige zaak eveneens gerapporteerd. Hij concludeert dat de letsels in de hals, in combinatie met de stuwingstekens in het gelaat, het gevolg zijn van samendrukkend geweld tegen de hals (zoals de armgreep). Gezien de gebruikte fixatietechnieken en de vastgestelde (diepe) bloeduitstortingen ter hoogte van de rug is het bovendien mogelijk dat er sprake is geweest van mechanische belemmering van de ademhalingsbewegingen. Beide factoren kunnen de verstikkingseffecten verklaren die uiteindelijk hebben geleid tot de hartstilstand en het overlijden van [slachtoffer] . Bij het vorenstaande is een opwindingstoestand te verwachten, niet noodzakelijk met doodsoorzakelijke relevantie en die niet los kan worden gezien van de significante (en zonder meer beangstigende) samendrukkende geweldpleging tegen de hals. De physical restraint (in bedwang houden in buikligging) en de agitatie, het verzet, de zwaarlijvigheid en de alcoholintoxicatie van [slachtoffer] kunnen (in combinatie) een bevorderende maar geen doorslaggevende rol hebben gespeeld in het ontstaan van de hartstilstand (asystolie). Ze zijn niet het primum movens dat geleid heeft tot de fatale afloop. Onomkeerbare hersenbeschadiging kan in veel kortere tijd dan na vier à vijf minuten afsluiting van de halsslagaders optreden en binnen de observatie in casu van minimaal 76 seconden (zie beeldmateriaal). Het tijdsverloop daarna voordat met reanimatie is gestart, zal geen gunstige invloed gehad hebben op de hersenbeschadiging. Het is niet mogelijk om het afzonderlijke effect van de diverse geweldsinwerkingen en hun aandeel aan het zuurstofgebrek te onderscheiden of om hieraan een relatief aandeel in het overlijden toe te kennen.

De visie van Baak

101. R. Baak is als cardioloog-intensivist verbonden aan het HagaZiekenhuis te Den Haag. Hij heeft [slachtoffer] bij diens aankomst in het ziekenhuis gezien en was zijn hoofdbehandelaar. In zijn ongedateerd schrijven aan mr. Korver deelt Baak als zijn opinie mede dat het overlijden alleen op basis van verhoogde catecholaminen bij stress uiterst onwaarschijnlijk is, temeer omdat er geen sprake was van coronaire insuffiëntie of een cardiomyopathie en de echo van het hart een normale linkerventrikelfunctie liet zien. De diagnose geagiteerd delier is in dit geval zeer onwaarschijnlijk. [slachtoffer] is overleden door een hartstilstand veroorzaakt door zuurstoftekort van het myocard veroorzaakt door een verminderd zuurstofaanbod bij minimaal een deels afgesloten luchtweg en een bemoeilijkte ademhaling.

Conclusie ten aanzien van de doodsoorzaak

102. Uit de hierboven uitvoerig weergegeven beschouwingen en conclusies van de geraadpleegde deskundigen moet worden afgeleid dat de deskundigen het oneens zijn over de exacte doodsoorzaak bij [slachtoffer] , dus over de oorzaak van het fatale zuurstofgebrek.

103. Soerdjbalie-Maikoe wijst in dit verband in de eerste plaats op het geweld op de hals, waardoor zuurstoftekort en beschadiging in de hersenen is opgetreden met een verstoring van de hartactie tot gevolg. In de tweede plaats wijst zij op de houdingsverstikking door geweld op de borstkas. Als derde en laatste oorzaak noemt zij de opwindingstoestand, zoals een agitatie/excited deliriumsyndroom of restraint asphyxia, waardoor een hoge stresshormoonspiegel ontstaat en daardoor de hartfunctie verstoord kan raken met als gevolg zuurstoftekort in de hersenen. Het is in haar visie niet mogelijk om het afzonderlijke effect van de drie oorzaken en hun aandeel aan het zuurstofgebrek te onderscheiden of om hieraan een relatief aandeel in het overlijden toe te kennen.

104. Das, Botter en Van Driessche concluderen dat, gelet op het verloop van het incident en de duur van de geweldstoepassing, het geweld op de hals het overlijden niet zonder meer kan verklaren, nu de halsslagaders gedurende de minuten durende worsteling niet volledig waren dichtgedrukt. Het overlijden moet volgens hen worden toegeschreven aan opgelopen stress die heeft geleid tot een fataal verlopende hartritmestoornis.

105. Jacobs concludeert dat er sprake is geweest van samendrukkend geweld op de hals en mogelijk mechanische belemmering van de ademhalingsbewegingen op het lichaam. Beide factoren kunnen de verstikkingseffecten verklaren die hebben geleid tot de hartstilstand en het overlijden. De te verwachten opwindingstoestand kan wel een bevorderende maar geen doorslaggevende rol gespeeld hebben.

106. Baak concludeert dat een hartstilstand is veroorzaakt door zuurstoftekort van het myocard veroorzaakt door een verminderd zuurstofaanbod bij minimaal een deels afgesloten luchtweg en een bemoeilijkte ademhaling.

107. Conclusie:

Gelet op deze van elkaar afwijkende standpunten van de diverse geraadpleegde deskundigen kan het hof, net als de rechtbank, niet eenduidig vaststellen wat precies de oorzaak is geweest van het fatale zuurstoftekort dat heeft geleid tot het overlijden van [slachtoffer] . De door de verdediging bepleite conclusie dat verstikking als doodsoorzaak moet worden uitgesloten en dat voor de bepaling van de doodsoorzaak slechts moet worden uitgegaan van de door de deskundigen Das, Botter en Van Driessche omschreven stresshypothese wordt door het hof niet gevolgd. Naar het oordeel van het hof kan niet zomaar voorbijgegaan worden aan de door de deskundige Soerdjbalie-Maikoe onderbouwde benadering dat meerdere oorzaken voor het zuurstoftekort zijn aan te wijzen, te weten allereerst het geweld op de hals, vervolgens houdingsverstikking door geweld op de borstkas, en tenslotte de opwindingstoestand, de acute stress, waarbij het niet mogelijk is het afzonderlijke effect van elk van deze oorzaken en hun aandeel aan het zuurstoftekort of hun aandeel aan het overlijden vast te stellen. Naar het oordeel van het hof, en het hof volgt daarin de conclusie van de rechtbank, is een combinatie van factoren zeer wel mogelijk en zelfs waarschijnlijk.

b. De causaliteit

108. Voor de vaststelling van het causaal verband tussen het bewezen verklaarde handelen van DH01 en het overlijden van [slachtoffer] is niet noodzakelijk dat de precieze doodsoorzaak in een van de door de diverse deskundigen aangegeven varianten kan worden vastgesteld.

109. Voor de beantwoording van de vraag of er voldoende causaal verband bestaat tussen de bewezen verklaarde handelingen van DH01 en het overlijden van [slachtoffer] is het criterium of het overlijden van [slachtoffer] redelijkerwijs als gevolg van de handelingen van DH01 aan hem kan worden toegerekend. Allereerst is hiervoor vereist dat het handelen van DH01 een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het overlijden van [slachtoffer] hebben geleid, en voorts dat aannemelijk is dat het overlijden van [slachtoffer] met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door dat handelen is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke mate van waarschijnlijkheid hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden het verweten handelen naar zijn aard geschikt is om dat overlijden teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat het het vermoeden wettigt dat het heeft geleid tot het intreden van het overlijden van [slachtoffer] . Daarbij kan ook worden betrokken dat bij wijze van verweer gestelde andere, niet aan de bewezenverklaring gerelateerde, oorzaken hoogst waarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.

110. Gelet op het hiervoor weergegeven oordeel van het hof dat de aan DH02 toe te schrijven onder a., c. en d. aangeduide geweldshandelingen rechtmatig zijn geweest, is voor de onderhavige beoordeling van de causaliteit slechts de door DH01 toegepaste omklemming van de nek van [slachtoffer] van belang.

Onmisbare schakel

111. Het hof stelt voorop dat het een feit van algemene bekendheid is dat samendrukkend en samensnoerend geweld op de hals, een omklemming van de nek, een geschikte handeling is om een persoon om het leven te brengen. In haar Rapportage aanvullend onderzoek d.d. 3 oktober 2017 concludeert Soerdjbalie-Maikoe dat [slachtoffer] is overleden als gevolg van verwikkelingen van doorgemaakt zuurstofgebrek. Voor dit gebrek zijn één of meerdere oorzaken aan te wijzen, kort gezegd: het samendrukkend geweld op de hals, de positionele asfyxie door geweld op de borstkas, en de opwindingstoestand. Het is niet mogelijk het afzonderlijke effect van de diverse geweldsinwerkingen en hun aandeel aan het zuurstofgebrek te onderscheiden of om hieraan een relatief aandeel in het overlijden toe te kennen.

Volgens Jacobs kunnen de letsels als gevolg van het geweld op de hals (naast de mogelijke andere belemmeringen van de ademhalingsbewegingen) de verstikkingseffecten verklaren die uiteindelijk hebben geleid tot de hartstilstand en het overlijden van [slachtoffer] . Hierbij is ook een toestand van opwinding te verwachten, die niet los valt te zien van het geweld op de hals.

In de visie van Das, Botter en Van Driessche heeft de worsteling bij [slachtoffer] geleid tot stress met een fataal verloop. Het geweld op de hals kan bij de ontwikkeling van de stress van invloed zijn geweest doordat dit geweld het stressniveau heeft doen stijgen. Stress kan tot gevolg hebben dat het adrenalinegehalte stijgt tot een giftig niveau.

De bevindingen van Soerdjbalie-Maikoe, in zoverre bevestigd door Jacobs, en ten aanzien van de ontstane stress bevestigd door de andere deskundigen, brengen het hof tot de conclusie dat de omklemming van de nek een onmisbare schakel is geweest in de gebeurtenissen die geleid hebben tot het overlijden van [slachtoffer] .

Aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid

112. Uit het dossier en het onderzoek ter zitting (waaronder de getoonde beelden) kan worden afgeleid dat er met [slachtoffer] niets bijzonders aan de hand was (behalve dan dat hij onder invloed van alcohol was) toen de worsteling begon en dat hij pas onwel is geworden tijdens de worsteling en, naar kan worden aangenomen, als gevolg van de worsteling.

Uit de bevindingen van Soerdjbalie-Maikoe kan worden afgeleid dat in haar visie het overlijden van [slachtoffer] met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid is veroorzaakt door de tijdens de worsteling toegepaste omklemming van de nek. Jacobs geeft ondersteuning aan deze conclusie.

Uit de bevindingen van Das, Botter en Van Driessche kan worden afgeleid dat in hun visie de worsteling en het toegepaste geweld een toestand van grote opwinding (stress) teweeg hebben gebracht, uiteindelijk leidend tot een fataal verlopende hartritmestoornis. De omklemming van de nek heeft daaraan bijgedragen. Het hof stelt in dit verband vast dat uit alles blijkt dat de omklemming van de nek/hals van de diverse toegepaste geweldshandelingen veruit de hevigste en ingrijpendste was. Uit de mededelingen van de genoemde deskundigen kan voorts worden afgeleid dat er geen aanleiding was te veronderstellen dat bij [slachtoffer] een hartstilstand zou zijn opgetreden indien de onderhavige worsteling waarbij een omklemming van de nek/hals is toegepast, niet zou hebben plaatsgevonden. Een mogelijke andere doodsoorzaak is ook niet gevonden.

113. Het hof concludeert dat het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door het handelen van DH01 is veroorzaakt. Of uiteindelijk de omklemming van de nek/hals zelf dan wel de met name door deze omklemming veroorzaakte opwindingstoestand (stress) de doorslaggevende factor is geweest, kan in dit licht in het midden blijven.

114. Het hof merkt hier nog uitdrukkelijk op dat, toen het geweld tegen [slachtoffer] was gestopt en duidelijk was dat het niet goed met hem ging, er niet adequaat is opgetreden. Er is onnodig veel tijd verstreken voordat gestart is met de feitelijke hulpverlening (reanimatie) op het politiebureau. Het hof is, gelet op de aanwezige beelden van het incident, er niet van overtuigd dat de situatie op de plek waar [slachtoffer] zich bevond zodanig dreigend was dat het noodzakelijk was om hem eerst met de ME-bus naar het politiebureau te transporteren. Aangenomen moet worden dat dit tijdsverloop de toestand van [slachtoffer] niet bepaald gunstig zal hebben beïnvloed. Een en ander doet echter niet af aan de hiervoor gegeven conclusie ten aanzien van de causaliteit/toerekening.

De conclusies ten aanzien van de ten laste gelegde feiten

115. Voor bewezenverklaring van het primair en subsidiair ten laste gelegde (medeplegen doodslag en medeplegen zware mishandeling, de dood ten gevolge hebbend) is vereist dat de verdachte DH01 opzet heeft gehad op de dood respectievelijk het zwaar lichamelijk letsel (hersenletsel).

116. Duidelijk is, en daarover is ook geen discussie geweest, dat de verdachte DH01 niet de bedoeling heeft gehad om bij [slachtoffer] de dood of hersenletsel te veroorzaken. Van vol opzet kan dan ook niet worden gesproken.

117. Voor voorwaardelijk opzet is nodig dat er sprake was van een aanmerkelijke kans dat de handelingen van de verdachte DH01 (en die van de medeverdachte DH02 ingeval zou moeten worden uitgegaan van medeplegen) zouden leiden tot de dood of hersenletsel bij [slachtoffer] , dat de verdachte DH01 zich van die aanmerkelijke kans bewust was en dat hij die aanmerkelijke kans heeft aanvaard door desondanks te handelen zoals hij heeft gedaan.

118. Het hof is van oordeel dat, indien moet worden aangenomen dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op de dood of hersenletsel, niet vastgesteld kan worden dat de verdachte DH01 zich bij zijn handelen in de hectiek van het moment, ook al overschreed dat handelen met betrekking tot de omklemming van de nek/hals de grenzen van proportionaliteit, van die aanmerkelijke kans bewust moet zijn geweest.

119. Om deze reden zal het hof de verdachte DH01 vrijspreken van het primair en subsidiair ten laste gelegde.

120. Naar het oordeel van het hof leidt al het voorgaande wel tot de conclusie dat de verdachte DH01, door de afklemming van de nek/hals, [slachtoffer] heeft mishandeld en dat het overlijden van [slachtoffer] daarvan het gevolg is geweest. Derhalve is het meer subsidiair ten laste gelegde (mishandeling, de dood ten gevolge hebbend) wettig en overtuigend bewezen.

121. Het hof acht alleen het door de verdachte DH01 verrichte, eerder onder b. aangeduide, handelen, (het afklemmen van de nek/hals) wettig en overtuigend bewezen. Van het door de medeverdachte DH02 verrichte handelen aangeduid onder a., c. en d. spreekt het hof de verdachte DH01 (partieel) vrij. Zoals hierboven overwogen bestempelt het hof dat handelen als rechtmatig. De medeverdachte DH02 komt daarom een beroep toe op de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht en zodoende ontbreekt het wederrechtelijk karakter van zijn handelen. Gelet hierop kan in het midden worden gelaten of de verdachte DH01 als medepleger van dat handelen kan worden gezien.

122. Tenslotte heeft de verdediging een beroep gedaan op verontschuldigbare dwaling, omdat DH01 in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat hij handelde conform zijn wettelijke bevoegdheden. Derhalve was geen sprake van schuld, hetgeen moet leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging, aldus de verdediging. In dit verband wordt verwezen naar het tekort schieten van opleiding en training van politieagenten, met name ten aanzien van geweldstoepassingen als in de onderhavige zaak aan de orde.

123. Het hof verstaat een en ander, gelet op de in de pleitnota gegeven nadere toelichting, als een beroep op afwezigheid van alle schuld (het hof komt immers niet toe aan de bespreking van het meest subsidiair ten laste gelegde: dood door schuld; hierbij is de schuld een delictsbestanddeel).

Naar het oordeel van het hof gaat dit beroep niet op. Hiervoor (paragrafen 67-69) heeft het hof reeds overwogen dat sprake is van een verwijtbaar niet proportioneel handelen. Dit staat in de weg aan een beroep op afwezigheid van alle schuld. Dat het onderwijs en de training van politieagenten en dus ook van DH01 in het verleden mogelijk tekort is geschoten, maakt dat niet anders.

(…)

Strafbaarheid van de verdachte

127. Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Voor zover het verweer van de verdediging moet worden aangemerkt als een beroep op verontschuldigbare dwaling waardoor de verdachte niet strafbaar kan worden geacht, verwijst het hof naar het hierboven in de paragrafen 122 en 123 overwogene.

Strafmotivering

128. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

129. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft gehad, door als politieagent bij gelegenheid van de aanhouding van [slachtoffer] - kort gezegd - diens nek/hals te lang met kracht af te klemmen, waardoor [slachtoffer] is overleden.

130. Het hof twijfelt er niet aan dat de verdachte oprecht de intentie heeft gehad het goede te doen. Evenwel moet het hof vaststellen dat de verdachte een onjuiste inschatting heeft gemaakt, die fatale gevolgen heeft gehad voor het leven van [slachtoffer] . De nabestaanden van het slachtoffer hebben ter terechtzitting in hoger beroep op indringende wijze aangegeven hoe groot de woede en het verdriet is dat dit feit bij hen heeft veroorzaakt. Daarnaast heeft het hof ook acht geslagen op de vele geschokte reacties, zowel in de pers als op sociale media, die dit feit in de samenleving teweeg heeft gebracht.

131. Het hof is van oordeel dat de verdachte in de onderhavige zaak dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat daarop een strafrechtelijke reactie dient te volgen.

132. Daarbij neemt het hof evenwel het volgende in aanmerking. De overheid heeft het geweldsmonopolie en van de ambtenaren die bevoegd zijn geweld te gebruiken, wordt onder omstandigheden ook verwacht dat geweld wordt toegepast wanneer dit voor de uitoefening van hun taken passend en noodzakelijk is. Dit betekent dat de politieambtenaar zich in een kwetsbare positie bevindt. Waar een ander bij gevaarlijke situaties kan terugtreden om te voorkomen dat hij geweld zal moeten gebruiken om zichzelf te verdedigen, wordt van een politieambtenaar juist verwacht dat hij of zij in die situaties optreedt en actie onderneemt. Die bijzondere positie dient bij de strafoplegging in aanmerking te worden genomen.

133. Voor een mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft, worden over het algemeen onvoorwaardelijke gevangenisstraffen opgelegd.

134. In dit geval is echter sprake van een geval waarin een politieambtenaar in de uitoefening van zijn werk in een situatie terecht is gekomen, waarin hij bij de aanhouding van een verdachte geweld heeft gebruikt dat als buitenproportioneel moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat het feit dat deze door de verdachte nimmer gewenste situatie is ontstaan, voor een deel aan het slachtoffer zelf te wijten is geweest. Hij heeft er immers voor gekozen om zich met kracht tegen zijn op zich te billijken aanhouding te verzetten. Deze omstandigheden moeten naar het oordeel van het hof van invloed zijn op de strafmaat.

135. Voorts houdt het hof er bij het bepalen van de straf rekening mee dat het de verdachte zwaar valt dat hij zich publiekelijk moet verantwoorden, dat hij en zijn gezin na het feit serieus zijn bedreigd en dat zijn (geestelijke) gezondheid lijdt onder deze zaak. Bovendien heeft de verdachte vier jaar lang in onzekerheid geleefd over de afdoening van deze zaak. Ook betrekt het hof in zijn oordeel dat de strafvervolging negatieve gevolgen heeft gehad en wellicht nog steeds heeft voor de loopbaan van de verdachte bij de politie. Het hof houdt er bij het bepalen van de op te leggen straf dan ook rekening mee dat de strafvervolging, de langdurige onzekerheid en de veroordeling op zich al forse negatieve gevolgen voor de verdachte hebben gehad en ook nog zullen hebben.

136. De bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder de hierboven uiteengezette persoonlijke omstandigheden van de verdachte, geven het hof - in navolging van de rechtbank - aanleiding om in plaats van een onvoorwaardelijke een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur op te leggen.

137. De advocaten-generaal hebben als bijkomende straf gevorderd dat de verdachte gedurende 2 jaren wordt ontzet van het recht om het ambt van politieambtenaar te bekleden. Het hof overweegt in dat verband dat de verdachte reeds disciplinair door zijn werkgever, de Nationale Politie, is gestraft en dat hij sinds 2015 feitelijk wordt beperkt in zijn beroepsuitoefening, in die zin dat hij wegens arbeidsongeschiktheid nog steeds niet in staat is om zijn werk als politieagent volledig te hervatten. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding om de advocaten-generaal op dit punt in hun vordering te volgen. Het hof zal de gevorderde ontzetting uit het ambt dan ook niet opleggen.’

Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel

28. Het eerste middel klaagt dat de oordelen van het hof met betrekking tot (a) het opzet van de verdachte en (b) de wederrechtelijkheid van het handelen van de verdachte blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend zijn gemotiveerd, terwijl te dien aanzien gevoerde verweren door het hof ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden zijn verworpen. Voorts zou de bewezenverklaring, voor zover zij inhoudt dat de verdachte [slachtoffer] heeft mishandeld, berusten op een verkeerde uitleg van het begrip mishandeling, althans niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

De onder het kopje ‘Opzet’ gerubriceerde deelklachten

29. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2019 het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. De steller van het middel wijst in de toelichting op het middel op enkele onderdelen van die pleitnota. Deze houden onder meer het volgende in (weergegeven met weglating van voetnoten):

‘III. Geweldshandelingen DH01

(…)

9. Samenvattend en aanvullend het volgende over het handelen van cliënt.

Cliënt hoorde de verdachte, die hem al eerder was opgevallen, door zijn gedrag bij aanvang van het festival en doordat hij in conflict was met zijn collega Hooft, waarop DH02 en collega [verbalisant 1] uit de ME-bus waren gestapt, plotseling roepen dat hij een vuurwapen had en terwijl hij dat riep, greep hij naar zijn broeksband.

Dit was het eerste dat cliënt hem heeft horen roepen. Cliënt nam dit serieus, net als iedereen op dat moment. Zelfs de agenten die eerder nog dachten dat er een grapje werd gemaakt, geven aan dat zij op dát moment vreesden dat ze de situatie eerder verkeerd hadden ingeschat. Cliënt nam de dreiging serieus vanwege de houding, gezichtsuitdrukking en beweging van de verdachte en het verbaasde hem dan ook niet dat zijn collega’s DH02 en [verbalisant 1] , die voor hem uitliepen, direct overgingen tot aanhouding van deze man.

Cliënt heeft ondersteund bij de reeds ingezette aanhouding. Deze ondersteuning was noodzakelijk, nu zijn collega’s de verdachte vanwege zijn fysieke verzet niet naar de grond gebracht kregen ter fixatie.

Gezien het aantal omstanders en het feit dat zijn collega’s de man reeds vast hadden, was het voor cliënt geen optie om zijn eigen vuurwapen te trekken.

Cliënt trad daarom fysiek de man tegemoet en stond uiteindelijk vóór de verdachte, plaatste zijn handen achter zijn hoofd, in zijn nek, en bracht hem door een balans verstorende techniek (met behulp van anderen) naar de grond.

(…)

IV. Geen opzet

1. De feiten die als primair (doodslag), subsidiair (zware mishandeling) en meer subsidiair (mishandeling) ten laste zijn gelegd, betreffen allemaal opzet delicten.

2. Bewezen moet worden dat cliënt met zijn handeling opzet heeft hebben gehad op het overlijden, het hersenletsel, dan wel pijn en/ of letsel bij de heer [slachtoffer] .

3. Hiervan is geen sprake. Ik licht dit toe.

4. U komt alleen toe aan beantwoording van deze vraag indien U bewezen heeft verklaard dat cliënt, zoals ten laste gelegd, (met kracht) gedurende enige tijd de nek/hals heeft afgeklemd. Heeft hij hiermee bewust een aanmerkelijke kans aanvaard op de gevolgen zoals hiervoor genoemd? Nee, want:

• de kans op dat hersenletsel en overlijden was niet aanmerkelijk,

• cliënt was zich daar in ieder geval niet bewust van en

• heeft de kansen op overlijden of pijn/letsel zeker niet aanvaard door eventuele gevolgen ‘op de koop toe te nemen’.

5. Deze drie elementen zal ik achtereenvolgens bespreken.

IV.I Risico’s

6. Zoals al aangegeven volgt uit het onderzoek van de Inspectie dat in ongeveer één vijfde van de gevallen waarin door de politie fysiek geweld wordt toegepast een nek wordt omvat. In het rapport luidt de conclusie dat daarmee het omvatten van de nek niet weg is te denken uit de praktijk: als controletechniek is het effectief en vrijwel zonder risico. Ondanks dat tevens wordt geconstateerd dat de lijn tussen controle en verwurging in de praktijk dun is en de controletechniek bedoeld maar ook onbedoeld kan overgaan in een verwurgingstechniek, en aan die laatste variant wel risico’s zijn verbonden concludeert de Inspectie dat het verbieden van de controletechniek niet op zijn plaats is.

7. Toepassing van deze techniek zoals bij de politie wordt uitgeleerd, is niet bedoeld als pijnprikkel. De controletechniek heeft als doel om de verdachte door middel van het hoofd te kunnen sturen en de verwurgingsvariant is bedoeld om het bewustzijn van de verdachte korte tijd weg te nemen.

8. Aan deze laatste variant zijn, zo volgt uit het rapport wel (ernstige) risico’s verbonden. Dat is een opmerkelijke conclusie, want hoewel hij past bij de idee van een leek dat een verwurging riskant is, wordt de conclusie niet ondersteund door onderzoeksresultaten.

9. Uit het praktijkonderzoek verricht door de Inspectie zelf en uit het praktijkonderzoek van prof. Duijst waaraan in het rapport wordt gerefereerd, blijkt dat ondanks de veelvuldige toepassing van de nekklem (waaronder in 1 op de 11 gevallen als verwurgingstechniek), dit vrijwel nooit leidt tot overlijdensgevallen.

10. Uit onderzoek van prof. Duijst volgt in ieder geval dat in de onderzochte periode van 2005 tot begin 2016 slechts 1 overlijden is vastgesteld als gevolg van verstikking. Waarbij niet eens zeker is, wat de oorzaak van de verstikking is.

11. Het rapport van de Inspectie waarin wordt geconcludeerd dat er (ernstige) risico’s zijn verbonden aan het toepassen van een verwurging, verlaat zich dus slechts - zo lijkt het- op de conclusies van België en het Verenigd Koninkrijk, die zich op het standpunt stellen dat er risico ’s aan verbonden zijn, maar een nadere onderbouwing hiervoor ontbreekt. Het Canadese rapport waar België de politietraining op heeft gebaseerd, geeft uiteenlopende standpunten weer van medici betreffende de risico’s van de verwurgingstechniek. Maar allen geven aan dat in de praktijk de toepassing van de verwurging (zowel de luchtpijp- als de bloedvariant) vrijwel nooit tot ernstige gevolgen leidt. Indien er sprake is van overlijden van een arrestant waarbij een nekklem is toegepast, is er vaak ook sprake, zo wordt onderbouwd, van een opwindingsdelier, waarbij ook overlijden zou zijn ingetreden zonder toepassing van de nekklem.

12. Uit de jurisprudentie volgt dat (onrechtmatig) aanleggen van een nekklem als verwurging door een handhaver op basis van het risico dat de handeling met zich meebrengt, niet zwaarder wordt gekwalificeerd dan als eenvoudige mishandeling. Het letsel dat het gevolg kan zijn van een verkeerde, technisch onjuist uitgevoerde, nekklem al dan niet als verwurging toegepast, is beschadiging van het strottenhoofd. Dát is het onderkende risico van de techniek; niet de dood of ernstig hersenletsel.

13. De deskundigen dr. Das en dr. Botter verklaarden ter zitting in eerste aanleg over het beschadigde strottenhoofd dat daarvoor geen behandeling noodzakelijk was, het geeft keelpijn, pijn bij het slikken, maar geneest vanzelf. Dit is ook waarom dit letsel alleen wordt geconstateerd bij overleden personen (bij sectie). De gevolgen zijn zo beperkt dat er bij leven geen onderzoek naar wordt verricht.

14. De zaken die zijn aangehaald namens de nabestaanden betreffen zaken waarbij iemand aanvallend een verwurging toepast of waarbij nog lang wordt aangezet na verlies van bewustzijn of wordt doorgegaan terwijl duidelijke tekenen zijn van verstikking of waarbij de verdachte nog meer geweld toepaste.

ECLI:NL:RBLEE:2010:BL5451

In deze zaak riep het slachtoffer dat zij werd gesmoord, waarop de verdachte nog harder aanzette. Verdachte zette deze verwurging door ondanks dat agenten het slachtoffer, van wie zij zagen dat ze rood aanliep, probeerde te bevrijden. Uiteindelijk konden de agenten het slachtoffer met moeite en inzet van geweld ontzetten.

ECLI:GHARN:2008:BD:2939

In het kader van de vaststelling van de aanmerkelijke kans op overlijden overwoog het Hof dat verdachte 10 minuten nadat het slachtoffer slap was geworden hij, het slachtoffer nog steeds in een verwurging hield.

ECLI:NL GHARL:2014:3619

In deze zaak betrof het geen nekklem maar een touw dat met een paar slagen om de nek van het slachtoffer werd gedaan en vervolgens werd aangetrokken. Daarna werd het slachtoffer handmatig verwurgd en tot slot vond de derde verwurgingspoging plaats met behulp van een rubberen slang. Het slachtoffer is bij die laatste verwurging buiten bewustzijn geraakt en werd uiteindelijk door de hulpdiensten aangetroffen, ondanks dat de verdachte ontkende dat zij er iemand was, bewusteloos met zwakke ademhaling, met haar gezicht in een plas bloed van de verwondingen door de vuistslagen die zij had ook gekregen.

(…)

15. De vergelijking met onderhavige zaak gaat volledig mank.

16. Gezien de praktijkcijfers en de omstandigheden van dit geval kan niet worden bewezen dat het handelen van cliënt een aanmerkelijk risico op hersenletsel dan wel overlijden met zich heeft gebracht. Dit is ook conform de rechtspraak.

IV.II Bewust van risico’s

17. Cliënt kende eventuele risico’s ook niet. Bij zijn training heeft de nadruk daar ook niet op gelegen. Het toepassen van het geweld moet passend en geboden zijn. Op het moment dat iemand verslapt of meewerkt, is de geweldstoepassing niet meer noodzakelijk om de verdachte onder controle te brengen en moet deze reeds om die reden worden afgebroken.

18. Cliënt is evenmin gewezen op risico’s voor het strottenhoofd. Ook dat is begrijpelijk omdat deze risico’s bijna niet te beperken zijn. Als een nekklem wordt toegepast, zal dat vrijwel altijd bij een zich verzettende verdachte zijn. Ook bij de nekklem een controletechniek is dan bij toepassing niet te voorkomen dat door een enkele krachtinwerking mede ingegeven door de eigen handelingen van verdachte, schade aan de keel ontstaat.

19. De gevolgen hiervan zijn ook dusdanig beperkt dat het risico hierop, geen rol hoeft te spelen in het optreden van agenten. Om die reden is het begrijpelijk dat in de toch al beperkte trainingstijd hieraan in het verleden geen bijzondere aandacht werd besteed.

20. Bij de trainingen wordt wel in zijn algemeenheid gewezen op het belang van goede communicatie met de verdachte. Die communicatie bestaat uit het geven van duidelijke opdrachten, zodat de verdachte weet wat hij moet doen om het geweld te stoppen, ruimte geven om aan die opdrachten te voldoen, lichaamsspanning voelen, ademhaling controleren en luisteren naar de geluiden die de verdachte maakt.

21. IBT-deskundige Leukfeldt lichtte toe (pagina 938):

“Het is uiteindelijk een combinatie van controleren of het nog wel goed gaat met de verdachte, het aanvoelen van de spanning in of vanuit zijn lichaam, en gewoon een gevoel. (..)

Het contact houden met de verdachte tijdens de nekklem bestaat uit het houden van lichaamscontact en het geven van duidelijke opdrachten zodat de verdachte weet wat hij kan doen om de situatie te beëindigen.”

22. Geconcludeerd kan worden dat cliënt exact heeft gehandeld conform training.

23. Deze zaak heeft overigens wel gevolgen gehad voor de opleiding en training van agenten. Inmiddels zijn de trainingen aangepast, wordt er getraind op groepsaanhoudingen (zoals IBT-deskundige Leukfeldt aangaf bij de rechter-commissaris FCCB in meertallen), is er bijzondere aandacht voor de mogelijke gevolgen van de nekklem en wordt er aandacht gevraagd voor de eerder besproken variant waarbij de arm gedeeltelijk over de kaaklijn loopt. Maar ook is er aandacht voor het fenomeen en de signalen van een opwindingsdelier. Allemaal als gevolg van deze zaak, maar daarvan was dus nog geen sprake toen cliënt zijn opleiding en training genoot. Niet voor niets is immers de opleiding nu aangepast. Uit de nieuwsuitzending van RTLnieuws van 29 oktober 2016 wordt over deze nieuwe training aangeven “in de aangepaste opleiding beter wordt geïnstrueerd met betrekking tot de gevaren”.

24. De rechtbank heeft overwogen in het vonnis dat cliënt zich bewust was van de risico’s van de nekklem. De verdediging kan zich niet vinden in deze overweging. Cliënt heeft alleen aangegeven dat hij bedachtzaam was op de luchtwegen van verdachte en aan de spierspanning en het verzet bemerkte dat hij nog volop bij bewustzijn was. Van andere risico’s - als die er al zijn- was cliënt zich niet bewust.

IV.III Aanvaarding van risico’s

25. Als Uw Hof oordeelt dat er sprake is geweest van het (met kracht) gedurende enige tijd afklemmen van de hals/nek dan is de controletechniek onbedoeld overgegaan in een verwurgingstechniek en is geen sprake (ook niet in voorwaardelijke vorm) van opzet.

26. Als Uw Hof oordeelt dat dit onder dusdanige omstandigheden heeft plaatsgevonden dat hiermee de kans dat een van de tenlastegelegde gevolgen zou intreden aanmerkelijk is geweest en dat cliënt zich hiervan bewust moet zijn geweest, dan volgt behalve uit de verklaringen van cliënt ook zonder meer uit de uiterlijke verschijningsvormen van zijn handelingen dat cliënt deze gevolgen of de aanmerkelijke kans erop, geenszins heeft aanvaard.

27. Dit is dan ook precies het verschil met alle zaken, aangehaald namens de nabestaanden, waarin wel opzet bewezen is verklaard. In die zaken werd de verwurging bewust toegepast door de agressor en had het slachtoffer geen mogelijkheden om het geweld te doen stoppen. Cliënt heeft (anders dan in die zaken) niet gehandeld uit woede, hij is niet doorgegaan terwijl er signalen waren dat het niet goed ging of toen reeds controle was.

28. Cliënt heeft steeds [slachtoffer] in de gaten gehouden en met hem gecommuniceerd door hem steeds te laten weten wat hij moest doen om het geweld, dat uit meer bestond de handelingen van cliënt, te doen stoppen. “Handen laten zien, handen naar de rug, meewerken, rustig blijven, dan is het over, dan stopt het geweld. ”

29. Zodra verdachte onder controle was, heeft cliënt losgelaten. Hieruit volgt zonder meer dat cliënt geen gevolgen heeft aanvaard of ‘op de koop toe heeft genomen’.

30. Ook niet de aanmerkelijke kans (zo die er al was) op letsel dan wel pijn.

31. Zie hiervoor ook de uitspraak van Hof Den Haag 2 februari 2012 (ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2646) waarbij een beveiliger werd vrijgesproken van mishandeling omdat de nekklem was toegepast vanwege het verzet en met als doel het onder controle brengen en niet het toebrengen van pijn en/of letsel. Ondanks overigens dat

- het slachtoffer op enig moment had aangegeven geen adem te kunnen halen, waarop de beveiliger zijn arm verplaatste,

- de nekklem 16 à 18 minuten had geduurd waarvan het slachtoffer zich de laatste 2-3 minuten niet meer verzette en

- de beveiliger de toestand van het slachtoffer (ondanks deze signalen) niet heeft gecontroleerd. Het Hof kwalificeerde dit handelen als aanmerkelijk onvoorzichtig, maar niet als opzet op het toebrengen van pijn en/of letsel.

IV.IV Conclusie

32. Cliënt heeft niet bewust de aanmerkelijk kans aanvaard op welk letsel dan ook. Dit volgt uit zijn verklaring en wordt ondersteund door het beeldmateriaal.

33. Zijn handelingen waren niet naar hun aard geschikt om zwaar letsel laat staan overlijden tot gevolg te hebben. Niet voor zover cliënt zich bewust was in ieder geval. Zijn handelingen waren ook niet (naar hun uiterlijke verschijningsvorm) gericht op het toebrengen van pijn of letsel.

34. Zijn handelingen zijn toegepast om controle over de verdachte te krijgen ter ondersteuning van een rechtmatige aanhouding. Er is geen enkele omstandigheid waaruit volgt dat cliënt hiermee een aanmerkelijke kans op overlijden dan wel toebrengen van hersenletsel of eenvoudig letsel dan wel pijn heeft aanvaard.

35. Om die reden verzoek ik u om cliënt vrij te spreken van de feiten primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegd.

1. Reeds in eerste aanleg is veel gezegd over het juridisch kader waarbinnen de beoordeling van politiegeweld dient plaats te vinden. Ook mr. Kelder zal hierna de belangrijkste elementen hiervan bespreken.

2. Ik verwijs met Uw goedvinden, dat zal worden opgenomen in het proces-verbaal van de zitting, hierbij naar beide stukken (pleidooi eerste aanleg: hoofdstuk VIII Rechtmatig politiegeweld en pleidooi in de zaak tegen DH02, opgenomen in de pleitnota onder III en IV.). Indien U niet instemt met verwijzing, zal ik deze teksten integraal voordragen.

3. Voor cliënt geldt in het bijzonder nog het volgende.

4. De enige reden dat cliënt zijn handelingen heeft verricht, was opdat hij zijn wettelijke taak uitvoerde: het voltooien van een aanhouding. Want zoals ook door Uw Hof en rechtbank is bevestigd, kan een eenmaal ingezette aanhouding niet worden afgebroken omdat de verdachte zich tegen deze aanhouding verzet.

5. Het geweld dat moet worden toegepast om de aanhouding alsnog te effectueren, is rechtmatig toegepast geweld, omdat het gezien de omstandigheden proportioneel en subsidiair was.

6. De verdachte kan dit geweld op ieder moment doen stoppen, door gehoor te geven aan de opdrachten en zijn verzet te staken.

7. [slachtoffer] bleef zich echter onophoudelijk verzetten. Dat blijkt zonder meer uit de beelden en de rest van het dossier.

8. Voordat er controle was heeft cliënt fysiek geweld toegepast. Fysiek geweld staat onderaan de geweldsladder. Het geweld zoals door cliënt toegepast is aan hem uitgeleerd en getraind door de Politie. Aan dit geweld zijn geen andere voorwaarden verbonden dan (algemeen) gesteld door de ambtsinstructie. De bepaling aangehaald namens de nabestaanden (pagina 62 van de pleitnota van mrs. Korver en Lousberg), ziet op toepassing van geweldsmiddelen, waartoe toepassing van fysiek geweld niet behoort.

9. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de beoordeling of de door cliënt in de hitte van de strijd gekozen geweldstoepassing proportioneel en subsidiair is, terughoudend moet plaatsvinden. Zoals gezegd zal mr. Kelder hier nog nader op ingaan.

10. Niet omdat agenten een vrijbrief hebben of niet hoeven te worden gecontroleerd, maar omdat agenten net als bijvoorbeeld slachtoffers van geweld, worden gedwongen om te reageren door onrechtmatig handelen van anderen.

11. Als in deze zaak wordt gekeken naar de omstandigheden van de aanhouding, waaronder het direct ingezette hevige verzet, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de toepassing van de nekklem - ook indien gebruikt als verwurgingstechniek - als proportioneel moet worden aangemerkt.

“De rechtbank stelt voorop dat zij van oordeel is dat de enkele omstandigheid dat DH01 heeft besloten ter aanhouding van [slachtoffer] een nekklem te gebruiken die tot bloedverwurging kon leiden, nog niet met zich brengt dat reeds daarom de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn overschreden. Anders dan de officieren van justitie hebben betoogd, was het door [slachtoffer] gepleegde verzet zodanig krachtig en veelomvattend dat niet op voorhand kan worden gezegd dat het teweegbrengen van een korte black-out geen aanvaardbaar middel was om dat verzet te staken. Het door de officieren van justitie in dat verband waargenomen onderscheid tussen gewelddadig verzet waarvan hier geen sprake zou zijn geweest - en niet gewelddadig verzet (wat er met dat onderscheid ook bedoeld mag worden) legt daarbij geen gewicht in de schaal.”

12. De rechtbank komt hiermee dus tot dezelfde afweging als die cliënt heeft gemaakt in de hitte van de strijd. Tot zover kan de verdediging zich dus verenigen met het oordeel van de rechtbank.

13. De rechtbank heeft echter vervolgens aan de toepassing van dit geweld absolute voorwaarden verbonden, die noch blijken uit de ambtsinstructie, noch uit de opleiding en training van cliënt en evenmin uit de verklaringen van de IBT-deskundigen. Het is de verdediging dan ook niet duidelijk waar de rechtbank deze voorwaarden op baseert.

14. De rechtbank overweegt namelijk (onderstrepingen CS):

“De absolute voorwaarde bij toepassing van een nekklem met bloedverwurging is evenwel dat die slechts zeer kort mag duren en dat die - indien het gewenste effect niet wordt bereikt - onmiddellijk moet worden beëindigd, gelet op de grote gevaren die daaraan zijn verbonden en ook de extra weerstand die een dergelijke techniek bij langdurig vasthouden mogelijk kan oproepen.”

15. Nog los van het feit dat deze beoordeling weinig blijk geeft van terughoudendheid, is de absoluutheid van deze voorwaarden contrecoeur aan de training van agenten.

16. Bij de training ligt, zoals ook volgt uit de verklaringen van IBT-deskundigen Martens, Leukfeldt en Tieman, juist de nadruk op het aanpassen van (gewelds)handelingen aan de omstandigheden. Er worden daardoor geen absolute grenzen of voorwaarden gesteld. Omdat niet iedere mogelijke situatie kan worden voorzien of kan worden getraind, wordt vanuit de docenten aan agenten geleerd om te reageren vanuit hun eigen vaardigheden op de situatie waar zij mee worden geconfronteerd. Waarbij van belang is dat steeds het doel voor ogen wordt gehouden en tijdens het toepassen van die handelingen, zoals ook reeds hiervoor door mij benoemd, getracht wordt te ‘communiceren’ met de verdachte.

17. De IBT-deskundigen geven over deze specifieke situatie aan, dat zij geen omstandigheden waarnemen op basis waarvan zij menen dat cliënt eerder zijn handelingen had moeten staken. Het doel, controle over de verdachte door afboeien, was immers nog niet bereikt. Het loslaten van het hoofd zou vermoedelijk tot gevolg hebben gehad, aldus de deskundigen, dat de verdachte omhoog komt en wederom met geweld naar beneden zal moeten worden gebracht.

18. De voorwaarden die de rechtbank stelt voor het toepassen van de techniek, volgen evenmin uit het rapport van de Inspectie. Hierin wordt juist expliciet vermeld dat er voor een nekklem als controletechniek, of als luchtpijp- of bloedverwurging slechts de algemene vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit gelden.

19. De techniek staat opgenomen bij de fixatie- en controletechnieken in de toets aanhoudings- en zelfverdedigingsvaardigheden (RTGP) als hoofdcontroletechniek.

20. Cliënt heeft de techniek, ook in de verwurgingsvariant, uitgeleerd gekregen bij zijn algemene politieopleiding en IBT én in het kader van zijn bikeropleiding. Hieraan zijn geen bijzondere voorwaarden verbonden. De techniek, waaronder de verwurgingsmogelijkheid, is uitgeleerd als een standaard mogelijkheid bij een zich verzettende verdachte. Ongeacht de aard of ernst van het delict.

21. Dit beeld past ook bij de cijfers die volgen uit het rapport van de Inspectie. Waaruit blijkt dat in 20% van de gevallen met fysiek opreden de nekklem wordt toegepast. En in 9% van de gevallen met fysiek geweld hierbij opzettelijk de verwurgingstechniek wordt toepast om de zich verzettende verdachte onder controle te kunnen brengen. De Inspectie constateert (pagina 19 van het rapport):

‘‘Ondanks het feit dat geen van de onderzochte organisaties een type verwurging in het opleidingscurriculum heeft opgenomen, leert een deel van de docenten van alle onderzochte organisaties dit wel aan. Dit geldt voor zowel de basisopleiding als de onderhoudstraining”

22. Dat er alleen gebruik zou kunnen worden gemaakt van deze variant bij noodweer, zoals gesteld namens de nabestaanden, wordt reeds weersproken door het onderzoeksrapport.

23. De beperkte tijdsduur van het incident en de wijze waarop met verdachte is gecommuniceerd door middel van het geven van duidelijke opdrachten en het feit dat verdachte bij bewustzijn was en geen tekenen gaf van verstikking of anderszins onwelwording, maakt dat er geen omstandigheden zijn om aan te nemen dat de handelingen van cliënt niet proportioneel en subsidiair waren en voor cliënt dus ook geen reden was om zijn geweldstoepassing te beëindigen, nu het doel van afboeien nog niet was bereikt.

24. De conclusie van Naeyé en Timmer, dat cliënt niet proportioneel zou hebben gehandeld, is getrokken in het beginstadium van het onderzoek, zelfs nog voordat het onderzoek bij de rechter-commissaris had plaatsgevonden en is dus hoofdzakelijk ingegeven door het overlijden. Bij die conclusies is men dus uitgegaan van overlijden door een minutenlange verwurging.

25. Inmiddels is het beeld van de zaak een heel andere:

- De nekklem is, in al zijn varianten, wel degelijk aanbod gekomen in de opleiding en training van cliënt.

- Er was geen sprake van groepsoptreden in gesloten verband.

- Deskundigen weerspreken de mogelijkheid van verwurging als doodsoorzaak, en concluderen juist tot een doodsoorzaak die niet aan de nekklem is gerelateerd.

26. Het handelen van cliënt, al dan niet in combinatie met het overige toegepast geweld, moet worden gekwalificeerd als proportioneel en subsidiair geweld en derhalve als rechtmatig politieoptreden. Waardoor wegens een beroep op artikel 42 Sr, de tenlastegelegde feiten niet kunnen worden bewezen en vrijspraak dient te volgen.

27. Als Uw Hof ondanks de terughoudende toets komt tot de conclusie dat cliënt door zijn handelingen achteraf bezien de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden, is er nog niet per definitie sprake van een strafbaar feit.

28. Daarvoor is noodzakelijk dat het geweld dusdanig excessief is geweest dat als het ware sprake is van opzettelijk wederrechtelijk handelen.

29. Zo oordeelde het Gerechtshof Den Haag (7 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2014), waarin het overwoog in het kader van zijn afwijzing van een klacht ex art. 12 Sv:

“Alles afwegende oordeelt het hof dat de laatste fase van de geweldstoepassing door beklaagde niet proportioneel te noemen is en het beklag in die zin deels gegrond moet worden geacht. De omstandigheid dat het handelen van een politieagent deels niet kan worden aangemerkt als proportioneel hoeft evenwel niet zonder meer te leiden tot het oordeel dat sprake is van opzettelijke mishandeling als bedoeld in artikel 300 van het Wetboek van Strafrecht.”

30. Hierbij merk ik nog op, dat in tegenstelling hetgeen namens nabestaanden naar voren is gebracht, ook in het kader van een art. 12 Sv procedure het Hof de haalbaarheid van de vervolging volwaardig (en dus niet marginaal) toetst.

31. Dat cliënt opzettelijk wederrechtelijk zou hebben gehandeld volgt geenszins uit het dossier. Uit het door hem aanroepen van de verdachte en het onmiddellijk loslaten na controle volgt het tegendeel.

32. Ook bij overschrijding van de grenzen van proportionaliteit dient cliënt om die reden te worden vrijgesproken.’

30. De verdachte heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 1 april 2019 onder meer verklaard:15.

‘Ik zag [slachtoffer] op 27 juni 2015 voor de eerste keer tijdens het begin van het festival. Hij maakte deel uit van een groep. Hij was luidruchtig. Op dat moment was hij nog niet in discussie met agenten. Later, toen ik als bestuurder in de ME-bus zat en [slachtoffer] in de richting van die bus liep, hoorde ik lawaai. Ik zag dat mijn collega DH02 en een andere collega, volgens mij was dat [verbalisant 1] , uit de ME-bus stapten en in de richting van [slachtoffer] liepen. Er ontstond tumult. Ik ben toen ook uit de ME-bus gestapt. Ik heb de ramen van het voertuig afgesloten, omdat het voertuig onder mijn verantwoordelijkheid viel, en vervolgens heb ik mij aangesloten bij genoemde collega's. Op dat moment was [slachtoffer] in mijn beleving reeds aangehouden. Hij verzette zich daar fysiek tegen.

Het eerste fysieke contact tussen [slachtoffer] en mij bestond daarin dat ik hem met mijn beide handen achter zijn nek greep om hem naar de grond te dirigeren, te trekken. Wij stonden toen face-to-face tegenover elkaar. [slachtoffer] belandde, mede dankzij de hulp van de collega's DH02 en [verbalisant 1] , op de grond. Toen kon ik mijzelf op [slachtoffer] positioneren zodat zijn bewegingsruimte werd verkleind. Ik ben daarna overgegaan tot toepassing van - wat later bleek - een hoofdklem.

Bij een hoofdklem zit een arm om het hoofd. Bij een nekklem zit een arm om de nek/hals. Een nekklem kun je aanleggen en aanzetten. Aanleggen houdt in het omvatten van de nek/hals met het doel de verdachte onder controle te krijgen dan wel vast te houden. Aanzetten houdt in het met meer dan geringe kracht omvatten van de nek/hals met het doel de verdachte dusdanig uit balans te brengen dat een black-out ontstaat. Aanleggen gaat met minder kracht gepaard dan aanzetten. Bij het aanzetten van een nekklem zit één arm in een V-vorm om de nek/hals, en wordt met de andere arm aangetrokken waardoor kracht op de nek/hals ontstaat. Afsnijding van de bloedtoevoer kan hiervan het gevolg zijn. Als een nekklem niet leidt tot blokkering van de bloedtoevoer, maar wel zodanig strak wordt aangetrokken dat de nek/hals niet kan bewegen, zou je kunnen spreken van een controleklem.

U vraagt mij welke handelingen ik nu precies heb verricht op 27 juni 2015. U houdt mij in dat verband voor dat ik in mijn verklaringen verschillende termen heb gebruikt. Het was mijn bedoeling om een nekklem aan te leggen om vervolgens te kunnen doorpakken en aanzetten. Ik bemerkte dat dat niet lukte, omdat mijn arm om de kaaklijn van [slachtoffer] zat. Ik kan mij dat nog goed herinneren, omdat ik bijtbewegingen voelde op mijn arm. Ik was bang dat ik zou worden gebeten. Ik voelde zijn kin bewegen op mijn arm. Ik weet zeker dat ik op dat moment niet onder de kin zat met mijn arm. Ik denk op de beelden te zien dat mijn arm uiteindelijk onder de kin van [slachtoffer] is. Ik ga er dus van uit dat ik op een bepaald moment ben overgeschakeld van een hoofdklem naar een nekklem. U merkt op dat op de beelden te zien is dat mijn arm wel enige tijd onder de kin van [slachtoffer] lijkt te zitten, en dat dit op gespannen voet lijkt te staan met mijn eerdere verklaring dat, zodra mijn arm om de nek zat, er controle was en de worsteling ten einde was. Dat klopt, maar ik kan op de beelden niet zien dat ik daadwerkelijk en met veel kracht de nekklem aanzet. U merkt op dat u op de beelden denkt te zien dat [slachtoffer] , op het moment dat ik mijn arm om zijn nek hield, redelijk vast zat. U vraagt mij of dat een juiste waarneming is. Ik zie op de beelden een persoon die zich hevig aan het verzetten is. Ik weet bijna honderd procent zeker dat ik de nekklem alleen maar heb aangelegd, en niet heb aangezet. Gelet op het bij [slachtoffer] geconstateerde letsel moet er sprake zijn geweest van enige kracht op de nek/hals, maar ik kan niet zeggen door wie of wat die kracht is veroorzaakt. In mijn herinnering heb ik [slachtoffer] dusdanig vastgehouden dat hij op zijn plaats bleef. Ik weet niet of dat zijn ademhaling heeft belemmerd.

Het klopt dat ik uiteindelijk met mijn knie op het hoofd van [slachtoffer] heb gedrukt. Dit is een aangeleerde techniek om controle te houden op een persoon. Het is niet bedoeld om een pijnprikkel te geven. Op de beelden is te zien dat ik dit handelen direct staak op het moment dat ik zie dat er controle is. Voor mij was het moment dat er een tweede handboei bij kwam, het moment dat er controle was over [slachtoffer] .

Het klopt dat het begin van de aanhouding en de worsteling niet op de beelden is te zien. U vraagt mij hoe lang de worsteling al aan de gang was vóór de eerste beelden. Dat weet ik niet, maar minuten lijkt mij wel erg lang. U vraagt mij of ik mij kan herinneren wie welke handelingen heeft verricht vóór de eerste beelden. Ik heb zojuist reeds verklaard wat ik mij daarvan kan herinneren: ik ben de ME-bus uitgestapt en naar mijn collega's en [slachtoffer] gelopen en ik heb [slachtoffer] toen achter zijn nek gegrepen, waardoor hij op de grond terecht kwam. Ik weet niet welke handelingen door wie zijn verricht voorafgaand aan mijn komst.

U vraagt of bij mij op enig moment de gedachte is opgekomen dat het handelen van [slachtoffer] , het verzet, niet was gericht op het beletten van de aanhouding, maar was ingegeven door een vorm van paniek of nood. Nee. Gelet op het gepleegde verzet ben ik er honderd procent van uitgegaan dat hij daadwerkelijk wilde loskomen. Ik heb tegen hem gepraat, dat is ook te horen op de beelden, en daarin gaf ik hem de ruimte om mee te werken. Ik voelde dat hij gebruik maakte van die ruimte door omhoog te komen en zijn verzet niet te staken.

U vraagt mij of ik, tijdens de handelingen die ik ten aanzien van [slachtoffer] verrichtte, heb gecontroleerd hoe het met hem ging, en zo ja, hoe. Door zijn spierspanningen heb ik kunnen aanvoelen dat hij nog bij kennis was. Met spierspanningen doel ik op de kracht die hij gaf bij het omhoog komen en het in tegengestelde richting draaien. Ik heb meerdere keren gekeken en gevoeld. Er is bij mij geen enkel moment geweest dat ik het idee had dat [slachtoffer] onwel, buiten bewustzijn, of niet meer aanspreekbaar was. Ik heb tijdens de worsteling misschien niet zijn gezicht gezien, maar wel de bovenkant en de zijkanten van zijn hoofd. Voor mij waren er voldoende indicaties dat [slachtoffer] zich nog steeds volledig aan het verzetten was.

U vraagt mij, gelet op de eerdere uitlatingen van [slachtoffer] die avond, of tijdens de worsteling is gesproken over een wapen. Ik kan mij niet herinneren of dat met zoveel woorden is benoemd. Voor mij was op dat moment zicht op de handen het belangrijkst, mede gelet op het feit dat [slachtoffer] zijn handen wegtrok in de richting van zijn broeksband, of in ieder geval in die richting hield.

Ik kan mij herinneren dat ik collega's om mij heen heb zien zitten terwijl ik handelingen verrichtte ten aanzien van [slachtoffer] . Ik heb eventuele door die collega's verrichte geweldshandelingen niet gezien. Ik heb niemand op [slachtoffer] zien zitten. U vraagt mij of bij een aanhouding die door meerdere agenten wordt verricht, de handelingen van die agenten niet op elkaar moeten worden afgestemd. Wij hebben allemaal onze eigen professionaliteit. Terugkijkend naar mijn eigen professionaliteit weet ik zeker dat ik om mij heen heb gekeken wat er gebeurde, en daarop heb ik mijn handelen ook afgestemd, maar wij zijn zeker niet getraind in groepsaanhoudingen, dus op die manier zijn wij ook niet op elkaar afgestemd.

(…)

U vraagt mij op welk moment op de beelden te zien is dat ik naar [slachtoffer] heb gekeken om te controleren of het goed met hem ging. Volgens mij is op de beelden op een gegeven moment te zien dat ik naar beneden kijk, maar dat weet ik niet zeker. Ik weet wel zeker dat ik heb gecontroleerd of het goed ging met [slachtoffer] . Ik heb ook gevoeld of het goed met hem ging. Ik voelde zoals gezegd spierspanningen.

U vraagt mij op welke manier ik [slachtoffer] ruimte heb gegeven om mee te werken. Ik heb dat gedaan door tegen hem te praten en door de klem soms iets losser te houden.

Aanvankelijk was het mijn bedoeling dat [slachtoffer] een black-out zou krijgen. Maar toen ik hem vastpakte, bemerkte ik dat mijn arm om de kaaklijn van [slachtoffer] zat. Ik bleef hem toen wel vasthouden. Ik ben tijdens de IBT-training getraind in het toepassen van een nekklem. Deze klem kan op verschillende manieren, zowel van voren als van achteren, worden toegepast. Die verschillende manieren zijn mij ook aangeleerd.

(…)

Over het aanleren van de nekklem met de benadering van voren wil ik graag nog het volgende verklaren. Deze manier van toepassing van de nekklem wordt aangeleerd middels de zogenaamde stoelprocedure: er zit dan iemand op een stoel en de agent moet diegene dan van voren benaderen, dan de handen in de nek plaatsen, de nek naar beneden duwen, en daar zodoende van voren de arm onder de hals of kin plaatsen. De klem die ik bij [slachtoffer] heb aangelegd noem ik een klem die van voren is aangelegd.’

31. De steller van het middel klaagt dat het hof niet expliciet heeft gerespondeerd op het verweer voor zover dat het opzet van de verdachte betreft en dat het hof de verwerping van dat verweer in ieder geval niet begrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd.

31. Onder ‘mishandeling’ in de zin van art. 300 Sr moet volgens Uw Raad worden verstaan ‘het opzettelijk aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn, het opzettelijk benadelen van de gezondheid alsmede – onder omstandigheden – het opzettelijk bij een ander teweegbrengen van een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam, een en ander zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat’.16.Voorwaardelijk opzet volstaat daarbij.17.

33. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt betekenis toe aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.18.In de context van mishandeling volstaat derhalve het bewust aanvaarden van de reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid dat lichamelijk letsel of pijn wordt toegebracht. Opzet op de afwezigheid van rechtvaardigingsgronden is, zo kan uit de door Uw Raad gekozen formulering worden afgeleid, niet vereist.19.

34. Het hof heeft in het bestreden arrest overwegingen gewijd aan de door DH01 verrichte geweldshandelingen. In die context stelt het hof op basis van diverse getuigenverklaringen en de waarneming van door omstanders gemaakte beelden vast dat de verklaring van DH01 dat hij nimmer een nekklem heeft aangezet moet worden gepasseerd (ov. 65). Op de beelden is volgens het hof ‘duidelijk een krachtig aangezette klem om de nek te zien.’ Vastgesteld wordt dat de verdachte ‘reeds vanaf het begin van de aanhouding het hoofd van [slachtoffer] heeft omvat (naar eigen zeggen met de bedoeling om hem via een verwurging een black out te bezorgen)’. Daarbij kan het ‘geconstateerde letsel aan de hals’ volgens het hof ‘niet door iets anders dan door die nekklem zijn veroorzaakt’. Die nekklem is volgens het hof mogelijk ‘begonnen als een poging tot een bloedverwurging’ maar is uiteindelijk ‘uitgelopen op een klem die druk heeft uitgeoefend op de luchtpijp en het strottenhoofd’.

35. ’s Hofs overwegingen monden uit in ‘conclusies ten aanzien van de ten laste gelegde feiten’. In deze conclusies stelt het hof in verband met het primair en subsidiair tenlastegelegde (medeplegen van doodslag en medeplegen van zware mishandeling, de dood ten gevolge hebbend) vast dat, ‘indien moet worden aangenomen dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op de dood of hersenletsel, niet vastgesteld kan worden dat de verdachte DH01 zich (…) van die aanmerkelijke kans bewust moet zijn geweest’ (ov. 118). Het hof spreekt de verdachte om die reden vrij van die onderdelen van de tenlastelegging. Vervolgens overweegt het hof dat ‘al het voorgaande’ wel tot de conclusie leidt dat de verdachte ‘door de afklemming van de nek/hals, [slachtoffer] heeft mishandeld en dat het overlijden van [slachtoffer] daarvan het gevolg is geweest’ (ov. 120). Op die grond verklaart het hof het meer subsidiair ten laste gelegde (mishandeling, de dood ten gevolge hebbend), bewezen.

36. Deze beslissingen, gelezen in het licht van de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, brengen mee dat het onder het kopje ‘Geen opzet’ gevoerde verweer deels is gehonoreerd. Het hof gaat ervan uit dat de verdachte geen opzet had op het toebrengen van hersenletsel of overlijden. Tegelijk valt te constateren dat het verweer waar het gaat om het bestrijden van opzet op het toebrengen van pijn of letsel minder uit de verf komt. Dat toepassing niet bedoeld is als pijnprikkel (nr. 7) en vrijwel nooit leidt tot overlijden als gevolg van verstikking (nr. 10) is niet onverenigbaar met het oordeel dat er een reële mogelijkheid is dat toepassing van de nekklem pijn en/of letsel veroorzaakt, en dat de verdachte deze mogelijkheid bewust heeft aanvaard. Gewezen wordt op lagere rechtspraak waarin het aanleggen van de nekklem niet zwaarder wordt gekwalificeerd dan als eenvoudige mishandeling, en vermeld wordt dat het onderkende risico van de techniek beschadiging van het strottenhoofd is (nr. 12).20.Dat duidt niet op het innemen van een standpunt waar ’s hofs beslissing van afwijkt. Gesteld wordt dat de verdachte de aanmerkelijke kans op letsel dan wel pijn niet op de koop toe heeft genomen (nr. 30), maar daaraan voorafgaand wordt aangegeven dat de verdachte steeds met het slachtoffer heeft gecommuniceerd om hem te laten weten wat hij moest doen om het geweld, dat uit meer bestond dan de handelingen van de verdachte, te doen stoppen (nr. 28). Dat duidt erop dat de verdachte zich ervan bewust was dat de nekklem voor [slachtoffer] (heel) onaangenaam was. Ik wijs er in deze context nog op dat het hof heeft overwogen dat het sectierapport inhoudt dat letsels aan/in de hals zijn vastgesteld, met bloeduitstortingen en breuken van beide bovenste hoorntjes van het strottenhoofd en met begeleidende bloeduitstortingen. En dat deze volgens patholoog Soerdjbalie-Maikoe bij leven zijn ontstaan door inwerking van mechanisch samendrukkend geweld op de hals (ov. 61).

37. Tegen deze achtergrond meen ik dat het hof het aangevoerde voor zover daarin het opzet op mishandeling wordt bestreden, niet behoefde aan te merken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Van een dergelijk standpunt is eerst sprake als een standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie’ ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.21.De aangevoerde argumenten brengen niet mee dat van een standpunt sprake is dat een afzonderlijke reactie behoefde. Ik merk in dit verband op dat de steller van het middel in relatie tot dit verweer ook niet spreekt over een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, meen ik dat in ’s hofs bewijsoverwegingen besloten ligt welke redenen het hof ertoe hebben gebracht van dit standpunt af te wijken. Het hof passeert de verklaring van de verdachte ‘dat hij nimmer een nekklem heeft aangezet (in de zin van met kracht aantrekken), maar slechts de hoofdklem heeft toegepast’ (ov. 65). Het hof stelt vast dat op de beelden een ‘krachtig aangezette klem om de nek’ te zien is. Het geconstateerde letsel kan volgens het hof ‘niet door iets anders dan door die nekklem zijn veroorzaakt’. Het hof acht daarom bewezen ‘dat DH01 met kracht gedurende enige tijd de nek/hals van [slachtoffer] met een arm heeft afgeklemd’ (ov. 66). In deze vaststellingen ligt besloten dat de verdachte naar ’s hofs oordeel bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij het slachtoffer lichamelijk letsel of pijn toebracht dan wel een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan diens lichaam teweegbracht. Tot nadere toelichting was het hof in het licht van hetgeen door de raadsvrouw op dit punt is aangevoerd niet gehouden.

38. De steller van het middel wijst vervolgens op ‘s hofs overweging dat de verdachte bekend moet zijn geweest met de risico’s ‘nu hij, blijkens zijn verklaring ter terechtzitting bij de rechtbank, zowel de hoofdklem als de nekklem aangeleerd heeft gekregen en het hof ervan uitgaat dat, anders dan de verdachte ter zitting bij de rechtbank heeft verklaard, daarbij ook is gewezen op die risico’s’. Deze overweging zou niet worden ondersteund door een bewijsmiddel. Waarop het hof baseert dat er zowel bij de hoofdklem als bij de nekklem risico’s waren en dat de verdachte bekend was met die risico’s, omdat daarop is gewezen toen de verdachte de technieken werden aangeleerd, zou onduidelijk en evenmin begrijpelijk zijn.

39. Deze klacht wordt in de schriftuur in het verlengde van de voorgaande klacht onder het kopje ‘Opzet’ naar voren gebracht. De overweging van het hof waar de steller van het middel de aandacht op vestigt (ov. 69), maakt evenwel onderdeel uit van de bespreking van de rechtmatigheid van de door DH01 verrichte handelingen. Het gaat derhalve niet om een overweging waarmee het hof de bewezenverklaring van het in ‘mishandeling’ besloten liggende opzet heeft onderbouwd. Het hof spreekt in deze overweging over de aan de nekklem verbonden risico’s omdat deze risico’s zwaar wegen bij het beoordelen van de proportionaliteit. De betreffende overweging loopt uit op de conclusie dat de verdachte geen beroep toekomt op de rechtvaardigingsgrond die in art. 42 Sr is omschreven. Tegen deze achtergrond faalt de klacht dat de bewijsvoering van het opzet in zoverre niet gebaseerd is op wettige bewijsmiddelen; de inschatting van het hof waar het middel aan refereert is niet dragend voor de bewezenverklaring van het opzet. Voor het geval Uw Raad daar anders over denkt, wijs ik er nog op dat de basale inrichting van het menselijk lichaam, ook de nek, en de kwetsbaarheid van dat onderdeel van het lichaam, naar het mij voorkomt als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt.22.Tegen die achtergrond meen ik dat de bewezenverklaring van het opzet ook zonder meer toereikend is gemotiveerd indien ’s hofs inschatting dat de verdachte bij het aanleren van hoofd- en nekklem op de risico’s daarvan is gewezen, uit ’s hofs overwegingen wordt weggedacht.23.

40. De steller van het middel voert voorts aan dat het arrest innerlijk tegenstrijdig is voor zover het de beantwoording betreft van de vraag welke handelingen de verdachte exact heeft verricht. Het hof zou in de overwegingen 34, 35 en 65 de mogelijkheid hebben opengelaten dat de verdachte [slachtoffer] gedurende een deel van de worsteling bij het hoofd vasthad. Deze onduidelijkheid zou de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel aantasten.

41. Het hof stelt in ov. 34 vast dat niet met zekerheid kan worden gezegd of de verdachte kort nadat [slachtoffer] naar de grond was gebracht diens hoofd heeft omklemd of dat inmiddels sprake was van een omklemming van de nek. Daarbij stelt het hof tegenover elkaar de verklaringen van DH02 en de verdachte, die spreken over het onder controle krijgen van het hoofd respectievelijk een hoofdklem, en diverse getuigen die hebben verklaard dat de arm van de verdachte (ook in die fase al) om de nek van [slachtoffer] zat. Voortbouwend op die overweging stelt het hof in ov. 65 vast dat het ervoor gehouden moet worden dat de verdachte vanaf een moment gelegen in de eerste fase van de aanhouding tot aan het staken van het verzet door [slachtoffer] de nekklem heeft toegepast. Innerlijke tegenstrijdigheid kan ik in deze overwegingen van het hof niet ontwaren. Ook deze deelklacht faalt.

42. De steller van het middel meent voorts dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag waaruit het handelen van de verdachte bestond, daarbij in het midden latend welke (voor opzet relevante) beleving de verdachte van zijn handelen had. Door de verdediging zou zijn betoogd dat de verdachte heeft gemeend dat sprake was van toepassing van een hoofdklem. Het hof zou ten onrechte in het midden hebben gelaten of een weinig riskante controletechniek (de hoofdklem) in casu onbedoeld in een verwurgingstechniek kan zijn overgegaan. Dat zou afbreuk doen aan ’s hofs oordeel dat sprake is van opzet, omdat daarvoor van belang is of de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans op pijn of letsel heeft aanvaard. Daarbij voert de steller van het middel aan dat de bevindingen van de inspectie bevestigen dat een controletechniek vrijwel geen risico’s met zich brengt en tijdens een worsteling inderdaad onbedoeld kan overgaan in een verwurgingstechniek.

43. Nadat het hof de door de verdachte toegepaste geweldshandelingen heeft geanalyseerd, stelt het in de concluderende overweging voorop – zo bleek – dat de verklaring van de verdachte dat hij nimmer een nekklem heeft aangezet maar slechts een hoofdklem heeft toegepast, moet worden gepasseerd (ov. 65). Die verklaring is volgens het hof niet alleen strijdig met de weergegeven verklaringen van de getuigen en deskundigen, maar ook met de waarneming door het hof van de ter terechtzitting afgespeelde beelden. Op die beelden is, aldus het hof, duidelijk een krachtig aangezette klem om de nek te zien. In deze overwegingen van het hof ligt besloten dat het de verklaring van de verdachte ook voor zover daarin besloten ligt dat hij heeft gemeend slechts een hoofdklem toe te passen op basis van de verklaringen en de beelden heeft gepasseerd.

44. Tot nadere motivering van dat oordeel was het hof naar het mij voorkomt niet gehouden. Dat – uit de bevindingen van de inspectie blijkt dat – een weinig riskante controletechniek (de hoofdklem) onbedoeld in een verwurgingstechniek kan overgaan, zoals het hof zelf ook signaleert (ov. 42), betekent niet dat in het onderhavige geval van zo’n onbedoelde overgang sprake is. Het hof overweegt dat de verdachte in zijn eerste verhoor tegenover de Rijksrecherche heeft verklaard dat hij, toen [slachtoffer] op de grond terechtkwam, ‘zijn handen (heeft) verpakt en een nekklem aangelegd’ (ov. 44). Ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij bijna honderd procent zeker weet dat hij een nekklem heeft aangelegd (maar niet aangezet). Dat duidt er niet op dat het bij een hoofdklem is gebleven of dat de verdachte dat heeft gemeend.

45. De steller van het middel klaagt voorts dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of de verdachte met zijn geweld tot doel had [slachtoffer] pijn of letsel toe te brengen, of daarmee als middel het rationele en geoorloofde doel van diens aanhouding beoogde. Uit de parlementaire behandeling van het Wetboek van Strafrecht en uit rechtspraak van Uw Raad zou kunnen worden afgeleid dat in dat laatste geval geen sprake is van het voor mishandeling vereiste opzet.

46. De steller van het middel attendeert in dit verband op de volgende door Minister Modderman uitgesproken zinnen:24.

‘In beide artikelen (254 en 300) wordt de beteekenis van het woord “mishandeling” beheerscht door dezelfde gedachte: dat het niet voldoende is dat men opzettelijk leed doet, maar daarenboven een vereischte dat dit leed doel was. Dit wordt dan ook reeds in het spraakgebruik van het dagelijksch leven erkend. Wie zijn kind kastijdt of, als chirurgijn, iemand eene operatie doet ondergaan, veroorzaakt opzettelijk leed, maar wordt, daar leed daarbij geen doel, maar middel is voor een rationeel doel, niet gezegd te mishandelen.’

47. De steller van het middel wijst voorts op een arrest van Uw Raad uit 1902, waarin is overwogen dat tot het wezen van mishandeling behoort ‘dat het opzet zij gericht op het toebrengen van lichamelijk letsel of het veroorzaken van pijn als doel, niet als middel tot bereiking van een ander geoorloofd doel’.25.

48. Meer dan een eeuw later wees Uw Raad het ook door de steller van het middel genoemde HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466 m.nt. Keijzer. Daaruit kan worden afgeleid dat aan de gedachte dat de arts die een operatie uitvoert zich niet schuldig maakt aan mishandeling, uitdrukking wordt gegeven door het toebrengen van pijn of letsel niet als mishandeling aan te merken indien daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Voor zover het middel ervan uitgaat dat kwalificatie als mishandeling slechts mogelijk is ingeval het toebrengen van lichamelijk letsel of het veroorzaken van pijn het doel was (van de pleger) en niet een middel tot het bereiken van een ander geoorloofd doel, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.26.

49. De steller van het middel stelt zich ten slotte op het standpunt dat het hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan het begrip mishandeling, door daarvoor genoegen te nemen met culpa. Gewezen wordt op de passage in de strafmotivering, inhoudend dat het hof er niet aan twijfelt ‘dat de verdachte oprecht de intentie heeft gehad het goede te doen’; dat de verdachte ‘een onjuiste inschatting heeft gemaakt’ (ov. 130) en dat de verdachte ‘dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat daarop een strafrechtelijke reactie dient te volgen’ (ov. 131).

50. Dat het hof er blijkens de strafmotivering niet aan twijfelt dat de verdachte de intentie heeft gehad het goede te doen, is geen aanwijzing dat het hof bij het begrip mishandeling genoegen heeft genomen met culpa. Van mishandeling is sprake bij het opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel of pijn, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Daarvan kan ook sprake zijn als het lichamelijk letsel is toegebracht met als doel de betrokkene, die zich verzette, aan te houden, en de proportionaliteit van de geweldstoepassing daarbij uit het oog is verloren. Dat het hof vaststelt dat de verdachte een onjuiste inschatting heeft gemaakt, betekent evenmin dat het hof met culpa genoegen heeft genomen. Het hof refereert daarmee – naar ik begrijp – aan de onjuiste inschatting van de proportionaliteit van de geweldsaanwending. Die onjuiste inschatting staat los van de bewezenverklaring van het voor mishandeling vereiste opzet. De overweging dat de verdachte dusdanig verwijtbaar heeft gehandeld dat daarop een strafrechtelijke reactie dient te volgen duidt er evenmin op dat de vaststelling van mishandeling stoelt op een vaststelling van culpa. Het hof heeft er slechts mee duidelijk gemaakt dat, ook al gaat het uit van de goede intenties van de verdachte, de onjuiste inschatting van de proportionaliteit van de geweldstoepassing desalniettemin een strafrechtelijke reactie rechtvaardigt.

51. De steller van het middel attendeert in deze context nog op HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862, NJ 2017/67 m.nt. Mevis. Daarin was het cassatieberoep aan de orde dat het OM had ingesteld tegen de vrijspraak van (onder meer) het als arts mishandelen van patiënten terwijl dat feit de dood ten gevolge had. Uw Raad overwoog in dat arrest dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte opzettelijk had gehandeld, het juiste toetsingskader tot uitgangspunt had genomen. En dat het hof vervolgens de verklaring van de verdachte, inhoudende - kort gezegd - dat hij te goeder trouw had gehandeld en niet opzettelijk verkeerde diagnosen had gesteld, niet ongeloofwaardig had geacht en onder meer op grond van die verklaring had geoordeeld dat de verdachte ten tijde van zijn handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op letsel (etc.) had aanvaard, zodat het tenlastegelegde opzet niet bewezen kon worden verklaard. Dat oordeel gaf volgens Uw Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was, als met de aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van het voorhanden bewijsmateriaal verweven oordeel ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

52. Uit deze overweging kan naar het mij voorkomt niet worden afgeleid dat ‘Uw Raad de vrijspraak van een neuroloog ter zake van mishandeling van zijn patiënten in stand liet, omdat de neuroloog te goeder trouw had gehandeld’ (middel, nr. 2.33). Wat de doorslag gaf, was dat ’s hofs oordeel dat de verdachte niet bewust de kans op letsel had aanvaard niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk was en toereikend was gemotiveerd. In de onderhavige zaak kan uit ’s hofs overweging inzake de ‘krachtig aangezette klem om de nek’ worden afgeleid dat de verdachte volgens het hof wel (voorwaardelijk) opzet op pijn en/of letsel had. De ‘intentie om het goede te doen’ waar het hof in de onderhavige zaak in de strafmotivering over spreekt, heeft betrekking op het bestaan van een rechtvaardigingsgrond. Die intentie kan van belang zijn in het kader van afwezigheid van alle schuld (zie daaromtrent het derde middel), maar staat niet aan bewezenverklaring van het voor mishandeling vereiste opzet in de weg.

53. De onder het kopje ‘Opzet’ gerubriceerde deelklachten falen.

De onder het kopje ‘Wederrechtelijkheid’ gerubriceerde deelklachten

54. De steller van het middel meent dat ’s hofs oordeel dat de nekklem op zichzelf niet disproportioneel was, maar te lang heeft geduurd, mede in het licht van de omstandigheid dat nog vier agenten bezig waren met het onder controle brengen van [slachtoffer] , niet begrijpelijk is. Hij wijst erop dat de toetsing van de proportionaliteit van politiegeweld in het heetst van de strijd terughoudend dient plaats te vinden. En dat rekening moet worden gehouden met de eigen interpretatieruimte die de agent heeft in het korte tijdsbestek waarin hij moet handelen, terwijl moet worden uitgegaan van de informatie die de agent op dat moment had. In het bijzonder zou niet zijn in te zien dat de geweldshandeling ‘te lang’ zou hebben geduurd. De steller van het middel wijst erop dat [slachtoffer] zich tot het eind van de worsteling bleef verzetten en daardoor niet onder controle gebracht en geboeid kon worden. Voorts zou het hof in het midden hebben gelaten hoe lang de handeling heeft geduurd en of de ademhaling en/of bloedtoevoer daarbij überhaupt onafgebroken werd belemmerd. Tegen deze achtergrond zou niet gezegd kunnen worden dat de verdachte de hem toekomende interpretatieruimte dusdanig onredelijk heeft ingevuld dat zijn handelen de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan. Dat vier agenten rechtmatig bezig waren met het onder controle brengen van [slachtoffer] zou het voorgaande niet anders maken. Al met al zou de verwerping van het gevoerde rechtmatigheidsverweer niet begrijpelijk zijn en zou de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte [slachtoffer] heeft ‘mishandeld’ niet begrijpelijk zijn en niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

55. Het hof heeft onder het kopje ‘Beoordelingskader van de rechtmatigheid van de geweldshandelingen’ het gehanteerde toetsingskader uiteengezet (ov. 19 e.v.). Het hof citeert daarbij art. 3 en art. 7, eerste en vijfde lid (oud), Politiewet 2012, en wijst op de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren (verder: de Ambtsinstructie). Het hof stelt vervolgens voorop dat de wettelijke regeling aan de politie, voor zover zij optreedt in de rechtmatige uitoefening van de bediening, een grote mate van vrijheid toekent om jegens andere deelnemers aan de maatschappij geweld te gebruiken. Die vrijheid is evenwel niet onbeperkt, omdat de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit niet mogen worden overschreden. Het hof neemt voorts als uitgangspunt dat ‘bij de strafrechtelijke beoordeling van opsporingshandelingen van politieagenten in functie terughoudendheid moet worden betracht. Beoordeeld dient te worden of het toegepaste geweld aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet, niet of de politieagent redelijkerwijs een andere keuze had kunnen maken of dat een andere keuze voor de hand had gelegen.’ De steller van het middel formuleert geen bezwaren tegen het door het hof gehanteerde beoordelingskader; gesproken wordt over ‘de terughoudende proportionaliteitstoets die het hof terecht heeft vooropgesteld’. Ik maak in het navolgende enkele opmerkingen over het kader waarin de proportionaliteitstoets plaatsvindt.

56. Bij de te hanteren proportionaliteitstoets is art. 2 EVRM een richtsnoer. Dat artikel luidt als volgt:

‘1. Everyone's right to life shall be protected by law. No one shall be deprived of his life intentionally save in the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law.

2. Deprivation of life shall not be regarded as inflicted in contravention of this article when it results from the use of force which is no more than absolutely necessary:

(a) in defence of any person from unlawful violence;

(b) in order to effect a lawful arrest or to prevent the escape of a person lawfully detained;

(c) in action lawfully taken for the purpose of quelling a riot or insurrection.’

57. Art. 2 EVRM stelt derhalve als eis dat het geweldgebruik dat fatale gevolgen heeft gehad absoluut noodzakelijk was om de rechtmatige aanhouding te realiseren. Dat deze eis aan de politieambtenaar een zekere beoordelingsruimte laat, kan worden afgeleid uit EHRM 24 maart 2011 (Grote Kamer), Giuliano en Gaggio v. Italië, nr. 23458/02.27.Daarin overwoog het Europees Hof:

‘175. The exceptions delineated in paragraph 2 indicate that Article 2 extends to, but is not concerned exclusively with, intentional killing. The text of Article 2, read as a whole, demonstrates that paragraph 2 does not primarily define instances where it is permitted intentionally to kill an individual, but describes the situations where it is permitted to “use force” which may result, as an unintended outcome, in the deprivation of life. The use of force, however, must be no more than “absolutely necessary” for the achievement of one of the purposes set out in sub-paragraphs (a), (b) or (c) (…).

176. The use of the term “absolutely necessary” indicates that a stricter and more compelling test of necessity must be employed than that normally applicable when determining whether State action is “necessary in a democratic society” under paragraphs 2 of Articles 8 to 11 of the Convention. In particular, the force used must be strictly proportionate to the achievement of the aims set out in sub-paragraphs 2 (a), (b) and (c) of Article 2. (…).

177. The circumstances in which deprivation of life may be justified must be strictly construed. The object and purpose of the Convention as an instrument for the protection of individual human beings also require that Article 2 be interpreted and applied so as to make its safeguards practical and effective (…).

178. The use of force by agents of the State in pursuit of one of the aims delineated in paragraph 2 of Article 2 of the Convention may be justified under this provision where it is based on an honest belief which is perceived, for good reasons, to be valid at the time but which subsequently turns out to be mistaken. To hold otherwise would be to impose an unrealistic burden on the State and its law-enforcement personnel in the execution of their duty, perhaps to the detriment of their lives and those of others (…).

179. When called upon to examine whether the use of lethal force was legitimate, the Court, detached from the events at issue, cannot substitute its own assessment of the situation for that of an officer who was required to react in the heat of the moment to avert an honestly perceived danger to his life (…).’

58. In rechtspraak van het EHRM is enige malen aan de orde geweest of het gebruik van een vuurwapen ter realisatie van een aanhouding een schending van art. 2 EVRM opleverde.28.In één van die zaken, EHRM 6 juli 2005, Nachova e.a. v. Bulgarije, nrs. 43577/98 en 43579/98, is een algemene overweging geformuleerd die bij de invulling van de proportionaliteitstoets enig houvast biedt:

‘94. As the text of Article 2 § 2 itself shows, the use of lethal force by police officers may be justified in certain circumstances. However, any use of force must be “no more than absolutely necessary”, that is to say it must be strictly proportionate in the circumstances. In view of the fundamental nature of the right to life, the circumstances in which deprivation of life may be justified must be strictly construed (…).

95. Accordingly, and with reference to Article 2 § 2 (b) of the Convention, the legitimate aim of effecting a lawful arrest can only justify putting human life at risk in circumstances of absolute necessity. The Court considers that in principle there can be no such necessity where it is known that the person to be arrested poses no threat to life or limb and is not suspected of having committed a violent offence, even if a failure to use lethal force may result in the opportunity to arrest the fugitive being lost (…).’

59. Op nationaal niveau is het richtsnoer voor de te hanteren proportionaliteitstoets te vinden in het door het hof genoemde art. 7 Politiewet 2012. Dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit voor zover van belang als volgt:

‘1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.’

(…)

5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.’29.

60. Nieuw aan dit eerste lid was, in 2012, dat het ‘een specifieke wettelijke grondslag (bood) voor het gebruik van vrijheidsbeperkende middelen door ambtenaren van politie’.30.De normering van het gebruik van geweld bouwde voort op art. 8 Politiewet 199331., dat voor zover van belang weer gelijkluidend was aan art. 33a van de voordien geldende Politiewet.32.Het ligt in de rede om bij de interpretatie van de proportionaliteitstoets van art. 7 Politiewet 2012 rekening te houden met (rechtspraak van het EHRM betreffende) art. 2 EVRM.

61. De normering in de Ambtsinstructie, waar het hof ook op wijst, is in belangrijke mate gericht op de inzet en het gebruik van geweldmiddelen. Zo bepaalt art. 7 onder meer:33.

‘1. Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:

a. om een persoon aan te houden ten aanzien van wie redelijkerwijs mag worden aangenomen dat hij een voor onmiddellijk gebruik gereed zijnd vuurwapen bij zich heeft en dit tegen personen zal gebruiken;

b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf

1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en

2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of

3°. dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.

(…)

3. in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onder a en b, wordt van het vuurwapen geen gebruik gemaakt, indien de identiteit van de aan te houden persoon bekend is en redelijkerwijs mag worden aangenomen dat het uitstel van de aanhouding geen onaanvaardbaar te achten gevaar voor de rechtsorde met zich brengt.’

62. Van inzet van geweldmiddelen in de zin van de Ambtsinstructie is in de onderhavige zaak geen sprake. De – strenge – normering van de inzet van het gebruik van vuurwapens werpt echter wel enig licht op de afwegingen inzake proportionaliteit en subsidiariteit bij de inzet van andere vormen van geweld die het leven en/of de gezondheid van de aan te houden persoon kunnen schaden. Bij die afwegingen spelen een eventuele dreiging die van de aan te houden persoon uitgaat en de ernst van het feit waarvan deze persoon verdacht wordt een belangrijke rol. Dat is in lijn met (rechtspraak van het EHRM inzake) art. 2 EVRM.

63. De proportionaliteit van de geweldstoepassing door de verdachte wordt door het hof beoordeeld in het kader van (een beroep op) art. 42 Sr (ov. 69). Dat bepaalt: ‘Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’. Het vereiste verband tussen het strafbare feit en het wettelijk voorschrift ter uitvoering waarvan het is begaan wordt in de literatuur op verschillende wijze verwoord. De Hullu neemt aan dat het voorschrift niet dwingend van aard behoeft te zijn, ook een strafbaar feit dat ter uitvoering van een ‘taakstellende’ bevoegdheid is begaan kan op grond van art. 42 Sr gerechtvaardigd zijn.34.Knigge en Wolswijk begrijpen art. 42 Sr aldus dat sprake moet zijn van een ‘plicht tot handelen’.35.Bij geweldsaanwending door politieambtenaren is art. 42 Sr volgens hen van toepassing omdat politieambtenaren ‘belast zijn met opsporing’, en daarom ‘handelen in strijd met hun plicht als zij in voorkomende gevallen niet tot aanhouding overgaan’.36.In het kader van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar heeft de wetgever opgemerkt dat het ‘onder artikel 42 Sr gaat om een wettelijk voorschrift dat rechtstreeks tot bepaald handelen verplicht of rechtigt’.37.Het hof lijkt art. 3 Politiewet 2012 te hebben aangemerkt als het wettelijk voorschrift ter uitvoering waarvan is gehandeld.38.In ieder geval in de benadering van Knigge en Wolswijk ligt het in de rede art. 53 Sv in samenhang met art. 141 Sv als het wettelijk voorschrift aan te merken ter uitvoering waarvan is gehandeld. Die benadering sluit in zoverre aan op art. 2 EVRM, dat dodelijk geweld in het kader van een aanhouding daarin afzonderlijk is genormeerd.39.

64. Zowel De Hullu als Knigge en Wolswijk nemen aan dat van handelen ‘ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’ slechts sprake is als voldaan is aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.40.Die interpretatie ligt in lijn met – oudere – rechtspraak van Uw Raad inzake art. 42 Sr. Daarin is beslist dat de door functionarissen gebezigde middelen ‘gepast’ moesten zijn.41.Recentelijk heeft Uw Raad overwogen dat in een geval waarin een politieambtenaar wordt vervolgd wegens een geweldsmisdrijf omdat hij ter aanhouding van een verdachte vuurwapengeweld heeft aangewend, ‘een succesvol beroep op art. 42 Sr slechts mogelijk is als is gehandeld overeenkomstig de mede in art. 7 lid 1 en 5 Politiewet tot uitdrukking gebrachte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit’.42.Nu art. 7, eerste lid, Politiewet 2012 heel in het algemeen van toepassing is op gebruik van geweld, kan deze regel ook in de onderhavige zaak tot uitgangspunt worden genomen. Die toepasselijkheid van art. 7 Politiewet 2012 op alle geweldgebruik door de politie brengt mee dat de keuze van het voorschrift ter uitvoering waarvan is gehandeld (zie het vorige randnummer) geen verschil maakt voor de beoordeling van de rechtmatigheid van dat geweldgebruik.

65. Ik keer terug naar het middel. De steller van het middel neemt als gezegd tot uitgangspunt dat de toetsing van de proportionaliteit van politiegeweld in het heetst van de strijd terughoudend dient plaats te vinden en dat rekening dient te worden gehouden met de eigen interpretatieruimte die de agent heeft in het korte tijdsbestek waarin hij moet handelen. Daarbij wijst hij onder meer op de inhoud van overweging 179 in de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in Giuliano en Gaggio. De aandacht verdient evenwel dat die overweging is toegesneden op de ‘officer who was required to react in the heat of the moment to avert an honestly perceived danger to his life’. Uit ‘s hofs vaststellingen volgt niet dat die situatie zich in de onderhavige zaak heeft voorgedaan. Uit de ‘Korte uiteenzetting van de feiten’ volgt dat [slachtoffer] ‘onder invloed van alcoholische drank’ was, en ‘onvast ter been’ (ov. 11). Hij riep ‘herhaaldelijk dat hij een (vuur)wapen had’ en ‘greep daarbij meerdere malen naar zijn kruis’. Betrokken agenten omschreven zijn gedrag als ‘agressief, bedreigend en provocerend’. [slachtoffer] gaf geen gevolg aan ‘meerdere verzoeken van de politie om te stoppen met het schreeuwen dat hij een vuurwapen had en om het festivalterrein te verlaten’. En hij trok zich los ‘van mensen, niet zijnde politieagenten, die hem naar de uitgang van het terrein probeerden te begeleiden’. Op een gegeven moment besloot de politie [slachtoffer] aan te houden (ov. 12). Als mogelijke grondslagen noemt het hof verdenking van ‘verstoring van de openbare orde of bedreiging’ (ov. 28). In ’s hofs vaststellingen ligt besloten dat het hof niet aannemelijk heeft geoordeeld dat de politieagenten ervan uitgingen dat [slachtoffer] daadwerkelijk een vuurwapen bij zich kon hebben en hem om die reden aanhielden.

66. Dat feitelijk oordeel komt niet onbegrijpelijk voor en behoefde naar het mij voorkomt geen nadere motivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte zich in de verklaring die hij tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd niet heeft beroepen op de mogelijkheid dat [slachtoffer] een vuurwapen in zijn bezit had als aanleiding voor de aanhouding. Ik neem voorts in aanmerking dat de raadsvrouw in de passage in het pleidooi waar de steller van het middel op wijst (III, onder 9) niet heeft aangevoerd dat de verdachte dacht dat [slachtoffer] daadwerkelijk over een vuurwapen beschikte. Gesteld wordt slechts dat de verdachte de dreiging vanuit [slachtoffer] serieus nam, vanwege zijn houding, gezichtsuitdrukking en beweging. In de passages waarin de raadsvrouw betoogt dat van rechtmatig politiegeweld sprake was (V) wordt het voltooien van de aanhouding als rechtvaardiging voor het geweldgebruik aangevoerd, niet het voorkomen van gevaren die aan mogelijk wapenbezit waren verbonden. Ik wijs in dit verband ook op de overwegingen die de rechtbank aan de aanhouding van [slachtoffer] heeft gewijd.43.Als directe aanleiding is daarin vermeld dat een (andere) agent besloot ‘dat het genoeg was’.

67. ’s Hofs feitelijk oordeel brengt niet mee dat aan de politieagent die in kort tijdsbestek moet handelen geen ruimte toekomt. Het hof stelt – zo bleek – met zoveel woorden voorop dat de wettelijke regeling ‘aan de politie, voor zover die optreedt in de rechtmatige uitoefening van de bediening, een grote mate van vrijheid toekent om jegens (andere) deelnemers aan de maatschappij geweld te gebruiken’(ov. 23). De omvang van die vrijheid wordt echter wel beïnvloed door de omstandigheid dat de aanhouding niet berustte op gevaren die de aan te houden persoon voor derden opleverde of op een verdenking van een geweldsdelict. En bij het beoordelen van het geweldgebruik speelt ook een rol dat het hof de disproportionaliteit van de geweldstoepassing ziet in het ‘te lang voortzetten van de krachtige nekklem’, terwijl ‘nog vier agenten bezig waren met het onder controle brengen van [slachtoffer] ’ (ov. 69). Niet de initiële toepassing van de nekklem wordt disproportioneel geoordeeld (ov. 67), maar het te lang en krachtig voortzetten daarvan, terwijl [slachtoffer] op zijn buik op de grond ligt.

68. De steller van het middel wijst erop dat [slachtoffer] zich tot het eind van de worsteling bleef verzetten en daardoor niet onder controle gebracht en geboeid kon worden. Dat spoort met de vaststellingen van het hof. Het hof heeft overwogen dat het op de ter terechtzitting getoonde beelden heeft waargenomen ‘dat van handelingen bedoeld om [slachtoffer] op de grond te houden (ook) in de laatste minuut van de aanhouding nog sprake was’ (ov. 25). Het kostte de agenten volgens het hof ‘grote moeite om hem op de grond te houden’ (ov. 29). Het hof leidt uit de beelden af ‘dat het verzet van [slachtoffer] tot het einde van (de) worsteling lijkt voort te duren’ (ov. 31). Kennelijk is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [slachtoffer] nog niet onder controle gebracht en geboeid was, niet meebrengt dat het voortzetten van de nekklem teneinde de aanhouding te effectueren proportioneel was. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat aan bloed- en luchtverwurging ‘(ernstige) risico’s verbonden (zijn). Zo kan schade ontstaan aan het strottenhoofd, er kan zich hersenletsel voordoen door zuurstoftekort of de betrokkene kan overlijden’ (ov. 41).44.En dat ‘de bloedverwurging een handeling (is) die binnen enkele seconden het beoogde effect moet hebben’ (ov. 69). Er was sprake van een situatie waarin dat effect niet optrad, terwijl het risico dat schade werd veroorzaakt ‘nadrukkelijk aanwezig’ was. Gegeven die vaststellingen heeft het hof kunnen oordelen dat het voortzetten van de aanvankelijk rechtmatige nekklem terwijl de aangehouden persoon op zijn buik lag en nog vier agenten bezig waren hem onder controle te brengen op enig moment disproportioneel werd. Het gaat bij het oordeel over proportionaliteit om een afweging van doel en middelen. De nekklem zoals deze door de verdachte werd voortgezet was in casu kennelijk geen effectief middel. En het doel van aanhouding – zo kan ook uit rechtspraak van het EHRM worden afgeleid – rechtvaardigt niet in alle gevallen de inzet van gevaarlijke middelen.

69. Het hof heeft, daarop attendeert de steller van het middel terecht, niet vastgesteld hoe lang het bewezenverklaarde afklemmen van de nek/hals van [slachtoffer] precies heeft geduurd. Uit ’s hofs overwegingen kan wel worden afgeleid dat de verdachte ‘al bij het begin van de schermutseling tussen [slachtoffer] en de agenten het hoofd van [slachtoffer] heeft omvat, hem naar de grond heeft getrokken en het hoofd en/of de nek niet meer heeft losgelaten tot het moment dat [slachtoffer] geboeid was en op dat moment zijn verzet tegen de aanhouding staakte’ (ov. 37). Uit die overwegingen volgt ook dat het laatste deel van de worsteling op beeld is vastgelegd en ongeveer 75 seconden duurde (ov. 31). En dat het hof op grond van die beelden vaststelt dat de verdachte ‘al die tijd zijn linkerarm om de hals/nek van [slachtoffer] (heeft) geslagen’. De arm van de verdachte ‘bevindt zich voortdurend onder de kin van [slachtoffer] ’ en wordt door hem ‘kennelijk met kracht in die positie gehouden’ (ov. 59). Het hof waagt zich niet aan een inschatting van de duur van de omklemming van de nek, daaraan voorafgaand, in de eerste fase. Het hof geeft wel de verklaring van getuige [getuige 9] weer, waaruit kan worden afgeleid dat het omklemmen van de nek ook in de eerste fase al geruime tijd duurde (ov. 55). En het hof concludeert dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte ‘vanaf een moment gelegen in de hiervoor aangeduide eerste fase van de aanhouding (…) tot aan het staken van het verzet bij [slachtoffer] die nekklem heeft toegepast’ (ov. 65), en ‘blijkens de beelden in elk geval in de hiervoor aangeduide tweede fase van de worsteling met onmiskenbare kracht’ (ov. 68).

70. In het licht van deze vaststellingen is ’s hofs oordeel dat sprake was van het ‘te lang voortzetten van de krachtige nekklem’ niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof bij het beoordelen van die duur kennelijk betekenis heeft gehecht aan de omstandigheden dat de verdachte naar eigen zeggen het hoofd van [slachtoffer] heeft omvat ‘met de bedoeling om hem via een verwurging een black-out te bezorgen’ (ov. 65) en dat ‘de bloedverwurging een handeling (is) die binnen enkele seconden het beoogde effect moet hebben’ (ov. 69). Daaruit kan worden afgeleid dat, naar ’s hofs oordeel, nu van een effectieve bloedverwurging geen sprake was terwijl aan een krachtige nekklem wel ernstige risico’s verbonden zijn, al (veel) eerder dan bij het boeien van [slachtoffer] de voortzetting daarvan ophield proportioneel te zijn.45.

71. Aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel doet voorts niet af dat het hof niet expliciet heeft vastgesteld of de ademhaling en/of bloedtoevoer door de nekklem onafgebroken is belemmerd. Uit ’s hofs vaststellingen volgt dat de bloedtoevoer niet in zodanige mate is belemmerd dat [slachtoffer] een black-out kreeg. En het hof heeft uit het sectierapport van Soerdjbalie-Maikoe afgeleid dat sprake was van diverse bloeduitstortingen, dat de bovenste hoorntjes van het strottenhoofd waren afgebroken, en dat in de bindvliezen van beide oogleden bloeduitstortingen zichtbaar waren (ov. 70-72). In het licht van een en ander heeft het hof kennelijk geoordeeld en kunnen oordelen dat enerzijds de bloedtoevoer niet zodanig is belemmerd dat van een effectieve bloedverwurging sprake was, terwijl tegelijk risico’s die voortzetting disproportioneel maakten zich hebben gerealiseerd.

72. Het hof heeft bij het beoordelen van de proportionaliteit voorts kunnen betrekken dat nog vier agenten bezig waren met het onder controle brengen van [slachtoffer] , en dat de verdachte dit vanuit zijn positie moet hebben waargenomen. Uit de omstandigheid dat vier agenten bij die aanhouding betrokken waren heeft het hof kunnen afleiden dat het onder controle brengen van [slachtoffer] niet alleen afhankelijk was van het verder toepassen van een geweldshandeling waaraan (ernstige) risico’s verbonden waren.

73. Al met al is ’s hofs verwerping van het gevoerde rechtmatigheidsverweer niet onbegrijpelijk en is de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat de verdachte [slachtoffer] heeft mishandeld naar de eis der wet met redenen omkleed.

74. De onder het kopje ‘Wederrechtelijkheid’ gerubriceerde deelklachten falen. Dat brengt mee dat het eerste middel faalt.

Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel

75. Het tweede middel klaagt dat het oordeel van het hof met betrekking tot de causaliteit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd, terwijl het ter zake gevoerde verweer door het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden is verworpen. Voorts zou de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed voor zover zij behelst dat ‘het feit de dood ten gevolge heeft gehad’.

76. De steller van het middel wijst in de toelichting op het middel in het bijzonder op de volgende onderdelen van de pleitnota in hoger beroep (met weglating van voetnoten):

‘VI. Ontbreken causaal verband

1. Mr. Kelder zal hierna zoals gezegd nog uitvoeriger komen te spreken dat het overig ten laste gelegde geweld ofwel niet heeft plaatsgevonden, dan wel rechtmatig was. Ik heb reeds verwezen naar deze onderdelen van het pleidooi die door hem zullen worden uitgesproken.

2. Uw Hof heeft mij inmiddels horen spreken over het geweld toegepast door cliënt met de stelling daarbij dat dit geweld niet ongebruikelijk is, niet veel risico’s met zich meebracht en dat het niet disproportioneel was bij deze aanhouding, gezien het verzet van de verdachte.

3. Toch is [slachtoffer] overleden. Hoe is dit mogelijk als we de lezing van cliënt volgen die, zoals reeds uiteengezet, geenszins wordt weerlegd door de beelden en het aangetroffen letsel?

4. Met die vraag heeft ook de verdediging geworsteld.

5. Over de doodsoorzaak en het (ontbreken van) causaal verband is ook in eerste aanleg reeds uitvoerig gesproken.

6. Ik zal de pleitnota van eerste aanleg betreffende het verloop van het onderzoek, de onderzoeksresultaten en de daarop gebaseerde juridische verweren ten aanzien van de causaliteit, opgenomen onder hoofdstuk IV De doodsoorzaak en hoofdstuk VI Ontbreken van causaal verband voordragen, tenzij Uw Hof instemt met het als voorgedragen en herhaald/ingelast beschouwen van deze tekst en dat ook als zodanig op zal nemen in het proces-verbaal van de zitting.

7. De belangrijkste punten vat ik samen zal ik aanvullen aan de hand van de meest recente rapportages.

8. De verdediging meende dat na het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg er geen twijfel meer zou kunnen bestaan dat er geen sprake geweest kon zijn van, zoals aanvankelijk gesteld in het sectieverslag, overlijden door verwurgend en verstikkend politiegeweld.

9. De rechtbank heeft echter in haar vonnis elkaar uitsluitende doodsoorzaken gecombineerd en verklaringen van dr. Botter en dr. Das gedenatureerd om zodoende een conditio-sine-qua-non-verband te kunnen vaststellen. Daar heeft zij mee volstaan, zonder nog te toetsen of naast dat minimumvereiste er ook sprake is van een redelijke toerekening.

10. Gezien het verloop van het onderzoek ter zitting en in het bijzonder de verklaringen van de deskundigen afgelegd ter zitting, was deze uitkomst opmerkelijk. De verdediging kan die opmerkelijkheid alleen verklaren door de stukken die na het laatste woord zijn toegevoegd aan het dossier en de verontwaardiging die is ontstaan doordat enkele medici zich uitlieten over het al dan niet bestaan van de doodsoorzaak zoals zij die vernamen uit de media, vastgesteld door de in deze zaak aangewezen en rapporterende deskundigen.

11. Inmiddels heeft er naar aanleiding van de later ingebrachte stukken en deze commotie nog aanvullend onderzoek plaatsgevonden. Voor een goed begrip van deze onderzoeksresultaten vat ik eerder (als) voorgehouden (beschouwde) feiten en verweren samen en vul ik deze aan.

Verloop onderzoek

12. Naar aanleiding van aanhoudende twijfel over de doodsoorzaak die in het sectierapport werd genoemd, heeft de verdediging dr. Das benaderd met het verzoek om het gehele dossier te bestuderen en vanuit zijn deskundigheid te rapporteren over de doodsoorzaak.

13. Dr. Das kwam tot een duidelijke conclusie: hersenletsel of overlijden door afklemming van de hals (verwurging) al dan niet in combinatie met ander verstikkend geweld is niet aannemelijk.

14. De tijdspanne en de onverminderde kracht van [slachtoffer] zijn niet passend bij verstikking op deze wijze.

15. Voor overlijden door het blokkeren van de luchttoevoer op niveau luchtpijp of strottenhoofd is onvoldoende tijd verstreken. Bovendien zou in dat geval sprake moeten zijn geweest van een geleidelijke verslapping (in plaats van het plotseling wegvallen). Evenmin is het aangetroffen letsel passend bij deze vorm van verwurging.

16. Verstikking door belemmering bloedtoevoer is evenmin passend bij tijdsverloop en het niet (minuten lang) volharden in het (volledig) afklemmen van de halsslagaders ná het verlies van bewustzijn.

17. In zijn rapportage van 30 oktober 2017 bevestigt hij (pagina 10):“De aangelegde nekklem heeft niet tot verstikkingsverschijnselen geleid.”

18. De meest waarschijnlijke doodsoorzaak, die ook volgens hem had moeten worden opgenomen in het sectierapport aangezien er geen doodsoorzaak kon worden vastgesteld (ook verstikking door verwurging is immers een doodsoorzaak bij uitsluiting) was volgens dr. Das: de hersenschade door zuurstofgebrek, veroorzaakt door de hartstilstand als gevolg van “restraint asphyxia” en verergerd door het delay tussen de hartstilstand en het begin van reanimatie/hartmassage.

19. Bij restraint asphyxia is de lichaamshouding normaal, maar draait het om het verzet tegen het in bedwang houden en de lichamelijke inspanning en de stress die daarmee gepaard gaan. Dit leidt niet tot verstikking maar tot een (fatale) hartritmestoornis. De verschijnselen van restraint asphyxia zijn: oplopende agressie, grote fysieke inspanning, hoge afgifte van stresshormonen, hoge bloeddruk, snelle pols, mogelijk verhoogde lichaamstemperatuur, verzuring en uiteindelijk een hart- en circulatiestilstand. Deze verschijnselen zijn niet aan te tonen bij een gerechtelijke sectie en zonder kennis te dragen van de onderzoeksresultaten en overleg met een forensisch arts, tot wiens deskundigheid het interpreteren van deze verschijnselen hoort (namelijk de acute geneeskunde), is de kans zeer aanwezig dat de verkeerde conclusie ten aanzien van de doodsoorzaak wordt getrokken.

20. In zijn rapportage van 14 maart 2017 citeert dr. Das uit de paragraaf “Plotse dood tijdens arrestatie/in bedwang houden/hechtenis” in het Handboek Forensische Geneeskunde van prof. W. van de Voorde:

“Meestal gaat het om een hectische situatie met een (zeer) geagiteerde persoon die door meerdere agenten in bedwang wordt gehouden, vaak op de buik tegen de grond met een armgreep rond de hals en/of in een houdgreep/of zettend op de romp. De arrestant is niet zelden verward en/of irrationeel geagiteerd, en verzet zich heftig. Er kan bovendien sprake zijn van intoxicatie met alcohol of stimulantia zoals cocaïne (..) of van psychiatrische problematiek (...). ”

In het handboek staat ook vermeld:

“Dergelijke personen zijn nauwelijks of niet in bedwang te houden en bevinden zich in een extreme stresstoestand. De arrestant verliest soms plots het bewustzijn na enkele tot meerdere minuten tijdens of, niet zelden, kort na het gevecht en het in bedwang houden en doet een hart- en ademhaling stilstand zonder enige waarschuwing.”

Direct hieronder staat in het betreffende handboek als blok gekaderd de tekst:

“Wanneer een zeer geagiteerde, in bedwang gehouden arrestant opeens opvallend kalm wordt, moet men beducht zijn voor een plotse fatale afloop.”

21. Dr. Das licht al in zijn eerste rapportage toe dat het geagiteerd delirium syndroom en restraint asphyxia sterk verwant zijn. Bij beide beelden is er sprake van verhoogde catecholamines (adrenaline), verhoogde hartslag en bloeddruk, verzuring, uitputting en hartritmestoornissen. En beide zijn gebaseerd op de stresshypothese.

22. Op pagina 252 van het genoemde handboek staat over restraint asphyxia opgenomen:

“ook immobilisatie van verdachten door politiemensen met boeien en/of fixeren van de zich hevig verzettende aangehoudene, eventueel met druk op de hals (bv. een armgreep zoals een arm-lock) of druk op het lichaam dat met meerdere agenten tegen de grond wordt gehouden, kan een plotse dood tot gevolg hebben. Het overlijden is vermoedelijk te wijten aan een combinatie van asfyxie (zgn. restraint asphyxia, excitatie (bv. cocaïne geïnduceerd geëxciteerd delirium), hyperactiviteit (heftig verzet, uitputting) en fysieke (en psychische) stress (catecholamine-stimulatie).”

23. De verdediging ontbeert het aan deskundigheid op dit terrein, maar van dr. Das kan als (voormalig) hoofd van de Afdeling Forensische Geneeskunde van de GGD Amsterdam, geregistreerd gerechtelijk deskundige, ere lid van het Forensisch Medisch Genootschap en door de Koning benoemd tot Officier in de Orde van Oranje Nassau ”vanwege zijn grote bijdrage aan de ontwikkeling en professionalisering van de forensische geneeskunde in Nederland”, met recht worden gezegd dat hij een van de meest gespecialiseerde artsen is op dit gebied.

24. De rechtbank achtte het desondanks aangewezen om zelf een deskundige te benoemen, die geen bemoeienis, in welke vorm dan ook, met de verdediging had gehad en zelf vragen voor te leggen aan deze deskundige. Dit werd dr. Botter, forensisch arts bij het NFI en collega van de rapporterend patholoog-anatoom dr. Soerdjbalie-Maikoe.

25. Dr. Botter deed zeer uitvoerig onderzoek en kwam tot een grondig onderbouwde rapportage. Ook hij concludeerde dat bij sectie waargenomen letsels niet het overlijden kunnen verklaren. Dr. Botter onderschreef op basis van de onderzoeksresultaten waaronder het beeldmateriaal de conclusie van dr. Das dat het overlijden niet het gevolg is geweest van verstikkend/verwurgend politiegeweld, alsook dat de “insufficiënte doorbloeding van de hersenen en de navolgde verwikkelingen in de onderhavige casus vrijwel uitsluitend kunnen worden verklaard door hartfunctiestoornissen veroorzaakt door hartritmestoornis(sen).”

26. Het verloop van het incident en de bevindingen van het klinisch onderzoek tonen volgens dr. Botter vrijwel alle kenmerken van restraint asphyxia conform het verloop van een “Excited Delirium Syndrome”:

• Een incident wordt vaak geïnitieerd door geschreeuw (inhoud/context: religieus, radicaal, bedreiging, roep om bescherming, etc);

• De geëxciteerde persoon toont vechtlust en/of gewelddadig gedrag, waardoor betrokkende een risico vormt voor zichzelf en voor anderen; deze situaties bewerkstelligen vaak de aanwezigheid van politie en/of ambulance;

• Er wordt in het algemeen geen gehoor gegeven aan politiemensen, ambulancepersoneel, of omstanders, waardoor politie-interventie onvermijdelijk wordt;

• Fysieke inbedwanghouding is nodig;

• De persoon is buitengewoon krachtig, vaak blijkt de persoon opgewassen tegen de krachten van meerdere agenten door verminderde pijngewaarwording en toegenomen kracht gedurende de acute stressreactie;

• Ongevoelig voor pijn, waardoor vaak pepperspray of taser gebruikt worden, pepperspray heeft meestal geen effect;

• Een plots staken van verzet (vaak geïnterpreteerd als theatraal) met plots verlies van reactie/aanspreekbaarheid (‘unresponsiveness’) komt daarbij veel voor, resulteren in adem- en hartstilstand nadat de schermutseling is beëindigd, vaak is er sprake van verhoogde lichaamstemperatuur (hyperthermie);

• Vaak zijn medische hulpverleners al ter plaatse; deze zien dan hartstilstand. Er is sprake van metabole acidose (lage zuurgraad van het bloed) en verhoogd lactaat gehalte van het bloed (In de meest recente rapportage van dr. Botter, benadrukt hij wederom in reactie op de rapportage van prof. Duijst dat in deze zaak de afwijkingen van de gemiddelde waarden niet zonder meer kunnen worden verklaard door het reanimatiedelay);

• Mocht hartreactie hersteld worden dan sterft de patiënt vaak binnen een paar dagen alsnog door multi-orgaanfalen en spierafbraak.

27. Dr. Botter concludeert dat de hartritmestoornis, het meest waarschijnlijk het gevolg is geweest van het excited delirium syndrome (EDS). Hij gaf daarbij aan dat achteraf niet is vast te stellen of er sprake is geweest van excited delirium, restraint stress dan wel restraint asphyxia omdat deze syndromen met elkaar verwant zijn, maar de accenten leggen op verschillende omstandigheden, die achteraf niet meer meetbaar zijn. Aangezien al deze oorzaken voor de hartritmestoornis zijn gebaseerd op de stresshypothese, heeft dr. Botter deze (overkoepelend) aangeduid als een acuut stress syndroom. Dit volgt overigens ook zonder meer uit zijn rapportage.

28. Door alle deskundigen is overigens ook bevestigd, zoals ook volgt uit recente medische literatuur, dat ook van EDS sprake kan zijn, zonder drugs.

29. De deskundige die is benoemd door de rechtbank heeft dus de conclusies van dr. Das bevestigd. Overigens zijn zij daarbij uitgegaan van de sectiebevindingen van dr. Soerdjbalie-Maikoe. Dat dr. Das en dr. Botter zelf het lichaam van [slachtoffer] niet hebben onderzocht, is dus totaal irrelevant nu die onderzoeksresultaten niet worden weersproken. Zij komen echter op basis van de overige onderzoeksresultaten, in combinatie met de sectiebevindingen vanuit hun deskundigheid tot een andere conclusie dan dr. Soerdjabalie-Maikoe, die niet de beschikking had over het strafdossier en overigens ook nog eens onjuiste startinformatie verstrekt had gekregen.

30. Dr. Soerdjbalie-Maikoe, ontvangt op verzoek van de rechtbank eveneens alle onderzoeksresultaten en is verzocht om zich - kort gezegd- wederom uit te laten over de mogelijke doodsoorzaak. In deze nieuwe rapportage voegde zij als mogelijke doodsoorzaak toe: “opwindingstoestand (agitatie, delirium, excited deliriumsyndroom of restraint asphyxia) waardoor hoge stresshormoonspiegels en daardoor verstoring van de hartfunctie(hartritme) en zuurstoftekort in de hersenen.”

31. Zij neemt in haar rapportage op dat het niet mogelijk is om het afzonderlijke effect van de diverse oorzaken voor het zuurstoftekort op het ontstaan van zuurstofgebrek en uiteindelijk overlijden te onderscheiden, of hier een aandeel toe te kennen in de vorm van het uitspreken van een waarschijnlijkheid.

32. Aangezien uit de vraagstelling van de rechtbank leek te volgen dat zij zocht of het verschil van inzicht met betrekking tot de doodsoorzaak kon worden verklaard door het verschil in expertise tussen forensische geneeskunde en pathologie, besloot de verdediging om de onderzoeksresultaten, waaronder de uitgebrachte rapportages, eveneens voor te leggen aan een geregistreerd gerechtelijk deskundige patholoog-anatoom, net als dr. Soerdjbalie-Maikoe is (en daarnaast overigens inmiddels forensisch arts). Hiervoor benaderde de verdediging drs. Van Driessche.

33. Ook hij concludeerde na bestudering van alle stukken uitvoerig en onderbouwd dat het overlijden niet kan worden verklaard door verstikkend of verwurgend politiegeweld. Hij onderschreef de conclusies van dr. Das en dr. Botter.

34. Op zitting worden dr. Das, dr. Botter en dr. Soerdjbalie-Maikoe gehoord door de rechtbank. Zowel dr. Das als dr. Botter geven aan dat indien [slachtoffer] niet zou zijn aangehouden, hij waarschijnlijk ook niet zou zijn overleden, maar dat het overlijden ook zou kunnen zijn ingetreden zonder het geweld op de hals.

35. Zij nemen ook uitdrukkelijk afstand van de uiteenzetting van dr. Soerdjbalie-Maikoe over de reversibele en irreversibele schade aan cellen, althans in het kader waarin zij dat ter zitting plaatste en geven hierbij aan dat dit totaal niet aan de orde is in deze zaak. Ondanks dat achtte de rechtbank, zo volgt uit het vonnis, dit betoog overtuigend.

36. Ook spreken zij expliciet hun onbegrip uit over het standpunt van dr. Soerdjbalie-Maikoe dat het tijdsverloop wat haar betreft niet relevant wordt geacht.

37. Namens de nabestaanden zijn betreffende de doodsoorzaak daarna nog de volgende stukken ingebracht:

- Rapport van drs. Eikelenboom en

- Rapport van prof. Jacobs.

38. In hoger beroep is op verzoek van de nabestaanden een opname gevoegd van het programma van Argos.

39. Op verzoek van het openbaar ministerie is een rapport van prof. Duijst gevoegd, waarin zij - geabstraheerd van de casus - antwoord geeft op enkele vragen van het openbaar ministerie.

40. De verdediging, inmiddels meer onderlegd op dit gebied, maar nog steeds niet als deskundig te kwalificeren, heeft Uw Hof verzocht om al deze nieuwe stukken ter reactie voor te leggen aan dr. Das, dr. Botter en drs. Van Driessche.

41. Dit aanvullend onderzoek heeft plaatsgevonden via de raadsheer-commissaris. De verdediging heeft met geen van de deskundigen nog contact gehad en heeft via de raadsheer-commissaris haar vragen voorgelegd.

42. Alle drie de deskundigen, overigens voor medici opvallend eensgezind met betrekking tot de doodsoorzaak, blijven bij hun eerder ingenomen standpunten en blijken zeer kritisch ten opzichte van enkele hiertegen ingebrachte argumenten. Zij weerleggen deze argumenten op overtuigende wijze, onderbouwd met verwijzing naar wetenschappelijke literatuur hierover. Die argumenten - uit de rapportages die binnen zeer korte tijd tot stand zijn gebracht - zijn veelal aangevoerd zonder dossierkennis, zonder (voldoende) wetenschappelijke onderbouwing en in sommige gevallen zonder voldoende deskundigheid op het betreffende terrein.

43. Deze meest recente rapportages zijn natuurlijk door Uw Hof integraal bestudeerd. Ik zal mij daarom beperken tot het uitlichten van enkele cruciale overwegingen die relevant zijn vanwege de overwegingen van de rechtbank en (het vaststellen van) de causaliteit.

Tijdsduur voor verwurging/verstikking

- Het aangehaalde onderzoek naar tijdsduur hersenschade bij verhangingen is niet relevant voor onderhavige zaak.

- Er kan namelijk geen sprake geweest zijn van afsluiten van de halswervelslagaders door middel van een nekklem.

- Onafgebroken afsluiting van de halsslagaders korter dan 2 minuten (waarbij iemand na 10 seconden buiten bewustzijn is) levert aangetoond geen blijvend hersenletsel op.

- Er bestaat consensus in de medische wetenschap dat 4-5 minuten volledige afsluiting van de halsslagaders moet plaatsvinden (de verdachte is dan dus reeds na 10 seconde bewusteloos) voor risico op blijvend irreversibele schade.

Bestaan acuut stress syndroom

- De deskundigen hebben het ontstaan van de term “acuut stress syndroom” toegelicht en aangegeven wat zij hiermee hebben bedoeld aan te geven.

- Het bestaan van de hierdoor overkoepelend aangeduide syndromen, die als gemeenschappelijk pathogenese hebben het stress gerelateerd overlijden (stresshypothese), is door de deskundigen met verwijzing naar wetenschappelijke literatuur genoegzaam aangetoond.

EDS/restraint asphyxia/restraint stress

- Het verloop van het incident en de klinische bevindingen vertonen alle kenmerken van EDS, restraint asphyxia en restraint stress.

- Ook zonder verdovende middelen, kan sprake zijn van EDS.

- Er is in onderhavige zaak sprake van overlijden door EDS, restraint asphyxia ofwel restraint stress.

Diagnose bij uitsluiting

- Deze doodsoorzaken zijn net als verstikking (door verwurging of anderszins) waarschijnlijkheidsdiagnosen, vaak bij uitsluiting, maar niet zonder evidente aanwijzingen daarvoor in de hoedanigheid van objectieve criteria (beloop incident, medische bevindingen, bevingen bij obductie, etc.).

- De aanwijzingen voor een verstikkingsdood worden in deze zaak door de feiten weerlegd.

- Het aantreffen van de letsels verzet zich niet tegen de doodsoorzaak restraint asphyxia, restraint stress en/of EDS:

Indien een slachtoffer komt te overlijden, dan is dat meestal tijdens of kort na het incident en het is derhalve eerder regel dan uitzondering dat de gevolgen van het fysieke geweld bij secties zichtbaar zijn.

Hartritmestoornissen door stimulatie van de baroreceptoren

- Zowel dr. Jacobs als drs. Van Driessche stellen dat de stimulatie van de sinus caroticus ook als oorzakelijk zou kunnen worden aangemerkt.

- Dr. Das en dr. Botter geven aan dat hiervoor geen aanwijzingen bestaan en dat de wetenschappelijke literatuur geen evidente aanwijzingen geeft dat hierdoor ook hartstilstand kan worden bewerkstelligd. Er bestaat hierover geen consensus binnen de medische wetenschap.

- Dr. Botter verwijst naar een onderzoek met 100 gezonde proefpersonen, waarbij hartstilstand niet 1 keer voorkwam bij strangulatie.

- In de medische wetenschap wordt een acute hartstilstand door stimulatie van de sinus caroticus, met name aangenomen in combinatie met andere bijdragende factoren, zoals vaak fysieke en psychische stress/opwinding.

Catecholominen

- Ook dr. Jacobs komt tot de conclusie dat er “in casu voldoende redenen zijn om aan te nemen dat er sprake is geweest van een opwindingstoestand, al dan niet met doodsoorzakelijke relevantie.” Hij noemt hierbij de omstandigheden die mogelijk hebben bijgedragen aan de vrijzetting van stresshormonen (catecholaminen) en daardoor aan het overlijden (hartritmestoornissen).

- De deskundigen bevestigen dat het niet mogelijk is om ná overlijden te meten in welke mate bepaalde omstandigheden hieraan hebben bijgedragen.

- Tijdens leven is dit wel mogelijk. Uit onderzoek blijkt dat het leveren van eigen fysieke inspanning, zoals het wegstoten, op afstand houden van een zware zak (bokszak), of sprinten, veel grotere hoeveelheden stresshormoon(adrenaline) wordt afgegeven dan het ondergaan van fysiek geweld (zie bijlage 4).

Oorzakelijkheid nekklem

- Zowel dr. Das, drs. Van Driessche als dr. Botter geven aan dat de toepassing van de nekklem tezamen met de andere factoren kán hebben bijgedragen aan de ontwikkeling van het stress syndroom doordat dit het stressniveau heeft doen stijgen.

- Zoals hiervoor reeds besproken, is dit achteraf niet meetbaar.

- Alle deskundigen geven aan dat de oorzakelijkheid niet vast staat.

- De stelling betrokken namens de nabestaanden dat alle deskundigen aangeven dat als er geen geweld was uitgeoefend hij niet zou zijn overleden, is niet correct. Zie ook rapportage dr. Das. Daarbij wordt bovendien ten onrechte voorbij gegaan aan het feit dat veel van het gebruikte geweld reeds als rechtmatig toegepast is aangemerkt. De vraag die in deze zaak voorligt is een andere, namelijk of het tenlastegelegde geweld - voor zover bewezenverklaard én onrechtmatig geacht - in causaal verband staat tot het overlijden (dan wel het zwaar lichamelijk letsel) van [slachtoffer] .

- Drs. Van Driessche (rapportage 28 januari 2019 p. 21) geweld aan de hals kan zeer wel mogelijk (doch niet noodzakelijk) meegespeeld hebben als medefactor binnen de stress-hypothese.

- Dr. Botter (proces-verbaal ter terechtzitting, p. 32) “U vraagt mij of het stresssyndroom ook zou zijn ontstaan als er geen geweld op de hals is toegepast. Dat kan zeker. De deskundige Das deelt desgevraagd mede dat hij het eens is met de deskundige Botter voor wat betreft de vraag of het stresssyndroom ook zou zijn ontstaan als er geen geweld op de hals is toegepast.”

- Dr. Das (rapportage 15 januari 2019, p. 14) “Geweld op de hals (al of niet ten gevolge van een nekklem) is beslist geen noodzakelijke voorwaarde. Er zijn meer dan genoeg gevallen bekend waarbij het slachtoffer overleed door EDS of ‘restraint asphyxia’ zonder dat hoofd en hals ook maar aangeraakt werden. Er zijn zelfs gevallen bekend van zeer geagiteerde en agressieve geboeide arrestanten ‘die zich (in de boeien) doodvochten’ zonder dat er een agent in de buurt was.”

- International Journal of Law and Psychiatry van juli 2018 (Excited delirium syndrome (ExDS): Situational factors and risks to officer safety in non-fatal use of force encounters p. 32, ook voorgehouden aan de deskundigen:

“In the past, ExDS deaths have been suggested to be a consequence of OC spray, the CEW, or the use of neck restraints on subjects (DiMaio & DiMaio, 2006). However, no study to date has established a causal relationship between these less lethal intervention options and fatal subject outcomes (e.g, Goudge et al, 2013; Michalewicz et al, 2007; Mitchell, Roach, Tyberg, Belenkie, & Sheldon, 2012; Petty, 2004).”

44. Uit het onderzoek dat is verricht door de deskundigen die in deze zaak zijn aangesteld om te rapporteren, om de rechter te informeren tot welke doodsoorzaak zij na bestudering van het gehele dossier en vanuit hun deskundigheid, concluderen, volgt dat drie deskundigen stellen dat de meest waarschijnlijke doodsoorzaak EDS, restraint asphyxia dan wel restraint stress is. Deze drie zijn in onderhavige zaak niet te onderscheiden. De vierde deskundige benoemt dit óók als een van de mogelijkheden.

45. Hoezo dan ‘battle of the experts’? Omdat enkele medici (niet zijnde patholoog en/of forensisch arts) zich uitlaten over de zaak op basis van berichten in de media? Of omdat er twee stukken worden ingebracht, opgesteld zonder volledige dossierkennis, waarvan 1 opsteller overigens ook concludeert dat er sprake zal zijn geweest van een opwindingsdelier?

46. Zelden is er een zaak geweest waarin de aangewezen deskundigen zo eensgezind en kundig onderbouwd rapporteren. Dr. Botter schrijft dat ook toe aan het feit dat zelden in een zaak zoveel bekend en zichtbaar is over het verloop van het incident.

47. Hoezo dan een door de verdediging opgeworpen ‘rookgordijn’? De door de verdediging ingebrachte rapportage is bevestigd door de deskundige die is aangesteld door de rechtbank en werkzaam is bij het NFI. De rapporterend patholoog van het NFI heeft haar rapportage vervolgens ook aangepast, en aangevuld met deze doodsoorzaak als mogelijkheid.

48. Een doodsoorzaak die naadloos aansluit bij de verklaring van cliënt, de andere betrokken agenten en de overige inhoud van het dossier.

49. Ondanks deze eensgezindheid van deskundigen, die passend is bij de onderzoeksresultaten, heeft de rechtbank overwogen dat zij niet met voldoende zekerheid de doodsoorzaak kan vaststellen. Evenmin sluit zij enkele genoemde doodsoorzaken uit.

50. Het heeft de verdediging bevreemd dat de rechtbank in deze zaak geen oordeel heeft kunnen vellen over de doodsoorzaak.

51. Als de verdeeldheid tussen deskundigen groot is, wat frequenter voorkomt, oordeelt over het algemeen de rechter dat hij tussen de verschillende deskundigheidsoordelen niet vanuit zijn expertise een keus kan maken. In die gevallen, de verdediging heeft al enkele voorbeelden aangehaald in eerste aanleg, stopt het voor wat betreft het causaal verband. In dubio pro reo. Zonder doodsoorzaak met onderhavige feitenconstructie is immers niet voor de rechter vast te stellen of het gevolg in redelijkheid valt toe te rekenen aan de tenlastegelegde gedraging.

52. De rechtbank sluit geen enkele geopperde doodsoorzaak uit en concludeert dat de handeling van cliënt in ieder geval een bijdrage heeft geleverd. Ofwel als bij dragende factor aan de hoeveelheid vrijgekomen stress hormonen, ofwel als de verstikkende handeling, ofwel als stimulans van de sinus caroticus.

53. Een toets of het gevolg ook in redelijkheid is toe te rekenen is dan ook niet meer mogelijk en blijft ook achterwege. Terwijl daar juist in casu, zeker met het oog op de voorzienbaarheid en reden van handelen van cliënt, alle aanleiding voor is.

54. Dat deze toets na het vaststellen van een conditio-sine-qua-non verband achterwege blijft is niet juist. De enkele vaststelling van een conditio-sine-qua-non-verband is immers niet voldoende voor het aannemen van strafrechtelijk causaliteit. Knigge concludeerde in dit verband (ECLI:NL:HR:2015:932):

“Ik merk voorts op dat de vraag naar de conditio sine qua non-causaliteit in de benadering van de Hoge Raad weliswaar is ingebed in het criterium van de redelijke toerekening, maar dat het aannemen van dergelijk verband daarmee nog niet een kwestie van redelijke toerekening is geworden. Het bestaan van een dergelijk verband is veeleer een voorwaarde (een conditio sine qua non) waaraan voldaan moet zijn, wil de rechter redelijk kunnen toerekenen.”

55. Alle omstandigheden van het concrete geval zijn voor die toets relevant. Een van de belangrijkste omstandigheden is wel de doodsoorzaak in deze zaak. Juist omdat de handeling van cliënt, zo ook volgens de rechtbank, in ieder niet reeds bij aanvang onrechtmatig was. Dat ligt anders bij de zaken zoals aangehaald namens de nabestaanden. Daar vangt de wederrechtelijke aanranding aan bij de verdachte die uiteindelijk de gevolgen toegerekend krijgt. In onderhavige zaak en vergelijkbare zaken, waarbij is beslist dat van causaal verband geen sprake is bij een onzekere doodsoorzaak, is de wederrechtelijke handeling ingezet door de overledene.

56. Ik heb dan ook geen uitspraak kunnen vinden (nationaal noch internationaal) waarbij de vaststelling door de rechter van EDS, restraint stress, of restraint asphyxia of bij het niet kunnen vaststellen van de doodsoorzaak maar overlijden op basis van de stress hypothese mogelijk wordt verondersteld, het overlijden desondanks wordt toegerekend aan de geweldshandeling van een handhaver.

57. Dit is ook begrijpelijk gezien de onzekerheid van de eventuele bijdrage van die geweldshandeling aan de ontwikkeling van het syndroom. Het ontstaan van het syndroom ligt in ieder geval niet bij cliënt. Dat is duidelijk te zien aan het verloop van het incident.

58. Indien Uw Hof desondanks de criteria afloopt van de Hoge Raad bij twijfel over de condition-sine-qua-non, dan volgt daar wat mij betreft het volgende uit.

59. Kan het aan DH01 verweten geweld een onmisbare schakel hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot de dood hebben geleid? Ja. Dit is conform de rapportages van de deskundigen.

Is het ook aannemelijk dat de dood met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die gedraging is veroorzaakt?

60. Die vraag kan alleen positief worden beantwoord indien als doodsoorzaak de verwurging heeft te gelden. Want bij de andere genoemde doodsoorzaken (waarvan niet kan worden gesteld dat zij hoogstwaarschijnlijk niet tot overlijden hebben geleid) kan cliënts handelen hooguit een bijdrage hebben geleverd, maar kan geenszins worden gesteld dat het hierdoor is veroorzaakt.

61. Ook omdat niet hoogstonwaarschijnlijk is, zie ook de rapportages van de deskundigen, dat het rechtmatige geweld en het eigen verzet van [slachtoffer] ook voldoende was om te komen tot dit stressniveau. Nog daargelaten dat de worsteling vermoedelijk zou zijn verlengd indien cliënt niet had gehandeld en verlenging “het laten uitrazen” de kans op dodelijke afloop alleen maar zou hebben vergroot.

62. De rechtbank heeft overwogen dat de kleine kans dat [slachtoffer] ook zonder het toepassen van de nekklem zou zijn overleden tijdens de aanhouding, waarover Das en Botter ter zitting hebben verklaard – [slachtoffer] heeft immers ook ander, rechtmatig, geweld moeten ondergaan, waardoor zijn adrenalinespiegel kon worden verhoogd en er een kans op fatale afloop aanwezig was – niet aan toerekening in de weg staat.

63. Deze overweging geeft het oordeel van de deskundigen onjuist weer. Dat is namelijk niet wat de deskundigen hebben verklaard, in welk verband ik nogmaals verwijs naar de desbetreffende passage uit het proces-verbaal (pagina 33):

“U vraagt mij of het stresssyndroom ook zou zijn ontstaan als er geen geweld op de hals is toegepast. Dat kan zeker.

De deskundige Das deelt desgevraagd mede dat hij het eens is met de deskundige Botter voor wat betreft de vraag of het stresssyndroom ook zou zijn ontstaan als er geen geweld op de hals is toegepast.

De deskundige Soerdjbalie-Maikoe deelt desgevraagd mede dat adrenaline in het lichaam niet is te meten met een waarde.”

64. Er is helemaal niet verklaard dat het om een ‘kleine kans’ zou gaan. Waar de rechtbank dat vandaan haalt is de verdediging een raadsel.

65. Als Uw Hof desondanks komt tot het aannemen van een conditio-sine-qua-non-verband, doordat het handelen van cliënt een bijdrage kan, en in Uw ogen dan kennelijk zal, hebben geleverd aan het intreden van het overlijden, dan is dit gevolg niet in redelijkheid aan cliënt toe te rekenen.

66. Cliënt was niet bekend met EDS, restraint stress of restraint asphyxia. Cliënt moest optreden en ondersteunen bij een rechtmatige aanhouding waartegen werd verzet. Hij heeft hierbij gehandeld zoals hij is opgeleid en getraind. Dit handelen leidt naar algemene ervaringsregels niet tot overlijden. Zoals blijkt uit alle praktijkcijfers, die reeds zijn aangehaald. Vanaf het begin af aan had [slachtoffer] de mogelijkheid om het geweld te doen stoppen. Cliënt noch iemand anders had op enig moment het gevoel dat [slachtoffer] in gevaar was.

67. Doordat sprake was van een opwindingsdelier heeft hij zijn verzet niet gestaakt, hadden de handelingen van de agenten nauwelijks effect en heeft hij zichzelf uitgeput.

68. Het ontstaan van de acute hartritmestoornissen en het daardoor ontstane hersenletsel en overlijden is niet in redelijkheid toe te rekenen aan het handelen van cliënt. Cliënt moet daarom worden vrijgesproken van het primair, subsidiair en meest subsidiair ten laste gelegde feit, en van het gekwalificeerde gevolg van het meer subsidiaire feit.

69. Voor verdere onderbouwing van die conclusie houd ik U voor hetgeen in eerste aanleg is bepleit en staan opgenomen in de pleitnota onder hoofdstuk IV: De doodsoorzaak en hoofdstuk VI: Ontbreken van causaal verband, tenzij Uw Hof instemt met het als voorgedragen en herhaald/ingelast beschouwen van deze tekst en dat ook als zodanig op zal nemen in het proces-verbaal van de zitting.’

77. De steller van het middel verwijst ook naar de passages in het pleidooi in eerste aanleg waar met toestemming van het hof naar is verwezen. Nu die passages voor een groot deel overlappen met het pleidooi in hoger beroep, zie ik er vanaf de betreffende passages uit het pleidooi in eerste aanleg te citeren.

78. De eerste deelklacht die de steller van het middel formuleert betreft de door het hof gehanteerde werkwijze. Onder verwijzing naar een conclusie van A-G Hofstee wordt betoogd dat de door het hof gevolgde werkwijze niet voldoet aan de voorwaarden van de Promis-werkwijze. Zo heeft het hof, aldus de steller van het middel, ‘een uitvoerige samenvatting gegeven van álle uiteenlopende standpunten van deskundigen (waarbij de bronvermelding beperkt blijft tot een globale aanduiding van het rapport of het andere processtuk waarop de samenvatting berust)’.

79. A-G Hofstee plaatste in de betreffende conclusie een kritische kanttekening bij de bewijsmotivering van het hof.46.Hij verwees naar de eisen die Uw Raad aan de verwijzing naar bewijsmiddelen stelt. Deze dient ‘zo nauwkeurig te zijn dat kan worden beoordeeld (i) of de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, (ii) of de samenvatting geen ongeoorloofde conclusies of niet-redengevende onderdelen inhoudt en (iii) of de bewijsmiddelen niet zijn gedenatureerd’.47.Een promis-redenering dient derhalve, aldus Hofstee, ‘gezuiverd te blijven van onder meer door het hof niet voor waar aangenomen of anderszins niet als redengevend aangemerkte feitelijkheden’ en behoort ‘nadrukkelijk niet een samenvatting te behelzen van alle relevante inhoud van het gehele procesdossier’. De bewijsvoering liet in dat opzicht naar zijn mening te wensen over, daarbij attendeerde hij bij wijze van voorbeeld op een verklaring van een getuige waarvan onduidelijk was hoe zij ‘kan bijdragen aan het oordeel van het hof dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan’.

80. In de onderhavige zaak heeft het hof onder het kopje ‘Causaal verband tussen de bewezenverklaarde handelingen en het overlijden’ overwegingen gewijd aan de doodsoorzaak (ov. 70 e.v.). Daarin bespreekt het hof eerst het sectierapport en een rapportage aanvullend onderzoek van Soerdjbalie-Maikoe. Ook gaat het hof in op de aanvulling en toelichting die zij ter terechtzitting in eerste aanleg op haar standpunt heeft gegeven. Vervolgens bespreekt het hof de rapportages van Das, Botter en Van Driessche, de toelichting die Das en Botter ter terechtzitting in eerste aanleg hebben gegeven en de nadere rapportages die Das, Botter en Van Driessche in opdracht van het hof hebben gemaakt. Aansluitend gaat het hof in op het rapport van Jacobs en de visie van Baak. Daarna formuleert het hof een ‘Conclusie ten aanzien van de doodsoorzaak’. Daarin oordeelt het hof ‘dat de deskundigen het oneens zijn over de exacte doodsoorzaak bij [slachtoffer] ’ (ov. 102). En dat het hof gelet op ‘deze van elkaar afwijkende standpunten van de diverse geraadpleegde deskundigen’ net als de rechtbank ‘niet eenduidig (kan) vaststellen wat precies de oorzaak is geweest van het fatale zuurstoftekort dat heeft geleid tot het overlijden van [slachtoffer] ’ (ov. 107). De door de verdediging bepleite conclusie dat verstikking als doodsoorzaak moet worden uitgesloten en dat moet worden uitgegaan van de stresshypothese wordt door het hof niet gevolgd. Naar het oordeel van het hof kan niet zomaar worden voorbijgegaan aan de benadering ‘dat meerdere oorzaken voor het zuurstoftekort zijn aan te wijzen’ waaronder ‘allereerst het geweld op de hals’. Een combinatie van factoren is naar ’s hofs oordeel ‘zeer wel mogelijk en zelfs waarschijnlijk’.

81. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof bij het bepalen van de doodsoorzaak geen keuze heeft gemaakt tussen (kort gezegd) de benadering waarin verstikking de doodsoorzaak is en de benadering die uitgaat van de stresshypothese. Voorts overweegt het hof dat een combinatie van factoren waarschijnlijk is. Bij die slotsom past dat het hof de standpunten van alle deskundigen die het bij het vormen van zijn oordeel heeft betrokken weergeeft, en dat het bij het weergeven van die standpunten aandacht besteedt aan de wijze waarop de factoren die aan het intreden van de dood (kunnen) hebben bijgedragen zich volgens de betreffende deskundige tot elkaar verhouden. Ik wijs er daarbij op dat ingeval de bewijsconstructie impliceert dat de bewezenverklaarde handelingen op twee wijzen tot het intreden van de dood kunnen hebben geleid, beide alternatieven door bewijsmiddelen dienen te worden geschraagd.48.Het hof heeft telkens verwezen naar het rapport of de verklaring die het weergeeft; die verwijzing komt mij voldoende nauwkeurig voor.

82. De steller van het middel klaagt dat in de samenvatting van alle uiteenlopende standpunten van deskundigen die het hof heeft gegeven passages zijn opgenomen die ‘zich niet verhouden tot, en in ieder geval niet redengevend kunnen worden geacht voor’ het bewezenverklaarde causale verband. Uit nader aangeduide passages in het bestreden arrest is volgens de steller van het middel af te leiden ofwel dat ‘(i) het geweld op de hals naast de houdingsverstikking door geweld op de borstkas én het stresssyndroom één van de mogelijke drie oorzaken is geweest die tot het zuurstoftekort en het overlijden hebben geleid, waarbij het niet mogelijk is om het afzonderlijk effect van die oorzaken te kwantificeren’, ofwel dat ‘(ii) het overlijden als gevolg van zuurstoftekort is ingetreden door een hartstilstand die is veroorzaakt door het fysieke verzet van [slachtoffer] tegen de politie, die hem in bedwang probeerde te houden, waarbij geweld op de hals (beslist) geen noodzakelijke voorwaarde voor het overlijden is’. Deze bevindingen kunnen volgens de steller van het middel bezwaarlijk redengevend worden geacht voor ’s hofs oordeel dat sprake is van causaal verband tussen de bewezenverklaarde handeling van de verdachte en het overlijden van [slachtoffer] . Onduidelijk zou zijn wat de redenering van het hof is, temeer nu het hof concludeert niet te kunnen vaststellen wat precies de oorzaak was van het fatale zuurstoftekort dat tot het overlijden heeft geleid. Daardoor is volgens de steller van het middel de reële mogelijkheid blijven bestaan dat het zuurstoftekort niet door het onrechtmatig beoordeelde geweld van de verdachte is ingetreden.

83. De passages die door de steller van het middel zijn aangeduid, betreffen in belangrijke mate zinsneden waaruit duidelijk wordt dat het bewezenverklaarde ‘met kracht gedurende enige tijd de nek/hals van die [slachtoffer] (met een arm)’ afklemmen (mogelijk) niet de enige factor is geweest die tot het intreden van de dood heeft geleid. Naar het mij voorkomt kan aan deze passages, gegeven de bewijsconstructie van het hof, redengevende kracht niet worden ontzegd. Uit die bewijsconstructie volgt dat het hof het waarschijnlijk acht dat het intreden van de dood een gevolg is geweest van een combinatie van factoren. Voor zover in de samenvatting elementen uit de betreffende rapportages en verklaringen naar voren zouden komen die niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, merk ik op dat de enkele omstandigheid dat de bewijsvoering onderdelen bevat die voor de bewezenverklaring niet redengevend zijn, bij de huidige stand van de rechtspraak geen grond voor cassatie vormt.49.

84. Voor zover de steller van het middel meent dat ’s hofs conclusie ten aanzien van de doodsoorzaak de reële mogelijkheid openlaat dat het zuurstoftekort niet door het onrechtmatig beoordeelde geweld van de verdachte is ingetreden, meen ik dat in deze overweging van het hof een antwoord wordt gelezen op een vraag die het hof hier niet bespreekt. Bij het vaststellen van de doodsoorzaak beperkt het hof zich, uiteindelijk, tot de vaststelling dat het zeer wel mogelijk en zelfs waarschijnlijk is dat het overlijden van [slachtoffer] een gevolg is geweest van een combinatie van factoren. Welke betekenis binnen dat complex van factoren aan het bewezenverklaarde met kracht enige tijd afklemmen van de nek/hals van [slachtoffer] toekomt, bespreekt het hof (vervolgens) onder het subkopje ‘de causaliteit’.

85. De steller van het middel meent dat het hof in de overwegingen die het aan de causaliteit wijdt ‘terecht aansluiting (zoekt) bij het door Uw Raad in de Groninger hiv-zaak geformuleerde kader’. Geklaagd wordt evenwel over ’s hofs oordeel dat de omklemming van de nek een onmisbare schakel is geweest in de gebeurtenissen die tot het overlijden van [slachtoffer] hebben geleid. Nu ‘de aanvankelijke omklemming van de nek gedurende enkele seconden’ door het hof rechtmatig wordt geacht, zou voor de causaliteitsvraag slechts ‘het disproportioneel geachte voortzetten daarvan’ van belang zijn. Daarbij zou uit de door het hof genoemde medische bevindingen niet de conclusie kunnen worden getrokken dat de omklemming van de nek een onmisbare schakel is geweest in de gebeurtenissen die hebben geleid tot het overlijden. De steller van het middel wijst er in dit verband nog op dat als het hof werkelijk van oordeel was dat het geweld wel een onmisbare schakel zou zijn geweest, het niet meer behoefde in te gaan op de vraag of het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging is veroorzaakt, terwijl het hof die vraag wel bespreekt.

86. Uit de kaders geschetst in HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362, NJ 2012/301 m.nt. Keijzer (de Groninger hiv-zaak) volgt dat de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de door de verdachte verrichte gedragingen en het bewezenverklaarde gevolg dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of het gevolg redelijkerwijs als gevolg van die gedragingen aan de verdachte kan worden toegerekend. Uw Raad heeft daarbij rechtsregels geformuleerd voor het ‘uitzonderlijk’ geval dat ‘niet kan worden uitgesloten dat het intreden van het gevolg (…) onafhankelijk van de gedragingen van de verdachte, alleen door derden is veroorzaakt’:

‘2.4.3. Een dergelijke onzekerheid behoeft niet per se te leiden tot het oordeel dat het gevolg reeds daarom niet meer redelijkerwijs aan (een gedraging van) de verdachte kan worden toegerekend. In eerdere rechtspraak is onder meer beslist dat in dit verband van belang kan zijn in hoeverre de verdachte met zijn gedragingen de kans op het intreden van het gevolg heeft verhoogd (vgl. HR 30 september 2003, LJN AF9666, NJ 2005/69), dat enerzijds bepaald meer moet worden vastgesteld dan dat niet kan worden uitgesloten dat het gevolg door de gedraging is veroorzaakt (vgl. HR 3 juni 2008, LJN BC6907, NJ 2008/343), maar dat anderzijds aan het aannemen van het causaal verband niet in de weg behoeft te staan een hoogst onwaarschijnlijke mogelijkheid dat een andere omstandigheid die geen verband houdt met de gedraging van de verdachte tot het gevolg heeft geleid (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV8535, NJ 2007/48) of dat niet geheel kan worden uitgesloten dat latere handelingen van derden mede hebben geleid tot het gevolg (vgl. HR 28 november 2006, LJN AZ0247, NJ 2007/49).

Het bovenstaande komt erop neer dat in gevallen als de onderhavige voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste is vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door de gedraging van de verdachte is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg (vgl. HR 20 september 2005, LJN AT8303, NJ 2006/86, rov. 3.5). Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid.’

87. De reikwijdte van deze criteria is bijna een jaar later uitgebreid in HR 19 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4491, NJ 2013/194.50.In deze zaak waren een juwelier en zijn vrouw in hun woning overvallen en was de juwelier nadien overleden. Pathologisch onderzoek had aan het licht gebracht dat bij de juwelier ook sprake was van een hartinfarct. A-G Vegter acht de Groninger hiv-criteria toepasselijk, hoewel geen ‘gedragingen van derden’ aan de orde zijn, ‘wel een lichamelijk zwakke constitutie van het slachtoffer’. Het argument dat voor Vegter de doorslag geeft, is dat Uw Raad in de geciteerde overwegingen verwijst naar HR 20 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8303, NJ 2006/86. Daarin had de patholoog aangegeven dat ‘een hartritmestoornis als doodsoorzaak sterk (dient) te worden overwogen’. Hij leidde daaruit af dat Uw Raad ‘met ‘meer uitzonderlijke gevallen’ kennelijk dus niet alleen (doelt) op gedragingen van derden’ (randnummer 10). Uw Raad overwoog in het arrest van 19 maart 2013 vervolgens:

‘2.4. Vooropgesteld moet worden dat de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de bewezenverklaarde door de verdachte verrichte gedraging - te weten het door hem en/of zijn mededader(s) uitoefenen van geweld - en de dood van het slachtoffer, dient te geschieden aan de hand van de maatstaf of die dood redelijkerwijs als gevolg van die gedraging aan de verdachte kan worden toegerekend.

Indien niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de bewezenverklaarde gedraging in de keten van de gebeurtenissen een noodzakelijke factor is geweest voor het ingetreden gevolg, zoals het Hof blijkens zijn overwegingen als mogelijkheid niet heeft uitgesloten, is voor het redelijkerwijs toerekenen van het gevolg aan (een gedraging van) de verdachte ten minste vereist dat wordt vastgesteld dat dit gedrag een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, alsmede dat ook aannemelijk is dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die gedraging is veroorzaakt. Of en wanneer sprake is van een dergelijke aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid, zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling daarvan kan als hulpmiddel dienen of in de gegeven omstandigheden de gedraging naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg. Daarbij kan ook worden betrokken in hoeverre aannemelijk is geworden dat ten verwere gestelde andere, niet aan de bewezenverklaarde gedraging gerelateerde oorzaken hoogstwaarschijnlijk niet tot dat gevolg hebben geleid (vgl. HR 27 maart 2012, LJN BT6362, NJ 2012/301).

Het Hof heeft blijkens zijn hiervoor weergegeven overwegingen het bovenstaande niet miskend, zodat zijn oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het oordeel van het Hof dat de dood van het slachtoffer redelijkerwijs aan de bewezenverklaarde gedraging van de verdachte kan worden toegerekend, is ook toereikend gemotiveerd. In de overwegingen van het Hof ligt immers niet alleen besloten dat die gedraging een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, maar ook dat het gevolg met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door die gedraging is veroorzaakt. Die vaststellingen zijn ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de gedraging van de verdachte naar haar aard geschikt is om dat gevolg teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat zij heeft geleid tot het intreden van het gevolg, terwijl het "lichte hartinfarct" - voor zover het optreden hiervan al niet het gevolg zou zijn van de bewezenverklaarde gedraging - als niet meer dan een "niet uit te sluiten" oorzaak is beoordeeld.’

88. Het arrest doet de vraag rijzen of het anders zou hebben gelegen als het ‘lichte hartinfarct’ niet slechts als een ‘niet uit te sluiten oorzaak’ was betiteld. Die vraag was aan de orde in HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2959, NJ 2015/5 m.nt. Keijzer. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij opzettelijk mishandelend het slachtoffer onverhoeds een arm om de nek/hals had geslagen en/of geklemd en had gebeten. Uit het ‘voorlopig sectieverslag’ was gebleken dat het slachtoffer een sterk vergroot hart had. Het gewicht was 650 gram terwijl het normale hartgewicht voor een persoon van 173 cm circa 327 gram is. De ‘opvallend donkere verkleuring van het hoofd’ zou ‘kunnen passen bij plotse hartdood’. Het deskundigenrapport van de patholoog hield in dat het hart met dit gewicht ‘ziekelijk veranderd’ was, dat er ‘aanwijzingen voor infarcering’ waren en dat ‘de aanwezigheid van cocaïne in het bloed een bijdrage (kan) hebben geleverd bij het ontstaan van fataal verlopende hartritmestoornissen’. En concludeerde dat het intreden van de dood kon worden verklaard ‘door een combinatie van reeds bestaande hartafwijking (hartvergroting), hartinfarcering en de aanwezigheid van cocaïne in het bloed’. Het hof overwoog ‘dat er een reële mogelijkheid bestaat dat het slachtoffer ook zou zijn overleden als de tenlastegelegde gedragingen van de verdachte waren uitgebleven’. Uw Raad overwoog:

‘3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat de dood van het slachtoffer niet redelijkerwijs aan de gedragingen van de verdachte kan worden toegerekend doen steunen op zijn "conclusie (...) dat er een reële mogelijkheid bestaat dat het slachtoffer ook zou zijn overleden als de tenlastegelegde gedragingen van de verdachte waren uitgebleven", waarmee het Hof kennelijk doelt op overlijden ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen. Die conclusie is echter, gelet op de door het Hof gedane vaststellingen, niet begrijpelijk. Het Hof heeft zijn oordeel over de toerekening derhalve ontoereikend gemotiveerd.’

89. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat onzekerheid over de rol die lichamelijke gebreken van het slachtoffer bij diens overlijden hebben gespeeld, niet snel aan toerekening in de weg staan.51.

90. Over de vraag of de verruiming van de reikwijdte van de Groninger hiv-criteria in alle opzichten gelukkig is, kan verschillend worden gedacht. Witjens heeft in zijn dissertatie een aantal categorieën gevallen omschreven waarin een min of meer vaste benadering wordt gekozen.52.Een eerste categorie betreft zaken waarin lichamelijke kenmerken van het slachtoffer een rol spelen. In de benadering van deze zaken herkent hij de regel dat de dader zijn slachtoffer heeft te nemen zoals hij is.53.Een tweede categorie zaken betreft gevallen waarin de eigen schuld van het slachtoffer een rol speelt.54.Denkbaar was ook een benadering geweest waarin voor deze categorieën zaken afzonderlijke subregels waren geformuleerd.55.Daardoor was de redelijke toerekening meer centraal blijven staan. Maar hoe dat ook zij, het hof heeft in de onderhavige zaak geen rechtsregel geschonden door de Groninger hiv-criteria bij het beoordelen van de causaliteit tot uitgangspunt te nemen (ov. 109).56.

91. Dat de feitelijke constellatie in de onderhavige zaak afwijkt van die welke in de Groninger hiv-zaak aan de orde was, kan mogelijk wel verklaren waarom het hof het kader dat het aan die zaak ontleent, niet consequent toepast. Zoals de steller van het middel met juistheid opmerkt stelt het hof eerst vast dat de ‘bevindingen van Soerdjbalie-Maikoe, in zoverre bevestigd door Jacobs, en ten aanzien van de ontstane stress bevestigd door de andere deskundigen’ het hof tot de conclusie brengen ‘dat de omklemming van de nek een onmisbare schakel is geweest in de gebeurtenissen die geleid hebben tot het overlijden van [slachtoffer] ’ (ov. 111). Het hof concludeert vervolgens ‘dat het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door het handelen van DH01 is veroorzaakt’ (ov. 113). Indien vaststaat dat de gedragingen een onmisbare schakel hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het gevolg hebben geleid, is de mogelijkheid dat het intreden van het gevolg onafhankelijk van de gedragingen van de verdachte alleen door gedragingen van derden is veroorzaakt reeds uitgesloten.57.Ik begrijp ’s hofs overweging (ov. 111) in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en de overwegingen die het hof aan de causaliteit heeft gewijd aldus dat het hof daarin vaststelt dat het bewezenverklaarde handelen zowel uitgaande van de verstikkingshypothese als uitgaande van de stresshypothese onderdeel uitmaakte van de gebeurtenissen die geleid hebben tot de dood van [slachtoffer] . En dat het hof van oordeel is dat het overlijden ‘met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door DH01 is veroorzaakt’. Zo gelezen zijn ’s hofs overwegingen niet onbegrijpelijk.

92. De steller van het middel klaagt voorts over ’s hofs oordeel dat het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door het handelen van de verdachte is veroorzaakt. Het hof zou bij de onderbouwing van dit oordeel de bevindingen van de medici onjuist hebben weergegeven, althans onbegrijpelijke conclusies uit deze bevindingen hebben getrokken. Uit de bevindingen van Soerdjbalie-Majkoe zou niet kunnen worden afgeleid ‘dat in haar visie het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid is veroorzaakt door de tijdens de worsteling toegepaste omklemming van de nek’. En Jacobs zou aan deze conclusie geen steun geven.

93. Het hof heeft in het bestreden arrest zowel het sectierapport als het aanvullend rapport van Soerdjbalie-Maikoe samengevat. In dit sectierapport wordt onder meer geconcludeerd dat ‘de letsels aan en in de hals bij leven zijn ontstaan door inwerking van uitwendig mechanisch samendrukkend geweld op de hals’. Dit geweld op de hals kan hebben geleid tot verstikkingseffecten door zuurstoftekort in de hersenen en in de overige organen (ov. 73). Het hart van [slachtoffer] toonde geen bijzonderheden (ov. 72). Als mogelijke medeoorzaak van de verstikking wordt genoemd ‘de houdingsverstikking door geweld op de borstkas’ (ov. 75). In het aanvullend rapport voegt Soerdjbalie-Majkoe toe ‘de opwindingstoestand’. Zij geeft daarin tevens aan dat het niet mogelijk is aan elk van de drie oorzaken ‘een relatief aandeel in het overlijden toe te kennen’ (ov. 76). Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft zij opgemerkt dat de aanvankelijk genoemde twee doodsoorzaken ‘meer voor de hand liggen gezien het aangetroffen letsel’ (ov. 77). En zij heeft verklaard dat bij verstoring in de zuurstoftoevoer naar de hersenen ook ernstige hersencelschade kan optreden voordat vier à vijf minuten verstreken zijn (ov. 78). Op basis van haar praktijkervaring stelt zij ‘dat als zij dit in kansen zou moeten uitdrukken, het intreden van de dood bij [slachtoffer] vele malen waarschijnlijker is bij de hypothese dat het overlijden is veroorzaakt door het geweld op de hals al dan niet in combinatie met de positionele asfyxie tegen de romp dan bij de hypothese dat het overlijden is veroorzaakt door het acuut stress syndroom’ (ov. 79). Mede in het licht van die laatste verklaring, waarin ook de houdingsverstikking als mogelijke medeoorzaak niet op gelijke hoogte wordt gesteld met de nekklem (‘al dan niet’) heeft het hof uit de bevindingen van Soerdjbalie-Majkoe kunnen afleiden ‘dat in haar visie het overlijden van [slachtoffer] met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid is veroorzaakt door de tijdens de worsteling toegepaste omklemming van de nek’ (ov. 112). Die – aan de feitenrechter voorbehouden – uitleg van de verklaring van de deskundige Soerdjbalie-Majkoe is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.58.

94. Het hof heeft ook het rapport van Jacobs samengevat. Jacobs concludeert dat ‘de letsels in de hals, in combinatie met de stuwingstekens in het gelaat, het gevolg zijn van samendrukkend geweld tegen de hals’ (ov. 100). Gezien de ‘gebruikte fixatietechnieken en de vastgestelde (diepe) bloeduitstortingen ter hoogte van de rug is het bovendien mogelijk dat er sprake is geweest van mechanische belemmering van de ademhalingsbewegingen. Beide factoren kunnen de verstikkingseffecten verklaren die uiteindelijk hebben geleid tot de hartstilstand en het overlijden van [slachtoffer] ’. Bij het vorenstaande is, aldus Jacobs, een opwindingstoestand te verwachten, maar deze heeft niet noodzakelijk ‘doodsoorzakelijke relevantie’. En deze opwindingstoestand kan niet los worden gezien ‘van de significante (en zonder meer beangstigende) samendrukkende geweldpleging tegen de hals’. Het in bedwang houden in buikligging van [slachtoffer] kan, net als enkele andere door Jacobs genoemde factoren ‘(in combinatie) een bevorderende maar geen doorslaggevende rol hebben gespeeld in het ontstaan van de hartstilstand’. Onomkeerbare hersenbeschadiging kan volgens Jacobs ‘in veel kortere tijd dan na vier à vijf minuten afsluiting van de halsslagaders optreden en binnen de observatie in casu van minimaal 76 seconden’. Het hof heeft uit deze rapportage kunnen afleiden dat Jacobs ondersteuning geeft aan de conclusie van Soerdjbalie-Maikoe.

95. Mede in dat licht meen ik dat ook voorbij kan worden gegaan aan de kritiek van de steller van het middel dat de inschatting van de waarschijnlijkheid van de doodsoorzaak door Soerdjbalie-Majkoe naar haar zeggen ‘niet is gebaseerd op wetenschappelijke onderbouwing’ (ov. 79). Jacobs maakt dat voorbehoud niet. Daarbij wordt onder verklaring van een deskundige verstaan ‘zijn bij het onderzoek op de terechtzitting afgelegde verklaring over wat zijn wetenschap en kennis hem leren omtrent datgene wat aan zijn oordeel onderworpen is’ (art. 343 Sv). De verklaring is in ieder geval gebaseerd op de kennis van de deskundige (‘op basis van haar praktijkervaring’).59.Uit de weergave van de verklaring van Soerdjbalie-Majkoe volgt voorts dat het hof het door haar gemaakte voorbehoud onder ogen heeft gezien. Dat voorbehoud behoefde het hof er niet van te weerhouden de desbetreffende verklaring in zijn oordeel te betrekken. De inschatting van Soerdjbalie-Maikoe is ook niet strijdig met haar verklaring voor zover inhoudend dat het ‘niet mogelijk is om het afzonderlijke effect van de drie oorzaken en hun aandeel aan het zuurstofgebrek te onderscheiden of om hieraan een relatief aandeel in het overlijden toe te kennen’. Dat Soerdjbalie-Majkoe als patholoog dat effect niet kan kwantificeren, staat er niet aan in de weg dat zij op basis van haar ervaring iets over waarschijnlijkheden kan zeggen.60.

96. De steller van het middel klaagt dat het hof de opvattingen van Das, Botter en Van Driessche onjuist en onbegrijpelijk heeft samengevat door daaruit af te leiden ‘dat in hun visie de worsteling en het toegepaste geweld een toestand van grote opwinding (stress) teweeg hebben gebracht, uiteindelijk leidend tot een fataal verlopende hartritmestoornis. De omklemming van de nek heeft daaraan bijgedragen’ (ov. 112).61.Deze deskundigen zouden niet hebben gesteld dat de omklemming van de nek heeft bijgedragen aan de stress en de fataal verlopende hartritmestoornis, en zeker niet dat dit met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid het geval zou zijn geweest.

97. Het hof stelt bij de bespreking van de rapporten van deze drie deskundigen voorop dat zij in de kern tot dezelfde conclusie komen ‘wat betreft de doodsoorzaak van [slachtoffer] ’. Volgens hen vertoont de onderhavige zaak ‘vrijwel alle typische kenmerken van een acuut stress syndroom’ (ov. 81). De restraint-stress gerelateerde hartstilstanden kunnen ‘verklaard worden door bijwerkingen van adrenaline. (…) Adrenaline kan onder andere onvoorspelbare fatale hartritmestoornissen veroorzaken. Het adrenalinegehalte neemt ook toe bij inspanning en zuurstofgebrek. De combinatie van een gevecht met als gevolg inspanning en verhoogde zuurstofbehoefte en de acute stressreactie door in bedwanghouding door politiemedewerkers, kunnen het adrenalinegehalte tot giftig niveau doen stijgen’ (ov. 82). Das, Botter en Van Driessche concluderen dat de geconstateerde letsels in de hals weliswaar passen bij geweld op de hals als gevolg van samendrukkend dan wel samensnoerend geweld op de hals, maar dat het overlijden hierdoor ‘niet zonder meer kan worden verklaard’ (ov. 83).

98. Das heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat de ‘crux’ het in bedwang houden door de politie en het verzet van [slachtoffer] is. Dat levert het acuut stress syndroom op (ov. 89). Das geeft aan dat de kans heel klein is dat [slachtoffer] ‘zonder de aanhouding op datzelfde moment een fatale hartritmestoornis zou hebben gekregen’. Maar hij geeft aan dat het acuut stress syndroom ook zonder ‘het geweld op de hals bij [slachtoffer] ’ kan hebben plaatsgevonden’ (ov. 90) en dat geweld op de hals (al dan niet ten gevolge van een nekklem) ‘beslist geen noodzakelijke voorwaarde’ voor cardiale decompensatie is (ov. 92). Botter verklaart dat de diagnose acuut stress syndroom ‘is gebaseerd op het totale verloop van het incident samen met de bevindingen van de sectie’ (ov. 93). De kans dat [slachtoffer] een hartritmestoornis zou hebben gekregen als hij niet was aangehouden is volgens Botter ‘nihil’ (ov. 94). Het geweld op de hals heeft volgens Botter ‘tot gevolg dat er verstikkingsverschijnselen en angst ontstaan wat het stressniveau doet stijgen en dat is wel van invloed op het escaleren van het acuut stress syndroom’. Al kan het acuut stress syndroom zich ook zonder het geweld op de hals bij [slachtoffer] hebben voorgedaan (ov. 95). Botter stelt voorts dat ‘het wel aannemelijk is dat de uitoefening van geweld op de hals het stressniveau bij [slachtoffer] heeft doen stijgen en dat dit in dat kader invloed zal hebben gehad op de ontwikkeling van het stresssyndroom’ (ov. 98). Volgens Botter kan het geweld op de hals een bijdrage aan het overlijden hebben geleverd (ov. 84). Van Driessche concludeert dat ‘het geweld op de hals niet heeft geleid tot verstikking op ademhalingsniveau of halsvatenniveau, maar dat het geweld op de hals, samen met andere factoren, mogelijk heeft bijgedragen tot het ontstaan van een forse lichamelijke reactie met als gevolg een fataal verlopende hartritmestoornis’ (ov. 86). In een nader rapport geeft hij aan dat het geweld aan de hals ‘zeer wel mogelijk (doch ook niet noodzakelijk)’ kan hebben meegespeeld, dat ‘dit geweld niet via verwurging/verstikking (heeft) geleid tot het overlijden’, maar dat het ‘een medefactor (is) geweest binnen de stress-hypothese’ (ov. 99).

99. Naar ik meen heeft het hof uit de rapporten en verklaringen van deze deskundigen kunnen afleiden dat ‘in hun visie de worsteling en het toegepaste geweld een toestand van grote opwinding (stress) teweeg hebben gebracht, uiteindelijk leidend tot een fataal verlopende hartritmestoornis’ (ov. 112). Dat wordt als ik het goed zie door de steller van het middel ook niet bestreden. De steller van het middel bestrijdt wel dat uit de verklaringen van deze deskundigen volgt dat de omklemming van de nek naar hun oordeel aan het ontstaan van de stress heeft bijgedragen. Naar het mij voorkomt heeft het hof ook dat uit de verklaringen van deze deskundigen kunnen afleiden. Dat het acuut stress syndroom ook zonder het geweld op de hals kan hebben plaatsgevonden (Das) staat er niet aan in de weg dat het hof, nu dat geweld wel heeft plaatsgevonden, uit zijn verklaring afleidt dat dit geweld aan het ontstaan van de stress heeft bijgedragen. Das verklaart immers ook dat de kans heel klein is dat [slachtoffer] zonder de aanhouding op dat moment een fatale hartritmestoornis zou hebben gekregen. En het geweld aan de hals vormde een belangrijk onderdeel van de aanhouding. Dat het acuut stress syndroom zich ook zonder het geweld op de hals bij [slachtoffer] kan hebben voorgedaan (Botter) staat er niet aan in de weg dat het hof ook uit zijn verklaring heeft kunnen afleiden dat dit geweld aan het ontstaan van de stress heeft bijgedragen. Ik wijs er in het bijzonder op dat het geweld op de hals volgens Botter tot gevolg heeft dat er verstikkingsverschijnselen en angst ontstaan wat het stressniveau doet stijgen en (daarmee) van invloed is op het escaleren van het acuut stress syndroom. Van Driessche stelt onomwonden dat het geweld (aan de hals) een medefactor is geweest binnen de stresshypothese.

100. Ik teken daar nog bij aan dat het aannemen van de voor een bewezenverklaring vereiste causaliteit op basis van de bewijsmiddelen waaronder in het bijzonder de rapporten en verklaringen van deskundigen altijd een ‘sprongetje’ van de rechter vraagt. Deskundigen verklaren op basis van empirische gegevens over ‘abstracte causaliteit’; van de rechter wordt een oordeel gevraagd over de causaliteit in een concrete zaak.62.Dat het hof op basis van het deskundigenbewijs in de onderhavige zaak het sprongetje maakt naar de conclusie ‘dat het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid’ door het handelen van de verdachte is veroorzaakt, is niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het hof ook kunnen betrekken, zo volgt uit de Groninger hiv-criteria, dat ‘het verweten handelen naar zijn aard geschikt is om dat overlijden teweeg te brengen en bovendien naar ervaringsregels van dien aard is dat zij het vermoeden wettigt dat deze heeft geleid tot het intreden van het gevolg’ (ov. 109).63.

101. Ik merk ook nog op dat de steller van het middel de aandacht heeft gevestigd op enkele uitspraken waarin het acuut stress syndroom is benaderd als een oorzaak van het overlijden die los staat van de toegepaste nekklem en waarin vrijspraak resulteerde. In die zaken lagen de feiten echter wezenlijk anders.64.Ik merk daarbij ten slotte op dat in cassatie slechts de onderhavige zaak voorligt.

102. De steller van het middel wijst er voorts op dat ook vier andere agenten bij de aanhouding van [slachtoffer] geweld hebben toegepast. Nu het door de andere politieagenten dan DH02 toegepaste geweld door het hof niet is geduid en het in de tenlastelegging benoemde geweld van DH02 niet significant minder ingrijpend of hevig zou zijn geweest dan het gedurende enige tijd met kracht afklemmen van de hals, zou ’s hofs overweging dat het geweld van de verdachte van de diverse toegepaste geweldshandelingen ‘veruit de hevigste en ingrijpendste’ was, niet zonder meer begrijpelijk zijn. Dat zou temeer gelden nu Soerdjbalie-Majkoe en Jacobs in hun rapportages belangrijke betekenis toekennen aan de mogelijkheid van houdingsverstikking door geweld op de borstkas.

103. Het hof heeft in het bestreden arrest niet alleen de bewezenverklaarde geweldshandelingen van de verdachte besproken. Onder het kopje ‘De aan DH02 verweten geweldshandelingen’ bespreekt het hof ook, achtereenvolgens, het tegen de grond houden van [slachtoffer] , waarbij DH02 zijn rechterknie op een zeker moment hoog op het schouderblad van [slachtoffer] drukte, het door DH02 tweemaal slaan tegen de rechterwang van [slachtoffer] , en het in het gelaat van [slachtoffer] wrijven van pepperspray door DH02 (ov. 25-27). Het hof overweegt onder het kopje ‘De beoordeling van de rechtmatigheid van de door DH02 verrichte handelingen’ dat het op de buik tegen de grond houden en tegen het lichaam van [slachtoffer] duwen geweldshandelingen zijn die voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit (ov. 32). De andere gedragingen van DH02 hebben, zo stelt het hof vast, plaatsgevonden tijdens het begin van de aanhouding, kort nadat [slachtoffer] naar de grond is gebracht (ov. 33, 34). Van de slagen wordt vastgesteld dat niet is gebleken dat deze hebben geleid tot enig letsel. Het hof gaat er daarom vanuit dat de slagen niet onnodig hard waren. Ook (de wijze van) het gebruik van pepperspray was volgens het hof proportioneel; het hof wijst daarbij op verklaringen van drie IBT-docenten. Het te lang voortzetten van de nekklem door de verdachte is door het hof, zo bleek, als disproportioneel aangemerkt. De nekklem heeft, zo volgt uit ’s hofs vaststellingen, ook tot lichamelijk letsel geleid; zo is vastgesteld dat de beide bovenste hoorntjes van het strottenhoofd zijn gebroken (ov. 70-72). Op de betekenis die Soerdjbalie-Maikoe en Jacobs toekennen aan de mogelijkheid van houdingsverstikking ging ik reeds eerder in. Al met al is ’s hofs feitelijk oordeel dat de bewezenverklaarde geweldshandeling van de verdachte van de diverse toegepaste geweldshandelingen ‘veruit de hevigste en ingrijpendste’ was niet onbegrijpelijk.

104. De steller van het middel meent ook dat het hof in zijn overwegingen uit het oog verliest dat slechts de geweldshandeling van de verdachte, en dan nog slechts voor zover die door het hof als disproportioneel is aangemerkt, voor de beoordeling van de tenlastegelegde causaliteit relevant is. Dat zou blijken, zo begrijp ik, uit ’s hofs overweging dat ‘met [slachtoffer] niets bijzonders aan de hand was (behalve dan dat hij onder invloed van alcohol was) toen de worsteling begon en dat hij pas onwel is geworden tijdens de worsteling en, naar kan worden aangenomen, als gevolg van de worsteling’ (ov. 112). En het zou, zo begrijp ik, ook blijken uit ’s hofs overweging dat uit de mededeling van deskundigen kan worden afgeleid ‘dat er geen aanleiding was te veronderstellen dat bij [slachtoffer] een hartstilstand zou zijn opgetreden indien de onderhavige worsteling waarbij een omklemming van de nek/hals is toegepast, niet zou hebben plaatsgevonden. Een mogelijke andere doodsoorzaak is ook niet gevonden.’ Waar het om zou gaan, is of voor het overlijden een andere oorzaak is gevonden of aannemelijk is dan (het disproportioneel geachte deel van) de geweldshandeling van de verdachte. En die andere oorzaak zou er zijn, namelijk het hevige fysieke verzet van [slachtoffer] zelf, in combinatie met het rechtmatige politiegeweld dat daartegen plaatsvond. De steller van het middel attendeert erop dat het OM in eerste aanleg tegen die achtergrond van oordeel was dat van het tenlastegelegde causale verband diende te worden vrijgesproken.

105. Het hof heeft, zo bleek, op basis van de verschillende rapporten en verklaringen van deskundigen vastgesteld dat het waarschijnlijk is dat het overlijden door een combinatie van factoren is veroorzaakt (ov. 107). Daarbij sluit aan dat het hof in de eerste en voorlaatste zin van ov. 112 spreekt over de ‘worsteling’. De overweging als geheel laat er geen misverstand over bestaan dat het hof heeft geoordeeld dat het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door het omklemmen van de nek van [slachtoffer] is veroorzaakt. Het hof stelt vast dat het overlijden van [slachtoffer] volgens Soerdjbalie-Maikoe ‘met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid is veroorzaakt door de tijdens de worsteling toegepaste omklemming van de nek’. En het stelt vast dat de omklemming van de nek, ‘van de diverse toegepaste geweldshandelingen veruit de hevigste en ingrijpendste’, heeft bijgedragen aan de fataal verlopende hartritmestoornis die [slachtoffer] volgens Das, Botter en Van Driessche fataal is geworden. Dat het hof de omklemming van de nek als de oorzaak aanmerkt blijkt ook uit de conclusie die het formuleert (ov. 113). Dat het OM in eerste aanleg op basis van een waardering van het voorliggende materiaal tot een andere beantwoording van de causaliteitsvraag kwam, brengt niet mee dat ’s hofs motivering ontoereikend zou zijn. Ik merk daarbij op dat de steller van het middel niet wijst op elementen in de argumentatie van het OM die aan de toereikendheid van deze motivering doen twijfelen.

106. Dat het hof in deze overweging met ‘de omklemming van de nek’ doelt op het disproportioneel geachte deel van de omklemming van de nek, ligt naar het mij voorkomt in de bewijsconstructie als geheel besloten. Uit ’s hofs overwegingen inzake de proportionaliteit kan worden afgeleid dat het hof het toepassen van een nekomklemming als zodanig niet onrechtmatig heeft geoordeeld. Het hof refereert er daarbij aan dat de bloedverwurging binnen enkele seconden effect moet hebben (ov. 69). Zowel de verstikkingsverschijnselen als de bijdrage aan de fataal verlopende hartritmestoornis hangen samen met de lange duur van de omklemming, nadat de eerste fase van rechtmatige toepassing was verstreken.

107. De steller van het middel voert ook aan dat het hof niet zou hebben vastgesteld dat het hoogstonwaarschijnlijk is dat het overlijden van [slachtoffer] het gevolg is van een andere, niet aan de bewezenverklaarde gedraging van de verdachte gerelateerde oorzaak. Genoemd worden het verzet van [slachtoffer] en het rechtmatige deel van het politiegeweld dat daartegen plaatsvond. De steller van het middel is van mening dat ’s hofs arrest tegen die achtergrond aan hetzelfde motiveringsgebrek leidt als het arrest in de Groninger hiv-zaak dat in HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6362, NJ 2012/301 m.nt. Keijzer werd gecasseerd.

108. In de Groninger hiv-zaak had het hof overwogen dat de kans dat de aangevers door onbeschermd seksueel verkeer besmet waren geraakt ‘van een geheel andere orde (was) dan bij inspuiten/injecteren van hiv-besmet bloed’. Uw Raad casseerde omdat het hof niet had vastgesteld dat ‘hoogstonwaarschijnlijk is dat de hiv-besmetting van ieder van de aangevers het gevolg is van onbeschermde (anale) seks door iemand die met hiv is besmet. De omstandigheid dat de kans op hiv-besmetting door gedragingen van derden veel geringer is in verhouding tot de kans op besmetting door de gedragingen van de verdachte, houdt nog niet in dat die eerstbedoelde kans zo klein is, dat daaraan als hoogstonwaarschijnlijk kan worden voorbijgegaan’ (rov. 2.5.2).

109. Dat Uw Raad in het betreffende arrest eiste dat expliciet werd vastgesteld dat aan de betreffende kans als hoogstonwaarschijnlijk kon worden voorbijgegaan, kan naar het mij voorkomt worden teruggevoerd op de omstandigheden van dat, in de bewoordingen van Uw Raad, ‘uitzonderlijk geval’. De gestelde alternatieve oorzaak stond in die zaak volledig los (in tijd, plaats en actor) van de bewezenverklaarde gedraging.65.Die situatie doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Zowel het verzet door [slachtoffer] als het rechtmatig beoordeelde politiegeweld maakte deel uit van de gebeurtenissen waar ook het bewezenverklaarde gedurende enige tijd met kracht afklemmen van de nek toe behoorde. In dergelijke situaties ligt het naar het mij voorkomt niet in de rede als regel te eisen dat de feitenrechter expliciet afzonderlijke vaststellingen formuleert inzake de causale relevantie van andere in die situatie besloten liggende (mogelijke) medeoorzaken. Los daarvan volgt uit rechtspraak van Uw Raad dat een mogelijke andere, losstaande oorzaak niet altijd met zoveel woorden als ‘hoogstonwaarschijnlijk’ behoeft te worden aangemerkt.66.

110. Daarbij rijst de vraag of niet een te strenge eis wordt gesteld als causaliteit in gevallen als het onderhavige slechts kan worden aangenomen indien enkel de bewezenverklaarde gedraging, afgezet tegen alle andere factoren die in de situatie besloten liggen, de dood met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid heeft veroorzaakt. Het hof leidt de disproportionaliteit van de krachtige omklemming van de nek, zo bleek, mede af uit de omstandigheid dat nog vier agenten [slachtoffer] in bedwang hielden. Het ligt naar het mij voorkomt in de rede ook het causale verband tussen het krachtig omklemmen van de nek en de dood van [slachtoffer] vast te stellen gegeven de situatie waarin [slachtoffer] zich sterk verzette, eerder al rechtmatig geweld tegen [slachtoffer] was toegepast en vier andere agenten ook bezig waren [slachtoffer] in bedwang te houden. Zoals de causaliteit in de casus van het bekende pantoffel-eierschaalschedelarrest naar het mij voorkomt kan worden vastgesteld uitgaande van het gegeven dat het slachtoffer een eierschaalschedel had.67.Nu het hof ook zonder deze in de situatie besloten liggende factoren apart te zetten reeds van oordeel is dat het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door het handelen van de verdachte is veroorzaakt, ga ik hier niet nader op in.

111. De steller van het middel voert ten slotte aan dat het hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat de omstandigheid dat is voldaan aan de Groninger hiv-criteria impliceert dat ook is voldaan aan het criterium van de redelijke toerekening. De Groninger hiv-criteria zouden een handvat bieden om in geval van een onzeker condicio sine qua non-verband toch tot het aannemen van een zodanig verband te kunnen concluderen. Dat condicio sine qua non-verband fungeert evenwel als ondergrens van de redelijke toerekening. De steller van het middel wijst er in dit verband op dat door de verdediging is betwist dat toerekening redelijk is, omdat de verdachte onbekend was (en in zijn algemeenheid ook vrij onbekend zou zijn) dat een aanhouding als de onderhavige tot stressgerelateerd overlijden kan leiden. Bovendien zou door de verdediging zijn benadrukt dat uit het onderzoek van de Inspectie Justitie en Veiligheid en onderzoek van prof. Duijst zou volgen dat de in de praktijk zeer veel als aanhoudingstechniek gebruikte nekklem nauwelijks ernstige gevolgen heeft. In het licht van dit verweer en in aanmerking genomen dat het hof (i) in het midden heeft gelaten of sprake is van stressgerelateerd overlijden; (ii) heeft geoordeeld dat de aanvankelijke inzet van de geweldshandeling van de verdachte als aanhoudingstechniek rechtmatig was; (iii) heeft vastgesteld dat de verdachte in een ‘door de verdachte nimmer gewenste situatie’ ‘oprecht de intentie heeft gehad het goede te doen’, en (iv) overweegt dat ‘niet vastgesteld kan worden dat de verdachte DH01 zich bij zijn handelen in de hectiek van het moment’ van de aanmerkelijke kans op de dood of hersenletsel bewust moet zijn geweest, zou evenmin begrijpelijk zijn dat het overlijden wél redelijkerwijs aan het (onrechtmatig geachte) handelen van de verdachte kan worden toegerekend.

112 Het hof stelt in de overwegingen die het wijdt aan de causaliteit voorop dat het criterium voor de beantwoording van de vraag of er voldoende causaal verband bestaat tussen de bewezen verklaarde handelingen van de verdachte en het overlijden van [slachtoffer] is ‘of het overlijden van [slachtoffer] redelijkerwijs als gevolg van de handelingen van DH01 aan hem kan worden toegerekend’ (ov. 109). Vervolgens overweegt het hof dat daarvoor ‘allereerst’ vereist is dat het handelen van DH01 een onmisbare schakel kan hebben gevormd in de gebeurtenissen die tot het overlijden van [slachtoffer] hebben geleid en ‘voorts’ dat het overlijden van [slachtoffer] met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door dat handelen is veroorzaakt. Ik begrijp deze overweging aldus, dat het hof bij de vaststelling van het vereiste causaal verband van het criterium van de redelijke toerekening is uitgegaan en daaraan voorafgaand is ingegaan op de vraag of aan de criteria van het Groninger hiv-arrest is voldaan. Zo gelezen is het hof van het juiste (overkoepelende) criterium van de redelijke toerekening uitgegaan en getuigt het arrest in dat opzicht niet van een onjuiste rechtsopvatting.

113. De steller van het middel signaleert terecht dat het hof geen afzonderlijke overwegingen heeft gewijd aan de vraag of aan dat overkoepelende criterium is voldaan. De overwegingen concentreren zich op de verschillende opvattingen van de deskundigen over de oorzaak van de dood van [slachtoffer] ; die opvattingen worden besproken in de context van de Groninger hiv-criteria. Ik merk evenwel op dat die opvattingen van de deskundigen ook in de bespreking van het causaal verband in de pleitnota in hoger beroep sterk centraal staan. Zo bezien ligt het in de rede dat het hof zich daarop heeft geconcentreerd. Daarbij vormen de overwegingen waarin het hof beargumenteert waarom het overlijden met een aanzienlijke mate van waarschijnlijkheid door het handelen van de verdachte is veroorzaakt, tevens een onderbouwing van het oordeel dat het redelijk is de dood van [slachtoffer] aan de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte toe te rekenen.

114. In verband met de door de verdediging gestelde omstandigheid dat de verdachte onbekend was (en ook vrij onbekend zou zijn) dat een aanhouding als de onderhavige tot stressgerelateerd overlijden kan leiden, kan worden verwezen naar het eerder genoemde eierschaalschedelarrest. Uit dat arrest van het Gerechtshof te Amsterdam uit 1939 kan niet worden afgeleid dat de man die een pantoffel naar het hoofd van zijn echtgenote gooide, wist dat zij een eierschaalschedel had. Dat stond er niet aan in de weg dat het hof tot een bewezenverklaring kwam van mishandeling, de dood ten gevolge hebbend.68.In het arrest van 14 oktober 2014, waarin Uw Raad een arrest casseerde waarin een veroordeling was uitgebleven wegens mishandeling, de dood ten gevolge hebbend, was de verdachte vermoedelijk ook niet op de hoogte van het vergrote hart van het slachtoffer, dat als ‘ziekelijk veranderd’ werd gekenschetst. Onbekendheid met factoren die er aan bijdragen dat de geweldshandeling fatale gevolgen heeft, staat derhalve in zijn algemeenheid niet aan de redelijkheid van toerekening in de weg.

115. Ook de omstandigheid dat de in de praktijk zeer veel als aanhoudingstechniek gebruikte nekklem nauwelijks ernstige gevolgen zou hebben, staat niet aan de redelijkheid van toerekening in de weg. Ik wijs er in dit verband op dat ook in het arrest van 14 oktober 2014 van een nekklem sprake was. Meer in het algemeen gesproken is ‘mishandeling’ niet een misdrijf dat in veel gevallen ernstige gevolgen heeft; de wetgever heeft deze strafverhogingsgrond gecreëerd voor de uitzonderlijke gevallen waarin wel fatale gevolgen intreden. Tot nadere toelichting was het hof in het licht van hetgeen bij pleidooi is aangevoerd naar het mij voorkomt niet gehouden. Ik wijs er daarbij op dat de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.69.

116. Al met al is ’s hofs oordeel dat het redelijk is het overlijden van [slachtoffer] aan het bewezenverklaarde handelen van de verdachte toe te rekenen niet onbegrijpelijk. Dat wordt niet anders in het licht van de vier door de steller van het middel genoemde omstandigheden.

117. Het tweede middel faalt.

Het derde namens de verdachte voorgestelde middel

118. Het derde middel klaagt dat het beroep op afwezigheid van alle schuld wegens verontschuldigbare dwaling in verband met putatief handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden is verworpen.

119. De steller van het middel verwijst in dit verband in de eerste plaats naar de pleitnota in hoger beroep, voor zover inhoudend:

‘VII. Geen schuld

1. Voor het meest subsidiair tenlastegelegde feit dood door schuld, maar ook in verband met schuld als algemene voorwaarde van strafbaarheid, zijn dezelfde omstandigheden relevant die zijn besproken bij de verweren ten aanzien van de opzet en causaal verband.

2. Als cliënt heeft gehandeld zoals ten laste gelegd, is dit onbedoeld zo geweest. De praktijk tussen de nekklem als controle techniek en als verwurgingstechniek is dun, zo volgt uit het rapport van de Inspectie.

3. Cliënt had daarbij, zoals gezegd, tijdens zijn handelingen geen indicatie dat het niet goed ging met verdachte.

4. Dit was anders in een zaak waarin Uw Hof oordeelde dat er sprake was van aanmerkelijk onvoorzichtig en onoplettend (maar niet roekeloos) optreden door een beveiliger, vanwege de omstandigheden, die ik al eerder benoemde: het slachtoffer hem reeds had gezegd geen adem te kunnen halen, hij de nekklem 16-18 minuten had aangehouden, waarvan de laatste 2-3 minuten het slachtoffer niet meer bewoog en het slachtoffer volgens omstanders in zijn broek had geplast, kwijlde en had gespuugd. (BFK: uit eerdere passages in de pleitnota blijkt dat wordt gedoeld op Gerechtshof te ‘s-Gravenhage 2 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2646).

5. Uw Hof oordeelde dat de beveiliger schuld had omdat hij had moeten blijven communiceren tijdens zijn handeling met het slachtoffer, de nekklem had moeten loslaten toen het verzet staakte of in ieder geval zich had moeten vergewissen van de toestand van het slachtoffer.

6. Het moge duidelijk zijn, dat van deze omstandigheden in onderhavige zaak geen sprake is. Cliënt dient dan ook te worden vrijgesproken van de schuld zoals ten laste gelegd in het meest subsidiaire feit.

7. Ook van schuld als algemene voorwaarde van strafbaarheid is geen sprake. Om die reden dient cliënt ontslagen te worden van alle rechtsvervolging.

8. Ter onderbouwing hiervan zal ik uit de pleitnota van eerste aanleg voordragen punten 347 t/m 380 en hoofdstuk X: Schuld, tenzij Uw Hof instemt met het als voorgedragen en herhaald/ingelast beschouwen van deze tekst en dat ook als zodanig op zal nemen in het proces-verbaal van de zitting.

9. In de kern komt het erop neer dat cliënt heeft gehandeld naar eer en geweten zoals hem is aangeleerd. Op geen enkel moment waren er omstandigheden op basis waarvan hij zich kon of moest beseffen dat zijn handelingen onrechtmatig waren.

10. Daardoor verkeerde hij in de gerechtvaardigde veronderstelling dat hij handelde conform zijn wettelijke bevoegdheden. Met andere woorden: er is in dat geval sprake van verontschuldigbare dwaling, omdat hij in een verontschuldigbare onbewustheid handelde ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedragingen.

11. Het onderwijs en de training voor politieagenten schiet al jaren te kort. Het feit dat de opleiding en training van agenten is aangepast naar aanleiding van dit incident is bewijzend voor het standpunt dat cliënt onvoldoende was getraind voor deze situatie.

12. De rechtbank heeft dit onbesproken gelaten in het vonnis, terwijl dit, indien wordt gekomen tot bewezenverklaring, toch wel de kern raakt van de onrust die is ontstaan bij agenten als gevolg van deze zaak.

13. De opleiding en training is inmiddels aangepast, maar nog steeds onvoldoende. Ook wordt getraind op het herkennen van de signalen die duiden op EDS of restraint asphyxia. Het optreden gedurende echter voordat er controle is niet anders worden; een aanhouding kan immers niet worden afgebroken omdat de verdachte niet wil meewerken. Agenten worden dan geacht om door te gaan in de strijd, ook al doen ze dan met risico voor hun eigen lijf.

14. Als ze dat dan doen en ze doen dat zoals getraind, zoals van hen kan worden verwacht, dan past in ons strafrecht geen veroordeling en (dus) geen straf.’

120. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1, 3, 8, 9 en 10 april 2019 (p. 21) blijkt dat het hof heeft ingestemd met het als voorgehouden beschouwen van de in de pleitaantekeningen genoemde onderdelen van het pleidooi in eerste aanleg. De randnummers 347 t/m 380 van de pleitnota in eerste aanleg betreffen de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van de Staat inzake het verzorgen van het politieonderwijs. Dat deel houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘V.III Tekortkoming van de Staat

347. DH01 en DH02 zijn in dienst van de centrale overheid. Op die centrale overheid rust een uitdrukkelijke wettelijke plicht om zorg te dragen voor een constante, grondige opleiding, training en toetsing van zijn agenten, in het bijzonder op het gebied van geweldgebruik.

348. In het nationale recht is deze plicht onder meer vastgelegd in de Politiewet en in het Besluit bewapening en uitrusting politie.

349. In het internationale recht is deze verplichting expliciet verankerd in de Basic Principles on the Use of Force and Firearms by Law Enforcement Officials van de Verenigde Naties. En in art. 2 en 3 van het EVRM wordt deze plicht door het Europese Hof ingelezen.

350. Het dossier wijst uit dat de Staat in deze plicht tot constante en grondige opleiding, training en toetsing van DH01 en DH02 is tekortgeschoten. Eventuele fouten bij het optreden van DH01 en DH02 die daarvan het gevolg zijn, komen daarom bij uitstek voor rekening van de Staat.

351. Ter onderbouwing daarvan zetten wij hierna uiteen:

i. dat het IBT-onderwijs van politieagenten (waarin aanhoudingstechnieken onderwezen moeten worden) al lange tijd ernstige en structurele tekortkomingen kent;

ii. dat ook DH01 en DH02 onvoldoende onderwijs op het gebied van aanhoudingstechnieken hebben gekregen;

iii. dat deze tekortkomingen in het onderwijs gevolgen hebben voor de (on)mogelijkheid om correct geweldgebruik te kunnen toepassen bij een complexe aanhouding, zoals een groepsaanhouding met hevig verzet die in de situatie van [slachtoffer] aan de orde was, en;

iv. dat eventuele fouten bij het optreden van DH01 en DH02 - voor zover daarvan al sprake is geweest - aan die tekortkomingen op organisatorisch niveau zijn te wijten.

Ad (i) Algemene tekortkomingen in het IBT-onderwijs

352. Het is een feit van algemene bekendheid dat er problemen zijn bij het IBT-onderwijs aan Nederlandse politieagenten. Er is al jaren te weinig tijd en gelegenheid voor deugdelijke training op het gebied van aanhoudingsvaardigheden en geweldgebruik.

353. In het rapport Politiële bewapening in perspectief tekende het WODC al in 2012 op dat agenten wijdverbreid klaagden over deze gebrekkige training. Volgens het WODC was “het achterstallig onderhoud’’ door de Minister onderkend en werd er gewerkt aan verbetering op dit punt.

354. In het licht van die toegezegde verbetering is het wrang dat een wetenschappelijke studie drie jaar later opnieuw constateerde dat er te weinig trainingsmogelijkheden waren voor politieambtenaren, en dat de training nauwelijks aansloot bij de praktijk. Er werd geadviseerd om politieprestaties te verbeteren door vaker te trainen, realistischer te trainen en te trainen met vaardigheden gebaseerd op instinctieve reacties.

355. Verbazingwekkend genoeg concludeerde de Inspectie Veiligheid en Justitie een jaar later opnieuw dat onder docenten van alle organisaties consensus bestond dat er méér getraind moest worden. Volgens al deze docenten was het aantal onderhoudsuren te weinig om complexe technieken - zoals een nekklem - te onderhouden dan wel aan te leren. Ook werd geconcludeerd dat het belang van regievoering in situaties van ongeorganiseerd groepsoptreden in het onderwijs nauwelijks aan de orde kwam.

356. Maar liefst acht IBT-docenten die in deze zaak zijn gehoord bevestigen dat politieagenten de afgelopen jaren veel te weinig AZV-training hebben gekregen. Zij geven ook aan dat er te weinig wordt getraind om bij complexe situaties iemand onder controle te kunnen brengen.

357. Tot zover over de gebreken in het IBT-onderwijs in algemene zin.

Ad (ii) Tekortkomingen in het IBT-onderwijs van DH01 en DH02

358. Uit de stukken blijkt vervolgens ondubbelzinnig dat óók DH01 en DH02 in de jaren voorafgaand aan het incident nauwelijks tot geen AZV-training hebben gehad. In 2015 niet; in 2014 één dag, en in 2013 ook één dag.

359. DH02 verklaarde naar aanleiding van de vraag hoeveel uur hij het afgelopen jaar in aanhoudingsvaardigheden had getraind:

“A: Dat weet ik niet. Vorig jaar heb ik één IBT-dag gehad. Misschien vijf of zes uur. (..) Als u vraagt of ik meer uren zou willen trainen, ja. Het liefst zou ik elke week een trainingsmoment willen hebben.”

360. Dat DH01 en DH02 geen constante en grondige training hebben gehad staat verder ook niet ter discussie. Het is door de Korpschef erkend, waar hij (bijvoorbeeld) in de disciplinaire besluiten schreef:

“Niet ter discussie staat dat de Integrale Beroepsvaardigheden Training (IBT) afgelopen jaren onvoldoende is gegeven.”

361. Soortgelijk was de conclusie van de Commissie van Advies in Disciplinaire Zaken (CADZ), die met betrekking tot DH01 schreef dat:

“- (…) de lessen BLS en E.H.B.O. onvoldoende zijn gegeven.

(…)

- (..) de afgelopen jaren amper feitelijk op aanhoudingsvaardigheden is getraind. Het aanhouden van een verzettende verdachte door meer dan twee politieagenten werd niet getraind

- De effecten van stress, waaronder het afnemen van de fijne motoriek en kokervisie. Dit kan, zeker bij beperkte training, een direct effect hebben op het handelen.’’

362. Ten aanzien van DH02 oordeelde de CADZ identiek, en werd daaraan nog toegevoegd:

“Betrokkene is onvoldoende getraind op aanhoudingsvaardigheden,”

Ad (iii) Gevolgen van gebrekkig IBT-onderwijs

363. De vraag is wat de effecten zijn van deze gebreken binnen de centrale overheid.

364. Ook daarover kan geen onduidelijkheid bestaan.

365. Al decennialang is bekend dat grondige training van politieagenten op het gebied van geweldgebruik essentieel is voor correct geweldgebruik in de praktijk. De Commissie Heijder concludeerde dat politiegeweld plaatsvindt in complexe situaties, zodat vaak niet redelijk is om daarover achteraf een afkeurend oordeel te vellen. Als er al iets kon worden gedaan om fouten te voorkomen, was dat volgens de Commissie Heijder vooral opleiding, permanente training en oefening.

366. Ook recente wetenschappelijke onderzoeken benadrukken keer op keer dat opleiding, training en oefening cruciaal zijn voor goed geweldgebruik door politieagenten in de praktijk. Is dat er niet, dan neemt het risico op menselijke fouten exponentieel toe.

Ad (iv) Eventuele fouten: het gevolg van tekortkomingen op organisatorisch niveau

367. Voor zover DH01 en DH02 al fouten zouden hebben begaan bij hun (goedbedoelde) geweldgebruik tijdens de aanhouding van [slachtoffer] , is dat dus niet zozeer aan hen te wijten, als wel aan organisatorische tekortkomingen op Staatsniveau.

368. Prof. Naeyé benadrukt in zijn rapport dat in het IBT-onderwijs nadrukkelijker aandacht moet worden geschonken aan het voeren van regie met betrekking tot geweldgebruik in groepsverband. Deskundige Martens verklaarde bij de Rechter-Commissaris dat een groepsaanhouding überhaupt niet wordt getoetst. En deskundige Leukfeldt verklaarde dat pas naar aanleiding van deze zaak een les item ‘FCBB in meertallen’ in het IBT-onderwijs is geïntroduceerd.

369. Ook dr. Timmer is buitengewoon kritisch over het gebrek aan IBT-training en de betekenis daarvan voor deze zaak (onderstreping TK/CS):

“Geen van allen [DH01 t/m DH05] komt ook maar in de buurt van de wettelijk verplichte 32 uur per politieambtenaar per jaar. Het lijdt geen twijfel dat dit niet alleen geldt voor de politie-eenheid Den Haag, maar ook voor de politie in de rest van Nederland. Daarmee moeten wij vaststellen dat de Nederlandse politieorganisatie er vooralsnog niet in slaagt om het doel van de wetgever namelijk om door middel van het vereiste van geoefendheid (artikel 4 van de Ambtsinstructie 1994) alle politieambtenaren daadwerkelijk vaardig in het gebruik van hun geweldbevoegdheden hun politietaak te laten uitvoeren. De vijf verdachte politieambtenaren ontbrak het kennelijk aan de door de wetgever bedoelde vaardigheden, maar daarnaast ook aan voldoende kundige leiding om binnen de gegeven context de lastige aanhouding van de zich hevig verzettende [slachtoffer] adequaat en veilig uit te voeren en af te wikkelen mede in de zin van (het organiseren van) adequate zorgverlening voor de aangehouden verdachte.”

370. Dr. Timmer concludeert (onderstreping TK/CS):

“Mede naar aanleiding van het overlijden [slachtoffer] moeten wij nu vaststellen dat politieambtenaren weliswaar hun toetsen hebben gehaald en dus gecertificeerd zijn, maar in diezelfde periode niet (voldoende) hebben getraind en dus formeel wel bevoegd maar feitelijk niet vaardig zijn in het toepassen van geweldbevoegdheden in de uitvoering van de politietaak én in het geven van leiding daaraan.”

371. Als we dit allemaal overzien valt goed te begrijpen dat de vervolging van DH01 en DH02 tot emotionele reacties binnen de Nationale Politie heeft geleid. Ook is invoelbaar dat in de media verontwaardigd is gereageerd op de gebrekkige training en opleiding van politieagenten.

372. De Politiebond ACP acht de structurele opleidingsgebreken inmiddels zó zorgwekkend dat zij de Inspectie SZW heeft gevraagd om in te grijpen. ACP-voorzitter Van de Kamp lichtte dat als volgt toe:

“Agenten kunnen worden vervolgd als zij zich genoodzaakt zien geweld te gebruiken. Als die vervolging het gevolg is van gebrekkige training, dan is dat heel kwalijk. De werkgever hoort voor zijn medewerkers te gaan staan en is verplicht om hen in staat te stellen voldoende en adequaat te trainen. De trainingen moeten in de praktijk zo snel mogelijk naar de afgesproken 42 uur.”

373. De Inspectie SZW is daadwerkelijk een onderzoek gestart.

374. Edelachtbaar College, agenten zijn Rijksambtenaren. Zij vervullen een overheidstaak. Dat doen zij naar eer en geweten. Maar zij zijn daarbij wel afhankelijk van de opleiding en training die de Staat hen verplicht is te geven. Als die opleiding en training gebrekkig zijn, maar je als agent wél in persoon door de Staat wordt vervolgd wanneer je naar vermogen je werk hebt gedaan, voelt dat allesbehalve rechtvaardig.

375. Organisatorische gebreken op Staatsniveau worden op deze manier afgewenteld op de mensen die het laagst in de organisatie staan, en met hun voeten in de modder moeten opereren. Zij lopen nu de risico’s, en zij worden nu verantwoordelijk gehouden als het fout gaat. Zo is het strafrecht niet bedoeld.

376. Het Hof dat in de art. 12-procedure naar deze zaak keek leek daar ook naar te hinten, waar het tot afwijzing van het beklag concludeerde, maar ten overvloede wel refereerde aan de mogelijke “civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat”.

377. DH01 en DH02 hebben naar eer en geweten gehandeld. Zij hebben naar beste kunnen geprobeerd om [slachtoffer] aan te houden. Om zijn verzet te beëindigen hebben zij controletechnieken gebruikt die hen zijn aangeleerd, en pijnprikkels toegepast zoals hen in hun opleiding is onderwezen. Wij komen daar later nog uitvoerig op terug.

378. De verdediging stelt zich op het standpunt dat DH01 en DH02 proportioneel geweld hebben gebruikt. Zij stelt zich ook op het standpunt dat [slachtoffer] niet door foutief aangewend politiegeweld om het leven is gekomen.

379. Maar als er in deze situatie - van een moeizaam verlopende aanhouding met meerdere agenten, tegen een zich hevig verzettende verdachte - iemand een verwijt valt te maken, is dat de Staat zelf.

380. Die Staat was immers verplicht zijn politieagenten naar behoren op te leiden en te trainen voor dit soort situaties. Dat heeft hij niet gedaan. Het verwijt van gebrekkig toegepaste aanhoudingstechnieken (en onvoldoende oog voor de risico’s daarvan), treft dan ook niet primair de twee agenten die als gevolg van hun tekortschietende opleiding en training niet meer of beter konden doen dan zij hebben gedaan, maar de centrale overheid zélf.’

121. Hoofdstuk X van het in eerste aanleg gehouden pleidooi houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘X. Geen schuld

634. Reeds vanwege hetgeen is aangevoerd bij het rechtmatigheidsverweer, kan ook geen sprake zijn van culpa zoals opgenomen in art. 308 Sr. De wederrechtelijkheid maakt namelijk onderdeel uit van deze schuld.

635. Maar ook als Uw Rechtbank het standpunt dat cliënten rechtmatig hebben gehandeld niet (volledig) volgt blijkt uit het voorgaande - en dan met name de verklaringen van cliënten in combinatie met de verklaringen van de IBT-docenten die zijn gehoord bij de rechter-commissaris en de beelden - dat cliënten hebben gehandeld zoals zij zijn opgeleid en getraind.

636. DH01 en DH02 verkeerden dan ook in de gerechtvaardigde veronderstelling dat zij handelden conform hun wettelijke bevoegdheden. Met andere woorden: er is sprake van verontschuldigbare dwaling omdat zij in een verontschuldigbare onbewustheid handelden ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hen verweten gedragingen. Zij mochten immers in redelijkheid vertrouwen op de training, advisering en begeleiding door IBT-docenten.

637. Op het moment dat agenten naar eer, geweten en kunnen hebben gehandeld, past geen vaststelling van schuld in de zin van verwijtbaarheid (en dus zeker niet in de zin van culpa). Dat is met andere beroepsgroepen niet anders.

638. Betrekt U het voor één moment eens op U zelf.

639. Stelt U zich als Officier van Justitie voor dat U iemand laat aanhouden op basis van Uw beoordeling en interpretatie van het dossier, maar die persoon wordt achteraf vrijgesproken. Wat als U dan zou worden vervolgd voor wederrechtelijke vrijheidsberoving?

640. En stelt U zich voor dat U als rechter een verdachte veroordeelt voor een feit dat reeds was verjaard, zo blijkt in hoger beroep of wellicht pas in cassatie. Stelt U zich eens voor dat U dan zou worden vervolgd voor wederrechtelijke vrijheidsberoving.

641. Wie zou er dan nog als Officier van Justitie durven te vervolgen? En wie durft er als rechter dan nog te veroordelen?

642. Wie wil überhaupt nog rechter of Officier van Justitie worden als je persoonlijk een strafrechtelijk risico loopt, terwijl je je werk doet zo goed als je kan?

643. Dat is precies de reden dat deze zaak zo leeft bij de politieagenten die op straat hun werk moeten verrichten.

644. Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat als zij naar eer en geweten hun werk doen, zoals zij zijn opgeleid en getraind, zij niet het risico lopen om te worden vervolgd en veroordeeld. Dat is in strijd met het karakter van ons strafrecht, dat niet alleen een daadstrafrecht is, maar ook een schuldstrafrecht. Dat houdt in dat er pas mag worden gestraft als er ook een zekere schuld bij de verdachte is vastgesteld.

645. Om die reden is er een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond die in dit soort gevallen heeft te gelden: afwezigheid van alle schuld. Anders dan het begrip afwezigheid van alle schuld zou doen vermoeden, gaat het hier om een redelijkheidstoetsing. Kan het handelen de verdachte in redelijkheid strafrechtelijk worden verweten?

646. In deze zaak luidt het antwoord zonder twijfel ‘‘nee”. In redelijkheid kan geen schuld in de zin van verwijtbaarheid worden vastgesteld bij DH01 en DH02 ten aanzien van hun optreden. Om die reden kan ook geen veroordeling van hen volgen.’

122. De steller van het middel vermeldt dat De Hullu in de context van art. 42 Sr aangeeft dat het erop aankomt of de verdachte een redelijke, verantwoorde keuze heeft gemaakt; een optimale keuze is niet vereist.70.En dat bij een verontschuldigbare verkeerde keuze een beroep op afwezigheid van alle schuld kan worden gedaan, waarbij een redelijkheidstoetsing voorop staat. In dat verband zou betekenis kunnen toekomen aan de redelijkheid van de interpretatie van de wet en de mate waarin de verdachte kon voorzien dat zijn gedrag strafbaar was. In dat licht zou ’s hofs verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld met de enkele overweging dat sprake is van ‘verwijtbaar niet proportioneel handelen’ niet begrijpelijk en toereikend gemotiveerd zijn. De steller van het middel attendeert er daarbij op dat het hof heeft overwogen dat de verdachte oprecht de intentie had om het goede te doen, terwijl zijn onderwijs en de training mogelijk tekortschoten. Het enkele gegeven dat de verdachte met zijn handelen volgens het hof bewust het risico van schade bij [slachtoffer] in het leven heeft geroepen zou tegen die achtergrond niet voldoende zijn om hem een beroep op verontschuldigbare dwaling te ontzeggen. Die omstandigheid zou namelijk onverlet laten dat de verdachte meende en mocht menen met zijn handelen binnen de grenzen van het toelaatbare te blijven, ofwel omdat hij dwaalde over de toegepaste techniek (namelijk een verwurgingstechniek in plaats van de door de verdachte ervaren controletechniek) ofwel omdat hij ervan uitging dat de voortgezette toepassing van die techniek binnen de proportionaliteitsgrens bleef. Een combinatie van dwaling omtrent de feitelijk door de verdachte toegepaste techniek en omtrent de juridische toelaatbaarheid daarvan zou door ’s hofs overwegingen evenmin worden uitgesloten. Dat motiveringsgebrek zou temeer klemmen nu het in deze zaak zou gaan om een aangeleerde en veelvuldig door de politie toegepaste techniek, zodat bezwaarlijk zou zijn in te zien hoe de verdachte had kunnen voorzien dat zijn handelen een strafbaar feit zou opleveren.

123. Afwezigheid van alle schuld is een ongeschreven strafuitsluitingsgrond. Uit jurisprudentie van Uw Raad kan worden afgeleid dat afwezigheid van alle schuld zich in een aantal vormen kan voordoen. Van afwezigheid van alle schuld kan in de eerste plaats sprake zijn als de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald in de feiten. Van afwezigheid van alle schuld kan in de tweede plaats sprake zijn bij verontschuldigbare dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde. Daarvoor is volgens Uw Raad vereist ‘dat aannemelijk is dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was.’71.Een derde vorm van afwezigheid van alle schuld is de ‘verontschuldigbare onmacht’; een vierde vorm het ‘voldaan hebben aan de gestelde eisen’ oftewel de ‘maximaal te vergen zorg’.72.

124. Uit de toelichting op het middel kan worden afgeleid dat de steller het (in hoger beroep) gevoerde verweer mogelijk aldus leest dat zowel geklaagd is over verontschuldigbare dwaling in de feiten (in het bijzonder over de toegepaste techniek) als over verontschuldigbare dwaling in de geoorloofdheid van de aan de verdachte verweten gedragingen. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat het hof het verweer heeft opgevat als een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling; de verdachte zou in de gerechtvaardigde veronderstelling hebben verkeerd ‘dat hij handelde conform zijn wettelijke bevoegdheden’ (ov. 122). Daarbij is het verweer volgens het hof gebaseerd op ‘het tekort schieten van opleiding en training van politieagenten’. Die interpretatie komt niet onbegrijpelijk voor.73.

125. Ik wijs er daarbij nog op dat het beroep op dwaling in de toegepaste techniek reeds aan de orde is gekomen bij het bewijs van de tenlastegelegde mishandeling. Het hof heeft in het kader van de bewijsvoering overwogen dat het de verklaring van DH01 passeert ‘dat hij nimmer een nekklem heeft aangezet (in de zin van met kracht aantrekken), maar slechts een hoofdklem heeft toegepast’ (ov. 65). Het hof overweegt dat op de beelden ‘duidelijk een krachtig aangezette klem om de nek te zien’ is. In deze en andere onderdelen van de bewijsvoering ligt besloten dat het hof ervan uit is gegaan dat de verdachte niet heeft gedwaald in de door hem toegepaste techniek. Bij de bespreking van het eerste middel heb ik aangegeven dat voor zover in (andere onderdelen van) het pleidooi een bestrijding besloten ligt van het opzet op de bewezenverklaarde mishandeling, deze bestrijding naar het mij voorkomt haar weerlegging vindt in ’s hofs bewijsvoering.

126. Het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling is, zo begrijp ik, gebaseerd op de gedachte dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gemeend dat hij de nekklem mocht voortzetten gedurende de door het hof vastgestelde periode. De verontschuldigbaarheid wordt daarbij – als gezegd – onderbouwd met het tekortschieten van de opleiding van agenten.

127. Daarmee wijkt de onderbouwing van het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling af van de gebruikelijke onderbouwing. Veelal wordt een beroep gedaan op ingewonnen adviezen.74.De Hullu spreekt over deze gevallen als ‘verreweg het belangrijkste type waarin een beroep op rechtsdwaling ook daadwerkelijk succes kan hebben omdat verontschuldigbaarheid van de dwaling kan worden aangenomen’.75.Daarmee is niet gezegd dat een beroep op rechtsdwaling per definitie dient te falen als de verdachte geen advies heeft ingewonnen van een ‘persoon of instantie, aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen’.76.Borgers heeft verdedigd ‘dat de plicht tot het inwinnen van advies niet (zou) moeten worden verabsoluteerd’.77.Bij vage normen zou echter wel vertrekpunt zijn ‘dat de verdachte zich moet hebben ingespannen om de betekenis van de norm te achterhalen’. De maatstaf zou moeten zijn ‘of de verdachte, in de concrete omstandigheden, is uitgegaan van een redelijke interpretatie van de wet’. Ook in deze benadering blijft naar het mij voorkomt evenwel van belang of zich omstandigheden hebben voorgedaan die maken dat de verdachte er in redelijkheid op heeft kunnen vertrouwen dat zijn handelen geoorloofd was. Te denken valt aan oordelen over vergelijkbare feitenconstellaties in andere procedures, van rechters of andere autoriteiten.78.

128. De omstandigheid dat de opleiding van agenten tekortschoot brengt, zo meen ik met het hof (ov. 123), niet mee dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald omtrent de grenzen van zijn wettelijke bevoegdheden.79.Die omstandigheid wijst er juist op dat de verdachte door zijn opleiding niet in de veronderstelling kan zijn komen te verkeren dat de wijze van toepassing van de nekklem in deze omstandigheden proportioneel was. Ik wijs er in dit verband op dat in de pleitnota in eerste aanleg is aangevoerd dat DH01 en DH02 in de jaren voorafgaand aan het incident nauwelijks tot geen AZV-training80.hebben gehad (randnummer 358) en dat het aanhouden van een zich verzettende verdachte door meer dan twee politieagenten niet werd getraind (randnummer 361, 368). Het tekortschieten van de opleiding bij de toepassing van een geweldstechniek zal voor de betrokkene in het algemeen aanleiding dienen te zijn om terughoudender te zijn met de (wijze van) inzet van de betreffende techniek.81.

129. Ten overvloede merk ik op dat ook als de verdachte door zijn opleiding wel in de veronderstelling zou zijn komen te verkeren dat de krachtige omklemming van de nek gedurende de periode waarin hij deze toepaste proportioneel was, dat nog niet betekent dat een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling in een benadering die daar wat meer ruimte voor laat zou dienen te slagen. Het hof stelt in het ‘toetsingskader’ nadrukkelijk en terecht voorop dat het oordeel omtrent de vraag of de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit overschreden zijn ‘is voorbehouden aan de strafrechter’ (ov. 23). Het oordeel over de proportionaliteit en subsidiariteit van geweldstoepassing is sterk met de feiten verweven; de verantwoordelijkheid van degene die het geweld toepast voor de afweging daarvan staat daarbij centraal.82.

130. De steller van het middel attendeert nog op ’s hofs overweging in het kader van de strafmotivering, inhoudend dat het er niet aan twijfelt dat de verdachte oprecht de intentie heeft gehad het goede te doen (ov. 130). Uit die overweging kan worden afgeleid dat het hof aannemelijk acht dat de verdachte heeft gedwaald in de geoorloofdheid van zijn handelen. Het hof heeft het beroep op afwezigheid van alle schuld verworpen omdat het van oordeel is dat de dwaling niet verontschuldigbaar is. Dat het om een aangeleerde en door de politie veelvuldig gebruikte techniek gaat, is evenmin in strijd met ’s hofs oordeel. In ’s hofs overwegingen ligt besloten dat het toepassing van de nekklem als zodanig niet onrechtmatig acht.

131. Al met al meen ik dat het hof het gevoerde verweer toereikend gemotiveerd heeft verworpen.

132. Het derde middel faalt.

Het vierde namens de verdachte voorgestelde middel

133. Het vierde middel houdt verband met het voorstel van Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar.83.De steller van het middel meent dat bij aanvaarding en inwerkingtreding van deze wet voordat Uw Raad arrest wijst, sprake is van verandering van wetgeving als gevolg waarvan voor de verdachte gunstiger bepalingen in zijn zaak zouden moeten worden toegepast. Dit wetsvoorstel zou twee voor de verdachte gunstige wijzigingen inhouden. In de eerste plaats zou, bij aanvaarding en inwerkingtreding van het wetsvoorstel, niet meer vervolgd en veroordeeld kunnen worden ter zake van art. 300, derde lid, Sr, maar hoogstens wegens art. 372 (nieuw) Sr, welk delict minder ernstig is en een lagere strafbedreiging kent. In de tweede plaats zou de verdachte zich na aanvaarding en inwerkingtreding van deze wet hebben kunnen beroepen op de nieuwe strafuitsluitingsgrond van art. 42, tweede lid, Sr.

134. Dat de parlementaire behandeling van een wetsvoorstel niet is afgerond, kan reden zijn om bespreking van een klacht die op aanvaarding en inwerkingtreding van dat wetsvoorstel vooruitloopt achterwege te laten.84.Het wetsvoorstel waar dit vierde middel verband mee houdt, is evenwel reeds aanhangig bij de Eerste Kamer. De Eerste Kamer heeft op 29 september 2020 een Eindverslag uitgebracht.85.De kans dat de Eerste Kamer tot stemming overgaat voordat Uw Raad beslist is derhalve reëel. Los daarvan komt het in deze zaak niet wenselijk voor als, in het geval Uw Raad het cassatieberoep zou verwerpen en het wetsvoorstel kort daarna zou worden aangenomen, over de veroordeling de schaduw zou komen te hangen dat het in cassatie anders was gelopen als de Eerste Kamer meer haast had gemaakt. Daarom bespreek ik (beide onderdelen van) het middel inhoudelijk.

135. Het wetsvoorstel wil een lid aan art. 42 Sr toevoegen.86.Dat luidt als volgt:

‘2. Niet strafbaar is de ambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt.’

136. Het wetsvoorstel bevat verder onder meer een nieuwe strafbaarstelling. Die luidt als volgt:

‘Artikel 372

De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:

1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

3°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.’

137. In de memorie van toelichting zijn deze voorgestelde wijzigingen (onder meer) als volgt toegelicht:87.

‘1. Inleiding

Dit voorstel van wet introduceert een wettelijk kader voor de beoordeling van geweldsaanwendingen door opsporingsambtenaren. Het voorziet daartoe in twee nieuwe bepalingen in het Wetboek van Strafrecht en een nieuwe titel in het Wetboek van Strafvordering. Ten eerste wordt voorgesteld in het Wetboek van Strafrecht op te nemen een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben toegepast in de rechtmatige uitoefening van hun taak en daarbij hebben gehandeld overeenkomstig de geldende regels. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie). Ten tweede voorziet het voorstel in een strafbaarstelling van overtreding van de geweldsinstructie.’ (p. 1)

'2. Geweldgebruik opsporingsambtenaren

Geweldsbevoegdheid

De politie heeft ingevolge artikel 3 Politiewet 2012 tot taak het handhaven van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Om deze taak naar behoren te kunnen uitoefenen, is het gebruik van geweld soms noodzakelijk. Dit hoort bij het daadkrachtige optreden dat van de politie wordt verlangd. Zij mag ingevolge artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 geweld gebruiken wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt en het doel niet op een andere manier kan worden bereikt. Dit betekent dat het optreden van de politie moet getuigen van terughoudendheid bij het gebruik van geweld. Geweld mag slechts worden aangewend wanneer in het gegeven geval andere, minder ingrijpende middelen niet toereikend zijn. Daarnaast dient de wijze waarop geweld wordt gebruikt ingevolge artikel 7, vijfde lid, Politiewet 2012 altijd proportioneel te zijn: het geweld moet in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd zijn. Hierbij dient te worden bedacht dat het in eerste instantie veelal de opsporingsambtenaar zelf is die deze afweging in een concreet geval, vaak onder grote tijdsdruk, zal moeten maken. In de praktijk van alle dag hebben bijna alle opsporingsambtenaren regelmatig te maken met, soms ernstig, geweld. In deze situaties moet snel en effectief kunnen worden opgetreden. Daarbij moet voortdurend de afweging worden gemaakt op welke wijze het beste kan worden opgetreden en welke geweldmiddelen daarbij eventueel kunnen worden gebruikt. Dat kan bijvoorbeeld de wapenstok of pepperspray zijn, maar ook het vuurwapen. De noodzaak om te kiezen voor een bepaald geweldmiddel moet steeds worden afgezet tegen de mogelijkheid van een geweldloos alternatief of een ander minder ingrijpend geweldmiddel.’ (p. 4)

‘2.3 Vervolging van opsporingsambtenaren

De opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn functie geweld gebruikt, kan met zijn handelen de delictsomschrijving van een geweldsdelict als mishandeling of doodslag vervullen. Gevolg hiervan is dat hij als verdachte in het strafrecht kan worden aangemerkt. De opsporingsambtenaar is echter niet alleen bevoegd om geweld te gebruiken in de uitoefening van zijn maatschappelijke taak, maar in voorkomende gevallen wordt dit ook van hem verwacht. Dit betekent dat de opsporingsambtenaar zich in een kwetsbare positie bevindt. Waar een ander bij gevaarlijke situaties kan terugtreden om te voorkomen dat hij geweld zal moeten gebruiken om zichzelf te verdedigen, wordt van een opsporingsambtenaar juist verwacht dat hij in die situatie optreedt en actie onderneemt. Wanneer vervolgens een (strafrechtelijk) onderzoek naar hem wordt ingesteld, is dat ingrijpend, biedt het veel onzekerheid en wordt dit door de betrokken opsporingsambtenaar als belastend ervaren omdat geweldgebruik inherent is aan zijn functie.

Wanneer naar aanleiding van de toepassing van (zwaar) geweld door een opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn taak, ten gevolge waarvan een slachtoffer is gevallen, meteen wordt ingezet op het onderzoeken of de ambtenaar zich schuldig heeft gemaakt aan een delict als (zware) mishandeling of doodslag, wordt onvoldoende rekening gehouden met de speciale positie die hij inneemt; het handelen van de opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn functie en binnen de kaders van de wet dient primair in de specifiek voor hem geldende wettelijke context te worden beoordeeld. De bestaande algemene delictsomschrijvingen zijn onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast. In het wettelijk stelsel komt deze positie van de opsporingsambtenaar onvoldoende tot uiting. Om deze reden wordt voorgesteld de speciale positie van de opsporingsambtenaar met dit wetsvoorstel in het Wetboek van Strafrecht te verankeren door een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving te introduceren. (…)

Naar het huidige recht kan de opsporingsambtenaar die wordt vervolgd voor wat betreft het door hem gebezigde geweld een beroep doen op de in artikel 42 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) vervatte strafuitsluitingsgrond. Deze bepaling houdt in dat degene die een strafbaar feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift niet strafbaar is. Bij de beoordeling van geweld door opsporingsambtenaren vormen de algemeen taakstellende bepalingen, de artikelen 3 Politiewet 2012 en 3 Wet op de BOD, de bepalingen die de geweldsbevoegdheid bevatten en de artikelen 7, eerste lid, Politiewet 2012 en 6, eerste lid, Wet op de BOD, samen met de nadere voorschriften van de Ambtsinstructie het kader. Een hierop toegesneden strafuitsluitingsgrond die recht doet aan de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt als handhaver van de rechtsorde en de bijzondere bevoegdheid die hem toekomt, ontbreekt evenwel. Het is wenselijk dat in een afzonderlijke strafuitsluitingsgrond de bijzondere taak en bevoegdheid van de opsporingsambtenaar erkenning vinden en een beoordeling mogelijk wordt gemaakt van het concrete gedrag van de opsporingsambtenaar tegen de achtergrond van de voor hem geldende regels. De opsporingsambtenaar mag immers, anders dan zij aan wie geen geweldsbevoegdheid toekomt, geweld toepassen in de uitoefening van zijn functie en van hem wordt verwacht dat hij dit ook daadwerkelijk doet wanneer de noodzaak hiertoe bestaat. Voorgesteld wordt om een bijzondere strafuitsluitingsgrond in het Wetboek van Strafrecht op te nemen waarin wordt geëxpliciteerd dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie. Deze strafuitsluitingsgrond is een logisch complement van de bepalingen die de ambtenaar, onder voorwaarden, de bevoegdheid toekennen geweld te gebruiken.

Opgemerkt dient te worden dat de strafuitsluitingsgrond slechts aan de orde zal komen wanneer (toch) wordt vervolgd voor bijvoorbeeld het algemene delict (zware) mishandeling of doodslag. In het nieuwe stelsel zal een eventuele vervolging zich echter voornamelijk richten op het voorgestelde kwaliteitsdelict schending van de geweldsinstructie.’ (p. 5-6)

‘4. Strafuitsluitingsgrond

Bestaande toepasselijke strafuitsluitingsgronden

Omdat de politie tot taak heeft de burger te beschermen en hierbij indien nodig geweld te gebruiken, bevindt de opsporingsambtenaar zich in een kwetsbare positie. Hij kan immers naar aanleiding van het gebruikte geweld te maken krijgen met strafrechtelijke vervolging. Dit brengt veel spanning en onzekerheid met zich en kan dientengevolge emotioneel als zwaar worden ervaren.

Wanneer een opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt in de uitoefening van zijn taak wordt vervolgd voor een algemeen geweldsdelict als mishandeling of doodslag, kan hij een beroep doen op een strafuitsluitingsgrond. Wanneer dit beroep slaagt, wordt hem geen straf opgelegd. Zijn handelen vervult dan weliswaar de delictsomschrijving, maar dit handelen was, in het geval van een rechtvaardigingsgrond, gerechtvaardigd of, in het geval van een schulduitsluitingsgrond, niet verwijtbaar. De meest toepasselijke strafuitsluitingsgrond is vervat in artikel 42 Sr. Onder omstandigheden kan echter ook een beroep worden gedaan op de artikelen 41 en 43 Sr.

De NOvA stelt dat er geen signalen zijn dat het huidige stelsel van strafuitsluitingsgronden onvoldoende bescherming zou bieden aan opsporingsambtenaren die in de uitoefening van hun functie rechtmatig geweld gebruiken. Bij die stand van zaken bestaat dus geen noodzaak om een bijzondere, op opsporingsambtenaren toegesneden strafuitsluitingsgrond in te voeren. De Rvdr vraagt zich af in hoeverre de nieuwe strafuitsluitingsgrond daadwerkelijk toegevoegde waarde heeft ten opzichte van de bestaande rechtvaardigingsgrond van artikel 42 Sr. Ik ben het met de NOvA eens dat het bestaande stelsel van strafuitsluitingsgronden voldoende rechtsbescherming biedt aan opsporingsambtenaren die in de rechtmatige uitoefening van hun functie geweld hebben gebruikt. Ook onder de huidige wetgeving is het uitgangspunt dat een opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn taken op grond van de Politiewet en de Ambtsinstructie geweld gebruikt in beginsel niet wordt gestraft. Zoals de Rvdr terecht stelt, is de opsporingsambtenaar die rechtmatig geweld heeft gebruikt nu reeds niet strafbaar op grond van artikel 42 Sr. Het opnemen in de wet van een speciale strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond. Aan de opsporingsambtenaar is bij wet de geweldsbevoegdheid toegekend en van hem wordt ook verwacht hiervan gebruik te maken als dit in een gegeven situatie in verband met de aan hem toegekende taak noodzakelijk is. Ik acht het daarom aangewezen om complementair aan de geweldsbevoegdheid ook expliciet in de wet op te nemen dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt. De strafuitsluitingsgronden waarop de opsporingsambtenaar in de huidige situatie een beroep kan doen, zijn dezelfde waarop burgers bij de rechter een beroep kunnen doen en deze zijn dus niet op de specifieke functie en bevoegdheden van de opsporingsambtenaar toegesneden. Daarom wordt voorgesteld een afzonderlijke strafuitsluitingsgrond voor de opsporingsambtenaar in het Wetboek van Strafrecht op te nemen. Hieronder zal eerst op de bestaande strafuitsluitingsgronden worden ingegaan, waarna de specifieke strafuitsluitingsgrond zal worden toegelicht.

Artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht

Artikel 42 Sr bepaalt dat niet strafbaar is «hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.» Als wettelijk voorschrift in de zin van artikel 42 Sr worden aangemerkt voorschriften die een taak of plicht toekennen. De Hullu gaat ervan uit dat ook een voorschrift dat een bevoegdheid inhoudt als wettelijk voorschrift onder de werking van artikel 42 Sr valt. Hierbij is echter wel van belang dat het gaat om een «taakstellende» bevoegdheid, die relevant is voor het te berechten geval (J. De Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 339.). Houben merkt hierover op dat iets dat een bevoegdheid wordt genoemd, een verplichting kan zijn. Vooral wanneer het gaat om bevoegdheden in het kader van wettelijk opgedragen taken (J.M. Houben, Artikel 42 Wetboek van Strafrecht, Utrecht 1959, p. 53–55). De handelingen die nodig zijn om de taak te verrichten, vallen dan onder het bereik van artikel 42 Sr en zijn dus gerechtvaardigd.

Niet alleen wetten in formele zin, maar ook regels van lagere wetgevers, kunnen worden aangemerkt als wettelijk voorschrift. Van belang hierbij is wel dat de regels openbaar zijn gemaakt (C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 319). Van Bemmelen, De Jong en Knigge oordelen dat de Ambtsinstructie, die een algemene maatregel van bestuur is en in het Staatsblad is gepubliceerd, kan worden aangemerkt als wettelijk voorschrift (J.M. Van Bemmelen, D.H. De Jong & G. Knigge, Ons strafrecht: het materiële strafrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 178).

In de jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat de opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn functie een beroep kan doen op artikel 42 Sr (zie ter illustratie Hoog Militair Gerechtshof 6 oktober 1978, NJ 1979, 1; Rb. Den Haag 23 december 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:18257; Rb. Midden-Nederland 31 maart 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1217 en Rb. Gelderland 24 oktober 2010, ECLI:NL:RBGEL:2014:6736). Door de rechter worden de artikelen 3 en 7 van de Politiewet 2012 in samenhang met de Ambtsinstructie steeds aangemerkt als het toepasselijke wettelijk voorschrift in de zin van artikel 42 Sr.’ (p. 10-12)

‘4.2 Een specifieke strafuitsluitingsgrond

Voorgesteld wordt in aanvulling op het bestaande wettelijke kader te voorzien in een op de positie en de taak van de opsporingsambtenaar toegesneden specifieke wettelijke strafuitsluitingsgrond die geweldgebruik conform de geldende regels legitimeert. Dit verduidelijkt ook de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt. Als het op het aanwenden van geweld aankomt, komt het aangewezen voor de regels die voortvloeien uit de toegekende geweldsbevoegdheid in het afwegingskader voor de strafuitsluitingsgrond centraal te stellen. Juist op dat punt verschilt immers de beoordeling van de geweldsaanwending met de beoordeling van toegepast geweld door personen die geen geweldsbevoegdheid hebben.

De afzonderlijke strafuitsluitingsgrond maakt duidelijk dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij heeft gehandeld in overeenstemming met de regels die voor de uitoefening van zijn taak zijn vastgesteld. Deze regels zijn voor wat betreft het gebruik van geweld vastgelegd in de artikelen 3 en 7 Politiewet 2012 en 3 en 6 Wet op de BOD in samenhang met de Ambtsinstructie. Dit betekent dat getoetst moet worden of de opsporingsambtenaar geweld heeft aangewend binnen de grenzen die deze regels stellen en dat het optreden voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Onder de proportionaliteitseis wordt verstaan de eis van evenredigheid tussen doel en middel. Dit betekent dat het middel en de wijze waarop daarvan gebruik wordt gemaakt in een redelijke verhouding dient te staan tot het daarmee beoogde doel. Het middel en het gebruik dat hiervan wordt gemaakt, mag niet zwaarder zijn dan wat gelet op het doel is gerechtvaardigd. Met de subsidiariteiteis wordt bedoeld dat het middel alleen mag worden gebruikt wanneer het doel niet met een ander, minder ingrijpend middel kan worden bereikt. Dit betekent dat er geen andere, voor de betrokken burger minder belastende wijze bestaat om hetzelfde doel te bereiken.

5. Strafbaarstelling schending geweldsinstructie

Zoals hierboven reeds opgemerkt, maken de taken die aan opsporingsambtenaren zijn opgedragen en het bijbehorende geweldsmonopolie, dat de opsporingsambtenaar een speciale positie inneemt. Deze positie vindt onvoldoende erkenning wanneer een opsporingsambtenaar naar aanleiding van door hem in de uitoefening van zijn functie onrechtmatig aangewend geweld alleen kan worden vervolgd voor hetzelfde delict als waarvoor een persoon zonder geweldsbevoegdheid die geweld heeft gebruikt zou worden vervolgd. Zij bevinden zich immers niet in een gelijke situatie.

Wanneer een opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn functie geweld gebruikt en achteraf uit onderzoek blijkt dat hij zich hierbij niet heeft gehouden aan de regels, neergelegd in de Politiewet 2012 en de Wet op de BOD in combinatie met de Ambtsinstructie, kan het openbaar ministerie ertoe besluiten de opsporingsambtenaar te vervolgen. Het huidige Wetboek van Strafrecht kent voor die vervolging geen andere strafbepalingen dan de algemene geweldsdelicten. Deze strafbepalingen zijn echter niet altijd passend, ook wanneer materieel wel de delictsomschrijving wordt vervuld. Uitgangspunt van deze algemene geweldsdelicten als mishandeling en doodslag is dat het gebruik van geweld verboden is. Dit gaat evenwel niet op voor de opsporingsambtenaar die onder voorwaarden wel bevoegd is om geweld te gebruiken. Wanneer bij dit geweldgebruik de regels worden overtreden, kan vervolging en bestraffing van de opsporingsambtenaar weliswaar op zijn plaats zijn, maar in veel gevallen zal het gelet op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar heeft gehandeld passender zijn om dit te doen voor een op deze situatie toegesneden delictsomschrijving, een kwaliteitsdelict, dan voor een algemeen geweldsdelict.

Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafrecht een delictsomschrijving te introduceren, inhoudende de strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie, wanneer dit aan de schuld van de opsporingsambtenaar te wijten is. Onder geweldsinstructie wordt verstaan de algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld. De strafbaarstelling is geformuleerd als een gevolgsdelict, waarbij er een causaal verband moet zijn tussen het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg en de strafmaat toeneemt naarmate het gevolg van het feit ernstiger is.

In het Wetboek van Militair Strafrecht bestaat reeds een vergelijkbare strafbaarstelling. In dat wetboek is in de artikelen 136 en 137 het overtreden van een dienstvoorschrift door de militair strafbaar gesteld.

De introductie van een specifiek op opsporingsambtenaren toegesneden strafbaarstelling doet niet af aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Wanneer het openbaar ministerie hier aanleiding toe ziet, kan nog steeds de keuze worden gemaakt te vervolgen voor de algemene geweldsdelicten. De NOvA benadrukt dat deze opportuniteitsafweging kan worden ondergraven doordat het slachtoffer of de nabestaanden een artikel 12 Sv-procedure starten. Nu het hof in deze procedure niet alleen kan bevelen dát moet worden vervolgd maar ook voor welke wettelijke strafbaarstelling de vervolging moet worden ingesteld, verwacht de NOvA dat in een groot aantal gevallen het gerechtshof alsnog de vervolging onder de algemene geweldsdelicten zal bevelen. Uitgangspunt is uiteraard dat het aan het hof is om te oordelen in zake de toepassing van de artikel 12 Sv-procedure. Ik ga er daarbij echter wel vanuit dat het hof zorgvuldig acht zal slaan op de overwegingen van de wetgever om te komen met een nieuwe strafbaarstelling die zich specifiek richt op opsporingsambtenaren met een geweldsbevoegdheid. Hier gaat een signaal vanuit dat vervolging voor deze strafbaarstelling voorop staat. Naar het mij voorkomt zal vervolging voor een algemeen geweldsdelict niet snel zijn aangewezen. Het is van groot belang dat de officier van justitie in zijn beslissing om te vervolgen voor de speciale strafbaarstelling gedegen en voldoende dragend motiveert waarom er in het specifieke geval niet voor wordt gekozen te vervolgen voor een algemeen geweldsdelict. De uitkomsten van het feitenonderzoek zullen bij deze onderbouwing van grote waarde zijn. Een gedegen onderbouwing is ook noodzakelijk met het oog op het slachtoffer en nabestaanden. Zij moeten goed worden geïnformeerd. Wanneer het hof ondanks de keuze van de officier van justitie en zijn onderbouwing hiervan, toch oordeelt dat moet worden vervolgd voor een algemeen geweldsdelict, dan is een zorgvuldige motivering voor alle betrokkenen op zijn plaats.

De NVvR vraagt in haar advies aandacht voor de wenselijkheid van gelijktijdige vervolging voor het nieuwe delict en bijvoorbeeld een poging tot doodslag en/of het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Met klem zij benadrukt dat het niet de bedoeling is dat gelijktijdig voor het nieuwe delict en een algemeen geweldsdelict wordt vervolgd. Dit zou in strijd zijn met de achtergrond van de introductie van het nieuwe delict, namelijk dat het beter dan de algemene geweldsdelicten is toegespitst op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar heeft gehandeld en dat vervolging voor dit delict daarom meestal passender is.’ (p. 13-15)

‘Artikelsgewijze toelichting Artikel I, onderdelen A en B (artikelen 42, tweede lid, en 90novies Sr)

(…)

De voorgestelde strafuitsluitingsgrond strekt mede tot verduidelijking van de strafuitsluitende werking van de geweldsinstructie die de geweldsbevoegdheid normeert. De geweldsinstructie wordt in het voorgestelde artikel 90novies Sr gedefinieerd als de bij of krachtens de Politiewet 2012 en de Wet op de BOD gegeven schriftelijke regels van algemene strekking die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld. Zoals in het algemeen deel van deze memorie van toelichting al is uiteengezet, ontlenen opsporingsambtenaren hun bevoegdheid om geweld te gebruiken aan artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 of aan artikel 6, eerste lid, Wet op de BOD. In deze bepalingen zijn tevens de grenzen vastgelegd die worden gesteld aan het gebruik van geweld door hen die daartoe bevoegd zijn; de artikelen 7, eerste lid, Politiewet 2012 en 6, eerste lid, Wet op de BOD bepalen dat geweld alleen mag worden gebruikt wanneer het daarmee beoogde doel dit rechtvaardigt en het doel niet op een andere manier kan worden bereikt. Het vijfde lid van artikel 7 Politiewet 2012 en het vierde lid van artikel 6 Wet op de BOD schrijven bovendien voor dat geweld altijd proportioneel dient te worden gebruikt: het geweld moet in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn. Voor een aantal geweldmiddelen, waaronder de wapenstok, pepperspray en het vuurwapen, zijn bovendien nadere regels gesteld in de Ambtsinstructie. De hier aangehaalde bepalingen in de Politiewet 2012, de Wet op de BOD en de Ambtsinstructie vormen de geweldsinstructie die, mits de ambtenaar handelt conform deze geweldsinstructie, strafuitsluitend werkt. Hieruit volgt tevens dat alleen ambtenaren die op grond van de Politiewet 2012 en de Wet op de BOD bevoegd zijn om geweld te gebruiken, een beroep kunnen doen op de strafuitsluitingsgrond.

Het vereiste dat wordt gehandeld in de rechtmatige uitoefening van de taak duidt erop dat het optreden van de opsporingsambtenaar moet kunnen worden herleid tot een bijzondere wettelijke bevoegdheid dan wel kan worden gebaseerd op de algemene taakstellende bevoegdheden van artikel 3 Politiewet 2012, in het geval van een opsporingsambtenaar die zijn geweldsbevoegdheid ontleent aan de Politiewet dan wel artikel 3 Wet op de BOD, in het geval van een opsporingsambtenaar die deze bevoegdheid ontleent aan de Wet op de BOD. Het geweldgebruik moet vervolgens noodzakelijk zijn om het rechtmatige optreden ofwel de bevoegdheid (bijvoorbeeld een aanhouding) te realiseren.

Het gevolg van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond is dat de toepasselijkheid van het aan artikel 42 Sr toegevoegde tweede lid voorop komt te staan bij gedragingen waarvan de straffeloosheid thans gebruikelijk op het huidige artikel 42 Sr, het toekomstige eerste lid van deze bepaling, is gebaseerd.

Artikel I, onderdeel C (artikel 372 Sr)

In dit onderdeel is de voorgestelde strafbepaling neergelegd, inhoudende dat de ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste lid, Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, Wet op de BOD de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, strafbaar is indien het feit lichamelijk letsel of de dood ten gevolge heeft. De formulering van de strafbaarstelling sluit aan bij het vergelijkbare misdrijf in het Wetboek van Militair Strafrecht, waarin in artikel 137 het niet opvolgen van een dienstvoorschrift strafbaar wordt gesteld.

(…)

Het schenden van de geweldsinstructie moet aan de schuld van de opsporingsambtenaar te wijten zijn. Het bestanddeel schuld omvat volgens vaste jurisprudentie niet alle, ook de geringste onachtzaamheid, maar alleen een verwijtbare min of meer grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid, onachtzaamheid of nalatigheid. (…)

Naast de schuldvariant van de voorgestelde strafbaarstelling wordt geen opzetvariant voorgesteld. Reden hiervoor is dat dit een onnodige en onwenselijke overlap zou veroorzaken met de bestaande algemene opzetdelicten als mishandeling en doodslag. Wanneer een opsporingsambtenaar opzettelijk de geweldsinstructie schendt, verliest de redengeving voor een afwijkende strafrechtelijke rechtspositie van de opsporingsambtenaar ten opzichte van ieder ander haar legitimatie, gezien de ernst van het gedrag van de opsporingsambtenaar en het verwijt dat hem treft. Het nieuwe delict is bedoeld voor die gevallen waarin het schenden van de geweldsinstructie het gevolg is van een verwijtbare inschattingsfout of onvoorzichtigheid van de opsporingsambtenaar, een situatie waarin het vervolgen voor een algemeen geweldsdelict vaak minder aangewezen is, juist vanwege de taak van de opsporingsambtenaar. Die taak brengt hem per definitie in situaties waarin hij genoodzaakt is gebruik te maken van zijn geweldsbevoegdheid. Deze plicht tot optreden in overeenstemming met de daarvoor geldende zorgvuldigheidsvoorschriften rechtvaardigt een beoordeling van mogelijk culpoos handelen die afwijkt van de reguliere geweldsdelicten. Daarvoor is geen plaats in gevallen waarin de opsporingsambtenaar opzettelijk zijn geweldsinstructie heeft geschonden waardoor een ander lichamelijk letsel heeft opgelopen.

De geweldsinstructie bestaat voor een belangrijk deel uit de regels voor het gebruik van een aantal geweldmiddelen die zijn vastgelegd in de Ambtsinstructie. Op dit moment is naast een wijziging van de Ambtsinstructie in verband met een nieuwe systematiek van melden, registratie en beoordeling van een geweldsaanwending, die op 1 april 2016 in consultatie is gegaan, een wijziging van de Ambtsinstructie in voorbereiding waarbij de regels omtrent het gebruik van geweldmiddelen worden herzien en waar nodig worden aangevuld. Hierbij wordt nadrukkelijk rekening gehouden met de nieuwe strafbepaling. De voorschriften moeten zo precies mogelijk worden geformuleerd, zodat het voor een opsporingsambtenaar duidelijk is hoe hij dient te handelen en het daarmee voorzienbaar is wanneer hij zich schuldig maakt aan het voorgestelde delict van artikel 372 Sr. Tegelijkertijd moeten de regels de opsporingsambtenaar voldoende handelingsruimte laten om adequaat te kunnen optreden in situaties waarin dit van hem wordt verwacht. Naar verwachting zal dit voorstel tot wijziging van de Ambtsinstructie begin 2017 in consultatie gaan.

De strafbaarstelling is geformuleerd als een gevolgsdelict, waarbij er een causaal verband moet zijn tussen het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg en de strafmaat toeneemt naarmate het gevolg van het feit ernstiger is. (…) De ondergrens van de strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens een culpoos geweldsdelict wordt met de voorgestelde strafbaarstelling niet opgeschoven. Met de NOvA ben ik van mening dat dit niet noodzakelijk en ook niet wenselijk is. De achtergrond van de nieuwe strafbaarstelling is er slechts in gelegen dat aan het openbaar ministerie in geval van vervolging een alternatief wordt geboden voor de bestaande niet op de taak en geweldsbevoegdheid van opsporingsambtenaren toegesneden geweldsdelicten.

Volgens de Rvdr kan de voorgestelde strafbepaling tot gevolg hebben dat de ambtenaar eerder en vaker strafbaar is dan onder het huidige regime, nu hierin de voorwaarde voor opzet of schuld aan het gevolg van die overtreding van de geweldsinstructie, zoals in de algemene geweldsdelicten, ontbreekt. Ik merk daar graag het volgende over op. Voor de algemene geweldsdelicten geldt dat schuld aan of opzet op de gevolgen is vereist, zodat alleen de persoon strafbaar is voor wie de gevolgen van zijn handelen voorzienbaar waren. Gezien die gevolgen had hij niet mogen handelen, omdat het gebruik van geweld en het toebrengen van letsel aan een ander verboden zijn. Bij de opsporingsambtenaar ligt de situatie om twee redenen anders, wat ook de opbouw van de voorgestelde strafbaarstelling verklaart. In de eerste plaats mag ervan worden uitgegaan dat de opsporingsambtenaar, die als professional is getraind in het gebruik van geweld, zich steeds bewust is van de risico’s van het geweldgebruik. Het vereiste van voorzienbaarheid is daarmee gegeven. En in de tweede plaats mag de opsporingsambtenaar deze risico’s, anders dan een persoon die niet bevoegd is geweld te gebruiken, ook nemen in situaties waarin van hem wordt verwacht dat hij geweld gebruikt en dit gezien zijn taak noodzakelijk is. Dit betekent dat in veruit de meeste gevallen de opsporingsambtenaar bij overschrijding van zijn bevoegdheid voorwaardelijk opzet op de gevolgen van zijn geweldgebruik heeft en zijn handelen onder de delictsomschrijving van een doleus geweldsdelict valt. Vervolging voor een algemeen geweldsdelict als mishandeling of doodslag doet echter naar het oordeel van het kabinet onvoldoende recht aan de bijzondere positie van de opsporingsambtenaar vanwege zijn bevoegdheid en opdracht om geweld te gebruiken wanneer dit noodzakelijk is. Voorop dient te staan de beoordeling of de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform zijn geweldsinstructie. Schuld aan schending van de geweldsinstructie en niet het bewustzijn van de gevolgen van het geweldgebruik dient primair te bepalen of de opsporingsambtenaar strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor zijn handelen. Concluderend kan dan ook worden gesteld dat in de praktijk geen sprake is van een verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, omdat de gevallen waarin deze strafbepaling toepassing zal vinden situaties zullen betreffen die reeds strafbaar zijn op grond van de algemene doleuze geweldsdelicten. Die situaties verdienen tegen de achtergrond van de bijzondere positie van de opsporingsambtenaar een beoordeling op grond van de vraag of de voorschriften van de geweldsinstructie zijn overtreden. En dat wordt beoogd met de voorgestelde strafbepaling. Ik zal in overleg treden met het openbaar ministerie om te bezien of in de hiervoor genoemde Aanwijzing geweldsaanwending (opsporings)ambtenaar dan wel in een andere OM-beleidsregel nader kan worden gespecificeerd met welke modaliteit en aan de hand van welke maatstaven het nieuwe artikel 372 Sr in de afdoeningssfeer zal moeten worden benaderd. Een dergelijk beleidskader komt ook meer in het algemeen de transparantie rondom de besluitvorming inzake de vervolging van opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt ten goede, wat met name voor slachtoffers van groot belang is.

Ik deel niet de mening van de NVvR dat – ook via de procedure van artikel 12 Sv – meer zaken waarin door opsporingsambtenaren geweld is gebruikt tijdens de uitoefening van hun taak binnen het strafrecht zullen worden betrokken dan thans het geval is. Het wetsvoorstel beoogt geen verandering te brengen in de huidige praktijk, inhoudende dat gevallen waarin het vuurwapen is gebruikt en gevallen waarin andere vormen van geweld zijn toegepast met zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg, door het OM ter hand worden genomen en de overige gevallen waarin geweld is gebruikt intern via een disciplinair traject worden afgehandeld. De enige verandering die met het wetsvoorstel is beoogd, is de mogelijkheid voor het openbaar ministerie om in geval van een vervolging ervoor te kiezen om schending van de geweldsinstructie in plaats van een van de algemene geweldsdelicten ten laste te leggen. (…)

Opgemerkt zij dat het openbaar ministerie in die zaken waarin het van oordeel is dat het feit zo ernstig is dat een hogere straf gepast is, in verband met het opportuniteitsbeginsel kan vervolgen voor een algemeen geweldsdelict. De hier voorgestelde strafbaarstelling zal met name een rol spelen in gevallen waarin het openbaar ministerie vervolging op zijn plaats vindt, maar het gezien de situatie waarin het feit is begaan minder gepast vindt om dit te doen voor een algemeen gewelddelict als mishandeling of doodslag. Bij die gevallen past ook een lager strafmaximum.

De Rvdr stelt de vraag wat de verhouding is tussen de nieuwe strafbaarstelling en de bestaande culpoze delicten van de artikelen 307 tot en met 309 Sr. Deze vraag zou volgens de Rvdr met name van belang zijn in het licht van de specialiteitsregeling uit artikel 55, tweede lid, Sr. Dat artikel bepaalt dat indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, alleen deze bijzondere bepaling in aanmerking komt. Van een dergelijke specialiteitsverhouding is geen sprake bij het nieuwe delict van artikel 372 Sr en de artikelen 307 tot en met 309 Sr. Dit volgt reeds uit het beschermde belang van de verschillende bepalingen. Waar in het nieuwe artikel de zorgvuldige naleving van de geweldsinstructie centraal staat, beschermen de artikelen 307 tot en met 309 Sr rechtstreeks de aantasting van het menselijk leven en de lichamelijke gezondheid en integriteit. Ook het feit dat het nieuwe delict wordt ondergebracht in de Titel XXVIII (Ambtsmisdrijven) maakt duidelijk dat de kern van deze bepaling de bescherming tegen het handelen in strijd met de geweldsinstructie betreft.’ (p. 15-20)

138. De Tweede Kamer heeft voorts een amendement aangenomen waarmee een nieuw artikel in het Wetboek van Strafvordering wordt opgenomen en dat, zo begrijp ik de toelichting, ertoe strekt te bevorderen dat art. 372 Sr in de praktijk centraal komt te staan bij de vervolging van geweldgebruik met ernstige gevolgen.88.Het artikel luidt als volgt:

‘Artikel 261a

Indien een feit onder verwijzing naar het misdrijf, bedoeld in artikel 372 van het Wetboek van Strafrecht ten laste wordt gelegd, kan in de dagvaarding hetzelfde feit niet tevens onder verwijzing naar een ander misdrijf ten laste worden gelegd.’

139. Dit artikel is als volgt toegelicht:89.

‘Het nieuwe artikel 372 Wetboek van Strafrecht heeft tot doel geweld gepleegd door opsporingsambtenaren in strafrechtelijke zin te beoordelen langs een nieuwe meetlat. Niet langer wordt getoetst of de betrokken opsporingsambtenaar een strafbaar feit zoals doodslag of zware mishandeling heeft gepleegd, maar of betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het niet overeenkomstig de ambtsinstructie toepassen van geweld.

Het is de intentie van indiener om wettelijk vast te leggen dat dit nieuwe strafbare feit een zelfstandige functie moet hebben in de beoordeling van politiegeweld. Dit om te voorkomen dat in de rechtspraktijk toch nog primair een delict als moord of doodslag ten laste wordt gelegd, met daar als (meer) subsidiair feit onder dit nieuwe strafbare feit. Middels dit amendement wordt de officier van justitie voor een duidelijke keuze gesteld, maar ook wordt het gerechtshof in een artikel 12 Wetboek van Strafvordering-procedure een helderder toetsingskader gegeven bij de beoordeling van klaagschriften bij het niet-vervolgen van politiegeweld.

Weliswaar behoudt in technische zin de officier van justitie de mogelijkheid om bij afzonderlijke dagvaarding een ander strafbaar feit ten laste te leggen en behoudt de rechter de mogelijkheid om ter zitting meerdere tenlasteleggingen te voegen, met dit amendement wordt geëxpliciteerd dat het de bedoeling van de wetgever is dat expliciet een keuze wordt gemaakt. Uitgangspunt daarbij is dat het nieuwe artikel 372 Wetboek van Strafrecht de norm is voor de (strafrechtelijke) beoordeling van geweld gepleegd door opsporingsambtenaren.’

Het voorgestelde art. 372 Sr

140. De steller van het middel meent dat uit de parlementaire stukken volgt dat de onderhavige zaak, waarin het hof oordeelt dat de verdachte in een ‘door de verdachte nimmer gewenste situatie’ (ov. 134) ‘oprecht de intentie heeft gehad het goede te doen’ maar daarbij ‘een onjuiste inschatting heeft gemaakt’ (ov. 130), na aanvaarding en inwerkingtreding van het wetsvoorstel niet voor vervolging en/of veroordeling ter zake van mishandeling, de dood ten gevolge hebbend in aanmerking zou komen. Als er na inwerkingtreding van de wet al enige ruimte voor vervolging van de verdachte was geweest, dan zou die vervolging gelet op het voorgestelde art. 261a Sv exclusief gericht moeten zijn op het voorgestelde art. 372 (nieuw) Sr, dat een minder ernstig delict met een lagere strafbedreiging betreft.

141. Uit de redactie van het voorgestelde art. 372 Sr blijkt niet dat deze strafbaarstelling een lex specialis is ten opzichte van de strafbaarstellingen van mishandeling en levensdelicten. De titel waar de voorgestelde strafbaarstelling bij aanvaarding en inwerkingtreding van het wetsvoorstel in wordt ondergebracht (Titel XXVIII. Ambtsmisdrijven) wijst evenmin in de richting van een (systematische) specialis. In de memorie van toelichting wordt ook niet aangegeven dat het artikel een lex specialis is, en dat bij toepasselijkheid van deze strafbaarstelling kwalificatie als mishandeling dan wel een levensdelict niet langer tot de mogelijkheden behoort. Integendeel, uit de memorie van toelichting valt af te leiden dat geen wijziging wordt gebracht in de reikwijdte van bestaande strafbaarstellingen. De centrale gedachte is dat naast deze bestaande strafbaarstellingen een andere strafbaarstelling wordt geplaatst. De officier van justitie kan ervoor kiezen de tenlastelegging op die strafbaarstelling toe te spitsen als dat naar zijn oordeel meer recht doet aan de feiten. Ik wijs er in dit verband op dat in de memorie van toelichting met zoveel woorden wordt gezegd: ‘De achtergrond van de nieuwe strafbaarstelling is er slechts in gelegen dat aan het openbaar ministerie in geval van vervolging een alternatief wordt geboden voor de bestaande niet op de taak en geweldsbevoegdheid van opsporingsambtenaren toegesneden geweldsdelicten’ (p. 18).

142. Of van het geboden alternatief daadwerkelijk gebruik zal worden gemaakt, is bij de huidige stand van zaken koffiedik kijken. Daarbij is in het bijzonder van belang of het aangenomen amendement het beoogde of een averechts effect zal hebben. De officier van justitie wordt door dat amendement voor een lastige keuze gesteld. Een keuze voor het tenlasteleggen van art. 372 Sr geeft gehoor aan de wens van de wetgever om feiten die onder dat artikel passen anders te labelen. Het artikel is evenwel nieuw, en de begrenzingen dienen nog te worden verkend. Dat kan de officier van justitie ertoe brengen toch voor de tenlastelegging van mishandeling of een levensdelict te kiezen, of twee afzonderlijke dagvaardingen uit te brengen die gevoegd worden behandeld (een sluiproute die in de toelichting op het amendement begaanbaar wordt geacht90.). Ik wijs er hierbij op dat de opmerking in de memorie van toelichting, inhoudend dat de introductie van een specifiek op opsporingsambtenaren toegesneden strafbaarstelling niet afdoet aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie, door het genoemde amendement niet is achterhaald.91.De minister heeft zich, onder verwijzing naar het opportuniteitsbeginsel, niet gewaagd aan de beantwoording van de vraag hoe het openbaar ministerie zou hebben gedagvaard in de onderhavige zaak als het wetsvoorstel destijds kracht van wet zou hebben gehad.92.

143. Al met al volgt bij aanvaarding en inwerkingtreding van het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar uit de introductie van het voorgestelde art. 372 Sr niet dat van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafbaarheid van het feit sprake is.93.

Het voorgestelde art. 42, tweede lid, Sr

144. De steller van het middel betoogt dat de verdachte zich niet op de nieuwe strafuitsluitingsgrond heeft kunnen beroepen, terwijl hij wel heeft gesteld dat hij conform zijn geweldsinstructie heeft gehandeld. Nu de nieuwe strafuitsluitingsgrond een wijziging van wetgeving impliceert die strekt ter bescherming van de opsporingsambtenaar in gevallen als het onderhavige, zou de verdachte zich daarop alsnog moeten kunnen beroepen.

145. Uit de redactie van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond volgt niet dat deze een wijziging van de grenzen van strafbaarheid beoogt. Ingevolge het huidige art. 42 Sr is niet strafbaar ‘hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’. Ingevolge het voorgestelde tweede lid is niet strafbaar ‘de ambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt’. Dat geweldgebruik kan worden aangemerkt als begaan ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.

146. Ook uit de memorie van toelichting blijkt niet dat de wetgever met de introductie van een nieuw tweede lid in art. 42 Sr een wijziging van de grenzen van de strafbaarheid beoogt. De Minister is het met de NOvA ‘eens dat het bestaande stelsel van strafuitsluitingsgronden voldoende rechtsbescherming biedt aan opsporingsambtenaren die in de rechtmatige uitoefening van hun functie geweld hebben gebruikt’. En hij meent dat de Rvdr ‘terecht stelt (dat) ‘de opsporingsambtenaar die rechtmatig geweld heeft gebruikt nu reeds niet strafbaar (is) op grond van art. 42 Sr’ (p. 11). Ook uit de artikelsgewijze toelichting wordt duidelijk dat het tweede lid alleen een andere vlag is die dezelfde lading dekt: ‘Het gevolg van de voorgestelde strafuitsluitingsgrond is dat de toepasselijkheid van het aan artikel 42 Sr toegevoegde tweede lid voorop komt te staan bij gedragingen waarvan de straffeloosheid thans gebruikelijk op het huidige artikel 42 Sr, het toekomstige eerste lid van deze bepaling, is gebaseerd’ (p. 16). Een en ander vindt bevestiging in de nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:94.

‘Ook onder de huidige wetgeving is het uitgangspunt dat een opsporingsambtenaar die in de uitoefening van zijn taken op grond van de geweldsinstructie geweld gebruikt in beginsel niet wordt gestraft. Hij kan een beroep doen op het huidige artikel 42 Sr. De introductie van de nieuwe strafuitsluitingsgrond van artikel 42, tweede lid, Sr is dan ook niet noodzakelijk ter bescherming van opsporingsambtenaren die conform de geweldsinstructie geweld hebben gebruikt. Het opnemen in de wet van de speciale strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond. Aan de opsporingsambtenaar is bij wet de geweldsbevoegdheid toegekend en van hem wordt ook verwacht hiervan gebruik te maken als dit in een gegeven situatie in verband met de aan hem toegekende taak noodzakelijk is. Ik acht het daarom aangewezen om complementair aan de geweldsbevoegdheid ook expliciet in de wet op te nemen dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt.’

147. Daarmee is gegeven dat, bij aanvaarding en inwerkingtreding van het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, ook de introductie van een nieuwe strafuitsluitingsgrond in art. 42, tweede lid, Sr niet getuigt van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van het feit dat in de onderhavige vervolging aan de orde is.95.

148. Het vierde middel faalt.

De namens de benadeelde partijen voorgestelde middelen

149. In de inleiding heb ik aangegeven dat namens de benadeelde partijen drie schrifturen zijn ingediend, en dat namens de verdachte een verweerschrift is ingediend dat één van de daarin voorgestelde middelen betreft. Alvorens ik de middelen bespreek geef ik het standpunt van de verdediging inzake de vorderingen van de benadeelde partijen alsmede ’s hofs overwegingen betreffende deze vorderingen weer, voor zover relevant voor de bespreking van de middelen.

150. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep op 9 april 2019 blijkens haar pleitnota onder ‘VIII. Uitleiding’ het volgende naar voren gebracht:96.

‘9. Mr. Kelder zal namens ons beide reageren op de vorderingen van de benadeelde partijen. Ik verzoek u om die reactie (pleidooi in de zaak tegen DH02, opgenomen in de pleitnota onder VII.II: Vorderingen van de benadeelde partijen) hier als voorgehouden te beschouwen en ook op te nemen in het proces-verbaal van de zitting.’

151. Het hof heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep met dit verzoek ingestemd:97.

‘De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig de door haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen. Met instemming van het hof worden de in de pleitaantekeningen genoemde verwijzingen naar het in de zaak tegen de medeverdachte DH02 door mr. Kelder gehouden pleidooi en het in deze zaak in eerste aanleg gehouden pleidooi (respectievelijk gevoegd als bijlagen 1 en 2 bij de pleitaantekeningen van de raadsvrouw) als voorgedragen beschouwd.’

152. De pleitnota van mr. Kelder, als bijlage 1 bij de pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte gevoegd, houdt inzake de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende in:

‘VII.II Vorderingen van de benadeelde partijen

182. Over de vorderingen van de benadeelde partijen hoop ik kort te kunnen zijn.

183. Door zeven benadeelde partijen wordt in totaal meer dan € 350.000,- gevorderd van DH02. Die vorderingen zijn op voorhand in een kleine honderd pagina’s door de verdediging betwist. Deze betwisting handhaaft de verdediging.

184. Alle reacties die de verdediging op de vorderingen heeft gegeven zijn als bijlage 3. aan deze pleitnota gehecht. Iedereen kent die stukken. Gelet op de grote hoeveelheid benadeelde partijen, de hoogte van de gevorderde bedragen, de grote hoeveelheid opgevoerde kostenposten en de grote hoeveelheid argumenten die tegen elk van die kostenposten is ingebracht, is het ondoenlijk om daar op deze plaats opnieuw op in te gaan. Zelfs een korte samenvatting van alle standpunten zou al geruime tijd in beslag nemen. Ik wil U daarom verzoeken bijlage 3. bij de pleitnota als hier herhaald en voorgedragen te beschouwen.

- Ik verzoek U in dit verband als hier herhaald en ingelast te beschouwen bijlage 3. bij dit pleidooi, bestaande uit:

1. Schriftelijk standpunt m.b.t. de originele vorderingen tot schadevergoeding van [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 4] , [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , bijgestaan door mr. Korver,

2. Schriftelijk standpunt m.b.t. vordering tot schadevergoeding van [slachtoffer] , althans diens wettelijk vertegenwoordiger J.K. Petrocthi, bijgestaan door mr. Roethof,

3. (Aanvullend) Schriftelijk standpunt m.b.t. aangepaste vorderingen tot schadevergoeding [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 4] , [benadeelde 5] en [benadeelde 6] , bijgestaan door mr. Korver,

4. Aanvullend schriftelijk standpunt m.b.t. vordering tot schadevergoeding van [slachtoffer] , althans diens wettelijk vertegenwoordiger J.K. Petrocthi, bijgestaan door mr. Roethof. waarin de standpunten uitvoerig zijn toegelicht, en daarvan akte te verlenen. -

185. In aanvulling daarop worden de aanvullende kosten voor rechtsbijstand van mr. Roethof in hoger beroep betwist, op gelijke gronden als die in eerste aanleg.

186. De Rechtbank heeft alle vorderingen niet-ontvankelijk verklaard vanwege de onevenredige belasting van het strafgeding (vonnis, par. 155-159). Dat standpunt is juist en ook in lijn met de rechtspraak van Uw Hof in zaken waarin het politiegeweld bij een aanhouding betreft. In een recente zaak waarin een agent werd veroordeeld tot poging doodslag wegens schieten op een ontvluchtende verdachte, overwoog Uw Hof met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij (het slachtoffer):

‘Namens de verdachte is gewezen op diens hoedanigheid van politieambtenaar en de complicaties die dit met zich meebrengt bij de beoordeling van zijn eventuele civiele aansprakelijkheid. Aangevoerd is dat de overheid, en niet de natuurlijke persoon, aangesproken moet worden voor een schadeclaim als de onderhavige.

Dit verweer, alsmede het beroep van de verdediging op medeschuld van de benadeelde, maakt dat behandeling van de vordering van de benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in de vordering. De vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.’

187. In deze zaak doet zich hetzelfde voor. Niet alleen de door de Rechtbank genoemde medeschuld van [slachtoffer] is in dit verband problematisch, maar ook het feit dat DH02 de gelegenheid moet hebben om de Nationale Politie dan wel haar verzekeraar in vrijwaring op te roepen in een procedure over de torenhoge schadeclaims die voorliggen. Dat geldt temeer nu de Nationale Politie en haar verzekeraar al herhaaldelijk te kennen hebben gegeven dat zij hiervoor kunnen worden benaderd. Het is ons niet duidelijk waarom de vorderingen zich desondanks maar blijven richten op de individuele personen van DH01 en DH02.

188. Ik verzoek U alleen al hierom alle benadeelde partijen niet-ontvankelijk te verklaren. Ook alle overige verweren tegen de vorderingen, zoals opgenomen in bijlage 3., blijven gehandhaafd.

153. In de pleitnota van mr. Kelder wordt verwezen naar de bij de pleitnota behorende bijlage 3. Uit ’s hofs beslissing kan naar het mij voorkomt worden afgeleid dat ook deze bijlage in de zaak tegen de verdachte als voorgedragen kan worden beschouwd. Deze bijlage behelst in de eerste plaats een ‘Schriftelijk standpunt omtrent vorderingen tot schadevergoeding inzake DH01 en DH02’. Dat schriftelijk standpunt houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘IV. Niet-ontvankelijk: onevenredige belasting van het strafgeding

20. In de derde plaats meent de verdediging dat de vorderingen tot schadevergoeding op grond van art. 361, derde lid, Sv niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Uit het voorgaande, alsmede hetgeen bij de bespreking van de vorderingen zal worden aangevoerd, blijkt dat de behandeling van deze vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

21. Zoals gezegd: de mogelijkheid voor nabestaanden om in het strafproces schadevergoeding te vorderen is door de wetgever uitdrukkelijk beperkt gehouden. Dit maakt de beoordeling op zich al complex. De aard en omvang van de in deze zaak door de benadeelde partijen opgevoerde schadeposten brengen met zich mee dat Uw Rechtbank in alle redelijkheid niet aan een beoordeling zal kunnen toekomen. In het kader van de zes vorderingen, van meer dan € 47.000,- tot € 341,90, worden immers onder meer reiskosten opgevoerd die (nog) niet zijn gemaakt en kosten waarvan niet blijkt waarom of in welk verband deze zijn gemaakt (bijvoorbeeld meerdere vliegtickets en reiskosten).

22. Ook worden enorme bedragen aan immateriële schadevergoedingen gevorderd op grond van shockschade en affectieschade. Shockschade wordt echter zelden door de strafrechter toewijsbaar geacht en zeker gelet op de bijzonder complexe omstandigheden van deze zaak - waarop wij later terugkomen - is het onderhavige geding geenszins het aangewezen forum voor de beoordeling hiervan. (…)

23. In deze zaak vorderen vijf personen, waarvan er drie niet in Nederland waren ten tijde van het gebeurde, vergoeding van shockschade, elk voor een (hoog) bedrag van € 20.000,-.

24. Affectieschade, waarvan driemaal vergoeding wordt gevorderd, steeds ad € 17.500,-, is zelfs - zoals reeds meermalen uitdrukkelijk is bepaald - in het geheel niet toewijsbaar; de Nederlandse wet biedt daarvoor geen ruimte. Bij de bespreking van de vorderingen wordt daarop nog teruggekomen.

25. Het voorgaande - in combinatie met hetgeen in het kader van de vorderingen zelf zal worden aangevoerd - maakt wat de verdediging betreft duidelijk dat de beoordeling van de vorderingen een onevenredige belasting van het strafproces zal opleveren. Het feit dat het zoveel vorderingen zijn, ten aanzien waarvan meerdere posten afzonderlijk moeten worden beoordeeld (mede in het licht van bijvoorbeeld de relatie van de betrokkene met [slachtoffer] , zoals vereist bij de beoordeling van shockschade) kan en mag hierbij tevens een rol spelen. (…)

26. Daarnaast staan ook de omstandigheden van deze zaak, de eigen rol die [slachtoffer] bij de feiten heeft gespeeld (de aanleiding, de rechtmatigheid van de aanhouding, het hevige verzet; de factor “medeschuld”, en daarmee de vraag of en zo ja in hoeverre die factor meeweegt bij de beoordeling van vorderingen van derden), de toedracht rondom de doodsoorzaak en de ambtelijke hoedanigheid van cliënten aan een beoordeling van de civiele vorderingen binnen dit strafgeding in de weg.

27. De hoedanigheid van cliënten als politieambtenaar geldt als bijzonder complicerend bij de beoordeling van hun eventuele civiele aansprakelijkheid als natuurlijk persoon oftewel, in privé.

(…)

31. Tot slot volgt de complexiteit op dit punt ook uit het feit dat de politie is verzekerd voor eventuele onrechtmatige daden door haar en/of haar medewerkers. Ook als het gaat om zogenaamde opzetfeiten. Niet de natuurlijke persoon, maar de overheid (en/of verzekeraar) is het primaire aanspreekpunt als het gaat om een schadeclaim als de onderhavige. Dat is de (raadslieden van de) benadeelde partijen ook kenbaar gemaakt.

32. Tegen deze achtergrond kan de beoordeling en eventuele vaststelling van (de mate van) de persoonlijke civielrechtelijke aansprakelijkheid van schade ten aanzien van DH01 en DH02 niet plaatsvinden binnen dit strafgeding; dit zou daardoor onevenredig belast worden. Ook om deze reden dienen de benadeelde partijen niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen.

33. De hiernavolgende bespreking van de verschillende vorderingen onderstreept dit standpunt.

V.I Vordering van [benadeelde 1]

34. Namens [benadeelde 1] (de moeder van [slachtoffer] ) is een vordering ingediend tot vergoeding van materiële en immateriële schade. De volgende schadeposten zijn opgevoerd:

Materiële schade

(i.) Vliegtickets strafzaak € 956,65

(ii.) Reiskosten binnen Nederland strafzaak € 401,93

(iii.)Reiskosten hoger beroep € 1.880,96

(iv.)Psychische hulp € 100,18

-----------

€ 3.339,72

Immateriële schade

(i.) Affectieschade € 17.500,00

(ii.) Shockschade € 20.000,00

--------------

€ 37.500,00

V.I.I Materiële schade

35. Op grond van het eerste lid van art. 51f Sv kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door het strafbare feit zich ter zake van een vordering tot schadevergoeding voegen in het strafproces. (…)

36. De Hoge Raad overwoog dat er voldoende verband moest bestaan tussen het bewezenverklaarde handelen en de schade: (…)

37. Dit betekent dat de vordering moet worden beoordeeld in het licht van dit criterium: is er voldoende verband tussen het bewezenverklaarde handelen en de gevorderde schade, waarbij betekenis toekomt aan de vraag of [benadeelde 1] is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd? De verdediging meent van niet.

38. Uitgaande van de verwijten die cliënten worden gemaakt, is het beschermde belang waar de betreffende strafbepalingen op zien (de bescherming van) het menselijk leven. In Tekst & Commentaar wordt als eerste voorbeeld gewezen op art. 287 Sr dat bescherming beoogt te bieden aan degene die van het leven wordt beroofd, maar niet aan diens nabestaanden. [benadeelde 1] is niet getroffen in een belang dat door de (eventueel) overtreden strafbepaling(en) wordt beschermd.

39. Ook de concrete omstandigheden van het geval maken niet dat gesproken kan worden van voldoende verband tussen het (eventueel) bewezenverklaarde handelen van cliënten en de kosten waarvan vergoeding wordt verzocht om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden als bedoeld in art. 51f, eerste lid, Sv.

40. Dit geldt in elk geval voor de volgende materiële schadeposten:

(…)

(iii.) voor de kosten van psychische hulp ad € 100,18 (ondersteund door twee nota’s d.d. 18 en 30 september 2015 in het kader van mental health counseling) geldt hetzelfde: van rechtstreekse schade als hiervoor besproken is geen sprake, temeer nu de nota’s niet nader zijn onderbouwd.

41. De verdediging concludeert dan ook dat [benadeelde 1] niet-ontvankelijk is in haar vordering tot vergoeding van materiële schade (art. 361, tweede lid onder b, Sv).

(…)

V.I.II Immateriële schade

48. In het leader van de vordering tot vergoeding van immateriële schade worden twee posten opgevoerd: shockschade en affectieschade. Ten aanzien van beide komt de verdediging, gelet op het hierna te schetsen juridisch kader, tot de conclusie dat de benadeelde partij niet in haar vordering kan worden ontvangen.

V.I.II.a Shockschade

49. De grondslag van deze civiele vordering in het strafproces betreft art. 6:106, eerste lid onder b, BW juncto 6:162 BW. Hiervoor werd al gerefereerd aan het feit dat shockschade niet snel wordt aangenomen en een toewijzing in cassatie nooit of zelden stand houdt.

(…)

Beoordeling vordering shockschade

63. Gelet op het voorgaande moet worden beoordeeld of [benadeelde 1] schade heeft geleden die

a. ) het gevolg is van het waarnemen van de tot het overlijden leidende gebeurtenis, dan wel

b. ) de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, terwijl dit

c. ) heeft geleid tot een emotionele schok waaruit geestelijk letsel bij haar voortvloeit.

Van een voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaande in een emotionele schok leidende tot geestelijk letsel zal d.) als regel slechts sprake zijn als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld aan de orde is.

64. De omstandigheden van het geval en de inhoud van het dossier maken dat de concrete gebeurtenis die tot het overlijden heeft geleid al moeilijk is vast te stellen. Het gaat hier bijvoorbeeld niet om een steek- of schietpartij. Nog daargelaten de vraag in hoeverre [slachtoffer] , door zijn eigen rol in de gebeurtenissen, daaraan in civielrechtelijke zin “medeschuld” heeft.

65. [benadeelde 1] was op 27 juni 2015 voorts niet in Nederland. Zij heeft de gebeurtenissen niet zelf waargenomen en is niet kort daarna rechtstreeks met de ernstige gevolgen daarvan geconfronteerd, zoals daaraan invulling wordt gegeven door de rechtspraak. Een situatie als bedoeld onder a.) of b.) is daarom niet aan de orde. De vordering stuit reeds hierop af.

66. Indien en voor zover het standpunt zal worden betrokken dat het zien van beelden van het incident onder a.) of b.) kan worden geschaard, kan dit geen standhouden. Expliciet zij in dit verband verwezen naar de hiervoor besproken jurisprudentie, de strikte voorwaarden, de onwenselijkheid van het oprekken van deze voorwaarden en uiteraard de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Het zien van beelden kan niet als een ‘directe waarneming’ of een ‘rechtstreekse confrontatie’ als hiervoor bedoeld worden aangemerkt. Dat zou in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever en een ontoelaatbare oprekking inhouden van de voorwaarden voor civiele aansprakelijkstelling, terwijl de gevolgen van precedentwerking op dit punt groot zouden zijn. Bovendien is er onvoldoende verband tussen het (eventueel) bewezenverklaarde handelen van cliënten en de schade; er is geen sprake van rechtstreekse schade. Dit geldt temeer, nu cliënten niets met de vervaardiging en verspreiding van enig beeld te maken hebben gehad, noch hierop invloed hebben kunnen uitoefenen.

67. Tot slot kan uit de schriftelijke verklaring van psycholoog [betrokkene 4] d.d. 1 maart 2017 niet, althans onvoldoende rechtstreeks worden afgeleid dat er sprake is van geestelijk letsel in bovenbedoelde zin. Een enkele verklaring acht de verdediging hiervoor op zichzelf al onvoldoende. Daar komt bij dat de verklaring erg kort is en ook inhoudt dat sprake zou zijn van een Adjustment disorder “due to mourning”, dus niet door de gebeurtenis an sich. Met betrekking tot de posttraumatische stressstoornis als gevolg van het zien van beelden, geldt hetgeen wij eerder hierover aanvoerden. Bovendien is die ene zinsnede in de verklaring van mevrouw Uribe onvoldoende voor de vaststelling dat van geestelijk letsel als vereist sprake is.

68. Tegen deze achtergrond concludeert de verdediging dat de vordering tot vergoeding van shockschade om meerdere redenen niet voor toewijzing vatbaar is. De benadeelde partij dient ook ten aanzien van dit deel van de vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

(…)

V.II Vordering van [benadeelde 2]

73. [benadeelde 2] (de zus van [slachtoffer] ) vordert vergoeding van materiële en immateriële schade. De volgende schadeposten zijn opgevoerd:

Materiële schade

(i.) Vliegtickets strafzaak € 5.509,24

(ii.) Reiskosten binnen Nederland strafzaak € 523,80

(iii.)Reiskosten hoger beroep € 2.163,58

(iv.)Ticket geannuleerde vakantie € 249,57

(v.) Reisverzekering € 330,89

(vi.)Telefoonkosten € 20,00 +

------------

€ 8.547,51

Immateriële schade

(iv.) Affectieschade € 17.500,00

(v.) Shockschade € 20.000,00

--------------

€ 37.500,00

V.II.I Materiële schade

(…)

V.II.II Immateriële schade

78. [benadeelde 2] kan voorts niet worden ontvangen in haar vordering met betrekking tot shock- en affectieschade. Wij lichten dit kort toe.

V.II.II.a Shockschade

79. Wederom dient te worden beoordeeld of het bij [benadeelde 2] gaat om schade die

a. ) het gevolg is van het waarnemen van de tot het overlijden leidende gebeurtenis, dan wel

b. ) de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, terwijl dit

c. ) heeft geleid tot een emotionele schok waaruit geestelijk letsel bij haar voortvloeit.

Van een voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaande in een emotionele schok leidende tot geestelijk letsel zal d.) als regel slechts sprake zijn als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld aan de orde is.

80. Zoals hiervoor al aangegeven, is de ‘tot het overlijden leidende gebeurtenis’ moeilijk vast te stellen en speelt het vraagstuk van “medeschuld” vanwege het gedrag van [slachtoffer] zelf.

81. [benadeelde 2] was tijdens het incident niet in Nederland en heeft de gebeurtenissen dus niet waargenomen. Evenmin is zij kort daarna rechtstreeks met de ernstige gevolgen daarvan geconfronteerd. Een situatie als bedoeld onder a.) of b.) is niet aan de orde. De vordering stuit reeds hierop af.

82. Indien en voor zover het standpunt wordt betrokken dat het zien van beelden van het incident onder a.) of b.) kan worden geschaard, kan dit om de hiervoor - bij de vordering van [benadeelde 1] - reeds besproken redenen geen standhouden. Het verband tussen het (eventueel) bewezenverklaarde handelen en het zien van de beelden is daarnaast te ver verwijderd; er is geen sprake van rechtstreekse schade als bedoeld in art. 51f Sv.

83. Tot slot kan uit de verklaring van psycholoog [betrokkene 4] d.d. 1 maart 2017 niet, althans onvoldoende rechtstreeks worden afgeleid dat er sprake is van geestelijk letsel in bovenbedoelde zin. Een enkele verklaring acht de verdediging hiervoor op zichzelf al onvoldoende. Bovendien geldt ook hier dat de verklaring van de psycholoog erg kort is en ook inhoudt dat sprake is van een Major Depressive Disorder “due to mourning’, oftewel: door rouwen, niet door de gebeurtenis an sich. Met betrekking tot de posttraumatische stressstoornis als gevolg van het zien van beelden, geldt hetgeen wij in het kader van de vordering van [benadeelde 1] hierover naar voren brachten: die ene zinsnede is evident onvoldoende voor de vaststelling dat van geestelijk letsel als vereist sprake is.

84. De verdediging concludeert dat de gevorderde vergoeding van shockschade om meerdere redenen niet kan worden toegewezen. De benadeelde partij dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in dit deel van de vordering.

(…)

V.III Vordering van [benadeelde 3]

86. Ook namens [benadeelde 3] (de zus van [slachtoffer] ) is een vordering ingediend tot vergoeding van materiële en immateriële schade. De volgende schadeposten zijn opgevoerd:

Materiële schade

(i.) Vliegtickets strafzaak € 1.433,13

(ii.) Reiskosten binnen Nederland strafzaak € 322,01

(iii.) Reiskosten hoger beroep € 1.840,48 +

--------------

€ 3.595,62

Immateriële schade

(i.) Affectieschade € 17.500,00

(ii.) Shockschade € 20.000,00 +

----------------

€ 37.500,00

V.III.I Materiële schade

(…)

V.III.II Immateriële schade

90. Met betrekking tot de gevorderde shock- en affectieschade dient [benadeelde 3] eveneens niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.

V.III.II.a Shockschade

91. Beoordeeld dient te worden of de door [benadeelde 3] gevorderde schade

a. ) het gevolg is van het waarnemen van de tot het overlijden leidende gebeurtenis, dan wel

b. ) de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, terwijl dit

c. ) heeft geleid tot een emotionele schok waaruit geestelijk letsel bij haar voortvloeit.

Van een voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaande in een emotionele schok leidende tot geestelijk letsel zal d.) als regel slechts sprake zijn als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld aan de orde is.

92. [benadeelde 3] was op 27 juni 2015 niet in Nederland. Zij heeft het incident niet waargenomen. Evenmin is zij kort daarna rechtstreeks met de ernstige gevolgen daarvan geconfronteerd. Een situatie als bedoeld onder a.) of b.) is niet aan de orde. De vordering stuit hier reeds op af.

93. Daarbij komt, dat de verklaring van psycholoog Rudolphus d.d. 10 maart 2017 omtrent haar psychische klachten het volgende vermeldt:

“ [benadeelde 3] is sinds 2014 bij mij in behandeling. In 2014 heeft zij onderstaande diagnose van mij gekregen. Deze diagnose is nog steeds van toepassing.

Nadat haar broer in juni 2015 is overleden zijn haar psychische klachten verergerd, met name de angstklachten en stemmingsklachten.”

94. Hieruit volgt dat [benadeelde 3] al psychische klachten had en dat die zijn verergerd; de verklaring biedt geen enkel handvat om te veronderstellen dat sprake is een situatie als vereist voor het aannemen van shockschade (directe waarneming of confrontatie, met als gevolg een emotionele schok en geestelijk letsel tot gevolg).

95. Met betrekking tot de shockschade dient de benadeelde partij dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.

(…)

V.IV Vordering van [benadeelde 4]

97. [benadeelde 4] (de achterneef van [slachtoffer] ) vordert vergoeding van materiële schade: (…)

V.V Vordering van [benadeelde 5]

101. Namens [benadeelde 5] (de partner van [benadeelde 4] ) is een vordering ingediend tot vergoeding van immateriële schade, te weten shockschade, ad € 20.000,-.

102. Beoordeeld dient te worden of bij [benadeelde 5] sprake is van schade die

a. ) het gevolg is van het waarnemen van de tot het overlijden leidende gebeurtenis, dan wel

b. ) de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, terwijl dit

c. ) heeft geleid tot een emotionele schok waaruit geestelijk letsel bij haar voortvloeit.

Van een voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaande in een emotionele schok leidende tot geestelijk letsel zal d.) als regel slechts sprake zijn als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld aan de orde is.

103. Zoals de verdediging eerder aangaf, is in deze zaak moeilijk vast te stellen wat de tot het overlijden leidende gebeurtenis is geweest en zijn meerdere complicerende factoren aan de orde, zoals “medeschuld” aan de zijde van de [slachtoffer] .

104. [benadeelde 5] was met [slachtoffer] en anderen in het Zuiderpark op 27 juni 2015 en heeft een deel van de aanhouding waargenomen. Zij heeft agenten bij de benen geweld zien uitoefenen, ze heeft drie agenten bij het bovenlichaam gezien maar ze zag niet zij deden en ze heeft niet gezien dat [slachtoffer] in het politiebusje is geplaatst. Verder verklaarde zij:

“Er kwam een politiebusje aanrijden. Vanaf dat moment heb ik [slachtoffer] niet meer gezien. (...) Ik begreep uit dit gesprek dat de agent zei dat [slachtoffer] zo sterk was dat zij wel moesten optreden op deze manier. Verder zei de agent dat [slachtoffer] een nachtje moest blijven en dat er geen geweld gebruikt meer zou worden. Toen hadden wij zoiets dat het niet anders was. Een nachtje in de cel en morgen weer buiten. (...)

Ik dacht nog dat [slachtoffer] een nachtje in de cel moest blijven en morgen weer naar huis zou kunnen. Ik bedacht nog: Eigen schuld. Ik dacht dat [slachtoffer] misschien wel teveel had gedronken en die agenten had uitgedaagd.

105. Uit haar verklaring blijkt niet dat haar waarneming van de aanhouding heeft geleid tot ‘een emotionele schok waaruit geestelijk letsel is voortgevloeid’, zoals is vereist voor het aannemen van shockschade. Blijkens haar verklaring is [benadeelde 5] later telefonisch op de hoogte gebracht en gehouden over de situatie van [slachtoffer] . Van een rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen is dus geen sprake.

106. Verder is ter onderbouwing van de vordering een enkel formulier ‘Intake POH GGZ’ d.d. 10 november 2016 bijgevoegd. Dit formulier maakt weliswaar melding van bepaalde klachten, maar bevat geen diagnose van een psycholoog of psychiater van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Onduidelijk is van wie het formulier afkomstig is en het is niet ondertekend.

107. Ten overvloede geldt dat bij de beoordeling van shockschade de relatie tussen degene die de schade vordert en het slachtoffer een belangrijke rol speelt. Dit ziet op de vraag of een waarneming of confrontatie als hiervoor bedoeld wel in redelijkheid de vereiste heftige emotionele schok leidende tot geestelijk letsel heeft of kan hebben teweeggebracht. Het belang van de nauwe affectieve relatie kwam in de hiervoor besproken jurisprudentie al veelvuldig terug. (…)

108. Met betrekking tot de relatie tussen [benadeelde 5] en [slachtoffer] bevat het dossier onvoldoende informatie om vast te stellen dat deze nauw en affectief was. Zo verklaarde zij over hun relatie uitsluitend dat hij en haar partner [benadeelde 4] achterneven waren, dat zij “hem pas sinds een goed jaar kent” en dat de heer [slachtoffer] al twee weken in Nederland was, maar dat zij hem zaterdag 27 juni 2015 voor het eerst zag.

109. Dit alles staat aan toewijzing in de weg. [benadeelde 5] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

V.VI Vordering van [benadeelde 6]

110. Tot slot is ook namens [benadeelde 6] (een vriendin van [slachtoffer] ) een vordering ingediend tot vergoeding van immateriële schade, te weten shockschade, ad € 20.000,-

111. Beoordeeld moet worden of bij [benadeelde 6] sprake is van schade die

a. ) het gevolg is van het waarnemen van de tot het overlijden leidende gebeurtenis, dan wel

b. ) de rechtstreekse confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, terwijl dit

c. ) heeft geleid tot een emotionele schok waaruit geestelijk letsel bij haar voortvloeit.

Van een voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaande in een emotionele schok leidende tot geestelijk letsel zal d.) als regel slechts sprake zijn als een in de psychiatrie erkend ziektebeeld aan de orde is.

112. Zoals de verdediging eerder al aangaf, is de hiervoor bedoelde gebeurtenis moeilijk vast te stellen en is sprake van “medeschuld” aan de zijde van [slachtoffer] .

113. Verder geldt dat [benadeelde 6] op 27 juni 2015 met [slachtoffer] en anderen in het Zuiderpark was. Zij heeft een deel van zijn aanhouding waargenomen. Uit het dossier kan wat de verdediging betreft echter niet blijken dat deze waarnemingen hebben geleid tot een ‘emotionele schok’ met geestelijk letsel tot gevolg. Temeer, nu haar verklaring op bepaalde onderdelen niet is te rijmen met objectief bewijs. Zo verklaarde zij dat [slachtoffer] geboeid was, met zijn handen op zijn rug, en dat “ze” (agenten) hem met een knuppel op zijn hoofd, op zijn benen en op zijn billen sloegen, terwijl uit beelden blijkt dat hiervan geen sprake is geweest.

114. Daarnaast is bij de vordering een uitdraai van een behandelplan Basis GGZ gevoegd. De uitdraai betreft geen verklaring van een psycholoog of arts en is niet ondertekend. Uit de uitdraai kan evenmin rechtstreeks worden afgeleid dat er sprake is van een diagnose van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, noch dat de psychische klachten van [benadeelde 6] het gevolg zijn van een emotionele schok door een waarneming of confrontatie als hiervoor bedoeld.

115. Ook [benadeelde 6] dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.’

154. Onderdeel van bijlage 3 is voorts het ‘Aanvullend schriftelijk standpunt omtrent de aangepaste vorderingen tot schadevergoeding inzake DH01 en DH02’. Daarin is onder meer aangevoerd:

154. ‘III.II Aangepaste vordering van [benadeelde 2]

124. De vordering tot schadevergoeding van [benadeelde 2] is als volgt aangepast: (…)

125. Ter terechtzitting van 15 november 2017 is de materiële vordering vermeerderd met € 15.034,25, betrekking hebbende op kosten die zien op het onderzoek van recherchebureau PSG ad € 13.915,00 en kosten in verband met het rapport van het spraakafzienteam ad € 1.119,25.

III.IIa Materiële schade

126. De verdediging handhaaft al haar opmerkingen en conclusies omtrent de materiële schadevergoeding. Voor de aangepaste en/of nieuwe posten geldt aanvullend het volgende.

(…)

Kosten recherchebureau en spraakafzienteam

151. De verdediging bestrijdt tevens toewijzing van deze kosten als rechtstreekse schade dan wel buitengerechtelijke kosten. Zij verwijst hiervoor naar hetgeen zij hierboven omtrent de voorwaarden voor toekenning van dergelijke kosten opmerkte.

152. Voor de stelling dat het buitengerechtelijke kosten zouden betreffen, geldt in het bijzonder dat deze kosten geen betrekking hebben op de vaststelling van (civiele) schade en aansprakelijkheid, ze zijn niet als redelijkerwijs noodzakelijk aan te merken, noch naar hun omvang redelijk, terwijl de factor “medeschuld” of “eigen schuld” dusdanig verminderend werkt, dat er ten aanzien van cliënten in elk geval geen vergoedingsplicht zal resten.

153. De facturen bieden daarnaast geen dan wel onvoldoende inzicht in de gedeclareerde werkzaamheden en niet blijkt dat de facturen door [benadeelde 2] zijn of worden betaald. Ten aanzien van beide facturen blijkt evenmin dat [benadeelde 2] de betreffende opdracht heeft gegeven.

154. De factuur van PSG is gericht aan de “Fam. [slachtoffer] ”, postadres [b-straat 1] te [plaats] (kantoor raadsman). Wat de (kennelijke) factuur van het spraakafzienteam betreft geldt dat niet eens blijkt dat deze afkomstig is van dat team. De factuur voldoet niet aan de wettelijke vereisten die aan een factuur worden gesteld, nu deze vrijwel alle basisgegevens niet bevat (waaronder de naam en het adres van het team, het bankrekeningnummer, het BTW-nummer en het KvK-nummer). Verder is de factuur gericht aan Korver Advocaten, ter attentie van Richard Korver.

155. De benadeelde partij kan niet in de vordering tot vergoeding van deze kosten worden ontvangen.’

155. Het hof heeft voor zover van belang het volgende overwogen:

‘De vorderingen van de benadeelde partijen

138. [benadeelde 1] (de moeder van het slachtoffer) , [benadeelde 2] en [benadeelde 3] (beiden zus van het slachtoffer), [benadeelde 7] (zoon van het slachtoffer), [benadeelde 4] (achterneef van het slachtoffer), [benadeelde 6] en [benadeelde 5] (beiden een vriendin van het slachtoffer) hebben zich in het onderhavige strafproces ieder gevoegd als benadeelde partij en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en/of immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte ten laste gelegde.

139. De rechtbank heeft de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard, omdat - kort gezegd - de beoordeling van die vorderingen volgens de rechtbank zou leiden tot een onevenredige belasting van het strafgeding als bedoeld in artikel 361, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). De benadeelde partijen hebben hun vorderingen in hoger beroep gehandhaafd, zodat deze thans opnieuw aan de orde zijn.

140. De advocaten-generaal hebben aangegeven dat er evident sprake is van een rechtstreeks verband tussen het bewezen verklaarde en de schade die door de nabestaanden is geleden. De wet en de rechtspraak bieden ruim voldoende aanknopingspunten voor het toewijzen van diverse door de nabestaanden gevorderde posten, zoals reiskosten. De advocaten-generaal stellen zich op het standpunt dat deze zaak zich leent voor een ruimhartig gebruik van de aan het hof toekomende schattingsbevoegdheid waar het gaat om het vaststellen van de hoogte van de geleden schade.

141. De verdediging heeft niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vorderingen bepleit: primair gelet op de bepleite vrijspraak dan wel ontslag van alle rechtsvervolging, subsidiair omdat geen sprake is van rechtstreekse schade zodat de benadeelde partijen niet voegingsgerechtigd zijn, en meer subsidiair omdat de behandeling van die vorderingen een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

142. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de complexiteit, dan wel de omvang van de vorderingen niet zodanig groot is, dat deze - in ieder geval op onderdelen - niet in het kader van dit strafgeding zouden kunnen worden beoordeeld. De stelling van de verdediging dat zij de gelegenheid moet hebben om de Nationale Politie of haar verzekeraar in vrijwaring op te roepen staat daaraan niet in de weg. Die wens van de verdediging doet immers niet af aan de eigen aansprakelijkheid van de verdachte op grond van onrechtmatige daad. De onderlinge verhouding tussen de verdachte en zijn werkgever of diens verzekeraar regardeert de benadeelde partijen niet. Het hof zal dan ook tot de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen overgaan.

143. Het hof zal de vorderingen waar mogelijk gezamenlijk behandelen. Voor zover er dan nog posten overblijven, zal het hof deze per benadeelde partij behandelen.

(…)

Shockschade

145. [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 6] en [benadeelde 5] hebben ieder een bedrag van € 20.000,- wegens shockschade gevorderd. [slachtoffer] heeft een bedrag van € 60.000,- wegens shockschade gevorderd.

Voor vergoeding van shockschade is op grond van artikel 6:106 lid 1 onder b BW vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Het hof is van oordeel dat het antwoord op de vragen of daarvan sprake is en of dit door het bewezen verklaarde is veroorzaakt, in onvoldoende mate blijkt uit de door de benadeelde partijen overgelegde (medische) stukken en uit de daarop gegeven toelichting. Evenmin bevatten deze stukken voldoende aanknopingspunten om de hoogte van de beweerdelijk geleden schade vast te kunnen stellen. Voor een goed beeld dient wellicht nader onderzoek plaats te vinden. De vaststelling van de gestelde schade vereist een degelijker en uitvoeriger onderbouwing dan thans in de overgelegde stukken en de ter zitting gegeven toelichting wordt geboden. De behandeling van de vorderingen voor zover deze zien op shockschade leveren naar het oordeel van het hof dan ook een onevenredige belasting van het strafgeding op als bedoeld in artikel 361, lid 3 Sv. De genoemde benadeelde partijen dienen in hun vorderingen voor zover zij zien op shockschade niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Eigen schuld

146. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de worsteling die is ontstaan naar aanleiding van de aanhouding van [slachtoffer] het rechtstreekse gevolg is geweest van diens weigering om aan de aanhouding mee te werken en zijn hevige en voortdurende fysieke verzet daartegen. In zoverre kan niet worden uitgesloten dat er sprake is van enige mate van eigen schuld van het slachtoffer in de zin van artikel 6:101 BW die kan leiden tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht. Het hof is thans bereid aan te nemen dat, gelet op alle omstandigheden van het geval, de mate van eigen schuld aan de zijde van [slachtoffer] op ten hoogste 25% kan worden geschat. Dit brengt mee dat de hierna toe te wijzen vorderingen tot schadevergoeding zullen worden verminderd met dat percentage. (…)

147. Het hof zal thans overgaan tot de bespreking van de afzonderlijke vorderingen, voor zover zij hierboven nog niet aan de orde zijn geweest. De vorderingen van [benadeelde 6] en [benadeelde 5] zien enkel op de door hen beweerdelijk geleden shockschade. Zij zullen, gelet op het hierboven overwogene, in hun vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

De vordering van [benadeelde 1]

148. (…) De gevorderde materiële schade bestaat uit een bedrag van € 100,18 wegens psychische hulp en een bedrag van € 3.384,83 die de benadeelde aan reiskosten ten behoeve van deze strafzaak in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gemaakt.

De kosten van psychische hulp ziet het hof als zodanig samenhangend met de door de benadeelde gevorderde shockschade, dat de benadeelde partij ook op dit punt niet-ontvankelijk (BFK: moet worden) verklaard. (…)

De vordering van [benadeelde 2]

149. (…) De gevorderde materiële schade bestaat uit de volgende posten:

(…)

- € 13.915,- kosten PSG recherche;

- € 1.119,25 kosten SpraakAfzienTeam;

(…)

Kosten Infographic, PSG recherche en SpraakAfzienTeam

155. Al deze kosten kunnen volgens de benadeelde partij worden geschaard onder kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid ex artikel 6:96, lid 2 sub b BW.

(…) De kosten van het SpraakAfzienTeam kunnen niet worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, nu niet is gebleken dat deze verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren. Ook op dit punt zal de vordering niet-ontvankelijk worden verklaard. Voor zover de vordering ziet op het onderzoek van recherchebureau PSG geldt dat zij in het geheel niet is gespecificeerd en derhalve onvoldoende onderbouwd. Ook op dit punt wordt de vordering daarom niet-ontvankelijk verklaard.

(…)

De vordering van [slachtoffer]

161. (…)De gevorderde materiële schade bestaat uit de volgende posten:

Shockschade; niet-ontvankelijkverklaring benadeelde partij

156. Zes van de in totaal tien middelen betreffen de niet-ontvankelijkverklaring van benadeelde partijen in hun vordering ter zake van shockschade en de motivering van die beslissing. Tegen die achtergrond geef ik alvorens ik de middelen bespreek eerst de rechtspraak van Uw Raad inzake vorderingen betreffende shockschade alsmede de beoordeling van een (gedeeltelijke) niet-ontvankelijkverklaring van een benadeelde partij in een ingediende vordering weer.

157. Uw Raad heeft onder de werking van art. 361 (oud) Sv in een aantal arresten de vordering tot vergoeding van shockschade niet-ontvankelijk verklaard omdat reeds vast zou staan dat deze vordering na terugwijzing of verwijzing van de zaak niet-ontvankelijk zou worden verklaard op de grond dat een dergelijke vordering niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.98.A-G Vegter sprak in dat verband, onder verwijzing naar de studiepocket van Langemeijer, van een benadering die ‘nogal wat weg (had) van een categorische uitsluiting’.99.Dat Uw Raad – bij de huidige stand van zaken – vergoeding van shockschade ook in de context van het strafproces in beginsel mogelijk acht, kan worden afgeleid uit HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201, NJ 2017/88 m.nt. Lindenbergh. Daarin overwoog Uw Raad als volgt:

‘3.4. Gelet op HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5356, NJ 2002/240 kan vergoeding van immateriële schade plaatsvinden als door het waarnemen van het tenlastegelegde of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond. Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.