HR, 26-05-2020, nr. 17/04233

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 3 maart 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

3. Het eerste middel klaagt over de bewijsvoering van de (in de zaak met parketnummer 03-721122-15) onder 1 en 4 bewezenverklaarde feiten. Het vierde middel klaagt over de bewijsvoering van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Voorafgaand aan de bespreking van deze middelen geef ik de bewezenverklaring, ’s hofs bewijsoverweging en de aanvulling bewijsmiddelen voor zover deze betrekking heeft op deze beide feiten weer.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 4 bewezenverklaard dat:

‘1. hij in de periode van 23 augustus 2014 tot 23 september 2014 in de gemeente [plaats] en in de gemeente [plaats] en in de gemeente [plaats] en de gemeente [plaats] , meermalen telkens met [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 2001), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal,

- wrijven over de vagina van die [slachtoffer 2] en/of

- betasten van en wrijven over de benen en de billen en de rug van die [slachtoffer 2] en/of

- betasten en likken van de borsten van die [slachtoffer 2] en/of

- naar beneden trekken van de onderkleding van die [slachtoffer 2] en/of

- tonen van zijn, verdachtes, ontblote penis aan die [slachtoffer 2] en/of

- tongzoenen van die [slachtoffer 2] en/of

- op zijn, verdachtes, schoot zetten van die [slachtoffer 2] en vervolgens met zijn, verdachtes, onderlichaam maken van op en neer gaande bewegingen;

4. hij in de periode van 12 oktober 1997 tot en met 31 december 1999 in Nederland, meermalen, telkens met [slachtoffer 3] (geboren op [geboortedatum] 1990), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal,

- met zijn, verdachtes, hand van bovenaf in de kleding van die [slachtoffer 3] gaan en/of

- betasten en likken van en wrijven over de vagina van die [slachtoffer 3] en/of

- naar beneden trekken van de maillot van die [slachtoffer 3] ’

5. In het bestreden arrest is ten aanzien van het onder 1 en 4 bewezenverklaarde het volgende overwogen (deels met weglating van verwijzingen):

‘Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De verdediging heeft met betrekking tot het tenlastegelegde onder parketnummer 03-721122-15 onder 1 tot en met 4 integrale vrijspraak bepleit. De bewijsverweren komen er in de kern op neer dat er voor elk van deze feiten onvoldoende bewijs is. Verdachte ontkent de tenlastegelegde gedragingen te hebben gepleegd en de verklaringen van de betrokken kinderen zijn onjuist en/of onbetrouwbaar. Naast die verklaringen is er geen aanvullend bewijs voorhanden.

Het hof overweegt hieromtrent, grotendeels overeenkomstig de rechtbank, als volgt.

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt het volgende.

Met betrekking tot parketnummer 03-721122-15, feit 1

De moeder van [slachtoffer 2] , [betrokkene 1] , heeft op 11 november 2014 aangifte gedaan tegen verdachte van ontucht met [slachtoffer 2] . [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2001 en wonende te [plaats] , was 13 jaar oud ten tijde van de aangifte. De moeder heeft onder meer beschreven dat haar dochter met [slachtoffer 1] speelde, nadat het gezin [van slachtoffer 2] van vakantie was teruggekomen op 23 augustus 2014.

Op zaterdag 13 september 2014 was [slachtoffer 2] meegegaan met [slachtoffer 1] en verdachte om in [plaats] (hof: gemeente [plaats] ) te gaan zwemmen. [slachtoffer 2] speelde elke dag met [slachtoffer 1] tot 23 september 2014. Toen heeft de moeder van [slachtoffer 2] dat verboden. [slachtoffer 2] heeft haar moeder verteld van de ontucht (…).

Vervolgens is [slachtoffer 2] door de politie gehoord. [slachtoffer 2] heeft verklaard dat zij met [slachtoffer 1] en verdachte optrok. [slachtoffer 2] is met [slachtoffer 1] en verdachte gaan zwemmen in [plaats] . Verdachte heeft volgens [slachtoffer 2] toen tijdens het spelen in het water haar benen uit elkaar gelaten en met zijn hand ertussen gewreven, bij haar kut. Dat was over haar bikinibroek (…).

In de bus op de heenweg van [plaats] naar [plaats] heeft verdachte volgens [slachtoffer 2] met zijn hand over haar been gewreven en over haar kont. Op de terugweg gebeurde hetzelfde (…).

Na het zwemmen, bij de douche, heeft verdachte zich naakt uitgekleed. [slachtoffer 2] zag zijn piemel. Verdachte wilde in de kleedkamer bij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] en bij het omkleden heeft verdachte haar onderbroek naar onder gedaan (…).

[slachtoffer 2] heeft ook verklaard dat zij met [slachtoffer 1] en verdachte in het speeltuintje aan de [a-straat] in de wijk […] in [plaats] is geweest. Daar heeft verdachte haar op haar wang gekust (…). Ook heeft hij haar rug gemasseerd (…).

De dag na het zwemmen vroeg [slachtoffer 1] op een veldje bij de speeltuin aan [slachtoffer 2] of [slachtoffer 2] haar voetbal wilde gaan halen, waarop verdachte grapjes maakte over de miniballetjes die hij bij zich had. Verdachte heeft vervolgens zijn broek open gemaakt, zijn onderbroek naar beneden gedaan en met zijn geslacht gerammeld, aldus [slachtoffer 2] (…).

Anders dan de verdediging heeft gesteld, staat deze verklaring niet op zichzelf, maar vindt zij op onderdelen steun in een aantal andere bewijsmiddelen. In de eerste plaats heeft verdachte niet betwist dat hij met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] optrok (…). Ook de oma van [slachtoffer 1] , [betrokkene 2] , heeft daarover verklaard op basis van wat zij van [slachtoffer 1] had gehoord. [slachtoffer 1] heeft in haar eigen verklaring bij de politie weliswaar niet de naam van [slachtoffer 2] genoemd, maar heeft wel iets relevants gezegd over [slachtoffer 2] ( [slachtoffer 2] ) tegen haar oma, namelijk dat de verdachte met [slachtoffer 2] heeft getongzoend (…). Dat heeft [slachtoffer 2] ook verklaard (…). De verklaring van [slachtoffer 1] levert dus steunbewijs op voor die van [slachtoffer 2] , omdat het bevestigt dat verdachte ontuchtige handelingen heeft verricht met [slachtoffer 2] .

Daarnaast overweegt het hof nog dat de ontucht met [slachtoffer 2] niet een geïsoleerd voorval betrof, maar plaatsvond in een periode waarin verdachte, zoals bewezen, zedendelicten pleegde met zijn eigen dochtertje (feit 2) en de jongen [slachtoffer 4] (feit 3).

Het hof ziet met de rechtbank geen opvallende discrepanties in de verklaring van [slachtoffer 2] die de betrouwbaarheid ervan zouden kunnen aantasten. Bovendien heeft [slachtoffer 2] de kleur van het schaamhaar van verdachte kunnen beschrijven: de haren van de piemel van verdachte waren ‘blondig’ (…). Dit laatste aspect levert, naast de verklaring van [slachtoffer 1] , voor het hof extra steunbewijs op. Van het onderlichaam van verdachte zijn namelijk foto's gemaakt waarop te zien is dat zijn schaamhaar inderdaad blond is (pv politie, pag. 427 en de bijbehorende fotomap, foto’s 1 tot en met 4).

De omstandigheid dat de ouders van [slachtoffer 2] verschillend hebben verklaard over de datum waarop [slachtoffer 2] met verdachte naar het zwembad in [plaats] is geweest, zaterdag 23 augustus 2014 of zondag 24 augustus 2014, doet aan de betrouwbaarheid van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen niet af. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, plaatsen beide ouders dit voorval immers in de tenlastegelegde periode, nadat ze van vakantie waren teruggekomen. [slachtoffer 2] heeft evenals haar moeder verklaard dat het op een zaterdag was. Dat de vader van [slachtoffer 2] de zondag erna heeft genoemd, acht het hof met de rechtbank niet relevant.

Op grond van de genoemde bewijsmiddelen acht het hof het onder parketnummer 03/721122-15 onder 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

(…)

Met betrekking tot parketnummer 03-721122-15, feit 4

Aangeefster [slachtoffer 3] , het nichtje van verdachte, geboren op [geboortedatum] 1990, heeft op 20 augustus 2015 aangifte gedaan van ontuchtige handelingen door verdachte bij haar. Zij heeft verklaard dat toen zij ongeveer 9 jaar was, verdachte haar op schoot nam en over haar kleding en haar vagina wreef. Hij hield haar vast toen ze op wilde staan (…). Een andere keer trok hij haar maillot omlaag en ging hij met zijn tong over haar vagina, nadat hij haar benen uit elkaar had geduwd (…). Het gebeurde ongeveer 4 keer. De laatste keer was vlak voordat hij naar [plaats] was verhuisd (…).

Aangeefster [slachtoffer 3] plaatst de ontuchtige handelingen rond haar achtste en negende levensjaar. Zij heeft echter ook verklaard dat de handelingen van verdachte plaatsvonden vóór haar eerste communie en vóór haar verhuizing van de wijk […] in [plaats] naar de wijk […] in [plaats] (…). De verhuizing vond plaats in het midden van het jaar waarin zij in groep 3 van de basisschool zat. Ten tijde van haar eerste communie zat zij in groep 4 (…). Dat alles betekent dat [slachtoffer 3] , die geboren is op [geboortedatum] 1990, in 1998 moet zijn verhuisd en in het voorjaar van 1999 communie moet hebben gedaan.

De verklaring van aangeefster [slachtoffer 3] vindt steun in een reeks WhatsApp-berichten over en weer van haar (‘ [slachtoffer 3] ’) en verdachte (‘ [verdachte] neef’) in 2013. Gesproken wordt over dingen die in het verleden zijn gebeurd, die [slachtoffer 3] toeliet toen zij nog jong was en die zij nooit aan iemand heeft verteld, dingen die verdachte heel erg vindt, dingen waarvan verdachte blij is dat het niet veel heeft aangericht en waar hij vaak aan denkt omdat hij zelf een dochter heeft. Volgens verdachte had [slachtoffer 3] nog genoeg te goed van hem (…). Het hof leidt uit de inhoud van deze berichten af dat verdachte heeft gedoeld op de ontuchtige handelingen die hij in het verleden met haar heeft gepleegd.

Bij het onderzoek van de eerder genoemde Samsung Galaxy, die in een garagebox die verdachte huurde is aangetroffen, bleken de telefoonnummers en de aanduiding van de namen van verdachte en [slachtoffer 3] overeen te komen (…).

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij in dit WhatsApp-gesprek refereerde aan een ruzie die hij in het verleden had gehad met de vader van [slachtoffer 3] , waarbij zij aanwezig was. Het hof acht deze verklaring ongeloofwaardig, omdat dat op geen enkele manier uit dat chatgesprek blijkt.

Ook wordt de verklaring van [slachtoffer 3] ondersteund door de verklaring van haar moeder, [betrokkene 3] , die heeft verklaard dat [slachtoffer 3] haar op een gegeven moment heeft verteld over de dingen die er met verdachte waren gebeurd en dat [slachtoffer 3] toen helemaal ontredderd was, totaal in verdriet, in tranen (…).

De verdediging heeft gewezen op een element in de verklaring van aangeefster [slachtoffer 3] die aantoonbaar onjuist is. Zij heeft namelijk verklaard dat een van de keren dat verdachte ontucht met haar pleegde, was in het schuurtje bij de woning van de ouders van verdachte in de wijk […] in [plaats] , waar je een paar trapjes naar beneden moest, terwijl in het betreffende schuurtje, zo is door verbalisanten in een aanvullend proces-verbaal vastgesteld, geen trapjes aanwezig zijn.

Dat aangeefster [slachtoffer 3] zich tijdens haar aangifte, 16 of 17 jaar na het voorval, mogelijk vergist in de aanwezigheid van trapjes is voor het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van haar verklaring over de ontuchtige handelingen die verdachte bij haar heeft verricht. Haar verklaring is consistent en wordt, zoals hiervoor overwogen, ondersteund door het WhatsApp-gesprek.

Het hof acht het onder parketnummer 03-721122-15 onder 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.

Conclusie

Voor zover de bewijsverweren van de verdediging niet reeds hun weerlegging vinden in de gebruikte bewijsmiddelen, worden zij derhalve verworpen.’

6. In de Aanvulling bewijsmiddelen is het volgende opgenomen (met weglating van verwijzingen):

‘De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de in het arrest op de pagina’s 7 tot en met 14 opgenomen bewijsmiddelen, alsmede in de hieronder opgenomen bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

(…)

1. Het Verslag verbatim studioverhoor d.d. 28 januari 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2001, tegenover de verbalisant [verbalisant] :

Met de letter G wordt in deze verslaglegging bedoeld, de getuige.

Met de letter V wordt in deze verslaglegging bedoeld, de verhoorster.

(…)

V: Maar vertel eens alles over [verdachte] wat je wil vertellen.

(...)

G: Tilde hij me op.

(…)

G: Moest ik bij hem op schoot gaan zitten. Ik denk: wat moet dat?

(…)

G: Dus opeens ging hij zo raar bewegingen doen (beweegt met haar onderlijf naar voren en naar achteren).

(…)

G: Eh, hielde hij mij vast, ging hij mijn bh uitdoen. Dus ging hij me aan mijn tieten, zat hij de hele tijd aan het spelen.

(…)

Ging hij aan mijn tieten zuigen.’

7.. Het eerste middel klaagt dat het onder 1 en 4 bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en/of dat het hof de bewezenverklaring mede heeft doen steunen op onvoldoende concreet steunbewijs. Onder de artikelen die het hof zou hebben geschonden is art. 342 Sv vermeld. Uit de toelichting op het middel kan worden afgeleid dat de steller in de kern klaagt over schending van art. 342, tweede lid, Sv.

8. In HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1117, NJ 2019/23 m.nt. Rozemond heeft Uw Raad overwogen:

‘2.3. Volgens het tweede lid van art. 342 Sv - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van art. 342, tweede lid, Sv, maar daaromtrent slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid verschaffen door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de in cassatie aan te leggen toets of aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452, NJ 2010/515).’

9. Het bewezenverklaarde onder 1 steunt onder meer op de verklaring van [slachtoffer 2] die in de aanvulling is opgenomen. Daarin verklaart zij onder meer dat de verdachte, zoals bij het laatste gedachtestreepje bewezenverklaard, met zijn onderlichaam op- en neergaande bewegingen maakte en dat hij, zoals bij het derde gedachtestreepje bewezenverklaard, haar borsten heeft betast. Uit de delen van haar verklaring die in het arrest worden aangehaald en uit de verklaring van [slachtoffer 1] waar het arrest naar verwijst, volgen de andere bewezenverklaarde gedragingen. Dat de bewezenverklaarde gedragingen uit de bewijsmiddelen naar voren komen, wordt door het middel ook niet betwist. Het gaat de steller om de vraag of er voldoende steunbewijs is.

10. Het hof ziet dat steunbewijs in de eerste plaats in de verklaring van de verdachte, in zoverre hij daarin ‘niet betwist dat hij met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] optrok’. En het wijst erop dat de oma van [slachtoffer 1] ‘daarover’ heeft verklaard op basis van wat zij van [slachtoffer 1] heeft gehoord. Beide verklaringen zijn niet terug te leiden op (verklaringen van) [slachtoffer 2] . Het hof memoreert ook dat [slachtoffer 1] tegen haar oma heeft gezegd dat de verdachte met [slachtoffer 2] heeft getongzoend en dat [slachtoffer 2] dat ook heeft verklaard. Het hof overweegt vervolgens dat de ontucht met [slachtoffer 2] niet een geïsoleerd voorval betrof, maar plaatsvond in een periode waarin de verdachte zedendelicten pleegde met zijn eigen dochtertje (feit 2) en de jongen [slachtoffer 4] (feit 3). En het stelt vast dat de verklaring van [slachtoffer 2] dat het schaamhaar van de verdachte ‘blondig’ is steun vindt in foto’s in een fotomap waaruit blijkt dat het schaamhaar inderdaad blond is.

11. ’s Hofs oordeel dat het onder 1 bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer 2] voldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal is mede in het licht van eerdere rechtspraak van Uw Raad niet onbegrijpelijk. De onderbouwing van dat oordeel wordt in de toelichting op het middel ook slechts op een enkel punt bestreden: de verklaring van de verdachte dat hij niet betwist dat hij met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] optrok zou niet als steunbewijs kunnen worden ‘aanvaard’ omdat deze onvoldoende concreet is, nu onder het begrip ‘optrekken’ een diversiteit aan gedragingen kan worden begrepen. Hetzelfde zou gelden voor de verklaring van de oma van [slachtoffer 1] . Die klacht miskent dat het hof aan beide verklaringen (in zoverre) slechts heeft ontleend dat de verdachte gedurende zekere periode in het bijzijn van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft verkeerd. En de klacht gaat er aan voorbij dat het hof daarnaast steunbewijs heeft ontleend aan hetgeen [slachtoffer 1] tegen haar oma heeft gezegd over tongzoenen, aan de bewijsmiddelen inzake het onder 2 en 3 bewezenverklaarde en aan de verklaring van [slachtoffer 2] over de kleur van het schaamhaar van de verdachte in samenhang met hetgeen daaromtrent uit foto’s valt af te leiden.

12. Het bewezenverklaarde onder 4 steunt in het bijzonder op de verklaring van [slachtoffer 3] . Ook hier gaat het de steller van het middel om de vraag of er voldoende steunbewijs is. De verklaring van de moeder van aangeefster zou, zo begrijp ik, niet als steunbewijs kunnen worden aanvaard omdat dit bewijs terug te leiden is op aangeefster.

13. Het hof heeft bij het onder 4 bewezenverklaarde evenwel niet alleen de verklaring van de moeder van het slachtoffer als steunbewijs benoemd. Het hof wijst er in de eerste plaats op dat de verklaring van aangeefster steun vindt in een reeks WhatsApp-berichten over en weer tussen aangeefster en de verdachte in 2013. Daarin gaat het ‘over dingen die in het verleden zijn gebeurd, die [slachtoffer 3] toeliet toen zij nog jong was en die zij nooit aan iemand heeft verteld, dingen die verdachte heel erg vindt, dingen waarvan verdachte blij is dat het niet veel heeft aangericht en waar hij vaak aan denkt omdat hij zelf een dochter heeft’. Aangeefster zou volgens de verdachte ‘nog genoeg te goed van hem’ hebben. Het hof leidt uit de inhoud van deze berichten af dat de verdachte ‘heeft gedoeld op de ontuchtige handelingen die hij in het verleden met haar heeft gepleegd’. Die gevolgtrekking van het hof wordt in cassatie niet bestreden.

14. Wat de verklaring van de moeder van aangeefster betreft, wijst het middel erop dat ‘waarnemingen ten aanzien van de emotionele of fysieke toestand van de getuige op het moment dat het strafbare feit plaatsvindt of vlak erna’ steunbewijs kunnen vormen. Hier gaat het om een feit waarvan is bewezenverklaard dat het gepleegd is in de periode van 12 oktober 1997 tot en met 31 december 1999, terwijl aangeefster hierover naar de steller van het middel uit ’s hofs bewijsoverweging afleidt eerst in 2013 aan derden heeft verklaard en zij pas op 20 augustus 2015 aangifte heeft gedaan. Vanwege dit tijdsverloop zou niet ‘van aanvaardbaar steunbewijs (kunnen) worden gesproken’.

15. Uit de eerder geciteerde standaardoverweging van Uw Raad volgt dat het er bij de unus testis regel om gaat of de door de getuige gereleveerde feiten en omstandigheden ‘op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal’. Dat geeft aan dat de elementen van het steunbewijs niet afzonderlijk op ‘aanvaardbaarheid’ gewaardeerd dienen te worden; waar het om gaat is of het totaal voldoende steun biedt aan de verklaring van (gewoonlijk) de aangever of aangeefster. In het geval alleen de verklaring van de moeder van aangeefster als steunbewijs zou zijn gebezigd, zou de tijd die verstreken is tussen de feiten en het moment waarop aangeefster tegen haar moeder ‘heeft verteld over de dingen die er met verdachte waren gebeurd’ vermoedelijk meebrengen dat van onvoldoende steunbewijs sprake is.1.In casu zijn evenwel ook de WhatsApp-gesprekken als steunbewijs gebezigd. Dat steunbewijs is naar het mij voorkomt op zichzelf al toereikend; uit de opbouw van ’s hofs overwegingen kan worden afgeleid dat dit steunbewijs voor het hof voorop stond. Dat het hof vervolgens ook de verklaring van de moeder nog als steunbewijs bezigt, getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.2.

16. Het eerste middel faalt.

17. Het vierde middel klaagt dat het hof voor het bewijs van het onder 1 bewezenverklaarde gebruik heeft gemaakt van zijn eigen waarneming dat het schaamhaar van de verdachte ‘inderdaad’ blond was. De steller klaagt dat noch uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep noch uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg kan blijken dat de kleur van het schaamhaar van de verdachte ter terechtzitting aan de orde is gekomen. Derhalve behoefden de verdachte en zijn raadsvrouw er geen rekening mee te houden dat ‘dit zeer intieme detail voor het bewijs gebezigd zou worden’.

18. Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat het onderzoek is gewezen ‘naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting’. Het hof heeft niet met zoveel woorden vermeld dat het onderzoek tevens is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Uw Raad heeft eerder evenwel overwogen dat geen rechtsregel het hof verplicht met zoveel woorden in zijn arrest ‘tot uitdrukking te brengen dat het heeft beraadslaagd naar aanleiding van zowel het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep als het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg’.3.Mede tegen die achtergrond kan ervan uit worden gegaan dat het hof het bestreden arrest overeenkomstig het bepaalde in art. 422, tweede lid, Sv heeft gewezen mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

19. In eerste aanleg is de zaak in aanwezigheid van de verdachte en zijn raadsvrouw inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 27 september 2016. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt onder meer in (met weglating van verwijzingen):

‘De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:

3. Het proces-verbaal van de Politie divisie regionale recherche afdeling expertise centrum zeden, proces-verbaalnummer (…) gesloten d.d. 11 december 2015, doorgenummerd van pagina 1 tot en met pagina 702.

(…)

Ter zitting worden getoond:

(…)

3. De foto’s, opgenomen in de fotomap als bijlage bij het Proces-verbaal naar aanleiding van het maken van foto’s inzake een zedenzaak, opgemaakt op 27 november 2015, proces-verbaalnummer 2015058936.

(…)

De rechtbank vergelijkt de foto’s met de beelden op de filmpjes en neemt waar dat de verdachte blond haar heeft en dat ook op de foto van diens onder- en bovenlichaam blond haar is te zien.

(…)

De voorzitter deelt als waarneming van de rechtbank mede dat op filmpje 1 d.d. 10 november 2012 het onderlijf van een man te zien is, met een grote erecte penis. Te zien zijn blonde haren op de buik van de man en blond schaamhaar.’

20. De bewijsoverweging in het vonnis van de rechtbank houdt onder meer in (met weglating van twee voetnoten) dat ‘ [slachtoffer 2] het geslacht van de verdachte (heeft) kunnen beschrijven: de haren van de piemel van de verdachte waren blondig. Dit laatste aspect levert, naast de verklaring van [slachtoffer 1] , voor de rechtbank extra steunbewijs op. Van het onderlichaam van de verdachte zijn namelijk foto’s gemaakt waarop te zien is dat zijn schaamhaar inderdaad blond is.’ In de voetnoten wordt verwezen naar respectievelijk p. 154 in het ‘verslag verbatim studioverhoor’, en het ‘proces-verbaal naar aanleiding van het maken van foto’s inzake een zedenzaak, p. 427, bijlage foto’s 1 t/m 4’.4.Het verslag verbatim studioverhoor is opgenomen in het proces-verbaal waarvan de voorzitter de korte inhoud heeft medegedeeld.

21. Tegen deze achtergrond ontbeert de klacht feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niet kan blijken dat de kleur van het schaamhaar ter terechtzitting aan de orde is gekomen. Los daarvan brengen de bewijsoverwegingen van de rechtbank mee dat de verdachte en zijn raadsvrouw er rekening mee dienden te houden dat de waarneming van [slachtoffer 2] en de eigen waarneming van de foto’s door de rechter in eerste aanleg in hoger beroep wederom voor het bewijs gebezigd zouden worden.

22. Uit ’s hofs overwegingen in het bestreden arrest volgt dat het hof de onderhavige waarneming heeft ontleend aan dezelfde verklaring en fotomap. De fotomap komt aan de orde tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 6 december 2016 (de regiezitting):

‘De raadsvrouw verklaart:

Cliënt is al gefotografeerd met ontbloot geslachtdeel. De foto’s zijn gemaakt in het huis van bewaring. Die foto’s moeten in het dossier zitten.

(…)

De raadsvrouw verklaart:

(…) Er zijn twee korte filmpjes, gemaakt met een telefoon. Op die filmpjes zie je het onderlichaam van een volwassen persoon en twee minderjarige personen. Het gaat dus om één concreet geslachtsdeel van een volwassene op de filmpjes. Dat kan worden vergeleken met de foto’s van het geslachtsdeel van cliënt zoals die zijn gemaakt in [plaats] .’

23. Op 19 juli 2017 is het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep in verband met de gewijzigde samenstelling van het hof opnieuw aangevangen. Uit het proces-verbaal van die terechtzitting valt niet af te leiden dat het hof de foto’s uit de fotomap ter terechtzitting heeft bekeken.5.Uit rechtspraak van Uw Raad volgt evenwel dat, in weerwil van de tekst van art. 340 Sv, een rechter zijn waarneming onder omstandigheden ook als bewijsmiddel mag gebruiken als deze niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gedaan. In HR 24 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1414, NJ 2019/465 m.nt. Reijntjes heeft Uw Raad omtrent de eigen waarneming als bewijsmiddel het volgende overwogen:

‘2.5.1 Het middel stelt de vraag aan de orde of, en zo ja, onder welke voorwaarden een eigen waarneming van de rechter van een opname van beeld en/of geluid tot het bewijs kan meewerken, wanneer die waarneming door de rechter buiten het verband van de terechtzitting is gedaan.

2.5.2 Aan het bepaalde in art. 340 Sv dat de waarneming van de rechter “bij het onderzoek op de terechtzitting” is gedaan, ligt ten grondslag dat de eigen waarneming van de rechter alleen als wettig bewijsmiddel kan meewerken tot het bewijs, indien ook zowel de verdachte en de raadsman als de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie die waarneming hebben kunnen doen en de gelegenheid hebben gehad zich daarover uit te laten bij de behandeling van de zaak (vgl. HR 29 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6414).

2.5.3 Opnamen van beeld en/of geluid die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn dienen op de voet van art. 149a, tweede lid, Sv bij de processtukken te worden gevoegd, behoudens het bepaalde in art. 149b Sv. Van deze processtukken kan door de verdachte en zijn raadsman reeds voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting worden kennisgenomen (vgl. art. 33 Sv). Dat geldt ook indien het beeld- of geluidsmateriaal is opgenomen en vastgelegd op een gegevensdrager (art. 137 Sv). Voor zover beeld- of geluidsmateriaal dat voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang is, (nog) geen onderdeel uitmaakt van de processtukken, kan – al dan niet op verzoek van de verdachte (art. 34 Sv) of op bevel van de zittingsrechter (art. 315, eerste lid, Sv) – voeging daarvan door de officier van justitie plaatsvinden.

2.5.4 Mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over de voeging bij de processtukken en de daarmee verband houdende mogelijkheid van kennisneming van beeld- of geluidmateriaal voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, staat de ratio van art. 340 Sv, zoals omschreven onder 2.5.2, er niet zonder meer aan in de weg dat voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van een buiten het verband van de terechtzitting gedane eigen waarneming van een opname van beeld en/of geluid.

2.5.5 In dit laatste geval mag echter de desbetreffende eigen waarneming door de rechter alleen bij de beraadslaging als bedoeld in art. 350 Sv worden betrokken en voor het bewijs worden gebruikt als (i) die opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld, (ii) de verdediging en het openbaar ministerie van die opname kennis hebben kunnen nemen en (iii) ter terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte, raadsman of vertegenwoordiger van het openbaar ministerie geen bezwaar is gemaakt tegen het niet vertonen of ten gehore brengen van die opname ter terechtzitting.

2.5.6 Met betrekking tot het onder 2.5.5 (i) genoemde vereiste is van belang dat de rechter op grond van art. 301, derde lid, Sv gehouden is mondeling mededeling te doen van de korte inhoud van de tot de processtukken behorende, maar niet ter terechtzitting vertoonde of beluisterde opname van beeld en/of geluid. Hiertoe volstaat in beginsel een korte aanduiding of een samenvatting van de inhoud van de opname van beeld en/of geluid. Onder omstandigheden kan de rechter echter gehouden zijn de eigen waarneming van de opname van beeld en/of geluid nader ter terechtzitting aan de orde te stellen. Dat is het geval indien de procespartijen door het latere gebruik van de eigen waarneming voor het bewijs zouden worden verrast omdat zij met (de inhoud of de strekking van) de waarneming van de rechter geen rekening behoefden te houden. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het procesverloop, de aard van de waarneming en het verband van de waarneming met het overige voorhanden bewijsmateriaal (vgl. HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ2831).’

24. Een voorloper van dit arrest is HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2639, NJ 2018/35 m.nt. Rozemond. Daarin besliste Uw Raad reeds dat aan ‘de enkele omstandigheid’ dat de eigen waarneming van het hof niet op de terechtzitting was gedaan niet de gevolgtrekking kon worden verbonden ‘dat het Hof de desbetreffende waarneming niet voor het bewijs heeft mogen bezigen’. Bij de in dat geval relevante omstandigheden noemde Uw Raad ook dat de betreffende ‘stukken van overtuiging, te weten een fotomap met afbeeldingen’ in eerste aanleg ter terechtzitting getoond waren. Dat aspect wordt in de overwegingen van Uw Raad in het arrest uit september 2019 niet meer genoemd.6.

25. Dat Uw Raad de eigen waarneming van de rechter die buiten het verband van de terechtzitting is gedaan onder omstandigheden als (wettig?) bewijsmiddel erkent, spoort met ontwikkelingen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Het concept van Boek 4, ‘Berechting’, noemt in art. 4.3.2.2 onder de wettige bewijsmiddelen ook ‘opnamen van beeld of geluid’.7.Uit de concept-memorie van toelichting kan worden afgeleid dat de belangrijkste reden om opnamen van beeld of geluid als zelfstandig bewijsmiddel te introduceren die ‘op dezelfde voet als schriftelijke bescheiden’ als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt, gelegen is ‘in de wens, opnamen van beeld of geluid als bewijsmiddel te gebruiken zonder dat zij op de terechtzitting afgespeeld of vertoond zijn’.8.Waarborgen tegen ‘een voor de partijen verrassend gebruik van dit materiaal voor het bewijs’ worden gezocht in ‘de voorgestelde zittingsvoorschriften’. Uit concept-art. 4.3.1.6 volgt dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen ‘op processtukken bestaande uit opnamen van beeld of geluid die niet zijn vertoond of ten gehore gebracht, tenzij art. 4.2.4.1.1, vierde lid, is toegepast’. Laatstgenoemd artikellid regelt dat het ter sprake brengen van processtukken achterwege kan blijven ‘indien de officier van justitie en de verdachte daarmee instemmen en op de terechtzitting geen benadeelde partij of slachtoffer aanwezig is’.9.

26. In de onderhavige strafzaak is voor het bewijs gebruik gemaakt van (de waarneming van) een foto. Het lijkt mij niet voor twijfel vatbaar dat een foto een ‘opname van beeld’ oplevert als in het arrest van Uw Raad bedoeld. De Wilde wil, blijkens zijn bespreking van de bewijsregeling in het concept-Wetboek van Strafvordering, de grenzen van dit bewijsmiddel zelfs nog ruimer trekken:10.‘De tweede kanttekening ziet op de term ‘opnamen’. Niet alle afbeeldingen die voor het bewijs relevant kunnen zijn, worden opgenomen. Ik denk bijvoorbeeld aan de originele situatietekening die na een verkeersongeval is gemaakt. Omdat het hier in essentie om hetzelfde type materiaal gaat, zie ik geen reden voor een andere behandeling ervan in de wet. Of iets is opgenomen of niet is niet doorslaggevend. Het gaat erom dat sprake is beeld en/of geluid.’ Als – in lijn met deze opmerking van De Wilde – bij de interpretatie van de overwegingen van Uw Raad in de term ‘opname’ geen wezenlijke beperking wordt gelezen en de doorslag geeft of sprake is van ‘beeld’ is nog evidenter dat de foto onder de geformuleerde rechtsregels valt.

27. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 19 juli 2017 blijkt dat de voorzitter kort de inhoud heeft medegedeeld van de stukken uit het dossier. Naar het mij voorkomt is daarmee in het onderhavige geval voldaan aan de uit het gestelde in rov. 2.5.5 onder (i) voortvloeiende eis dat de opname tijdens het onderzoek op de terechtzitting aan de orde is gesteld. Ik betrek daarbij dat uit het proces-verbaal van onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat de rechtbank ‘de foto’s met de beelden op de filmpjes’ heeft vergeleken en heeft waargenomen ‘dat de verdachte blond haar heeft en dat ook op de foto van diens onder- en bovenlichaam blond haar is te zien’. De verdediging was van de foto’s op de hoogte en heeft daarvan kennis kunnen nemen; vgl het gestelde in rov. 2.5.5 onder (ii). Uit het proces-verbaal van de regiezitting blijkt zelfs expliciet dat zij er kennis van heeft genomen. Bij de inhoudelijke behandeling is de raadsvrouw bij pleidooi bovendien ingegaan op het steunbewijs dat de rechtbank heeft gezien in relatie tot de omschrijving door [slachtoffer 2] van het schaamhaar van de verdachte als ‘blondig’. De raadsvrouw heeft bij pleidooi ook gerefereerd aan de foto’s die van het geslachtsdeel van de verdachte zijn gemaakt.11.Zij heeft tevens medegedeeld dat zij ‘de afzonderlijke fotomap die bij het dossier hoort’ heeft ingezien tijdens de terechtzitting in eerste aanleg en dat zij dus weet welke foto’s daarin zijn opgenomen.12.Uitgebreidere bespreking van de foto’s lag tegen die achtergrond niet in de rede. Op 19 juli 2017 ten slotte is ter terechtzitting door de aldaar aanwezige verdachte en diens raadsvrouw geen bezwaar gemaakt tegen het niet expliciet tonen van de foto op de terechtzitting (rov. 2.5.5 onder iii).

28. Ik merk voorts nog op dat het hof slechts heeft overwogen dat op de foto’s ‘te zien is’ dat het schaamhaar van de verdachte blond is. Het hof benoemt deze waarneming niet uitdrukkelijk als eigen waarneming. Nu de rechtbank de kleur van het schaamhaar van de verdachte blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting aldaar op de foto’s heeft waargenomen, laat deze overweging zich ook zo lezen dat het hof de bewezenverklaring in zoverre op de eigen waarneming van de rechtbank baseert.13.In die lezing ontbeert het middel voor zover het ervan uitgaat dat het hof de bewezenverklaring van feit 1 op zijn eigen waarneming heeft gebaseerd feitelijke grondslag en faalt het middel om die reden.

29. In verband met het belang van de verdachte bij het middel merk ik ten slotte nog op dat de bewezenverklaring onder 1 ook indien de eigen waarneming van de rechter als steunbewijs zou wegvallen toereikend is gemotiveerd.

30. Het vierde middel faalt.

31. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel klaagt over de strafmotivering. Deze zou niet zonder meer begrijpelijk zijn nu daaruit blijkt dat het hof de omstandigheid dat de verdachte een ziekelijke stoornis in de vorm van een antisociale-persoonlijkheidsstoornis heeft bij de bepaling van de straf niet in strafverminderende zin in aanmerking heeft genomen. De toelichting houdt voorts in dat het oordeel van het hof dat een langdurige opsluiting de enig overblijvende sanctiemogelijkheid is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

32. Het hof heeft in het bestreden arrest de strafbaarheid van de verdachte en de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

‘Strafbaarheid van de verdachte

Het hof overweegt grotendeels overeenkomstig de rechtbank als volgt. De geestvermogens en de persoonlijkheid van de verdachte zijn door gedragsdeskundigen onderzocht. Er is een rapport opgemaakt door klinisch psycholoog M.H.C.C. Nieuwhof en de verdachte is in het Pieter Baan Centrum (hierna: het PBC) geobserveerd en onderzocht.

Psycholoog Nieuwhof komt in haar rapport van 29 november 2015 onder meer tot de conclusie dat verdachte een ziekelijke stoornis in de vorm van een antisociale persoonlijkheidsstoornis heeft. Dat was ook zo ten tijde van het tenlastegelegde, maar omdat de verdachte ontkent dat hij zich aan het ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt, kan er geen conclusie worden gegeven omtrent de toerekeningsvatbaarheid.

In het rapport van het PBC van 6 juli 2016 wordt - kort samengevat - beschreven dat geen harde uitspraken kunnen worden gedaan over de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of van stoornissen. Dit wordt veroorzaakt door de ontkennende houding van de verdachte en een gebrek aan medewerking aan de onderdelen van het onderzoek die juist een licht op de feiten, indien bewezen verklaard, zouden kunnen werpen. De verdachte komt uit het PBC-onderzoek naar (BFK: voren) als beneden gemiddeld intelligent. Voor het overige heeft men weinig zicht kunnen krijgen op zijn innerlijke gedachten- en belevingswereld. Het PBC kan ook geen conclusie geven omtrent de toerekeningsvatbaarheid.

Het hof neemt de conclusies van de gedragsdeskundigen, voor zover hierboven weergegeven, over. Het hof is van oordeel dat er geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de verdachte voor de feiten geheel of gedeeltelijk uitsluiten. De feiten kunnen derhalve aan verdachte worden toegerekend.

Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel

De verdediging heeft een strafmaatverweer gevoerd. Volgens de verdediging is de gevorderde gevangenisstraf van 12 jaren te hoog. Zij heeft erop gewezen dat deze straf afwijkt van de 'Richtlijn voor strafvordering seksueel misbruik van minderjarigen van het openbaar ministerie.'

Het hof overweegt, grotendeels overeenkomstig de rechtbank, als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich vanaf 2007 tot aan maart 2015 aan meerdere kinderen vergrepen, [slachtoffer 2] , zijn dochter [slachtoffer 1] , [slachtoffer 4] en zijn nichtje [slachtoffer 3] . De aard van de handelingen varieert van ontuchtige handelingen bij het meisje [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] tot seksueel binnendringen bij zijn dochter [slachtoffer 1] en bij [slachtoffer 4] . De feiten zijn ronduit schokkend.

Verdachte heeft [slachtoffer 1] , zijn eigen dochter, al vanaf zeer jonge leeftijd misbruikt. De handelingen die verdachte pleegde met de kinderen, in het bijzonder met [slachtoffer 1] en [slachtoffer 4] , en die hij door hen bij zichzelf liet uitvoeren, zijn volstrekt verwerpelijk.

Verdachte denkt kennelijk alleen aan zichzelf en lijkt totaal geen last van zijn geweten te hebben. De slachtoffers dragen de ernstige geestelijke gevolgen van het misbruik. Uit de slachtofferverklaringen en de stukken die in het kader van de schadeclaims zijn besproken op de terechtzitting in eerste aanleg en - voor een deel - in hoger beroep, blijkt van een ingrijpend leed, waarvan niet bekend is of dat ooit voldoende zal helen.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor aanzienlijke duur met zich brengt.

Het drugsfeit valt bij de andere feiten in het niet en is niet van invloed op de hoogte van de straf.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat verdachte niet alleen fors moet worden gestraft voor de feiten, maar dat hij ook langdurig uit de samenleving moet worden verwijderd vanwege het recidivegevaar. Dat recidivegevaar kon door de gedragsdeskundigen en de reclassering niet specifiek worden ingeschat. Daarvoor heeft verdachte onvoldoende meegewerkt. Opvallend is dat hij vooral geweigerd heeft mee te werken aan de deelonderzoeken die een licht zouden kunnen werpen op het hoe en waarom van het plegen van de feiten, bijvoorbeeld als het gaat om zijn seksualiteitsbeleving en of er sprake is van pedofilie. De inschatting is in de rapporten gebaseerd op meer algemene indicatoren, zoals een veroordeling voor eerder niet-seksueel geweld, delictgedrag vanaf jonge leeftijd en het gegeven dat verdachte alleenstaand is. Statistisch gezien levert dat een hoog recidiverisico op. Het hof baseert in navolging van de rechtbank het recidivegevaar daarnaast ook op de ernst van de feiten zelf, het aantal slachtoffers, de zeer lange periode waarin het misbruik zich heeft afgespeeld en op het gegeven dat verdachte tegen al het bewijs in maar blijft ontkennen. Dat is ook ter terechtzitting gebleken. Verdachte wijt alles aan leugens die zijn moeder over hem heeft verspreid of beroept zich op zijn zwijgrecht. Zijn moeder heeft volgens verdachte de anderen zo ver gekregen deze leugens over te nemen.

Door gebrek aan medewerking door verdachte is, zoals gezegd, niet duidelijk geworden of er een behandeling van de verdachte mogelijk is die het recidivegevaar tot een aanvaardbaar niveau kan terugdringen. Psycholoog Nieuwhof heeft een stoornis bij de verdachte gediagnosticeerd en de deskundigen van het PBC sluiten stoornissen niet uit, maar geen van de deskundigen kan een behandeladvies geven. Daar kan dan ook geen rekening mee worden gehouden bij het opleggen van een straf. Langdurige opsluiting, in het belang van de slachtoffers en de maatschappij, is dan de enige sanctiemogelijkheid die overblijft.

Alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, acht het hof een gevangenisstraf van 12 jaren, met aftrek van voorarrest, passend en geboden.’

33. De steller van het middel meent dat het gelet op ‘het schuldkarakter van ons strafrecht dat onder meer in art. 562 Sv tot uiting komt’, verbazing wekt dat de vaststelling dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde een ziekelijke stoornis in de vorm van een antisociale-persoonlijkheidsstoornis had niet tot enige strafvermindering heeft kunnen leiden.14.Dat de deskundigen geen behandeladvies kunnen geven zou niet zonder meer meebrengen dat bij het opleggen van een straf geen rekening met de ziekelijke stoornis kan worden gehouden. De steller van het middel wijst er daarbij op dat het om een zeer lange gevangenisstraf gaat en dat aan de voorwaardelijke invrijheidstelling op de voet van het bepaalde in art. 15a Sr algemene en bijzondere voorwaarden kunnen worden verbonden.15.

34. Bij de beoordeling van het middel staat voorop dat de feitenrechter binnen de grenzen van het ter zake geldende strafmaximum vrij is ‘in de keuze van de straf (…) en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht’.16.In cassatie kan niet worden onderzocht of de meest passende straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. Zolang de feitenrechter binnen de door de wet gestelde grenzen blijft, is de strafoplegging in cassatie dus nagenoeg onaantastbaar.17.Reden voor ingrijpen is er evenwel in het geval de strafoplegging verbazing wekt en (daardoor) onbegrijpelijk is.18.

35. Dat ons strafrecht een schuldstrafrecht is, brengt niet mee dat de straf dient te worden bepaald naar de mate van schuld.19.En dat in het kader van voorwaardelijke invrijheidstelling algemene en bijzondere voorwaarden (kunnen) worden gesteld, ondergraaft ’s hofs vaststelling dat het met het oog op het recidivegevaar bij het opleggen van straffen en maatregelen geen alternatief ziet voor een langdurige gevangenisstraf niet. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs er daarbij nog op dat de toepassing van voorwaardelijke invrijheidstelling, de lengte van het resterende strafdeel, de lengte van de proeftijd en daarmee de mogelijkheden om in het kader van voorwaardelijke invrijheidstelling gedragsverandering te bevorderen mede afhankelijk zijn van de lengte van de opgelegde vrijheidsstraf.20.Ook overigens verbaast de opgelegde straf niet en is de strafmotivering gelet op artikel 359, vijfde en zesde lid, Sv niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

36. Het tweede middel faalt.

37. Het namens de benadeelde partij [slachtoffer 1] voorgestelde middel heeft betrekking op de wettelijke rente. Aangevoerd wordt dat de wettelijke rente ten onrechte eerst wordt ‘gehonoreerd vanaf de einddatum van de bewezenverklaarde periode waarin het misbruik heeft plaatsgevonden’. Primair is de benadeelde partij van mening dat de wettelijke rente over het gehele bedrag dient te worden ‘toegekend en berekend vanaf het moment dat het eerste schadebrengende feit zich heeft voorgedaan, zijnde [geboortedatum] 2008’. Subsidiair is de benadeelde partij van mening dat de wettelijke rente vanaf dat moment over de helft van het toegewezen bedrag dient te worden berekend. Inzake de aanvangsdatum van de wettelijke rente over het resterende deel van het toegewezen bedrag worden twee opties in overweging gegeven. Meer subsidiair is de benadeelde partij van mening ‘dat, indien geen concrete omstandigheden kunnen worden aangevoerd die meebrengen dat de wijze waarop de schade in deze periode is opgelopen een ander dan lineair verband heeft met de tijd, de meest redelijke benadering zou dienen te zijn dat de ingangsdatum van de wettelijke rente over het gehele bedrag wordt gesteld op de datum halverwege de volledige periode waarin het misbruik heeft plaatsgevonden, zijnde 26 januari 2012’.

38. De steller heeft het middel niet verwoord als een klacht over het uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting of het niet zonder meer begrijpelijk zijn van ‘s hofs beslissing. Dat is echter wel de strekking en ik zal het middel overeenkomstig die strekking opvatten.

39. Namens de verdachte is een verweerschrift ingediend. Daarin wordt aangevoerd dat de benadeelde partij er ten onrechte van uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat het misbruik vanaf [geboortedatum] 2008 heeft plaatsgehad, nu het hof bewezen heeft verklaard dat het misbruik in de periode van [geboortedatum] 2008 tot en met 24 maart 2015 heeft plaatsgehad.

40. De vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft betrekking op het in de zaak met parketnummer 03-721122-15 onder 2 bewezenverklaarde. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van [geboortedatum] 2008 tot en met 24 maart 2015 in Nederland, meermalen, telkens met zijn, verdachtes, kind, genaamd [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2004), die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1]

en

hij in de periode van [geboortedatum] 2008 tot en met 24 maart 2015 in Nederland, meermalen, telkens met zijn, verdachtes, kind, genaamd [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 2004), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het meermalen, althans eenmaal,

- laten likken van zijn, verdachtes, penis door die [slachtoffer 1] en/of

- zich door die [slachtoffer 1] laten aftrekken en/of

- likken van de vagina en/of de schaamlippen van die [slachtoffer 1] en/of

- duwen van zijn, verdachtes, penis op/tegen de billen en de vagina en tussen de benen van die [slachtoffer 1] en/of

- betasten van en knijpen in de vagina en de borsten en de billen van die [slachtoffer 1] en/of

- uittrekken van de kleding en onderkleding van die [slachtoffer 1] en/of

- (tong)zoenen van die [slachtoffer 1] ’.

41. Het hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring onder meer overwogen:

‘De oma van [slachtoffer 1] , [betrokkene 2] , heeft aangifte gedaan tegen verdachte van seksueel misbruik. (…) Zij beschrijft dat zij op 25 maart 2015, de dag na de uitspraak van de rechter over de uithuisplaatsing van [slachtoffer 1] , van haar kleinkind tot in detail gehoord heeft wat er zich op seksueel gebied heeft voorgedaan tussen [slachtoffer 1] en haar vader. (…) [slachtoffer 1] , die geboren is op [geboortedatum] 2004, is door de politie gehoord. Zij heeft verklaard dat het misbruik zich heeft voorgedaan vanaf toen zij nog klein was, ongeveer vanaf haar vierde levensjaar. (…) Uit het hiervoor beschreven bewijs volgt dat verdachte meermalen seksueel is binnengedrongen bij zijn kind, [slachtoffer 1] , dat op die momenten nog geen 12 jaar oud was. De start van het misbruik kan op basis van de verklaring van [slachtoffer 1] worden bepaald vanaf haar vierde levensjaar. Het misbruik eindigde enkele dagen voordat de uithuisplaatsing door de rechter werd uitgesproken. Toen was [slachtoffer 1] 10 jaar. (…) Het binnendringen bestond uit het zich laten pijpen door [slachtoffer 1] en uit het penetreren van de vagina van [slachtoffer 1] met de penis. Verder is er een reeks andere seksuele handelingen geweest die aangemerkt worden als ontuchtig handelen.’

42. Aan de tegenwerping in het verweerschrift moet voorbij worden gegaan. Op [geboortedatum] 2008 werd de benadeelde partij vier jaar oud. Blijkens de bewijsoverweging heeft het hof vastgesteld dat de start van het misbruik kan worden bepaald vanaf het vierde levensjaar van [slachtoffer 1] .

43. Het zich bij de gedingstukken bevindende voegingsformulier van de benadeelde partij houdt in dat de wettelijke rente ‘vanaf het ontstaan van de schade’ wordt gevorderd. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 27 september 2016 heeft mr. Pennino namens de benadeelde partij voorafgaand aan het requisitoir onder meer aangevoerd: ‘Ik vorder tevens bij dezen ook de wettelijke rente vanaf [geboortedatum] 2008. Subsidiair verzoek ik de rechtbank deze datum in goede justitie te bepalen.’ De rechtbank heeft het toe te wijzen bedrag vermeerderd ‘met de wettelijke rente vanaf het moment van het bekend worden van de schade, te bepalen op 24 maart 2015’. Voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep heeft de benadeelde partij zich vervolgens opnieuw gevoegd.21.Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 19 juli 2017 blijkt dat mr. Pennino de vordering van de benadeelde partij heeft toegelicht. Daarbij heeft mr. Pennino aangegeven het niet eens te zijn met de beslissing van de rechtbank om als begindatum (van de wettelijke rente) ‘niet de datum te nemen waarop de seksuele handelingen zijn begonnen’.

44. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 20.000.- aan immateriële schade en bepaald dat dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2015 tot aan de dag der algehele voldoening. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

‘Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]

De benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 20.000,00 ter zake van immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van het schadeveroorzakende feit. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen.

De verdachte heeft de vordering inhoudelijk niet betwist.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij [slachtoffer 1] als gevolg van verdachtes onder parketnummer 03-721122-15 onder 2 bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag. Het hof overweegt daarbij dat, overeenkomstig de vordering van de benadeelde partij, dit bedrag is gebaseerd op letselcategorie 5 van de letsellijst van het Schadefonds Geweldsmisdrijven: een zedenmisdrijf met seksueel binnendringen onder verzwarende omstandigheden. Verzwarende omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof in dit geval dat de dader de vader is van het slachtoffer alsmede dat de bewezenverklaarde gedragingen gedurende een zeer lange periode stelselmatig (BFK: hebben) plaatsgevonden. De schadevergoeding kan dan ook naar billijkheid worden vastgesteld op het gevorderde bedrag van € 20.000,-. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor de wettelijke rente, waarbij het hof, anders dan de benadeelde partij, als ingangsdatum de einddatum van de bewezenverklaarde periode neemt.’

45. Uw Raad heeft in HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 m.nt. Vellinga het volgende overwogen (met weglating van twee voetnoten):

‘Wettelijke rente

De benadeelde partij kan betaling van de – overeenkomstig de criteria van het Burgerlijk Wetboek te berekenen – wettelijke rente vorderen over het bedrag dat zij aan schade heeft geleden; dit kan op het voegingsformulier (of het bijbehorende schadeonderbouwingsformulier), bij aparte brief of mondeling ter zitting in eerste aanleg. De benadeelde partij moet uitdrukkelijk aanspraak maken op de wettelijke rente; de rechter kan deze rente niet ambtshalve toewijzen. In beginsel is de wettelijke rente ingevolge art. 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling verschuldigd vanaf het moment waarop de schade die het gevolg is van de onrechtmatige daad van de verdachte, is ingetreden.’

46. Uw Raad verwees in één van beide voetnoten onder meer naar HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:123, NJ 2014/81. In dat arrest oordeelde Uw Raad naar aanleiding van het namens de benadeelde partij voorgestelde middel dat het hof ten onrechte had bepaald dat het toegewezen bedrag van de vordering van de benadeelde partij pas vanaf de dag waarop het hof zijn arrest had uitgesproken werd vermeerderd met de wettelijke rente. Uw Raad herstelde dat verzuim, en ging daarbij ‘voor de datum waarop de wettelijke rente ingaat’ uit van de ‘data waarop de verschillende in de vordering van de benadeelde partij genoemde geldbedragen van de bankrekening van de benadeelde partij zijn afgeschreven’.22.

47. In voornoemde zaak was de schade uit een aantal bedragen opgebouwd die op verschillende uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende dagen van de bankrekening van de benadeelde partij waren afgeschreven. De schade in de onderhavige zaak is heel anders opgebouwd. Het hof heeft overwogen dat ‘de bewezenverklaarde gedragingen gedurende een zeer lange periode stelselmatig (hebben) plaatsgevonden’. Specifieke data zijn in de bewijsoverwegingen nauwelijks genoemd.23.Daar komt bij dat de schadevergoeding immateriële schade betreft (vgl. art. 6:106, aanhef en onder b, BW) die op het moment van het begaan van het strafbare feit deels nog niet is ingetreden.

48. De begroting van nog niet ingetreden schade kan door de rechter geheel of gedeeltelijk worden uitgesteld of na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden (art. 6:105, eerste lid, BW). De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest (art. 6:119, eerste lid, BW). Dat verzuim treedt zonder ingebrekestelling in wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad (art. 6:83, aanhef en onder b, BW). Uw Raad stelt in de eerder geciteerde overweging uit het overzichtsarrest vast dat de wettelijke rente ingevolge laatstgenoemd artikel in beginsel zonder ingebrekestelling verschuldigd is ‘vanaf het moment waarop de schade die het gevolg is van de onrechtmatige daad van de verdachte, is ingetreden’.

49. Bij immateriële schade speelt als gezegd een belangrijke rol dat de schade veelal over een langere periode wordt geleden. Candido wijst erop dat als het strafbare feit zich over een langere periode heeft uitgestrekt of meermalen is gepleegd in een langere periode (bijvoorbeeld seksueel misbruik gedurende enkele jaren) het veelal ondoenlijk zal zijn een ingangsdatum ergens binnen deze periode te kiezen en dat er in die gevallen wel eens voor wordt gekozen de ingangsdatum van de wettelijke rente te stellen op de laatste dag van de bewezenverklaarde periode.24.

50. Lindenbergh schreef in zijn proefschrift het volgende over immateriële schade die over een zekere periode wordt geleden (met weglating van enkele voetnoten):25.

‘Met betrekking tot immateriële schade is – wanneer deze wordt verstaan als vermindering van welzijn in de vorm van pijn, verdriet en gederfde levensvreugde – aannemelijk dat zij doorgaans niet ineens geheel wordt geleden, maar over een zekere periode. Er dienen zich dan verschillende mogelijkheden aan voor begroting. Zo kan worden gekozen voor een begroting in sommen van periodiek geleden of te lijden schade met een dienovereenkomstige verplichting tot periodieke betaling. Ook kan worden gekozen voor een begroting ineens, waarbij vervolgens als peildatum kan worden genomen het moment van de begroting, danwel het moment van de schadetoebrengende gebeurtenis. Ook kan bij de begroting expliciet onderscheid worden gemaakt tussen reeds geleden schade en in de toekomst te lijden schade.

De eerste wijze (periodiek) is met betrekking tot het smartengeld in Nederland bepaald ongebruikelijk en is ook niet zo aantrekkelijk, omdat de schade zich niet eenvoudig laat ‘opdelen’ in periodiek te lijden elementen. Kiest men, zoals gebruikelijk, voor begroting in één som, dan zal het van het moment waarnaar wordt begroot afhangen over welke periode wettelijke rente is verschuldigd. Wordt uitgegaan van een waardering tegen het moment van begroting dan gaat vanaf dat moment de wettelijke rente lopen. Wordt bij de begroting uitgegaan van het moment van de schadetoebrengende gebeurtenis, dan zal de wettelijke rente vanaf dat moment lopen.’

51. De civiele kamer van Uw Raad laat de rechter bij de keuze van de ‘peildatum’ waarop de schade wordt begroot een grote vrijheid.26.In HR 17 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2461, NJ 1998/508 m.nt. Vranken (eerste peildatumarrest) overwoog de civiele kamer van Uw Raad onder meer (rov. 3.8):

‘De wijze waarop wettelijke rente over het bedrag van een geldvordering tot schadevergoeding moet worden berekend, hangt in belangrijke mate af van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden. (…) Aan de rechter komt (…) met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval. (…) Doorgaans bepaalt de rechter die de schade begroot, tevens vanaf welke dag of welke dagen wettelijke rente over de door hem toegewezen bedragen verschuldigd is.’

52. De benadering die de civiele kamer van Uw Raad in dit arrest (en in twee latere peildatumarresten27.) gekozen heeft is niet zonder kritiek gebleven. Zo stelt Hebly in een recent artikel dat bij wettelijke rente over immateriële schade sprake is van een ‘hybride figuur’.28.Enerzijds zou de rechter bij zijn begroting ‘alle ter zake dienende omstandigheden op het moment van zijn beoordeling’ dienen mee te wegen; anderzijds ‘wordt de (gehele) schade geacht te zijn geleden op het – dikwijls veel eerder gelegen – moment van het ongeval. Men pleegt in de praktijk althans aan te nemen dat de schuldenaar reeds op dat moment wettelijke rente verschuldigd was over het vastgestelde bedrag aan smartengeld’.29.Hebly bepleit dat ‘een principiële keuze wordt gemaakt voor een vaststelling van het smartengeld naar het moment van de rechterlijke beslissing, waarbij dat moment als ‘peildatum’ in alle opzichten beslissend is, dus voor wat betreft de feiten en omstandigheden die de rechter aan zijn begroting ten grondslag legt, de heersende smartengeldmaatstaven en het ingaan van de looptijd van de wettelijke rente’. Met zijn betoog bouwt Hebly voort op een preadvies dat hij eerder samen met Lindenbergh schreef.30.A-G Hartlief sluit zich in zijn conclusie voor HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291 bij het betoog in dit preadvies aan, en bepleit dat de civiele kamer van Uw Raad aangeeft dat ‘de in de Peildatum-arresten aangenomen ‘vrijheid’ van de feitenrechter om toekomstige schade te kapitaliseren naar een peildatum in het verleden beperkt is tot (…) gevallen van toepassing van oud recht’ (randnummer 3.27). De civiele kamer van Uw Raad heeft dit pleidooi evenwel niet gevolgd, zo blijkt uit de volgende overweging in genoemd arrest (met weglating van een voetnoot waarin wordt verwezen naar een overweging in HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606, NJ 2012/613 (derde peildatumarrest)):

‘3.2 Volgens art. 6:97 BW begroot de rechter schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Bij dit uitgangspunt past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve vrij rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan.’

53. Bij deze stand van zaken komt het mij voor dat het hof niet van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan door ‘als ingangsdatum de einddatum van de bewezenverklaarde periode’ te nemen. De rechter heeft bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een ingangsdatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Uw Raad geeft in strafzaken daarbij de voorkeur aan de datum waarop het strafbare feit is gepleegd als ingangsdatum, ook als het deels om een vergoeding wegens toekomstige schade gaat.31.Maar de strafrechter is niet gehouden om, bij een feitencomplex als het onderhavige – waarin het misbruik in een periode van ongeveer zes jaren en vier maanden heeft plaatsgevonden, op momenten die in aantal en (een enkele uitzondering daargelaten) in tijd niet exact zijn vastgesteld – één of meer ingangsdata te kiezen die (deels) liggen voor het moment waarop de bewezenverklaarde periode eindigt.32.

54. De keuze van het hof voor de einddatum van de bewezenverklaarde periode is ook niet onbegrijpelijk. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof, overeenkomstig de vordering van de benadeelde partij, bij het begroten van de schade uit is gegaan van letselcategorie 5 van de letsellijst van het Schadefonds Geweldsmisdrijven.33.Die letsellijst houdt, voor zover in deze van belang, het volgende in: ‘Zedenmisdrijf met seksueel binnendringen onder verzwarende omstandigheden. Bijvoorbeeld gedurende een zeer lange periode stelselmatig gebeurd.’ De begroting is derhalve niet gebaseerd op een optelsom van afzonderlijke schades, die elk van de strafbare feiten separaat teweeg heeft gebracht, maar op de schade die het geheel van de strafbare feiten in zijn totaliteit heeft veroorzaakt.

55. Ik neem voorts in aanmerking dat, zoals eerder aangegeven, de vergoeding deels ziet op schade die nog niet is ingetreden. Dat het hof slechts spreekt over schade die de benadeelde partij ‘heeft geleden tot het gevorderde bedrag’ hangt naar het mij voorkomt samen met de redactie van art. 51f, eerste lid, Sv. De aard van de schade brengt mee dat deze deels nog niet is ingetreden.34.Tegen die achtergrond behoeft de keuze voor het eind van de bewezenverklaarde periode als ingangsdatum door de benadeelde partij niet te worden opgevat als een ontkenning dat voordien schade is geleden, maar kan zij veeleer worden gezien als een erkenning dat misbruik als het onderhavige tevens schade veroorzaakt die de benadeelde partij in het vervolg van haar leven nog zal lijden.

56. Van belang is ook dat een benadering waarin (voor een deel van de schade) een eerdere ingangsdatum gekozen wordt, zich lastig verhoudt tot een bewijsmotivering waaruit niet duidelijk wordt wanneer de bewezenverklaarde gedragingen precies zijn gepleegd. Iets daarvan klinkt ook door in de formulering van het middel, voor zover de steller in het meer subsidiair bepleite standpunt rekening houdt met het al dan niet lineaire verband tussen de opgelopen schade en de tijd. Het voorschrijven van een andere dan de door het hof gekozen benadering kan de rechter bij de beslissing op de vordering van de benadeelde partij tot (in)schattingen dwingen waar deze zich bij de bewijsvraag expliciet niet aan heeft willen wagen.

57. Het door de benadeelde partij voorgestelde middel faalt.

58. Het derde namens de verdachte voorgestelde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden doordat tussen het instellen van beroep in cassatie en de ontvangst van de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden zijn verstreken.

59. Het cassatieberoep is op 3 augustus 2017 ingesteld. Op 28 februari 2019 zijn de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de voor het inzenden van de stukken van het geding gestelde termijn is overschreden. Nu de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, is de termijn – die, anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, zes maanden bedraagt – met bijna dertien maanden overschreden.35.Ambtshalve merk ik voorts op dat Uw Raad uitspraak zal doen meer dan zestien maanden nadat het cassatieberoep is ingesteld, zodat ook om die reden sprake zal zijn van overschrijding van de redelijke termijn.

60. Het is evenwel de vraag of aan de schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn consequenties moeten worden verbonden voor de opgelegde straf.

61. De onderhavige zaak was door het selectieteam aanvankelijk geselecteerd voor de toepassing van art. 80a RO. Vervolgens is de zaak aan mij voorgelegd, met het oog op de beoordeling of in de zaak een conclusie genomen diende te worden.36.Ik heb de zaak uit de stapel gehaald van de zaken die daarvoor waren geselecteerd. Aanleiding was niet dat ik, anders dan het selectieteam, van oordeel was dat één van de middelen diende te slagen, en zelfs niet dat ik, anders dan het selectieteam, dacht dat de verdachte voldoende belang had bij cassatie. De aanleiding was het vierde middel van de verdachte, over de eigen waarneming. Daar lag, op het moment waarop ik de zaak beoordeelde, alleen het arrest uit 2017. Op basis van de schriftuur en het bestreden arrest kon ik niet precies beoordelen hoe deze zaak zich daartoe verhield, en van uitgekristalliseerde rechtspraak was in ieder geval geen sprake.

62. De schriftuur van de benadeelde partij was ten tijde van de selectie nog niet ingediend. De huidige werkwijze is aldus dat de benadeelde partij in het geval door de verdachte of het openbaar ministerie cassatie is ingesteld, een eerste kennisgeving krijgt. Deze is op 4 april 2019 aan de benadeelde partij [slachtoffer 1] verzonden. In deze eerste kennisgeving wordt aan de benadeelde partij meegedeeld dat in de zaak beroep in cassatie is ingesteld en dat de Hoge Raad de zaak in behandeling heeft genomen. Op een formulier met algemene informatie is vermeld dat de benadeelde partij ten aanzien van de beslissing op haar vordering klachten kan laten indienen door een advocaat. Aangekondigd wordt dat daarvoor een (tweede) kennisgeving zal worden verzonden. Meegedeeld wordt dat het voorkomt dat de Hoge Raad het cassatieberoep van de verdachte ‘niet in behandeling kan nemen, bijvoorbeeld omdat er door de advocaat van de verdachte geen klachten zijn ingediend tegen de uitspraak van het hof. De verdachte is dan niet-ontvankelijk in zijn beroep. De wet schrijft voor dat in dat geval ook de klachten van de benadeelde partij niet in behandeling kunnen worden genomen. Als in zo’n geval direct al duidelijk is dat het cassatieberoep van de verdachte niet-ontvankelijk is, ontvangt u niet een kennisgeving zoals hiervoor bedoeld’. Vervolgens is op 22 augustus 2019 (nadat de zaak uit de stapel was gehaald) de tweede kennisgeving verzonden, met de mededeling dat een advocaat binnen dertig dagen na verzending van de kennisgeving namens de benadeelde partij rechtsklachten over de beslissing op de vordering kan indienen. Mr. Pennino heeft vervolgens op 19 september 2019 een schriftuur ingediend. Deze werkwijze staat op gespannen voet met de wettekst. Uit art. 435, tweede lid, Sv en art. 437, derde lid, Sv volgt dat de wetgever gedacht heeft aan één kennisgeving aan de benadeelde partij, die informeert over de ontvangst van de stukken en de mogelijkheid een schriftuur in te dienen.37.Het verband tussen het eerste en tweede lid van art. 435 Sv pleit er voorts voor om de in het tweede lid bedoelde kennisgeving aan de benadeelde partij gelijktijdig te laten plaatsvinden met de in het eerste lid bedoelde aanzegging aan de verdachte. In de onderhavige zaak vond de aanzegging aan de verdachte plaats op 4 april 2019. Het opsplitsen van de informatie aan de benadeelde partij over twee mededelingen vindt (bij de huidige stand van zaken) zijn achtergrond in de wens de benadeelde partij zinloze kosten en moeite te besparen en haar niet nodeloos extra teleur te stellen.

63. Als in deze zaak alleen de namens de verdachte voorgestelde middelen aan de orde waren geweest, zou ik Uw Raad adviseren art. 80a RO toe te passen. De klachten van het eerste, tweede en vierde middel kunnen klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. Dat vloeit, wat het vierde middel betreft, voort uit het arrest dat Uw Raad in september 2019 over de eigen waarneming buiten de terechtzitting heeft gewezen. Bij het vierde middel heeft de verdachte gelet op de ook bij het elimineren van de betreffende eigen waarneming toereikende bewijsconstructie bovendien ook in ander opzicht klaarblijkelijk onvoldoende belang. Bij toepassing van art. 80a RO leidt het derde middel niet tot cassatie; de opgelegde straf blijft in stand.38.

64. Toepassing van art. 80a RO brengt evenwel mee dat Uw Raad niet toekomt aan de beoordeling van een op de voet van art. 437, derde lid, Sv ingediende schriftuur van de benadeelde partij.39.En het komt mij wenselijk voor dat Uw Raad die schriftuur wel beoordeelt en het betreffende rechtspunt beslist.40.Daarbij speelt een rol dat door feitenrechters verschillende benaderingen worden gekozen; een beslissing van Uw Raad kan in ieder geval verduidelijken hoe Uw Raad over de in de onderhavige zaak gekozen benadering denkt.41.Tegen die achtergrond is het denkbaar art. 81 RO bij het eerste, tweede en vierde middel van de verdachte toe te passen. De vraag is evenwel of het gevolg daarvan dient te zijn dat het derde middel slaagt en de opgelegde gevangenisstraf verminderd wordt in het licht van de schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn. Feitelijk zou het middel van de benadeelde partij de verdachte dan strafkorting opleveren.

65. Zie ik het goed, dan rijst deze vraag als gevolg van de omstandigheid dat art. 80a RO drie functies in zich verenigt. De eerste functie is die van afdoeningsmodaliteit van een ingesteld beroep in cassatie. Art. 80a RO maakt een procedure mogelijk waarin ervaren medewerkers van het Wetenschappelijk Bureau zaken selecteren die voor versnelde afdoening in aanmerking komen, een A-G beoordeelt of het hem wenselijk voorkomt dat in één of meer van die zaken toch een conclusie wordt genomen, en ten slotte Uw Raad beoordeelt of met versnelde afdoening wordt ingestemd. De tweede functie is die van grond voor niet-ontvankelijkheid ingeval een conclusie is genomen. Als zodanig staat art. 80a RO in een bijzondere verhouding tot art. 81 RO. De derde functie is die van grond voor het achterwege laten van strafvermindering bij schending van de eis van berechting binnen een redelijke termijn. Bij niet-ontvankelijkverklaring op basis van art. 80a RO blijft strafvermindering achterwege. De onderhavige zaak doet de vraag rijzen of het niet aanbeveling verdient nadrukkelijker tussen deze drie functies van art. 80a RO te onderscheiden. Graag licht ik dat nader toe.

66. In de parlementaire behandeling van art. 80a RO heeft de nadruk gelegen op de eerste functie. Dat blijkt al uit de eerste zin die in de memorie van toelichting onder de kop ‘Versnelde niet-ontvankelijkheid’ aan het artikel is gewijd: ‘Een andere maatregel ter versterking van de cassatierechtspraak is de introductie van een afdoeningsmodaliteit die verder gaat dan het huidige artikel 81 Wet RO.’42.In enkele arresten van 11 september 2012 heeft Uw Raad uiteengezet in welke gevallen met toepassing van deze afdoeningsmodaliteit tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep kon worden besloten.43.Op 7 juni 2016 heeft uw Raad opnieuw een overzichtsarrest gewezen.44.Deze arresten zijn onder meer van belang voor deze eerste functie van art. 80a RO; zij bevatten een catalogus van gevallen waarin versnelde afdoening mogelijk is.

67. Art. 80a RO stelt aan die versnelde afdoening enkele eisen. De eerste is dat de P-G wordt gehoord.45.De tweede eis is dat de Hoge Raad (in strafzaken) voorafgaand aan de beslissing kennis neemt van de schriftuur, houdende de middelen van cassatie, bedoeld in art. 437 Sv. Het artikel verbiedt niet dat voorafgaand aan toepassing van art. 80a RO van andere stukken kennis wordt genomen. Dat blijkt al uit de omstandigheid dat art. 80a RO ook als grond voor niet-ontvankelijkheid kan worden toegepast nadat een conclusie is genomen. Art. 80a RO verplicht Uw Raad ook niet om zaken die zich daar gelet op de schriftuur die namens de verdachte is ingediend in beginsel voor lenen versneld af te doen.46.Dat Uw Raad art. 80a RO niet in die zin opvat wordt geïllustreerd door rechtspraak van Uw Raad inzake de samenloop.47.

68. Dat de benadeelde partij eerst na de selectie op grond van art. 80a RO in de gelegenheid wordt gesteld middelen in te dienen, heeft zijn achtergrond in de volgende in de arresten van 11 september 2012 opgenomen overweging:

‘Benadeelde partij

90. Het eerste, tweede en vierde namens de verdachte voorgestelde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Het derde namens de verdachte voorgestelde middel slaagt, maar leidt niet tot cassatie. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel faalt.

91. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

92. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG