HR, 15-01-2016, nr. 14/04743

Bij vonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank Middelburg vervroegd de onteigening uitgesproken ten name van de Provincie van een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Hontenisse, sectie [A] , nummer [001] (totaal groot: 14.15.95 ha), ter grootte van 13.47.82 ha (grondplannummer [002] ), omschrijving: terrein (akkerbouw).

In hetzelfde vonnis bepaalde de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor [eisers] op € 1.158.337. Vervolgens heeft de rechtbank (inmiddels genaamd rechtbank Zeeland-West-Brabant), bij vonnis van 30 januari 2013 drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

Het vonnis van vervroegde onteigening is op 18 april 2013 in de openbare registers ingeschreven.1.

De deskundigen hebben een op 31 januari 2014 gedateerd rapport uitgebracht. Ter zitting van de rechtbank van 2 juni 2014 hebben partijen de zaak doen bepleiten in aanwezigheid van de deskundigen.

Bij vonnis van 16 juli 2014 heeft de rechtbank2.de schadeloosstelling voor [eisers] conform het advies van de deskundigen vastgesteld op € 1.065.412, met veroordeling van [eisers] tot terugbetaling van het bedrag waarmee het betaalde voorschot het bedrag van de vastgestelde schadeloosstelling te boven gaat, zijnde € 92.925, te vermeerderen met rente.

Bij akte van cassatie van 22 juli 2014 hebben [eisers] (tijdig)3.cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 16 juli 2014. De cassatieverklaring hebben zij bij exploot van 9 september 2014 (tijdig)4.aan de Provincie laten betekenen met dagvaarding in cassatie. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de Provincie heeft de zaak ter zitting van de Hoge Raad van 23 januari 2015 bepleit. Op dezelfde datum hebben de advocaten van beide partijen de zaak schriftelijk toegelicht. De advocaat van [eisers] heeft gerepliceerd. De advocaat van de Provincie heeft gedupliceerd.

De onteigening is geschied ten behoeve van de uitvoering van het – per 29 juni 2011 onherroepelijke5.– bestemmingsplan ‘Perkpolder’ van de gemeente Hulst. De basis voor de onteigening is het Koninklijk Besluit van 15 november 2011, no. 11.003028, tot aanwijzing ter onteigening van een onroerende zaak in de gemeente Hulst krachtens artikel 78 van Titel IV van de Onteigeningswet (onteigeningsplan Perkpolder), Stcrt. nr. 2472 van 14 februari 2012.

Het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ voorziet in de integrale herontwikkeling van het poldergebied ten noorden van de kernen Kloosterzande en Walsoorden in de gemeente Hulst. Deze herontwikkeling is nodig geacht ter versterking van de sociaaleconomische structuur van de regio na de opheffing (in 2003) van de veerdienst Kruiningen-Perkpolder in verband met de ingebruikneming van de Westerscheldetunnel. Het plangebied heeft een oppervlakte van ca. 350 ha en kent vijf deelgebieden. Het onteigende ligt in het deelgebied ‘Westelijke Perkpolder’, waarin is voorzien in groenontwikkeling in combinatie met maximaal 50 woningen. Op grond van het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ rustte op de peildatum op het onteigende de bestemming ‘Woongebied-2’, met nadere aanduiding ‘wijzigingsbevoegdheid golfbaan’.6.

De deskundigen hebben de voorgeschiedenis van het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ onderzocht alsmede de in het verleden gemaakte afspraken om tot ontwikkeling te komen van de Perkpolder. Tot die afspraken behoort een op 19 december 2007 gesloten bestuursovereenkomst tussen zeven publieke partijen, waaronder de Gemeente, Rijkswaterstaat, Provincie en Waterschap) waarin onder meer is afgesproken dat de gemeente Hulst en de provincie Zeeland de inspanningsverplichting op zich nemen om tijdig de planologische kaders te scheppen voor het conform het schetsontwerp en uitwerkingen daarvan realiseren van het ‘Deelproject’, dat in beginsel door Gemeente en Provincie via een publiek-private samenwerking zou worden ontwikkeld en gerealiseerd, waarbij de Gemeente en de Provincie samen voor 50% zouden deelnemen in een nog op te richten entiteit. Dit Deelproject voorzag onder meer in de bouw van zogenoemde deeltijdwoningen in het deelgebied Westelijke Perkpolder, waarvan het onteigende deel uitmaakt. De deskundigen kwamen tot de conclusie dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan op 20 november 2008 reeds sprake was van een (voldoende) concreet plan voor de ontwikkeling en realisatie van het Deelproject (en daarmee ook van het deelgebied ‘Westelijke Perkpolder’) als plan voor het werk waarvoor onteigend wordt, dat het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ beschouwd moet worden als een onderdeel van het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt en dat daarom bij de waardering van het onteigende de daarop ten tijde van de peildatum rustende bestemming dient te worden geëlimineerd.7.

De rechtbank heeft het advies van de deskundigen, om bij de waardering van het onteigende de daarop ingevolge het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ rustende bestemming weg te denken, gevolgd. Dienaangaande overwoog de rechtbank als volgt:

“2.15. (…) Op grond van artikel 40c Ow wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende geen rekening gehouden met voor- en nadelen veroorzaakt door het werk waarvoor onteigend wordt en door de plannen voor dit werk. Een bestemmingsplan is niet een plan voor het werk als bedoeld in artikel 40c sub 3 Ow én wordt dus in beginsel niet geëlimineerd. Dit is anders als de in het bestemmingsplan gegeven bestemming is bepaald door een ten tijde van de vaststelling van dit bestemmingsplan bestaand (concreet) plan ten behoeve waarvan onteigend is, zodat de vastgestelde bestemming slechts de juridisch-planologische onderbouwing en regeling geeft om de beoogde realisering van het werk mogelijk te maken.

De rechtbank volgt het oordeel van de deskundigen dat in casu formeel is onteigend ter uitvoering van het bestemmingsplan “Perkpolder”, maar in materiële zin voor de realisering van het Project, zoals dat is gedefinieerd in de zogenoemde bestuursovereenkomst van 19 december 2007, en meer in het bijzonder voor het Deelproject, zoals dat eveneens is gedefinieerd in de betreffende bestuursovereenkomst, welk Deelproject onder meer voorziet in de bouw van zogenoemde deeltijdwoningen in het deelgebied Westelijke Perkpolder (en daarmee onder meer op het onteigende perceelsgedeelte).

De plannen voor de ontwikkeling en realisering van het Deelproject (als onderdeel van het Project) kunnen derhalve naar het oordeel van de rechtbank in casu beschouwd worden als “plan(nen) voor het werk waarvoor onteigend wordt” in de zin van artikel 40c Ow. De rechtbank neemt de motivering van de deskundigen (p. 8 t/m 13 van het deskundigenrapport) over en maakt deze tot de hare.

De rechtbank onderschrijft voorts de opvatting van de deskundigen dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan (= bestemmingsplan “Perkpolder” per 20 november 2008) al sprake was van een (voldoende) concreet plan van één of meer overheden voor de ontwikkeling en realisering van het deelgebied Westelijke Perkpolder. Partijen hebben ook niet betwist dat er sprake was van een voldoende concreet plan in voornoemde zin.

Tenslotte is de rechtbank met de deskundigen van oordeel dat het bestemmingsplan moet worden geacht “slechts” te zijn vastgesteld om een juridisch planologische onderbouwing en regeling te verschaffen voor de realisering van het deelgebied Westelijke Perkpolder. De rechtbank neemt de motivering van de deskundigen op dit punt over en maakt deze tot de hare.

De stelling van [eisers] dat de keuze voor de woonbestemming volledig is ingegeven door de gemeente Hulst en haar rechtsvoorganger de gemeente Hontenisse en dat daarom niet is voldaan aan de voorwaarde dat het bestemmingsplan “slechts” is vastgesteld om het werk waarvoor wordt onteigend planologisch mogelijk te maken, slaagt niet.

De in artikel 40c Ow bedoelde situatie - de bestemming van het object in kwestie is ingegeven door het plan waarvoor onteigend wordt - kan heel goed bestaan, ook als de gemeente het plan van harte aanvaardt en ondersteunt en zelfs als de gemeente daar het initiatief voor heeft genomen (zie nr. 16 van de conclusie van A-G Huydecoper bij het arrest De Staat/Ballast-Nedam). Het feit dat de gemeente het initiatief heeft genomen impliceert derhalve niet dat er dus geen sprake kan zijn van een tot onteigening leidend werkplan van “hogere” overheden dat in het bestemmingsplan wordt geïncorporeerd.

Het verweer van [eisers] dat er geen ruimte is voor eliminatie van het bestemmingsplan, omdat de realisatie van de bestemming “Woongebied-2” niet kan worden aangemerkt als overheidswerk, slaagt evenmin. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er, mede gelet op de redactie van artikel 40c Ow, geen aanwijzingen dat van eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen sprake kan zijn als het de overheid is die tot realisatie overgaat. Buiten dat hebben de deskundigen in hun rapport (p. 14) naar aanleiding van deze stelling van [eisers] nader uiteengezet, waarom naar hun oordeel in casu geen sprake is van een situatie, waarin een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd. De rechtbank neemt dit oordeel en de overweging die daaraan ten grondslag ligt over.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende de invloed van het bestemmingsplan “Perkpolder”, en daarmee de ingevolge dit bestemmingsplan op het onteigende rustende bestemming “Woongebied-2”, moet worden geëlimineerd.”

Het middel is gericht tegen elementen uit de redenering die de rechtbank in rov. 2.15 heeft gevolgd bij haar oordeel dat de invloed van het bestemmingsplan Perkpolder en daarmee de ingevolge dit plan op het onteigende rustende bestemming ‘Woongebied-2’ bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd. De klachten zijn in een drietal onderdelen neergelegd.

Het eerste onderdeel (cassatiedagvaarding, blz. 5 onder het kopje “Bestemming in plaats van bestemmingsplan”) klaagt dat waar [eisers] hebben betoogd dat het bij eliminatie aankomt op de specifiek voor het onteigende toebedachte bestemming, de rechtbank toch alleen oog lijkt te hebben gehad voor het bestemmingsplan als geheel. Dit maakt de interpretatie (en weerlegging) van dit verweer onvoldoende begrijpelijk. Voor zover de rechtbank impliciet van oordeel is dat voor de vraag of eliminatie aan de orde is alleen moet worden gelet op bestemmingsplannen en niet op bestemmingen, getuigt dat volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting: art. 40c Ow ziet op de eliminatie van bestemmingen.

Het onderdeel snijdt een belangwekkend probleem aan, namelijk de vraag hoever de onteigeningsrechter bij toepassing van de 9 juli-arresten8.moet gaan met het ‘geen rekening houden’ met een bestemming volgens het bestemmingsplan: gaat het uitsluitend om de eliminatie van de op het onteigende rustende planbestemming, of moet die bestemming ook voor zover rustende op niet-onteigende aanliggende gronden worden weggedacht, of moet het hele bestemmingsplan worden weggedacht?

Naar mijn mening behoort de door het onderdeel (als ik goed zie) gehuldigde opvatting dat de planbestemming alleen maar moet worden weggedacht voor zover die rust op het onteigende, niet – en zeker niet als beginsel – te worden aanvaard. Art. 40c, aanhef en onder 1o en 3o Ow zie op eliminatie van voor- en nadelen van (plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt. Het gaat er dus om wat het werk is waarvoor onteigend wordt. Indien, bijvoorbeeld, een stuk grond wordt onteigend ten behoeve van de aanleg van een spoorweg die onder meer over het onteigende zal lopen, moeten bij de vaststelling van de schadeloosstelling de voordelen of nadelen teweeggebracht door (de plannen voor) de gehele aanleg van die spoorweg (zijnde het werk waarvoor wordt onteigend), worden geëlimineerd. Indien met toepassing van de 9 juli-arresten ook het bestemmingsplan dat voorziet in de aanleg van die spoorlijn moet worden geëlimineerd, zal naar mijn mening dat elimineren betrekking moeten hebben op het complete in het bestemmingsplan opgenomen traject van de aan te leggen spoorweg. Het wegdenken van bestemmingsplanvoorschriften op de voet van de 9 juli-arresten wordt daardoor gerechtvaardigd, dat die voorschriften dermate nauw samenhangen met het (plan voor het) werk waarvoor onteigend wordt, dat die voorschriften niet los daarvan kunnen worden gezien.

Het komt dus, terugkerend naar de onderhavige zaak, erop aan wat het werk is waarvoor wordt onteigend. Ontegenzeglijk valt bij onteigeningen ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan meestal minder gemakkelijk een ‘werk waarvoor onteigend wordt’ aan te wijzen dan bij onteigeningen voor de aanleg van waterkeringen (Titel II Ow) of voor aanleg van wegen, kanalen of havenwerken (Titel IIA Ow). De deskundigen komen op blz. 3 van hun rapport, tot de conclusie dat het werk waarvoor onteigend wordt is: de ontwikkeling en realisering van het Deelgebied ‘Westelijke Perkpolder’. De rechtbank lijkt (zie rov. 2.15, derde alinea) de deskundigen hierin te volgen. Als we ervan uitgaan dat dat het werk is waarvoor onteigend is9., moet naar mijn mening ook, als het komt tot toepassing van de in de 9 juli-arresten neergelegde leer, het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ worden weggedacht voor zover dat betrekking heeft op het bedoelde deelgebied (dat overigens, als ik het goed zie, grotendeels of geheel samenvalt met het onteigende). Dat de rechtbank daar anders over dacht en het gehele bestemmingsplan heeft weggedacht, valt uit het bestreden vonnis niet op te maken. Het onderdeel lijkt mij dan ook ongegrond.

Het tweede onderdeel (cassatiedagvaarding, blz. 5-7 onder het kopje “Geen eliminatie bij toelatingsplanologie”) wil ingang doen vinden dat voor eliminatie van een in een bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming alleen ruimte is wanneer de betrokken bestemming ‘slechts’ (louter en alleen) is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk maakt, en dat daarvan geen sprake is als het bestemmingsplan (ook) geacht kan worden te zijn vastgesteld in het kader van de normale uitoefening van het ruimtelijke ordeningsbeleid van de gemeente en de daarmee samenhangende bevoegdheden (art. 3.1 Wro).

- Het onderdeel klaagt over de begrijpelijkheid van de overweging “(d)e in art. 40c Ow bedoelde situatie – de bestemming van het object in kwestie is ingegeven door het plan waarvoor onteigend wordt – kan heel goed bestaan, ook als de gemeente het plan van harte aanvaardt en ondersteunt en zelfs als de gemeente daar het initiatief voor heeft genomen”. Volgens de klacht komt het niet aan op vage begrippen als het aanvaarden, ondersteunen of initiëren van de bestemming, maar gaat het erom of de bestemming (ook) geacht kan worden te zijn vastgesteld in het kader van de normale uitoefening van het ruimtelijke ordeningsbeleid; deze vraag heeft de rechtbank niet (afdoende) beantwoord.

- Subsidiair, als de rechtbank deze door [eisers] reeds i.f.i. verdedigde rechtsopvatting (impliciet) heeft verworpen, voert het onderdeel hiertegen een rechtsklacht aan. Betoogd wordt dat volgens de leer van onder meer het arrest Ballast Nedam/Staat10.eliminatie niet aan de orde is bij toelatingsplanologie en – in overwegende mate – beperkt zal zijn tot situaties waarin sprake is van de beoogde realisering van (niet lucratieve) werken van infrastructurele aard.

- Meer subsidiair, als de rechtbank wel is uitgegaan van de door [eisers] verdedigde rechtsopvatting maar van oordeel is dat de bestemming niet (ook) geacht kan worden te zijn vastgesteld in het kader van de normale uitoefening van het ruimtelijke ordeningsbeleid van de gemeente, klaagt het onderdeel over de begrijpelijkheid van dat oordeel, nu de rechtbank geen eigen oordeel geeft over de uitvoerige stellingen van [eisers] .11.

Zoals ik heb uiteengezet in mijn heden genomen conclusie in de zaak met nummer 14/03918 ( […] /Gemeente Gorinchem)12.ben ik van mening dat het niet op de weg van de rechter ligt om thans, door middel van extensieve interpretatie van de 9 juli-arresten van Uw Raad, de invloed van bestemmingsplannen op de waarde van gronden die worden onteigend ten behoeve van de ontwikkeling van een woonwijk, te elimineren. In de onderhavige zaak gaat het om een onteigening ten behoeve van de ontwikkeling van een gebied met deeltijdwoningen, maar ook hier meen ik dat eliminatie van het bestemmingsplan voor zover dat, onder meer aan het onteigende, de bestemming Woongebied-2 geeft, niet op haar plaats is. Echter daarmee is nog niet gezegd dat ik alle in het onderdeel verwoorde opvattingen deel.

Het is niet gemakkelijk om aan te wijzen bij welke onteigeningen de leer van de 9 juli-arresten eventueel toepassing kan vinden en bij welke onteigeningen die leer niet aan de orde zou moeten kunnen komen. Het onderdeel komt met twee criteria, waarvan de eerste is de vaststelling van de (eventueel te elimineren) bestemming in het kader van de normale uitoefening van het ruimtelijke ordeningsbeleid van de gemeente en de daarmee samenhangende bevoegdheden. Bij ‘normale uitoefening’ geen eliminatie. Dit lijkt mij geen bruikbaar criterium voor het te maken onderscheid, reeds omdat hoogst onduidelijk is wat onder normale en wat onder abnormale uitoefening van het ruimtelijke ordeningsbeleid van de gemeente moet worden verstaan. Anders dan het onderdeel wil, kan ik uit de 9 juli-arresten en/of het arrest Ballast Nedam/Staat13.niet opmaken dat Uw Raad daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat het in die arresten vermelde eliminatiecriterium slechts kan worden aangelegd indien het gaat om bestemmingsplannen die de gemeenten hebben vastgesteld in buitengewone of abnormale uitoefening van haar ruimtelijke ordeningsbevoegdheden.

Het tweede criterium waarmee het onderdeel (subsidiair) komt is dat eliminatie niet aan de orde kan zijn bij ‘toelatingsplanologie’. Dit criterium kan slechts bruikbaar zijn als duidelijk is wat precies onder ‘toelatingsplanologie’ moet worden begrepen. Het onderdeel specificeert niet wat het onder ‘toelatingsplanologie’ verstaat, al valt uit de derde alinea van het onderdeel op te maken dat het onderdeel de planologie die voorziet in de realisering van ‘(niet lucratieve) werken van infrastructurele aard’ niet als toelatingsplanologie wil aanmerken, en al moeten we aannemen dat het onderdeel ervan uitgaat dat het onderhavige bestemmingsplan ‘Perkpolder’ aan te merken is als toelatingsplanologie.

Wat is ‘toelatingsplanologie’? In zijn bijdrage ‘Afscheid van Matser’14.spreekt J.G. de Vries Robbé over ‘klassieke toelatingsplanologie’, waarbij het bestemmingsplan leidend is en open blijft of en zo ja, wanneer een bestemming wordt gerealiseerd en waarbij dus afstand is tussen het vaststellen van het bestemmingsplan en de uitvoering van het werk.15.Mr. Van den Berg wijst daarnaar in zijn schriftelijke toelichting16.en betoogt vervolgens dat de rechtbank in de onderhavige zaak van oordeel was dat (bij het bestemmingsplan ‘Perkpolder’) niet sprake was van ‘toelatingsplanologie’ maar van ‘projectplanologie’.

Het handboek ‘Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht’17.geeft de volgende beschrijving van ‘toelatingsplanologie’:

“De inperking van het eigendomsrecht via bestemmingsplannen (en andere publiekrechtelijke regelingen) kan dus zeer ver rijken. Maar het recht van de ruimtelijke ordening kent tot nu toe één fundamentele beperking (die overigens niet direct uit de wet blijkt): de eigenaar (of grondgebruiker) kan niet verplicht worden de aangewezen bestemming ook daadwerkelijk te verwezenlijken. Bestemmingsplannen bevatten verboden, geen geboden. Alle gebruiksdoeleinden kunnen verboden zijn, op één (of enkele) na, maar er kan geen gebod worden opgenomen tot gebruik overeenkomstig de toegelaten bestemming. Een uitgebreid stelsel van overgangsrecht in bestemmingsplannen is daarom een onmisbaar sluitstuk van ieder plan. Het overgangsrecht waarborgt dat de eigenaar/grondgebruiker niet verplicht wordt een nieuwe bestemming positief te realiseren. Pas indien de grondgebruiker iets nieuws wil bouwen of het bestaand gebruik veranderen wil, krijgt hij met de beperkingen (en soms verplichtingen) van het bestemmingsplan te maken. We noemen dit systeem: toelatingsplanologie.”

In het opstel ‘Bestemmingsplan en privaatrecht’18.schrijven Van Buuren en Nijmeijer (ik citeer inclusief de voetnoten):

“De term “toelatingsplanologie” komen we ook tegen bij bijvoorbeeld Jitske de Jong en Inge Sievers, die in Rooilijn het volgende schrijven: ’Toelatingsplanologie wordt gedefinieerd als het weren van ongewenste ontwikkelingen, terwijl ontwikkelingsplanologie als ‘actieve interventie van de (rijks)overheid door middel van het afstemmen van investeringen’ wordt aangeduid.’9 Bij deze auteurs wordt duidelijk dat het begrip toelatingsplanologie een vooral in de planologische literatuur bekende term is die dan meestal in combinatie met ontwikkelingsplanologie of tegenwoordig liever gebiedsplanologie wordt gebruikt.10 De website van VROM zegt er het volgende over: ‘Toelatingsplanologie en ontwikkelingsplanologie zijn twee kanten van dezelfde medaille. Met toelatingsplanologie worden belangrijke waarden beschermd, zoals veiligheid, gezondheid en natuur. Het kenmerk van toelatingsplanologie is dat uitgegaan wordt van wat mag en kan volgens de regels die deze waarden beschermen. Ontwikkelingsplanologie is een manier van werken die het uitvoeren van ruimtelijke visies, plannen en projecten meer centraal stelt. In gebiedsontwikkeling komen toelatingsplanologie en ontwikkelingsplanologie allebei terug’. Deze opvatting treffen we ook aan in de Nota naar aanleiding van het verslag aan de Tweede Kamer. De leden van de SGP fractie vroegen of het wetsvoorstel uitvoeringsgericht was. ‘Is het manco niet, dat het wetsvoorstel zich toch vooral kenmerkt door de filosofie van de toelatingsplanologie en minder door een ontwikkelingsplanologie?’ Op die vraag antwoordde de minister dat kan worden gesteld ‘dat het wetsvoorstel zowel de toelatingsplanologie als de ontwikkelingsplanologie mogelijk maakt. Daarbij moet worden onderkend dat een effectieve ontwikkelingsplanologie niet denkbaar is zonder een evenwichtige toelatingsplanologie.’11

Uit het vorenstaande kunnen we concluderen dat algemeen wordt aangenomen dat toelatingsplanologie vooral staat voor de werende functie van bestemmingsplannen, terwijl ontwikkelingsplanologie of gebiedsplanologie vooral probeert ruimtelijke ontwikkelingen tot stand te brengen. Aangenomen wordt ook dat met de inwerkingtreding van de Wro geen afstand is gedaan van de toelatingsplanologie.12

9 Jitske de Jong en Inge Sievers, Ontwikkelingsplanologie: hype of hoop?, Rooilijn 2004, p. 213-218, i.h.b. p. 213.

10 Beide laatste begrippen zijn niet scherp omlijnd. De Jong en Sievers noemen ontwikkelingsplanologie een ‘containerbegrip’. Het vervangende nieuwe begrip gebiedsplanologie is naar onze mening evenzeer een containerbegrip.

11 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2004/05, 28916, nr. 12, p.4.

12 Één (bijzonder) artikel in de Wro maakt een uitzondering op het uitgangspunt van toelatingsplanologie: artikel 3.5 Wro. Volgens dat artikel kunnen in een bestemmingsplan gebieden worden aangewezen waarbinnen de daar aanwezige gebouwen dienen te worden gemoderniseerd of vervangen door gelijksoortige bebouwing van gelijke of nagenoeg gelijke bouwmassa. Artikel 3.5 Wro is rechtstreeks ontleend aan de regeling van het stadsvernieuwingsplan uit de voormalige Wet op de stads- en dorpsvernieuwing.”

Één en ander brengt mij tot de slotsom, dat met ‘toelatingsplanologie’ het stelsel pleegt te worden aangeduid dat eigen is aan alle Nederlandse bestemmingsplannen en dat ‘toelatingsplanologie’ en ‘ontwikkelingsplanologie’ elkaar niet uitsluiten. Daarom denk ik dat ‘toelatingsplanologie’ geen bruikbaar criterium oplevert voor het onderscheid tussen planologie waarbij géén eliminatie van bestemmingsregels van een bestemmingsplan te pas kan komen en planologie waarbij dat wel het geval is. Toch ben ik het wel met het onderdeel eens, dat bestemmingseliminatie op de voet van de 9 juli-arresten, evenals voorheen op de voet van de Matser-Markus leer, vooral aan de orde zou moeten kunnen zijn bij onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken en niet bij onteigeningen ten behoeve van ontwikkelingen en realiseringen van (delen van) bestemmingsplannen als in de onderhavige zaak aan de orde, waar men zou kunnen spreken van ‘ontwikkelingsplanologie’. Naar mijn mening is dat – vooralsnog – het beste criterium.19.Een eventuele bestemmingseliminatie op de voet van de 9 juli-arresten zou dan (in beginsel) slechts aan de orde zijn bij onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken en niet bij onteigeningen van gronden die deel uitmaken van een als één geheel in exploitatie te brengen complex in de zin van art. 40d Ow, waarbij de op de voet van art. 40d te vergoeden complexwaarde de gewenste billijkheid in de vergoeding brengt die door de 9 juli-doctrine gebracht moet worden bij onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken. Ik deel dus de in de schriftelijke toelichting van mr. Gelpke (nr. 65) verwoorde visie dat eliminatie op de voet van de 9 juli-arresten in beginsel slechts aan de orde zal zijn bij onteigeningen ten behoeve van werken van infrastructurele aard.

Het onderdeel lijkt mij, gezien het voorgaande, gegrond in zoverre het betoogt dat (de rechtbank miskend heeft dat) bij de vaststelling van de schadeloosstelling wegens een onteigening als in deze zaak aan de orde (in beginsel) de op het onteigende rustende bestemming niet behoort te worden geëlimineerd, omdat het niet gaat om een onteigening ten behoeve van een infrastructureel werk.

Het derde onderdeel (cassatiedagvaarding blz. 7/8 onder het kopje “Eliminatie enkel bij overheidswerk”) richt een rechts- en motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.15 dat er “mede gelet op de redactie van artikel 40c Ow” geen aanwijzingen zijn dat van eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen sprake kan zijn als het de overheid is die tot realisatie overgaat. Daarnaast wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van de overweging waarin de rechtbank zich heeft aangesloten bij het oordeel van de deskundigen dat in casu geen sprake is van een situatie waarin een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd.

Misschien zal Uw Raad aan de behandeling van dit onderdeel niet meer toekomen als hij het tweede onderdeel gegrond acht. Maar ook dit derde onderdeel betreft een belangwekkend punt. Het stelt de vraag aan de orde of een eliminatie van waardevermeerderende (plannen voor) werken waarvoor onteigend wordt aan de orde kan zijn als het gaat om werken die de onteigenaar niet zelf zal uitvoeren. De rechtbank heeft die vraag in bevestigende zin beantwoord op basis van de redactie van art. 40c en bij gebreke van ‘aanwijzingen’ voor een ontkennende beantwoording. Ik zal nu eerst de redactie van art. 40c onder de taalkundige loep nemen en daarna bezien of er aanwijzingen bestaan voor een ontkennende beantwoording.

Art. 40c spreekt onder 1o over ‘het werk waarvoor onteigend wordt’, zonder erbij te zeggen dat het moet gaan om een werk dat de onteigenaar zelf uitvoert of om een overheidswerk. Dit levert dus punten op voor de opvatting van de rechtbank. Echter een grammaticale uitleg van een door de wet gebezigde uitdrukking levert, zoals Uw Raad al weet, niet steeds een volledig en juist begrip op van de aan die uitdrukking te hechten betekenis. De rechtbank was zich daarvan kennelijk bewust, want zij heeft ook nog gekeken of er ‘aanwijzingen’ zijn voor een beperkende interpretatie van ‘het werk waarvoor onteigend wordt’, maar die niet kunnen ontwaren.

Ik ontwaar dergelijke aanwijzingen wel degelijk, zowel in de rechtspraak van Uw Raad als in de parlementaire geschiedenis van art. 40c. Vóór de invoering in 1981 van art. 40c Ow heeft Uw Raad uitgemaakt dat het bij eliminatie gaat om activiteiten en plannen van de onteigenaar zelf. In 1959 overwoog Uw Raad in de zaak Scholte/Hoogeveen20.:

“dat onder de werkelijke waarde, waarvan art. 40 der Onteigeningswet gewaagt, niet kan begrepen worden de waardevermeerdering (of vermindering) teweeg gebracht door niets anders dan hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt ter uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, zowel op het te onteigenen terrein als in deszelfs omgeving;”.

In 1962 herhaalde Uw Raad deze regel in het arrest Arnhem/d’Ancona,21.en voegde daaraan toe:

“dat, wil deze regel toepassing kunnen vinden ten aanzien van de waardevermeerdering welke het gevolg is van de bebouwing van gronden gelegen in de nabijheid van de te onteigenen percelen, niet voldoende is dat die gronden door de onteigenende partij zijn bouwrijp gemaakt in het kader van hetzelfde werk waartoe ook de onteigening strekt, doch daartoe vereist is dat de bebouwing door de onteigenende partij is uitgevoerd in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt;”.

In 1974 oordeelde Uw Raad in de zaak Almelo/Hemmink-Voskamp (Ultracentrifugeproject)22.:

“dat bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende niet mag worden acht geslagen op waardevermeerdering, teweeggebracht door niets anders dan door wat de onteigenende partij zelf aanlegt of zal aanleggen in het kader van hetzelfde werk als waarvoor de onteigening geschiedt, alsmede de plannen daarvoor;

dat bij de vaststelling van hetgeen als werk en plan in de zojuist bedoelde zin moet gelden mede moet worden gelet op de mogelijkheid, dat hetgeen de onteigenende partij aanlegt of zal aanleggen een onderdeel vormt van een groter geheel van werken, waarvan de onteigenende partij reeds een gedeelte heeft tot stand gebracht of nog zal tot stand brengen;

dat het bij een zodanig geheel van werken en de plannen daarvoor dient te gaan om werken en plannen van de onteigenende partij zelf en daartoe niet kunnen worden gerekend activiteiten en projecten van derden (…)”23.

De redactie van het huidige art. 40c is bij Nota van Wijziging van 24 december 1980 in het wetsontwerp beland. De Regering verklaarde daarover in de Memorie van Antwoord als volgt (Kamerstukken II, 1980-1981, 15 978, nr. 6, blz. 11/12):

“De leden van de P.v.d.A.-fractie wilden weten of ook door de overheid geïnitieerde maar bij voorbeeld door privaatrechtelijke stichtingen uitgevoerde activiteiten onder artikel 40c vallen. De ondergetekenden menen dat deze vraag voor het thans voorgestelde artikel 40c in beginsel ontkennend moet worden beantwoord. Indien een gemeente zich slechts ten doel stelt ten behoeve van een stichting de grond te verwerven en bouwrijp te maken, maar de bebouwing overlaat aan een stichting, dan is de bebouwing door de stichting geen overheidswerk, dat met het werk waarvoor onteigend wordt verband houdt. Anders ligt de zaak echter indien de gemeente zich ten doel stelt niet alleen de grond te verwerven en bouwrijp te maken, doch bovendien de bestemming voor haar rekening en risico realiseert. In dat geval maakt ook de realisatie deel uit van het werk waarvoor onteigend wordt, ook indien de gemeente daarna het aldus gerealiseerde aan een derde, waaronder stichtingen ten behoeve van recreatie werkzaam, in eigendom overdraagt over verhuurt.”

In de Nota naar aanleiding van het eindverslag leest men (Kamerstukken II, 1980-1981, 15 978, nr. 12, blz. 5/6):

“Ook de leden van de fracties van het C.D.A., de V.V.D. en de S.G.P. stelden allen vragen met betrekking tot de betekenis van het voorgestelde artikel 40c, in het bijzonder ook in zijn relatie tot de bestaande rechtspraak.

De moeilijkheid waarvoor de huidige rechtspraak steeds heeft gestaan is dat aan een werkzaamheid op zichzelf niet valt te zien, of zij in samenhang met de onteigening wordt verricht. De beantwoording van de vraag of een bepaalde werkzaamheid met de onteigening zulk een samenhang vertoont dat zij deel uitmaakt van het werk waarvoor onteigend wordt, stelt de rechtspraak daarom afhankelijk van het resultaat dat de onteigenaar met het verrichten van de werkzaamheid op het oog heeft; men zie (zeer duidelijk) Hoge Raad 15 november 1972, NJ 1973, nr. 153. Zonder deze (voor derden aannemelijk gemaakte) subjectieve begrenzing kan het leerstuk omtrent de invloed van het werk het niet stellen. Ten opzichte van deze rechtspraak brengt het ontwerp geen verandering; het ontwerp legt deze rechtspraak vast in artikel 40c, onder 1º. In de rechtspraak vindt men intussen de aanzet tot twee verruimingen. De eerste verruiming is hierin gelegen dat het eliminatiebeginsel wordt uitgebreid van werkzaamheden binnen het kader van het werk waarvoor onteigend wordt, tot werken die met het werk waarvoor onteigend wordt, in verband staan. Deze eerste verruiming is duidelijk genoeg dat zij als staand (rechters)recht kan worden aangemerkt. Men zie vooral Hoge Raad 28 juni 1972, NJ 1972, nr. 501. In datzelfde arrest bespeuren wij een eerste aanzet tot de tweede verruiming: de eliminatie van werken die met elkaar in verband staan, zal niet slechts plaatsvinden indien zij door dezelfde overheid worden ondernomen. De eliminatie dient ook plaats te vinden indien de beide werken door verschillende overheden worden uitgevoerd. De beide verruimingen, waarvan de tweede zich in de rechtspraak nog slechts in een beginstadium bevindt, worden thans in volle omvang in de wet vastgelegd.

Te bedenken is, dat bij de beantwoording van de vraag of tussen twee werken het in artikel 40c, onder 2º, bedoelde verband bestaat, zich een vergelijkbare moeilijkheid voordoet als bij de vraag of een werkzaamheid deel uitmaakt van het werk waarvoor onteigend wordt. Ook aan twee werken valt niet te zien of zij al dan niet in voldoende nauw verband staan om de invloed van beide werken te elimineren. Anders gezegd: ook hier zal het criterium gezocht moeten worden in het oogmerk waarmee de overheid (of de beide overheden) de beide werken onderneemt (of ondernemen). Is het oogmerk aldus dat weliswaar beide werken afzonderlijk worden uitgevoerd, doch desniettemin – gemeten naar de doelstelling van de onteigenaar, dan wel de samenwerkende overheden – als één geheel moeten worden beschouwd, dan is het in artikel 40c onder 3º24.bedoelde verband aanwezig. Is dit oogmerk afwezig dan ontbreekt dat verband. Het vereiste oogmerk moet wederom niet slechts in de gedachte van de overheid bestaan, doch het moet voor derden kenbaar zijn, met name uit de nauwkeurigheid waarmee de werken zijn omschreven en de wijze waarop de projecten zijn openbaar gemaakt;

(…)

In artikel 40c wordt tenslotte bepaald dat ook de invloed van het plan voor de onder 1o en 2o bedoelde werken moet worden geëlimineerd. Zulks is geheel in overeenstemming met de huidige rechtspraak, die zich terecht op het standpunt stelt dat niet alleen de invloed van de uitvoering van het werk terzijde moet worden gesteld, doch ook het besluit van de overheid om het werk te ondernemen. Dat besluit wordt in de rechtspraak aangeduid als: het plan voor het werk. Dit plan voor het werk moet worden onderscheiden van het bestemmingsplan; het bestemmingsplan stelt regels welke bij de realisatie van het plan in acht moeten worden genomen, wie ook de realisatie ter hand neemt; het plan voor het werk is het besluit van de overheid om zelf te realiseren. Men zie voor een korte en goede uiteenzetting op dit punt: mr. C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, 1967, nr. 310.

Met het in de vorige alinea betoogde is tevens aangegeven dat het plan voor het werk niet is het bestemmingsplan (of een andere planologische maatregel). Aldus blijft het werkingsgebied van artikel 40c en artikel 40d gescheiden.

(…)

Wij menen dat het voorgestelde artikel 40c, onder 2º, een element benadrukt, dat in de rechtspraak nog niet ten volle wasdom is gekomen, in het bijzonder niet voor zover deze bepaling het mogelijk maakt de invloed van werken te elimineren die niet door dezelfde overheid worden ondernomen.”

Uit deze passages leid ik af:

- dat de wetgever van 1981 twee verruimingen bedoelde neer te leggen in art. 40c, en wel onder 2o, te weten (1) dat niet alleen (de plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt, maar ook (plannen voor) werken die daarmee in verband staan moeten worden geëlimineerd en (2) dat het bij die (plannen voor) werken die daarmee in verband staan niet alleen om plannen gaat voor werken die door de onteigenende partij zelf worden gerealiseerd, maar ook om (plannen voor) daarmee samenhangende werken die door andere overheden worden gerealiseerd, waarbij overigens de wetgever meende dat deze beide verruimingen in de rechtspraak al waren ontkiemd.

- dat de wetgever niet heeft willen tornen aan de rechtspraakregel dat als te elimineren (plan voor) ‘werk waarvoor onteigend wordt’ alleen in aanmerking komen (plannen voor) werken die de onteigenende partij zelf gaat uitvoeren.25.

Uw Raad heeft dat, lijkt mij, ook na 1981 steeds zo gezien. Zie bijvoorbeeld Uw arrest uit 2003 in de zaak ’s‑Gravenhage/ […] ,26.waarin het opnieuw betrof (onder meer) de vraag of de rechtbank de waardeverhogende invloed van het realiseren van woningbouw in de naaste omgeving van het onteigende terecht in aanmerking had genomen. Het oordeel van de rechtbank moest volgens Uw Raad aldus worden begrepen dat aan toepassing van de eliminatieregel in de weg staat dat de beoogde woningbouw niet is gerealiseerd door de onteigenaar zelf. De gemeente had tegen dit oordeel aangevoerd dat zij weliswaar niet zelf de woningen bouwde, maar daarvan wel de regie had doordat zij de grond inbracht in een samenwerkingsverband tussen Bouwfonds en de gemeente (een ontwikkelings-c.v.) die de gronden bouwrijp maakte en aan derden uitgaf voor woningbouw. De woningbouw zou zozeer aan de activiteiten van de onteigenaar zijn toe te rekenen, dat de invloed daarvan in het kader van de berekening van de schadeloosstelling buiten beschouwing diende te blijven. Onder verwijzing naar de rechtspraak van vóór art. 40c en de parlementaire behandeling van dit artikel, oordeelde Uw Raad dat de zienswijze van de gemeente niet strookt met de rechtspraak en evenmin met de bedoeling van de wetgever, en dat er geen aanwijzingen zijn dat de rechtsovertuiging zich sedertdien heeft ontwikkeld in de richting die de gemeente thans voorstaat. Ik zie geen reden waarom dit oordeel van Uw Raad alleen betrekking zou hebben op de eliminatie van ‘samenhangende werken’ als bedoeld in art. 40c onder 2º. De in ’s-Gravenhage/ […] besproken rechtspraak en passages uit de parlementaire behandeling bieden daarvoor geen aanknopingspunten.27.Voorts heeft Uw Raad in zijn arrest van 31 maart 2006 (Staat/ […] )28.nog eens herhaald:

“Bij de waardebepaling van het onteigende mag ingevolge art. 40c Ow. geen rekening worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor.”

Het recente arrest Ballast Nedam/Staat29.betrof een onteigening op de voet van art. 72a lid 1 Ow van gronden waaraan het vigerende bestemmingsplan de bestemming verkeersdoeleinden en voor een klein gedeelte verkooppunt van motorbrandstoffen gaf. Uw Raad elimineerde met toepassing van de 9-juli-doctrine ook de laatstbedoelde (waardeverhogende) bestemming. Uit dit arrest kan, anders dan de rechtbank Rotterdam deed in het vonnis dat in de zaak met nr. 14/03918 ( […] /Gorinchem) aan Uw oordeel is onderworpen30., niet worden afgeleid dat Uw Raad de opvatting verwerpt dat een (waardevermeerderende) bestemming alleen kan worden geëlimineerd als het de overheid is die tot realisatie overgaat. De vraag of die opvatting juist is, is destijds in het cassatiemiddel van Ballast Nedam kennelijk niet aan de orde gesteld, en is dan ook door Uw Raad in dat arrest niet behandeld.31.

Uit het bovenstaande leid ik af, dat het op grond van art. 40c te elimineren (plan voor) ‘het werk waarvoor onteigend wordt’ wel degelijk moet zijn een (plan voor een) door de onteigenaar zelf te realiseren werk. De ratio van het systeem dat de waardevermeerdering (of –vermindering) wèl in aanmerking genomen moet worden als wordt onteigend voor de realisering van een project dat niet (uitsluitend) door de onteigenende overheid wordt gerealiseerd lijkt mij ook duidelijk. Grond die in een ontwikkelingsgebied ligt is duurder dan andere grond omdat die ontwikkeling lucratief is. Als onteigende gronden worden ontwikkeld (deels) door (rechts)personen (‘marktpartijen’) die dat niet in het algemeen belang maar met winstoogmerk doen, is het niet billijk dat de grondeigenaar zijn grond zou moeten afstaan voor een prijs waarin met die winstpotentie geen rekening wordt gehouden.

De rechtsklacht van het onderdeel acht ik dan ook gegrond.

De rechtbank lijkt echter voor een tweede anker te zijn gaan liggen met haar verwijzing naar en overneming van de uiteenzetting van de deskundigen dat er in casu geen sprake is van een situatie waarin een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd. De deskundigen gaven op blz. 14 van hun rapport de volgende uiteenzetting:32.

“Deskundigen menen echter dat gedaagden - in elk geval in de onderhavige zaak - ten onrechte het werk waarvoor onteigend wordt beperken tot “de realisering van de bestemming Woondoeleinden” (binnen het deelgebied Westelijke Perkpolder) om vervolgens vast te stellen dat de realisatie van die bestemming niet kan worden aangemerkt als een overheidswerk en die bestemming ‘derhalve’ bij de waardebepaling van de gronden met die bestemming niet behoort te worden geëlimineerd (vgl. brief mr. Bosma d.d. 16 oktober 2013, nr. 40).

Zoals deskundigen hierboven nader hebben aangegeven staat in de onderhavige zaak noch de bestemming “Woondoeleinden” noch de realisering daarvan op zichzelf. Beide zijn integraal onderdeel van het Deelproject, dat op zijn beurt weer integraal onderdeel is van het Project. De integrale realisering van het Project geschiedt door de zeven betrokken publieke partijen (‘overheden’) tezamen op basis van de daartoe tussen deze (publieke) partijen gesloten bestuursovereenkomst. Integraal onderdeel van dit Project is het Deelproject. De daarbij betrokken publieke partijen (“overheden”) - te weten gemeente en provincie - hebben zich in voornoemde bestuursovereenkomst jegens de overige publieke partijen verbonden om (ook) dit Deelproject te realiseren. Met het oog daarop zijn gemeente en provincie een samenwerkingsovereenkomst met (aanvankelijk twee, later één) private partij aangegaan, waarin zij nadere afspraken hebben gemaakt over de feitelijke realisering van (de onderdelen) van dit Deelproject, maar waarbij zij nadrukkelijk (en aanvankelijk ook: gelijkelijk met de marktpartijen) meedelen in de lusten en lasten van de realisatie van dit Deelproject.

Daarmee is in de onderhavige zaak geen sprake van een “standaard geval”, waarin een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd.”

De motiveringsklacht van het onderdeel betoogt (vooral) dat de rechtbank niet deugdelijk heeft gerespondeerd op het verweer van [eisers] dat eliminatie van een bestemming slechts mogelijk is wanneer met die bestemming de realisatie van een overheidswerk is beoogd. Beklemtoond wordt dat [eisers] niet hebben gesteld dat sprake is van een afzonderlijke lucratieve bestemming die enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd, maar dat geen sprake is van een overheidswerk. Dit laatste is volgens de klacht door de deskundigen bevestigd, waar zij op blz. 13 van hun rapport vermelden dat “niet álle onderdelen van het Project/Deelproject geheel voor rekening of risico van deze overheden zullen worden gerealiseerd en/of geëxploiteerd, zoals bijvoorbeeld het bouwen van de deeltijdwoningen in de Westelijke Perkpolder”.

Uit Uw hierboven in 3.11 geciteerde arrest in de zaak Almelo/Hemmink-Voskamp (Ultracentrifuge) valt op te maken dat Uw Raad in een geval waarin het werk waarvoor onteigend wordt bestaat uit een groter geheel van werken, aan dat werk de eis moet worden gesteld dat het gaat om werken van de onteigenende partij zelf en daartoe niet kunnen worden gerekend de activiteiten en projecten van derden.33.In het licht hiervan hebben [eisers] bij pleidooi terecht betoogd dat elimineren slechts aan de orde kan zijn wanneer er sprake is van een overheidswerk in klassieke zin, en dat daarvan geen sprake is nu het hier gaat om een lucratieve bestemming, die voor zover bekend voor eigen rekening en risico door een marktpartij, Hulst aan Zee B.V., zal worden gerealiseerd. De door de rechtbank overgenomen visie van de deskundigen dat geen sprake is van een situatie waarin een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd is naar mijn mening een onvoldoende begrijpelijke verwerping van dit betoog, en geeft overigens naar mijn mening ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting (maar daarover klaagt, als ik goed zie, het onderdeel niet). De motiveringsklacht lijkt mij gegrond.

Het vierde onderdeel (blz. 8 onder het kopje “Voortbouw”) wijst – terecht – erop dat het slagen van één van de voorafgaande klachten met zich brengt dat de daarop voortbouwende oordelen van de rechtbank en het dictum evenmin in stand kunnen blijven.

De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 juli 2014 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal