HR, 21-06-2019, nr. 18/01602

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt over de schadeloosstelling, onderdeel 4 over de ingangsdatum van de wettelijke rente. De onderdelen 2, 3 en 5 bevatten voortbouwende klachten.

Onderdeel 1 t/m 3 (schadeloosstelling)

Onderdeel 1 richt in vijf subonderdelen klachten tegen rov. 9. Het hof overwoog in rov. 6, 7 en 9:

“6. (...) De deskundige heeft in zijn advies (…) onderscheid gemaakt tussen waardevermindering van de grond als gevolg van het rijksinpassingsplan en waardevermindering als gevolg van de gedoogplicht die voortvloeit uit de (…) gedoogbeschikking. Verder heeft de deskundige van de berekening van de schade toekomstschade uitgezonderd met de toelichting dat, anders dan bij onteigening, toekomstschade door de partij die moet gedogen, later nader kan worden gevorderd. Ten slotte heeft de deskundige opgemerkt dat wat de regels voor de begroting van de schade betreft sprake is van schadeloosstelling en niet van tegemoetkoming in de schade naar analogie met planschade (artikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening, hierna: Wro) en ook niet van nadeelcompensatie bij rechtmatige overheidsdaad. De deskundige heeft de schade begroot met als uitgangspunt dat de schade uitsluitend bestaat uit de nadelen die ontstaan als gevolg van het moeten gedogen van de aanleg en de instandhouding van de hoogspanningsverbinding waarbij de bestemming “hoogspanningsleiding II” van de onderliggende strook (en dus ook de waardevermindering van die strook die optrad op het moment dat die bestemming werd gevestigd en de aanspraak op tegemoetkoming in de schade die daarmee samenhangt) reeds een gegeven is. Die schade bestaat uit de op geld gewaardeerde nadelen die [Eiser sub 1] ondervond respectievelijk zal ondervinden als gevolg van de aanleg en van de instandhouding van het werk, aldus de deskundige. De kern van het geschil wordt gevormd door het standpunt van [Eisers] dat het recht op schadeloosstelling op grond van artikel 14 BP ook omvat recht op vergoeding van de waardevermindering van het perceel als gevolg van het rijksinpassingsplan. Tennet heeft dit standpunt gemotiveerd bestreden. (…)

7. (…) [Eisers] stellen dat [Eiser sub 1] de vrije beschikking over de belaste strook heeft verloren en dat hij daarom recht heeft op vergoeding van de waarde die voorafgaande aan de oplegging van de gedoogplicht aan dat perceelsgedeelte zou zijn toegekend. Reden hiervoor is dat [Eisers] voor elke gewenste gebruikswijziging en/of bouwontwikkeling volledig afhankelijk zijn van het oordeel van Tennet of die gebruikswijziging en/of bouwontwikkeling mogelijk is gelet op de plicht de hoogspanningsverbinding te gedogen. Ook anderszins zijn [Eisers] volledig van Tennet afhankelijk wat betreft de vraag wat op de grond mag gebeuren. Het overige deel van het perceel (buiten de belaste strook) is als gevolg van de gedoogplicht eveneens in waarde verminderd, zo vervolgen [Eisers]. Voor dat deel geldt volgens hen dat het als het ware is belast met een erfdienstbaarheid ten gunste van Tennet. Dat drukt de waarde van de grond. (…)

9. Het hof kan zich (…) verenigen met de uitgangspunten die de deskundige bij zijn schadebegroting heeft genomen en hiervoor onder 6 zijn samengevat. Deze uitgangspunten zijn in overeenstemming met het geldende recht. Voor het verkrijgen van een tegemoetkoming in de schade als gevolg van het rijskinpassingsplan stond (exclusief) de weg open van artikel 6.1 Wro. De schade waarvoor een schadeloosstelling op grond van artikel 3 juncto artikel 14 BP kan worden gevraagd, is uitdrukkelijk beperkt tot schade die een gevolg is van de aanleg en instandhouding van een werk in de zin van de BP. Voor een uitbreiding van de schade tot waardevermindering van de grond als gevolg van het rijksinpassingsplan is in het recht geen steun te vinden.

Dat in de praktijk Tennet op grond van een met de Staat gesloten planschadeovereenkomst ook de planschade vergoed, is niet van belang.

Nu er geen sprake is van onteigening in de zin van de Onteigeningswet is er evenmin grond de schade te begroten aan de hand van of naar analogie aan de Onteigeningswet. De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel van de Invoeringswet Omgevingswet biedt geen steun voor een zodanige uitbreiding. Zo al de Memorie van Toelichting een voorbode zou zijn van een andere regeling van de schadevergoeding (onzeker is welke inhoud de wet na de parlementaire behandeling uiteindelijk zal hebben) vormt deze regeling een breuk met de huidige wettelijke regeling(en). In het bijzonder de in artikel 40c aanhef en sub 3° Ow vervatte regel dat, voor zover van belang, bij het begroten van (onteigenings)schade geen rekening wordt gehouden met de nadelen die voortvloeien uit de plannen voor de werken waarvoor of in verband waarmee onteigend wordt, vormt een uitzondering op het algemene beginsel van schadevergoedingsrecht dat voor het bepalen van schade alle omstandigheden in aanmerking worden genomen. Deze uitzondering (eliminatieregel) is zonder (geldende) wettelijke grondslag niet toe te passen op de regels voor schadeloosstelling onder de BP. In de rechtspraak tekent zich geen ontwikkeling af die kan worden gekenmerkt als een anticipatie op het overbruggen van deze (veronderstelde) breuk.

Dat in vroegere tijd werken van openbaar nut niet in alle gevallen eerst planologisch werden verankerd, zoals door Tennet toegelicht, maar op enig moment werden aangelegd waardoor waardevermindering in die gevallen kon worden veroorzaakt door de aanleg en instandhouding van het werk en niet door een plan, brengt niet mee dat in de huidige tijd, waarin dat anders is, geen verweer zou kunnen worden gegrond op de exclusiviteit van de regeling in artikel 6.1 Wro voor de vergoeding van planschade.”

Volgens subonderdeel 1.1, samengevat, heeft het hof miskend dat art. 1 en 3 BP een volledige schadevergoeding inhouden voor de schade die wordt veroorzaakt door de aanleg en instandhouding van een werk in de zin van de BP.

Het hof heeft ten onrechte beslist dat Eisers op grond van de BP geen aanspraak kunnen maken op de waardevermindering die is veroorzaakt door het rijksinpassingsplan nu daarvoor exclusief de weg van art. 6.1 Wro openstaat. Die weg houdt geen volledige schadevergoeding in en is, aldus subonderdeel 1.3, niet exclusief voor schade als gevolg van het rijksinpassingsplan.

Het rijksinpassingsplan bood slechts de juridisch-planologische grondslag voor de aanleg van het werk in de zin van de BP en dient daarom in het kader van de bepaling van de schadeloosstelling buiten beschouwing te worden gelaten. Daarvoor is, aldus subonderdeel 1.2, geen wettelijke grondslag in de BP noodzakelijk terwijl dit ook geen breuk vormt met de huidige wettelijke regeling.

De schadeloosstelling op grond van art. 1 en 3 BP dient, aldus subonderdeel 1.1, alle schade te omvatten die door (de verplichting om de aanleg en instandhouding van) het werk in de zin van de BP (te gedogen) wordt veroorzaakt en daaronder valt ook de schade die ontstaat door de waardevermindering van het perceel. Die waardevermindering wordt niet (exclusief) veroorzaakt door het rijksinpassingsplan maar juist door het werk in de zin van de BP waarvoor dit rijksinpassingsplan (enkel) de juridisch-planologische grondslag biedt.

De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 vormen de kern van de klachten van de onderdelen 1 t/m 3 en kunnen gezamenlijk besproken worden. Ik schets eerst het juridisch kader.

Juridisch kader

Wanneer ten behoeve van bepaalde openbare werken “een werk noodig is, waarvoor duurzaam of tijdelijk gebruik moet worden gemaakt van onroerende zaken, kan ieder, die eenig recht heeft ten aanzien van die zaken, behoudens recht op schadevergoeding, worden verplicht te gedoogen, dat zoodanig werk wordt aangelegd en in stand gehouden”, aldus de kernpassage van art. 1 BP.5.De art. 3 t/m 5 en 9 t/m 12 BP verwijzen eveneens naar het recht op schadevergoeding voor de daarin genoemde gevallen, zoals het veranderen, verplaatsen en opruimen van het werk.

Voordat tot oplegging van een gedoogplicht kan worden overgegaan, moet zijn getracht de schade minnelijk te regelen. Indien minnelijk overleg niet tot resultaat leidt, en aan de overige voorwaarden is voldaan, kan de gedoogplicht worden opgelegd. Art. 4 BP voorziet in een mogelijkheid van rechtsbescherming tegen de gedoogbeschikking, te weten een beroep bij het Gerechtshof tot vernietiging van de beschikking op (onder meer) de grond dat daarbij ten onrechte is geoordeeld dat de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaak redelijkerwijze onteigening niet vorderen. Van een gedoogbeschikking op grond van de BP die is tot stand gekomen met toepassing van de rijkscoördinatieregeling (art. 3.36a Wro) staat beroep open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Na oplegging van de gedoogplicht kan de rechthebbende zich op de voet van art. 14 BP wenden tot kantonrechter ter bepaling van de schadeloosstelling. Met de uitvoering van het werk kan dan al worden begonnen (art. 14 lid 3 BP).

De Hoge Raad heeft vier uitspraken gedaan over schadevergoeding onder de BP. Een zaak uit de jaren ’30 betrof een verplichting tot het dulden van de aanwezigheid van door de gemeente Groningen aangelegde rioleringswerken in als ‘groenland, deels opslagplaats’ gebruikte percelen. Na de aanleg van het werk, kon het land verder gewoon worden gebruikt als groenland en voor opslag. In zoverre was er geen schade door het werk.

De rechtbank verwierp verder het argument dat de rechthebbenden schade leden in de vorm van waardevermindering van de grond omdat een gemeentelijk uitbreidingsplan hun percelen zou bestemmen tot bouwgrond en de aanwezigheid van rioolbuizen in de weg zou staan aan bebouwing op de stroken van hun percelen waar de buizen lagen. De rechtbank overwoog dat volgens het uitbreidingsplan de stroken met de rioolbuizen voor straten zou worden gebruikt, zodat daarop niet zou kunnen worden gebouwd. Van de aanwezigheid van de buizen zou eerst schade kunnen komen, nadat het plan van uitbreiding in dier voege zou zijn veranderd, dat het bebouwing van de bedoelde stroken grond zou toelaten, hetgeen dan echter door de aanwezigheid van de buizen zou worden belet. Dit laatste was echter nog te onzeker; de rechthebbenden zouden schadevergoeding kunnen vorderen mocht het plan van uitbreiding te eniger tijd worden veranderd zoals werd verondersteld. Dit als feitelijk aangemerkte oordeel hield in cassatie stand.6.

HR 6 december 19637.betrof een vordering tot vergoeding van waardedaling van verpachte grond na aanleg van een waterleiding die moest worden gedoogd. De Hoge Raad overwoog dat het recht op schadevergoeding niet reeds volgt uit de aantasting van het recht van de rechthebbende als gevolg van de gedoogbeschikking. In het stelsel van de BP kan schadevergoeding worden gevorderd “voorzover als gevolg van een aanleg of instandhouding van het werk van een concrete schade blijkt”. Dat kan ook waardevermindering van de grond zijn. In deze zaak werd de waardedaling te onzeker geacht, onder meer omdat nog niet was gebleken dat de aanwezigheid van de waterleiding betekenis zou hebben gehad voor een redelijk handelend gegadigde bij een bieding en ook omdat de pachtprijs onveranderd was gebleven.

HR 22 mei 19708.betrof een cassatie in het belang der wet. Het hof had in een vernietigingsprocedure op de voet van art. 4 BP in het midden gelaten of de kantonrechter vergoeding zou toekennen voor waardevermindering door de aanwezigheid van een hoogspanningslijn boven de percelen die de geschiktheid van die percelen voor bouwgrond aantastte. De Hoge Raad bevestigde dat “indien door rechthebbenden door de aanleg en de instandhouding van een werk als bedoeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht een schade wordt geleden als door rekw.n gesteld, deze schade volledig moet worden vergoed”. In de in art. 1 BP voorkomende woorden 'behoudens schadevergoeding' is geen beperking van het recht op schadevergoeding gelegen en blijkens de wetsgeschiedenis is gedacht aan een recht op volledige schadevergoeding.

In het geval dat leidde tot HR 2 februari 19799.was tussen partijen niet in geschil dat de aanwezigheid van de aangelegde hoogspanningsleidingen boven de percelen leidde tot waardedaling ervan. De rechtbank had ten onrechte overwogen dat een zodanige waardevermindering nog niet een (concrete) schade oplevert, nu niet van onverkoopbaarheid was gebleken. De Hoge Raad herhaalt de kernoverwegingen van het arrest van 1970 en bevestigt dat schade door waardevermindering voor vergoeding in aanmerking komt. Daaraan staat niet in de weg, dat de omvang ervan in geschil is.

Uit de genoemde uitspraken blijkt verder dat, anders dan bij de Onteigeningswet, bij de BP de schade niet eens en voorgoed wordt vastgesteld. Van schade kan gedurende het gehele verloop van de periode dat de instandhouding van het werk moet worden geduld, blijken. Hieruit volgt dat bij de toepassing van de Onteigeningswet en de BP de schadefactoren niet, ook niet de blijvende waardevermindering en kapitaalschade, altijd naar dezelfde beginselen kunnen worden bepaald.10.Het systeem der wet brengt daarom mede dat het de rechter vrijstaat zijn beslissing omtrent de gevorderde vergoeding uit te stellen, indien hem dit geraden voorkomt omdat de betekenis van de gestelde schadefactoren wegens hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen nog niet met voldoende duidelijkheid kan worden bepaald.11.

De annotatoren van de arresten van 1963 en 1979 bespreken de bij 2.7.5 bedoelde kwestie.

In zijn noot onder het arrest van 1963, wijst Beekhuis op het geval dat reeds dadelijk bij de aanleg van het werk te voorzien is, dat zich later omstandigheden kunnen voordoen, die tengevolge hebben dat de aanwezigheid van het werk aan de eigenaar van de grond schade berokkent, in welk geval deze (ongunstige) verwachtingen een waardedrukkende factor zullen vormen. Hij vat het arrest aldus samen, dat de rechter met de waardedaling van de grond rekening zal moeten houden, indien zodanige waardedaling overtuigend wordt aangetoond; maar indien zekerheid hierover niet te verkrijgen is, biedt het stelsel van de BP hem daarnaast de mogelijkheid zijn beslissing omtrent de gestelde toekomstige schadefactoren en de daaruit voortvloeiende schade uit te stellen tot het moment, dat over de betekenis van deze factoren meer zekerheid verkregen is.

Mijnssen leidt uit het arrest van 1979 af dat de schade niet uit iets anders hoeft te blijken dan uit het verschil in waardering van de waarde van het onroerend goed zonder en met het aangebrachte werk, zodat voor de verplichting tot schadevergoeding voldoende kan zijn dat het recht van degene aan wie ingevolge de BP een gedoogplicht werd opgelegd, in waarde is verminderd.12.

De aanduiding in het arrest van 1963 dat het moet gaan om “een concrete schade”, komt in de arresten van 1970 en 1979 niet terug. Deze aanduiding doelde er m.i. op dat een schadepost voldoende moet vast staan.13.In de uitspraken van 1970 en 1979 wordt niet meer gesproken van ‘concrete’ schade, maar wordt alleen gewezen op de mogelijkheid om de beoordeling of van een bepaalde schade sprake is, uit te stellen naar een moment waarop daarover meer duidelijkheid bestaat.

De overweging in het arrest van 1963 dat de schade een gevolg moet zijn van ‘een aanleg of instandhouding van het werk’ wordt in het arrest van 1970 in iets andere bewoordingen herhaald, namelijk dat het moet gaan om schade als gevolg van ‘de aanleg of instandhouding van een werk’. Een verschil is daarmee m.i. niet bedoeld.

Deze overweging staat in het arrest van 1963 tegenover de overweging dat het recht op schadevergoeding niet reeds volgt uit de aantasting van het recht van de rechthebbende als gevolg van de gedoogbeschikking. Het enkele feit dat er een gedoogbeschikking is, behoeft immers niet te betekenen dat er schade in de vorm van waardevermindering van de grond is geleden, zoals blijkt uit de zaken die leidden tot de arresten van 1936 en 1963. De overweging is daarom naar mijn mening niet bedoeld om aan te geven dat een gedoogbeschikking geen schade in de vorm van waardevermindering van de grond zou kunnen opleveren.

Geconcludeerd kan worden dat de BP voorziet in volledige vergoeding van schade als gevolg van de aanleg en instandhouding van het werk dat krachtens een beschikking als bedoeld in art. 1 BP door de rechthebbende moet worden gedoogd, telkens wanneer het bestaan van een schadepost voldoende is komen vast te staan. Ook waardevermindering van een perceel kan voor vergoeding in aanmerking komen.14.

In de rechtspraak is verschillend geoordeeld over de vraag of een dergelijke waardevermindering ook voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de gedoogbeschikking is voorafgegaan door een planologische maatregel zoals een rijksinpassingsplan. Volgens het in cassatie bestreden arrest is dit niet mogelijk.

Rb. Noord-Holland 3 mei 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:3235, oordeelde anders:

“5.2. De door Delta gestelde schade betreft kort gezegd het verlies van ontwikkelingswaarde van de grond. Verlies van ontwikkelingswaarde wordt naar het oordeel van de kantonrechter niet, zoals door TenneT wordt betoogd, veroorzaakt door de vaststelling en het onherroepelijk worden van het Rijksinpassingsplan. Het Rijksinpassingsplan maakt (…) slechts de planologische inpassing van de hoogspanningsverbinding mogelijk, en wel door toevoeging van een dubbelbestemming voor de hoogspanningsverbinding aan de agrarische bestemming, die overigens ongewijzigd blijft. (…)

Niet door de planologische inpassing op grond van het Rijksinpassingsplan, maar eerst door het opleggen van de gedoogplicht is Delta gedwongen te gedogen dat op haar percelen de hoogspanningsverbinding wordt aangelegd en in stand gehouden ten behoeve van TenneT. Indien, zoals door Delta wordt gesteld, de aanleg en instandhouding van de hoogspanningsverbinding leidt tot waardevermindering van de grond, wordt die waardevermindering dus veroorzaakt door de gedoogbeschikking waartoe TenneT het verzoek heeft ingediend, en is dat schade die valt onder de reikwijdte van de BP. Ingevolge de BP en vaste jurisprudentie dient alle schade die een rechthebbende lijdt als gevolg van het opleggen van een gedoogplicht volledig en telkens wanneer die zich voordoet, te worden vergoed door de verzoeker van de gedoogplicht. Uitgangspunt dient daarbij te zijn de situatie waarin er geen gedoogplicht is.”

Bij de toetsing van de gedoogbeschikking worden soms overwegingen gewijd aan de mogelijkheid van schadeloosstelling op de voet van de BP. Een verzoek tot vernietiging van een gedoogbeschikking voor de aanleg en instandhouding van een hoogspanningsverbinding werd door Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 oktober 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AM3092, afgewezen. Het hof overwoog dat (i) de voorgenomen aanleg van de hoogspanningsleiding beperkingen zal opleveren voor de (toekomstige) bedrijfsvoering van verzoeker, (ii) die beperkingen reeds voortvloeien uit de bepalingen van het bestemmingsplan Buitengebied 1997 waarin het onderhavige tracé van de hoogspanningsleiding is opgenomen en dat verzoeker destijds heeft afgezien van het aanvoeren van bezwaren tegen de inhoud van het bestemmingsplan en (iii) de financiële gevolgen van de beperkingen in de gebruiksmogelijkheden van de eigendommen van verzoeker tot uitdrukking zullen moeten komen in de hoogte van de aan hem toe te kennen schadevergoeding (rov. 3.8.4, met vergelijkbare oordelen in rov. 3.8.5 en 3.9.3). De uitspraak lijkt de mogelijkheid open te houden dat waardevermindering als gevolg van een planologische maatregel binnen het bereik van de BP ligt.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State toetst onder meer of de minister zich op grond van artikel 2 lid 5 BP ervan heeft vergewist dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen. De hoogte van de aangeboden vergoeding behoeft niet te worden getoetst, wel of de voorstellen tot vergoeding niet op voorhand als onwerkelijk en onredelijk moeten worden aangemerkt.15.ABRvS 14 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1581, betrof een gedoogverplichting voor een hoogspanningsverbinding op basis van een rijksinpassingsplan. De ABRvS overwoog dat de waardevermindering van bebouwing van omliggende percelen een relevante schadecomponent is waarvan de minister zich moest vergewissen dat die op toereikende wijze in het minnelijk overleg is betrokken. Het standpunt dat de vergewisplicht enkel betrekking heeft op schadecomponenten die zien op het perceel, waarop de gedoogplicht rust, werd niet gevolgd, omdat dit onderscheid zich niet verdraagt met het uitgangspunt van volledige schadeloosstelling.16.Deze uitspraak biedt m.i. geen aanknopingspunten voor de onderhavige zaak, omdat onduidelijk is of de gestelde waardevermindering in dit geval mede was gebaseerd op het rijksinpassingsplan.

In de literatuur vond ik geen bespreking van door het middel opgeworpen vraag.17.Divis-Stein vermeldt dat de rechthebbende voor en na opleggen van een gedoogplicht in een gelijkwaardige vermogens- en inkomenspositie moet komen te verkeren en dat schade het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de aanleg en instandhouding van het werk.18.

De BP zal worden vervangen door de Omgevingswet, die naar verwachting in 2021 in werking zal treden. Art. 10.29 Omgevingswet (Stb. 2016/156) bepaalt weliswaar: “Het bestaan van een gedoogplicht op grond van dit hoofdstuk laat onverlet het recht op schadevergoeding.”, maar het is de bedoeling dat het onderwerp schadevergoeding zal worden geregeld in de Invoeringswet Omgevingswet. Deze wet is thans bij de Eerste Kamer in behandeling.

In de Omgevingswet zoals deze zal worden gewijzigd door de Invoeringswet Omgevingswet, komt art. 10.29 te vervallen en zal afdeling 15.2 algemene bepalingen over schade bij gedoogplichten bevatten.19.De wet zal enerzijds voorzien in nadeelcompensatie bij van rechtswege geldende gedoogplichten (art. 15.13) en anderzijds in volledige schadevergoeding bij gedoogbeschikkingen.20.Voor dat laatste zal art. 15.14 lid 1 bepalen: “Schade die een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van een gedoogplicht als bedoeld in afdeling 10.3 of artikel 10.3, derde lid, wordt aan de rechthebbende die de schade lijdt volledig vergoed.” Deze formulering sluit aan bij art. 40 Onteigeningswet.21.De regels over schade bij gedoogplichten in afdeling 15.2 zullen voorgaan op afdeling 15.1, waarin algemene regels over nadeelcompensatie worden gegeven.22.

De memorie van toelichting bij de Omgevingswet gaat niet inhoudelijk in op de schadevergoeding.23.De memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet (MvT Inv.) vermeldt dat de uitleg over de reikwijdte van de schadevergoedingsplicht van de BP van belang blijft voor het schadeloosstellingsrecht onder de Omgevingswet voor de gedoogplichten bedoeld in artikel 15.13, omdat het systeem van die gedoogplichten vergelijkbaar is met het systeem van de BP.24.In de MvT Inv. wordt bij een vergelijking tussen schadeloosstelling bij gedoogplichten en onteigening, en passant stelling genomen in de thans in cassatie spelende discussie:25.

“Daarnaast speelt het besluit ter uitvoering waarvan een gedoogplicht wordt opgelegd geen rol bij de schadeloosstelling omdat de vergoeding van eventuele schade die daaruit voortvloeit, plaatsvindt op grond van afdeling 15.1 van deze wet [de voetnoot verwijst naar het in cassatie bestreden arrest; A-G]. In deze paragraaf gaat het bij schade dus om schade die het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de gedoogplicht.”

TenneT verwijst begrijpelijkerwijs naar deze opmerking (s.t. nrs. 13, 32 en 36). Eisers wijzen er echter, naar mijn mening terecht, op dat deze als zodanig niet beslissend kan zijn voor de door de Hoge Raad in dit geval te nemen beslissing (Repliek nr. 2.1).

Tot slot wijs ik kort op de eliminatieregel van art. 40c Onteigeningswet, die door Eisers wordt ingeroepen als onder de BP te volgen voorbeeld. De in art. 40c Ow besloten eliminatieregel brengt mee dat bij de waardering van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor. Beoordeeld moet worden of de aan het onteigende gegeven bestemming zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd.26.

Art. 40c Ow dient terughoudend te worden toegepast. De vraag of eliminatie van een door het geldende bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming moet plaatsvinden, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Eliminatie kan niet in abstracto worden voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen. Voor eliminatie is alleen plaats indien het werk waarvoor wordt onteigend tot stand wordt gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (‘overheidswerken’). De omstandigheid dat de overheid voorbereidingswerkzaamheden uitvoert ten behoeve van een werk waarvoor wordt onteigend, brengt nog niet mee dat dit werk als een overheidswerk dient te worden aangemerkt.27.

De klachten

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3.

In cassatie dient (in ieder geval veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dat het perceel van Eiser sub 1 in waarde is verminderd. Hoe met de waardevermindering moet worden omgegaan, wordt benaderd vanuit verschillende perspectieven.

(i) Het middel (en de s.t. Eisers nrs. 1.3 en 2.3) benadrukt het recht op volledige schadevergoeding volgens de BP.

(ii) TenneT (s.t. nrs. 3-4, 16 en 29) benadrukt het schadebegrip in de BP dat volgens haar niet ziet op waardedaling door het rijksinpassingsplan, maar alleen op (additionele) waardevermindering door de gedoogbeschikking en de feitelijke aanleg/instandhouding van het werk. Ook het hof wijst in rov. 9 (derde t/m vijfde volzin) op het schadebegrip van de BP.

(iii) Een derde invalshoek is die van het causale verband: is de waardedaling veroorzaakt door het rijksinpassingsplan en/of door de gedoogbeschikking respectievelijk de aanleg/instandhouding van het werk? Volgens TenneT (s.t. nrs. 3-4, 16, 21, 29 en 38) door het eerste, volgens Eisers (ook) door het laatste (subonderdeel 1.1). Men kan rov. 9 (derde t/m vijfde volzin) van het bestreden arrest ook lezen als een oordeel over de causaliteit, omdat het hof aansluit bij het deskundigenrapport waarin de deskundige onderscheid maakt tussen waardevermindering van de grond als gevolg van het rijksinpassingsplan en waardevermindering als gevolg van de gedoogplicht (rov. 6). In de slotzin van rov. 9 overweegt het hof dat vroeger waardevermindering kon optreden door de aanleg en instandhouding van het werk indien daaraan geen plan (d.w.z. planologisch besluit) was voorafgegaan.

(iv) Ten slotte kan het probleem ook worden bezien als een kwestie van de afstemming van schadevergoeding krachtens de BP en planschadevergoeding krachtens de Wet op de ruimtelijke ordering (Wro) respectievelijk in de toekomst de Omgevingswet. In rov. 9 (derde en laatste volzin) overweegt het hof dat, tegenwoordig, voor waardevermindering van de grond door het rijksinpassingsplan exclusief de regeling in art. 6.1 Wro voor vergoeding van planschade bestaat.

Deze perspectieven kunnen overigens niet strikt gescheiden worden. Zo betogen Eisers dat het recht op volledige schadevergoeding niet in het gedrang mag komen door de omstandigheid dat tegenwoordig ook planschadevergoeding − die minder omvat dan een volledige vergoeding (s.t. nr. 2.3 e.v.) − mogelijk is (s.t. nrs. 2.13, 2.23) en dat dit ook niet bezwaarlijk is (s.t. nrs. 2.10, 2.13-2.14; repliek nr. 3.1 e.v.). TenneT betoogt daarentegen dat de regeling voor planschade in dit geval in beginsel volledige schadeloosstelling biedt (s.t. nr. 22; dupliek nr.3) en dat de waardevermindering van de grond als gevolg van het rijksinpassingsplan op basis van de Wro moet worden afgewikkeld om onaanvaardbare consequenties te vermijden (s.t. nrs. 22-27).

Verder zijn de benaderingen vanuit het schadebegrip en vanuit het causaal verband complementair. De aanwezigheid van vermogensschade28.berust immers op een vergelijking van het vermogen van de benadeelde zoals deze is met het (hypothetische) vermogen in de situatie zonder de schadetoebrengende gebeurtenis.29.

Het aan de eliminatieregel van het onteigeningsrecht refererende argument van Eisers, dat het rijksinpassingsplan slechts de juridisch-planologische grondslag voor de hoogspanningsverbinding bood, betrekken Eisers op het causale verband (onderdeel 1.1 en s.t. nr. 2.30),30.terwijl TenneT er een vorm van abstracte schadebegroting in leest (s.t. nrs. 16 onder (i) en 19).31.

Het deskundigenadvies in deze procedure argumenteert als volgt: (i) de schade heeft zich getrapt geopenbaard: eerst bij inwerkingtreding van het rijksinpassingsplan en vervolgens bij het opleggen van de gedoogplicht; (ii) de BP en Wro geven geen grond voor de veronderstelling dat schade door de gedoogplicht mede planschade zou moeten omvatten; (iii) dat bij de totstandkoming van de BP niet was voorzien dat werken zouden worden voorafgegaan door planologie, dwingt niet tot ‘eliminatie’ nu de Wro voorziet in planschadevergoeding; en (iv) niet relevant is dat TenneT in het minnelijk traject ook vergoeding wegens planologie/van planschade pleegt aan te bieden.32.De deskundige geeft aan (op p. 16) dat de kwestie van de eliminatie nog open ligt. Het hof heeft zich blijkens rov. 9 van het bestreden arrest hierbij aangesloten.

Ik denk dat voor de opvattingen van beide partijen in deze zaak goede argumenten bestaan. Het lijkt van belang om te bezien wat de kracht is van de afzonderlijke argumenten die worden ontleend aan, kort gezegd, het recht op volledige schadeloosstelling, het schadebegrip, het causaal verband of de afstemming met de planschadevergoeding. Ik loop deze argumenten af.

Uitgangspunt is dat, blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad, art. 1 BP voorziet in volledige vergoeding van schade, waaronder waardevermindering van de grond. Dit uitgangspunt staat op zichzelf niet ter discussie, maar biedt nog geen uitsluitsel.

Een tweede uitgangspunt in deze zaak is dat het planologisch besluit dat het werk toelaat, heeft geleid tot waardevermindering van het perceel waarop de latere gedoogbeschikking betrekking heeft. Ook dit uitgangspunt staat op zichzelf niet ter discussie.

Gezien deze uitgangspunten is de te beantwoorden vraag of waardevermindering als gevolg van het planologische besluit tevens kan worden aangemerkt als schade als gevolg van de aanleg en instandhouding van het werk in de zin van de BP.

TenneT (s.t. nr. 3) meent dat het schadebegrip van de BP waardevermindering van de grond als gevolg van de gedoogbeschikking en/of de (feitelijke) aanleg en instandhouding van het werk omvat, maar niet een waardevermindering als gevolg van een planologisch besluit dat het werk toelaat. De opvatting van TenneT veronderstelt dus een tegenstelling tussen waardevermindering als gevolg van het planologische besluit en waardevermindering als gevolg van de gedoogbeschikking respectievelijk aanleg en instandhouding van het werk.

Naar mijn mening dwingt het schadebegrip van de BP niet tot de opvatting die TenneT voorstaat, maar laat dit begrip ruimte voor een bevestigende beantwoording van de in 2.20 bedoelde vraag.

De tekst van de wet biedt m.i. geen uitsluitsel indien de vraag wordt geformuleerd op de in 2.20 bedoelde wijze.33.Over de summiere parlementaire geschiedenis van de BP overwoog het arrest van 1970:

“dat de regeling van de schadevergoeding in de Belemmeringenwet Privaatrecht via de wet van 26 april 1918, Stb. no. 276, in hoofdzaak is ontleend aan de Telegraaf‑ en Telefoonwet 1903, Stb. 1904, no. 7;

dat naar aanleiding van de art. 7 van laatstgenoemde wet voorkomende woorden ‘behoudens recht op schadevergoeding’ in de desbetreffende MvA is opgemerkt dat het ontwerp — dit is het ontwerp dat heeft geleid tot de Telegraaf‑ en Telefoonwet voornoemd — zich onthoudt van een omschrijving van de schade welke voor vergoeding in aanmerking komt, aan welke opmerking het volgende is toegevoegd: ‘Daar toch het stelsel van het ontwerp is het recht op vergoeding van schade zoo ruim mogelijk toe te kennen, zou elke omschrijving eene beperking medebrengen, alzoo in strijd zijn met hetgeen beoogd wordt;’”34.

Ik merk aanvullend op dat de BP uit 1927 de opvolger is van de Wet van 26 april 1918, Stb. 1918/276 (Wet opheffing van belemmeringen aan de totstandkoming en de instandhouding van electriciteitswerken in den weg gelegd). De parlementaire stukken bij de wet van 26 april 191835.verwijzen, evenals de parlementaire stukken bij de BP,36.op het punt van de schadevergoeding naar de Telegraaf- en Telefoonwet. In de MvT bij de Telegraaf- en Telefoonwet is nog opgemerkt dat de vergoeding voor het moeten gedogen van draden boven (niet: langs) gebouwen, gronden en wateren slechts de werkelijke schade omvat, waartoe niet behoort het ontnemen van het recht om te bouwen omdat dit recht onverkort blijft bestaan.37.In die opvatting was er dus geen aanleiding om waardevergoeding wegens verminderde bouwmogelijkheden toe te kennen. Zoals blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad over de BP, biedt de BP wel de mogelijkheid van schadevergoeding wegens verminderde gebruiksmogelijkheden.

Nu is in de rechtspraak van de Hoge Raad schade wegens waardedaling van het perceel aangemerkt als vergoedbare schade in de zin van de BP, zonder dat daarbij de vraag is gesteld welke betekenis in dit verband zou moeten toekomen aan de regels over ruimtelijke ordening.

Men kan daarom, op zichzelf terecht, opmerken dat de in deze zaak voorliggende vraag nog niet uitdrukkelijk aan de Hoge Raad is voorgelegd. Men kan echter ook opmerken dat deze rechtspraak voorziet in de mogelijkheid van vergoeding van waardevermindering van de grond, los van de ontwikkelingen van het ruimtelijke ordeningsrecht.

De opvatting van TenneT over de schade die onder de BP voor vergoeding in aanmerking komt, berust m.i. op een beperking die − in ieder geval oorspronkelijk (vgl. ook rov. 9, slot, van het bestreden arrest) − niet in de BP besloten ligt. Een dergelijke beperking ligt ook niet voor de hand als wordt bedacht dat de BP in 1927 is ingevoerd en het ruimtelijk ordeningsrecht sindsdien een enorme ontwikkeling heeft doorgemaakt. Zo kende de Woningwet 1901 het uitbreidingsplan, de voorloper van het in de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) 1962 ingevoerde bestemmingsplan. De figuur van de planschadevergoeding kreeg een wettelijke basis in art. 49 (oud) WRO.38.

Deze ontwikkelingen hebben niet, althans niet naspeurbaar in de rechtspraak van de Hoge Raad over de BP, invloed gehad op het schadebegrip in de BP. De parlementaire geschiedenis van art. 49 WRO en art. 6.1 Wro biedt evenmin een aanknopingspunt voor de beperking van het schadebegrip van de BP dat TenneT voorstaat.

De in 2.12.3 geciteerde opmerking in de memorie van toelichting van de Invoeringswet Omgevingsrecht is naar mijn mening onvoldoende voor een ander oordeel. Deze opmerking verwijst immers naar een nog in cassatie bestreden arrest.

Al met al dient de conclusie mijns inziens te zijn, dat het schadebegrip in de BP zich min of meer los van regels van ruimtelijke ordening heeft ontwikkeld. Daarom is naar mijn mening onjuist de stelling dat het schadebegrip in de BP in die zin beperkt is dat waardedaling als gevolg van het rijksinpassingsplan niet daaronder valt. Zo bezien, is de stelling dat ‘planschade’ al gevolg van een planbesluit niet onder het schadebegrip van de BP valt (s.t. TenneT nr. 13), wat het schadebegrip in de BP betreft een anachronisme.

Uiteraard bestaat er een verschil, zoals in deze zaak door deskundige, kantonrechter en hof ook is overwogen, tussen planschadevergoeding en schadevergoeding op basis van de BP. Naar mijn mening dient te worden onderscheiden tussen, enerzijds, waardevermindering van de grond door een plan en, anderzijds, de methodes tot vergoeding van die waardevermindering. De mogelijkheid van planschadevergoeding op basis van de oude WRO, de huidige Wro of, in de toekomst, de Omgevingswet is een methode tot (gedeeltelijke) vergoeding van die waardevermindering. Een andere methode is volledige schadeloosstelling op basis van de BP of, bij onteigening, op basis van de Onteigeningswet.

Dat een waardevermindering van het perceel door de ontwikkelingen in het ruimtelijke ordeningsrecht, mede kan worden opgevat als planschade die langs de weg van art. 6.1 Wro kan worden vergoed, impliceert n.m.m. op zichzelf niet dat deze waardevermindering niet meer op grond van de BP of de Onteigeningswet kan worden vergoed. Art. 6.1 Wro biedt weliswaar de (exclusieve) grondslag voor vergoeding van ‘planschade’ in de zin van deze bepaling, maar regelt niet de volledige schadevergoeding van de BP of de Onteigeningswet. In het kader van de Onteigeningswet is de opvatting verworpen dat de schadeloosstelling zich zou moeten richten naar de planschadevergoeding, zoals Eisers (s.t. nr. 2.15) terecht opmerken.39.

Indien inderdaad, zoals hierboven werd uiteengezet, het schadebegrip van de BP zich niet verzet tegen een oordeel dat waardevermindering als gevolg van het planologische besluit tevens kan worden aangemerkt als schade als gevolg van de aanleg en instandhouding van het werk in de zin van de BP, rijst een vervolgvraag. Moet hierover nu anders worden gedacht als het probleem wordt bezien (niet van uit het perspectief van het schadebegrip van de BP, maar) vanuit het perspectief van het causale verband?

Het antwoord op die vraag volgt mijns inziens uit het voorafgaande. Indien wordt aangenomen dat het schadebegrip in de BP niet uitsluit dat waardevermindering van grond als gevolg van een rijksinpassingsplan tevens kan worden beschouwd als schade als gevolg van de aanleg of instandhouding van het werk (omdat dit laatste begrip niet beperkt is tot de feitelijke aanleg en instandhouding van het werk maar beoogt ruimte te bieden voor de door de BP gewaarborgde volledige vergoeding van schade voor zover de schade voldoende is komen vast te staan), biedt dat ruimte voor het causale oordeel dat waardevermindering die is veroorzaakt door een rijksinpassingsplan ook40.is veroorzaakt door aanleg of instandhouding van het werk. Dwingend is een dergelijk causaal oordeel echter niet.

Het oordeel over het causale verband richt zich uiteindelijk naar de concrete omstandigheden van het geval. Daarom is denkbaar dat een bepaalde waardevermindering niet (ook) is veroorzaakt door de gedoogverplichting respectievelijk aanleg en instandhouding van het werk, maar alleen door het planologische besluit. Dit dient dan concreet te worden beargumenteerd.

Op dit punt aangekomen, past een verwijzing naar de eliminatieregel van art. 40c Onteigeningswet. Of men nu redeneert via het schadebegrip of causaliteit, de kwestie is of een bepaalde bestemming van het perceel voorafgaande aan de onteigening of, zoals hier, de gedoogverplichting een rol speelt bij het bepalen van de waarde van het perceel. De wet en de rechtspraak van de Hoge Raad bieden het kader voor de beantwoording van de bedoelde vraag. Ik meen, met Eisers (s.t. nr. 2.37 e.v.) dat het voor de hand ligt om in het kader van de BP inspiratie te putten uit de rechtspraak over de Onteigeningswet. Hiervoor is geen specifieke wettelijke basis in de BP vereist, omdat het gaat om een vraag van schadevergoedingsrecht die de rechter op basis van de daarvoor geldende algemene regels, voor zover deze niet nader zijn gespecificeerd door de wetgever, kan beantwoorden. Ook de thans in art. 40c e.v. Ow neergelegde regels zijn het resultaat van een dialoog tussen rechter en wetgever.41.

Bij het voorgaande teken ik aan dat een andere opvatting, zoals door TenneT is verdedigd en door het hof is aangenomen, ook kan worden verdedigd. Dan zou de redenering m.i. moeten zijn dat het schadebegrip in de BP weliswaar oorspronkelijk los staat van de regels over ruimtelijke ordening, maar inmiddels daarmee rekening dient te houden. Met die benadering zou het oordeel stroken, dat waardevermindering van grond als gevolg van een rijksinpassingsplan uitsluitend door dat planologische besluit is veroorzaakt en daarom niet tevens kan worden beschouwd als schade als gevolg van de aanleg of instandhouding van het werk.

Het oordeel dat het schadebegrip in de BP inmiddels rekening dient te houden met de regels over ruimtelijke ordening, vergt een normatieve afweging. In verband daarmee kan van belang zijn wat consequenties van een keuze voor het ene of het ander stelsel zouden kunnen zijn.

De consequentie van de door TenneT verdedigde opvatting is dat waardevermindering van grond als gevolg van een rijksinpassingsplan uitsluitend door het planologische besluit is veroorzaakt en daarom uitsluitend op basis van art. 6.1 Wro kan worden vergoed.

Exclusieve toepassing van de planschaderegeling op waardevermindering van de grond door een planologisch besluit zou, anders dan Eisers (s.t. nr. 2.13) betogen, op zichzelf niet in strijd zijn met het beginsel dat onder de BP de rechthebbende steeds wanneer hij schade lijdt vergoeding daarvan kan vorderen. Dat beginsel blijft overeind, maar voor de ‘planschade’ komt men er niet aan toe omdat die schade − in deze opvatting − alleen is veroorzaakt door het planologische besluit. Slechts ‘aanvullende’ waardevermindering door de gedoogbeschikking/aanleg en instandhouding van het werk zou dan onder de BP kunnen worden gevorderd.

Mijns inziens kan in het midden blijven of de planschadevergoeding in de zaak die thans voorligt minder of (nagenoeg) gelijk zou zijn aan volledige schadeloosstelling. De consequentie van de keuze voor het standpunt van TenneT is dat in dit type geval, dat zich vaker voordoet, de rechthebbende is aangewezen op planschadevergoeding. Dat planschadevergoeding minder zou kunnen zijn dan volledige schadeloosstelling, wordt dan hierdoor gerechtvaardigd dat planschadevergoeding nu eenmaal op andere grondslagen berust dat het principe van volledige schadevergoeding van de Onteigeningswet of de BP.

De consequentie van de door Eisers verdedigde opvatting is dat (gedeeltelijke) vergoeding van waardevermindering van een perceel in voorkomende gevallen mogelijk is op basis van art. 6.1 Wro en op basis van de BP. De samenloop van deze rechtsgronden, die zich niet voordoet in het door TenneT bepleite stelsel, komt mij niet bijzonder bezwaarlijk voor. Om die reden is er geen noodzaak om een van beide gronden als exclusief ten opzichte van de andere grondslag aan te merken. Ik wijs ter toelichting op het volgende.

Het recht op volledige schadevergoeding – en niet méér dan dat – brengt mee dat bij de bepaling van de schadevergoeding krachtens de BP rekening moet worden gehouden met het bedrag dat de rechthebbende eventueel ten titel van planschadevergoeding heeft ontvangen (vgl. art. 6:100 BW en art. 40f Ow). Er is dus geen sprake van dat de rechthebbende de schade onder de BP nogmaals zou kunnen claimen (vgl. s.t. TenneT nr. 27).

Het risico dat de planschaderechtspraak en de rechtspraak op basis van de BP uiteen zouden kunnen lopen (s.t. TenneT nr. 26), wat daarvan zij, noopt, zo leert de ervaring onder de Onteigeningswet, evenmin tot exclusiviteit van de weg van art. 6.1 Wro.

Dat een rechthebbende aan wie geen gedoogplicht is opgelegd alleen de weg van art. 6.1 Wro kan bewandelen terwijl de rechthebbende aan wie wel een gedoogplicht is opgelegd ook de weg van de BP kan bewandelen, leidt, anders dan TenneT (s.t. nr. 22) betoogt, niet tot een ongerechtvaardigd onderscheid. Juist het wel of niet opgelegd zijn van een gedoogplicht, verklaart het verschil in rechtspositie (vgl. s.t. Eisers nr. 2.14).

De mogelijkheid om planschadevergoeding te vorderen kan eerder verjaren (namelijk vijf jaren na het onherroepelijk worden van de oorzaak van de schade, zie art. 6.1 lid 4 Wro) dan de mogelijkheid om schadevergoeding op grond van de BP te vorderen (waarvoor TenneT s.t. nr. 24 aansluiting zoekt bij art. 3:310 BW).

Nu dit twee verschillende vormen van compensatie voor waardevermindering van de grond betreft, kan aan een dergelijk verschil, anders dan TenneT (s.t. nrs. 24-25) betoogt, m.i. geen argument worden ontleend ten gunste van exclusiviteit van de weg van art. 6.1 Wro.

Evenmin kan m.i. gezegd worden dat exclusiviteit van art. 6.1 Wro bezwaarlijk is op de grond dat de planschade kan zijn geleden voordat de gedoogbeschikking is opgelegd (vgl. s.t. Eisers nr. 2.13), nu art. 6.1 lid 4 Wro de rechthebbende een aanvaardbare termijn biedt.42.

Ten slotte merk ik op dat TenneT, in het minnelijk traject, krachtens een planschadeovereenkomst met de Staat in de praktijk ook de planschade vergoedt (rov. 9).43.Zie ik het goed, dan worden aldus de kosten ter zake van de waardevermindering van de grond als gevolg van een planologisch besluit gealloceerd bij de partij die deze kosten in haar tarieven kan verwerken. Dit zou ook het effect zijn indien TenneT een vergoeding voor deze waardevermindering op basis van de BP verschuldigd zou kunnen zijn.

Naar mijn mening wegen de argumenten voor het standpunt van Eisers zwaarder dan de argumenten voor het standpunt van TenneT. Daarom slagen de klachten van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3. Daarbij teken ik aan dat nog beoordeeld zal moeten worden of het rijksinpassingsplan in deze zaak inderdaad slechts, zoals Eisers betogen, de juridisch-planologische grondslag bood voor de aanleg van het werk in de zin van de BP en daarom in het kader van de bepaling van de schadeloosstelling buiten beschouwing moet worden gelaten.

(Sub)onderdelen 1.4, 1.5, 2, 3 en 5

In het verlengde van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 slagen ook de voortbouwende klachten van de (sub)onderdelen 1.4, 2 en 5, terwijl de klachten van de (sub)onderdelen 1.5 en 3 geen behandeling behoeven.

Onderdeel 4 (wettelijke rente)

Het hof heeft in rov. 14 en 15 geoordeeld over de ingangsdatum van de wettelijke rente over de door hem toegewezen schadevergoeding van € 3.635,-. Het hof heeft daarvoor aansluiting gezocht bij de regels over wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding in afdeling 6.1.10 van het Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder de regel dat de wettelijke rente verschuldigd wordt wanneer een verbintenis tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad niet terstond wordt nagekomen nadat zij opeisbaar is geworden (vgl. art. 6:83 sub b BW). De vordering tot schadevergoeding is in beginsel opeisbaar op het tijdstip waarop de schade ontstaat, wat afhankelijk is van de vraag of de schade concreet of abstract wordt begroot (rov. 14). De door de deskundige begrote schade van € 3.635,- als gevolg van de aanleg van het werk, wordt geleden naar mate dat werk vordert gedurende de periode van zeven weken voor de aanlegwerkzaamheden. Daarom is het redelijk om het moment van opeisbaarheid te stellen op het midden van deze periode (21 oktober 2012), zodat de wettelijke rente vanaf die datum verschuldigd is (rov. 15). Het hof vernietigt daarom het vonnis van de kantonrechter, waarin de ingangsdatum van de wettelijke rente was bepaald op het einde van de periode van de aanlegwerkzaamheden (6 december 2012).

Het hof verwerpt hiermee het standpunt van Eisers, dat de wettelijke rente begint te lopen op het moment van de gedoogbeschikking (24 februari 2011). Volgens subonderdeel 4.1 heeft het hof ten onrechte aansluiting gezocht bij de bepaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. In deze zaak gaat het om schade die ontstaat door het nemen van een (rechtmatige) gedoogbeschikking en de daaruit voortvloeiende schade door de aanleg en instandhouding van het werk. Daarom dient de wettelijke rente te gaan lopen vanaf het moment dat de gedoogbeschikking wordt genomen, aldus het subonderdeel.

In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe BW waarnaar het hof verwijst, wordt vermeld:44.

“Voorop moet worden gesteld dat afdeling 6.1.9 is geschreven voor vorderingen tot schadevergoeding van privaatrechtelijke aard. Met toepassing of overeenkomstige toepassing van de bepalingen van deze afdeling op vorderingen tot schadevergoeding die hun grondslag vinden in het bestuursrecht, moet daarom voorzichtigheid worden betracht. In de eerste plaats bevat de wet vaak min of meer uitgewerkte regelingen betreffende dergelijke vormen van schadevergoeding (Onteigeningswet, Deltaschade-wet) en ligt het soms meer voor de hand om bij lacunes in andere gevallen die met onteigening overeenstemming vertonen, daarbij aan te sluiten in plaats van bij het privaatrecht. In de tweede plaats wordt over dergelijke vorderingen tot schadevergoeding vaak niet beslist door de burgerlijke rechter, maar door anderen die in beginsel vrij zullen zijn om bij de vaststelling van de schadevergoeding maatstaven van eigen aard, afgestemd op de betreffende materie, te ontwikkelen. In de derde plaats gaat het vaak om het toekennen van beperkte schadeloosstellingen, zoals die op grond van artikel 49 Wet ruimtelijke ordening, waarbij het vaststellen van de aansprakelijkheid en van de schadevergoeding niet zo scherp uiteen te houden is als in het privaatrecht het geval is. Dit neemt niet weg dat, zo een lacune blijkt te bestaan, het zoeken van aansluiting bij afdeling 6.1.9 in aanmerking kan komen. Men denke aan schadevergoeding uit hoofde van de Belemmeringenwet Privaatrecht, waar de rechter ook thans aansluiting bij het burgerlijk recht pleegt te zoeken.”

De BP bevat geen bepaling omtrent de wettelijke rente.45.Aansluiting op dit punt bij de regels van het BW ligt dan voor hand.46.

Aansluiting op dit punt bij regels van de Onteigeningswet ligt naar mijn mening minder voor de hand, omdat de Onteigeningswet en BP nu juist verschillen ten aanzien van het moment van ‘afrekenen’. Anders dan bij de Onteigeningswet, wordt bij de BP de schade niet ineens vastgesteld, maar kan gedurende het gehele verloop van de periode dat de instandhouding van het werk moet worden geduld, van schade blijken (zie hiervoor 2.7.5). Zodra van schade blijkt, dient deze te worden vergoed. De gedoogbeschikking zelf leidt niet noodzakelijkerwijs tot schade (vgl. hiervoor 2.8.2). Met dit stelsel strookt dat zodra van schade blijkt (en niet eerder), wettelijke rente over het schadebedrag verschuldigd wordt.

Uit art. 6:119 BW volgt dat wettelijke rente over een te betalen geldsom verschuldigd is zodra de schuldenaar in verzuim is met de betaling van die som. Art. 6:82 lid 1 bepaalt als hoofdregel dat het verzuim intreedt na ingebrekestelling, maar daarop bestaan uitzonderingen. Een van die uitzondering is art. 6:83 onder b BW, waaruit volgt dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en deze niet terstond wordt nagekomen. Dit stelsel brengt mee, zoals het hof heeft onderkend, dat in deze gevallen de wettelijke rente over een schadebedrag opeisbaar is zodra de schade wordt geleden.47.De bepaling berust met name op de overweging dat tussen schadefeit en schadevaststelling dermate veel tijd kan verstrijken — bijvoorbeeld in verband met onderhandelingen over de vergoeding — dat de schuldeiser aan geldontwaarding ten prooi valt.48.

Het hof heeft m.i. daarom terecht aansluiting gezocht bij de regel van art. 6:83 onder b BW, zonder deze regel echter rechtstreeks te hebben toegepast, en het hof heeft dus niet miskend dat de schadevergoeding van de BP berust op een rechtmatige daad.

Het aanknopen bij de regel van art. 6:83 onder b BW is overigens, zoals TenneT (s.t. nr. 55) terecht opmerkt, voor de schuldeiser aantrekkelijker dan het aanknopen bij andere gevallen van schadevergoeding dan de in art. 6:83 onder b BW bedoelde gevallen, omdat dan in beginsel moet worden teruggevallen op de hoofdregel dat het verzuim eerst na ingebrekestelling intreedt.49.

In deze zaak is naar de vaststelling van het hof de schade door de aanlegwerkzaamheden geleden gedurende de periode waarin deze werkzaamheden plaatsvonden. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat de schade wordt geleden naar mate dat het werk vordert, dat wil zeggen in gelijke mate kan worden toegerekend aan elke dag dat de werkzaamheden hebben geduurd. Het hof kon redelijkerwijs het midden van de periode waarin de werkzaamheden plaatsvonden, aanwijzen als moment waarop de schade opeisbaar en de wettelijke rente verschuldigd werd. Hierover klaagt het middel, terecht, niet.

Anders dan subonderdeel 4.2 veronderstelt, heeft het hof in rov. 14 en 15 geen oordeel gegeven over de ingangsdatum van de wettelijke rente die verschuldigd zou zijn over een eventuele schadevergoeding wegens de waardevermindering van het perceel. Het hof gaat daar niet op in. TenneT wijst hier terecht op, maar refereert zich ook aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van subonderdeel 4.2 (s.t. nrs. 57-58).

Ik merk ten overvloede op dat naar mijn mening de ingangsdatum van de wettelijke rente over het bedrag van deze schadepost eveneens verschuldigd is op het moment waarop deze schade, voor wat betreft de toepassing van de BP, geacht moet worden te zijn geleden. Dit zal echter per geval moeten worden vastgesteld, waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden die tot deze schade hebben geleid. Ook ten aanzien van deze schade kan naar mijn mening niet worden uitgegaan van een (vuist)regel dat schade door waardevermindering ontstaat op het moment van de gedoogbeschikking.

Ik kom tot de slotsom dat het middel slaagt voor wat betreft de subonderdelen 1.1 t/m 1.4, 2 en 5. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.