HR, 15-01-2016, nr. 14/03918

Nadat de rechtbank Rotterdam op verzoek van de gemeente Gorinchem (hierna: de Gemeente) bij beschikking van 7 mei 2013 op de voet van art. 54a Ow een rechter-commissaris en deskundigen had benoemd, heeft zij op vordering van de Gemeente bij vonnis van 28 augustus 2013 vervroegd de onteigening uitgesproken ten behoeve en ten name van de Gemeente van:

- een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [A] nummer [001] , ter grootte van 03.47.57 hectare (grondplannummer [002] );

- het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [A] nummer [003] , ter grootte van 00.02.55 hectare (grondplannummer [004] ):

- een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [A] nummer [005] , ter grootte van 20.22.61 hectare (grondplannummer [006] );

waaraan met toepassing van art. 38 Ow is toegevoegd:

- een gedeelte van ter grootte van 00.07.50 hectare van het perceel kadastraal bekend gemeente Gorinchem, sectie [A] nummer [005] (grondplannummer [006] ), zijnde de agrarische bedrijfswoning en bijbehorend perceel.

In hetzelfde vonnis bepaalde de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiser] (hierna: [eiser] ), die in het Koninklijk onteigeningsbesluit als eigenaar van de voormelde onroerende zaken was aangewezen, op € 3.890.000 alsmede dat het voorlopig oordeel van de eerder benoemde deskundigen zal gelden als een conceptdeskundigenrapport ter begroting van de schade.

Het vonnis van vervroegde onteigening is op 28 oktober 2013 in de openbare registers ingeschreven.

De deskundigen hebben in hun rapport van 3 februari 2014 geadviseerd de schadeloosstelling voor [eiser] vast te stellen op in totaal € 5.432.960 (€ 5.140.460 als waarde van het onteigende en € 291.500 wegens bijkomende schade), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 55 lid 3 Ow en de eventueel ingevolge art. 50 Ow te vergoeden kosten.

De Gemeente en [eiser] hebben de zaak ter zitting van de rechtbank van 21 maart 2014 in aanwezigheid van de deskundigen bepleit.

De rechtbank heeft bij vonnis van 21 mei 20141.de schadeloosstelling vastgesteld op € 5.480.460 en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan [eiser] van het, na aftrek van het reeds betaalde voorschot, pro resto verschuldigde bedrag van € 1.590.460.

Bij akte houdende verklaring van cassatie van 3 juni 2014 heeft [eiser] (tijdig)2.cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 21 mei 2014. De cassatieverklaring heeft hij bij exploot van 15 juli 2014 (tijdig)3.aan de Gemeente laten betekenen met dagvaarding in cassatie. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping en harerzijds (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het (voorwaardelijk) incidentele beroep.

De advocaten van partijen hebben de zaak ter zitting van 23 januari 2015 bepleit en schriftelijk toegelicht. De advocaat van [eiser] heeft gerepliceerd en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep gedupliceerd.

De onteigening is uitgesproken uit kracht van het Koninklijk Besluit op de voet van art. 78 Ow van 30 mei 2011, no. 11.001310, Stcrt. nr. 10355 van 10 juni 2011. Blijkens dit Besluit heeft de onteigening plaatsgevonden ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’. Het plan is vastgesteld door de raad van de gemeente Gorinchem op 28 januari 2010 en is inmiddels grotendeels onherroepelijk geworden als gevolg van de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 29 februari 2012.4.Bij deze uitspraak is een gedeelte van het plan vernietigd, waaronder een tweetal delen van perceel [A 005] ter grootte van 00.54.96 en 00.60.28 hectare. Het bestemmingsplan is in zoverre komen te vervallen en deze perceelgedeelten zijn niet in het onteigende begrepen. Met betrekking tot een niet ter onteigening aangewezen deel van het perceel [A 005] (de bedrijfswoning met bijbehorende grond) heeft [eiser] op de voet van art. 38 Ow de overname gevorderd, welke vordering in het vonnis van vervroegde onteigening is toegewezen.

Het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ voorziet in de ontwikkeling van een woongebied ten oosten van de bestaande kern van de gemeente Gorinchem, waarbij ongeveer 1400 woningen met daarbij behorende voorzieningen worden gerealiseerd. Het woongebied wordt ontwikkeld in drie deelgebieden. Twee daarvan, hierna in navolging van de deskundigen ook wel aan te duiden als gebied Noord en gebied Zuid, zijn inmiddels in ontwikkeling. Deze ontwikkeling geschiedt door een publiek-private samenwerking in de vorm van een C.V. (hierna: de C.V.). Het onteigende, hierna in navolging van de deskundigen aan te duiden als gebied Midden, ligt tussen die twee gebieden; de gemeente Gorinchem is tot onteigening van de onderhavige gronden overgegaan teneinde aldaar het derde deelgebied te (laten) ontwikkelen.

Het aan het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ voorafgaande bestemmingsplan is het bestemmingsplan ‘Buitengebied’. Op grond van dit plan rustte op het onteigende de bestemming ‘Agrarische gebied’. De gronden waren bestemd voor agrarische productie en voor de oprichting van de daarvoor noodzakelijke agrarische bedrijfsbebouwing en één agrarische bedrijfswoning. Voor de twee delen van het perceel [A 005] die door de vernietiging van het bestemmingsplan zijn getroffen, is het bestemmingsplan “Buitengebied” van toepassing gebleven.5.

Bij de waardebepaling van het onteigende heeft de rechtbank (zie de rov. 4.4-4.8) de deskundigen gevolgd in hun advies dat de invloed van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ dient te worden geëlimineerd en dat bij de bepaling van de waarde van de onteigende grond moet worden uitgegaan van de agrarische waarde.

Uitgaande van eliminatie van de planbestemming heeft de rechtbank (zie de rov. 4.18-4.25) in navolging van de deskundigen de waarde van de onteigende gronden vastgesteld op € 20 per m2, hetgeen resulteerde in een vergoeding van (23.70.23 ha x € 20 per m2=) € 4.740.460.

Voorts heeft de rechtbank de door deskundigen geadviseerde waarde van de woning met bijbehorende grond (€ 400.000) overgenomen, zie de rov. 4.24-4.28.

[eiser] heeft aanspraak gemaakt op een vergoeding van door Megahome.nl Grond N.V. (hierna: Megahome), die in het verleden (o.m.) de thans onteigende grond heeft gekocht, geleden schade wegens gemist exploitatievoordeel. De rechtbank was met de deskundigen van oordeel (zie de rov. 4.54-4.57) dat geen plaats is voor de vergoeding van enige schade te dier zake.

Naast een inleiding omvat het middel vier onderdelen die betrekking hebben op respectievelijk de eliminatie van het bestemmingsplan, de waardering van de grond, de waardering van de woning met bijbehorende grond en het niet vergoeden van gemiste exploitatievoordeel.6.

Onderdeel 2: eliminatie van het bestemmingsplan

Dit onderdeel betreft de eliminatie van het bestemmingsplan, een onteigeningsrechtelijk fenomeen dat na de arresten van Uw Raad van 9 juli 20107.(hierna ook wel: de 9 juli-arresten) een ‘hot item’ is geworden in het onteigeningsschadevergoedingsrecht. Uw Raad heeft in die arresten een niet eerder in de onteigeningsrechtspraak gehanteerde maatstaf aangelegd voor de waardebepaling van het onteigende onder eliminatie van de invloed van de daarop rustende planologische bestemming.

Onderdeel 2.1 bevat een motiveringsklacht tegen de vaststelling in rov. 4.4 dat noch de Gemeente noch [eiser] de opvatting bestrijdt dat sprake is van “een voldoende concreet plan in de hiervoor vermelde zin”.

De klacht faalt. Met de woorden “een voldoende concreet plan in de hiervoor vermelde zin” verwijst de rechtbank naar het begrip ‘voldoende concreet plan’ als gehanteerd door Uw Raad in (rov. 3.5 van) zijn arrest van 8 februari 2013 (Ballast Nedam/Staat)8.. De constatering van de rechtbank in rov. 4.4 (derde en vierde volzin) komt, zoals ik die versta, erop neer dat niet in geschil is dat het ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan Hoog Dalem bestaande ‘Stedenbouwkundig Plan Hoog Dalem Gorinchem’ voldoende concreet was om het ervoor te kunnen houden dat dat bestemmingsplan de juridische en planologische onderbouwing en regeling opleverde voor de aanleg van het werk waarvoor onteigend is. In de in noot 3 bij het middel aangewezen vindplaatsen heeft de rechtbank kennelijk geen betoog van [eiser] gelezen dat het Stedenbouwkundig Plan zodanig vaag was dat niet gezegd kan worden dat het bestemmingsplan de juridische en planologische onderbouwing en regeling opleverde voor de aanleg van het werk waarvoor onteigend is, maar tegenwerpingen van andere aard. De uitleg die de rechtbank aan het partijdebat heeft gegeven acht ik geenszins onbegrijpelijk

Onderdeel 2.2 keert zich tegen elementen uit de redenering die de rechtbank tot het oordeel heeft gebracht dat de deskundigen terecht tot uitgangspunt hebben genomen dat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd.

Het onderdeel ziet op de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.5:

“Het stedenbouwkundig plan is (…) niet een ”plan voor het werk” als bedoeld in artikel 40c Ow”,

“Voor eliminatie van het bestemmingsplan is volgens de recentere rechtspraak van de Hoge Raad echter niet noodzakelijk dat sprake is van een bestaand plan voor het werk waarvoor wordt onteigend (als bedoeld in artikel 40c lid 3 Ow), maar is voldoende dat er een bestaand (concreet) plan is (vgl. Hof ’s-Gravenhage 31 januari 2012, (onder meer) kenbaar uit HR 14 februari 2014, RvdW 2014, 339).”

en in rov. 4.6:

“Het voorgaande brengt mee dat aan eventuele beperkingen die zouden gelden voor het buiten beschouwing laten van het werk waarvoor wordt onteigend en de plannen daarvoor – namelijk dat het de overheid zelf is die deze plannen uitvoert – niet wordt toegekomen”.

In het tweede hierboven weergegeven citaat oordeelt de rechtbank dat voor eliminatie van een bestemmingsplan niet noodzakelijk is dat dat bestemmingsplan de juridisch-planologische onderbouwing en regeling geeft die de aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk moet maken, en dat die eliminatie ook gerechtvaardigd is indien het bestemmingsplan de uitvoering van een andersoortig (concreet) plan faciliteert. De rechtbank baseert deze opvatting op ‘recentere rechtspraak’ van Uw Raad maar verwijst naar het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 31 januari 2012,9.kenbaar uit Uw arrest van 14 februari 2014 in de zaak […] c.s./Zuid-Holland.10.

Onderdeel 2.2.2 bestrijdt deze opvatting met een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht lijkt mij gegrond. Ik stel hierbij voorop dat er naar mijn mening geen ‘recentere rechtspraak’ van Uw Raad valt aan te wijzen die steun zou kunnen bieden aan de opvatting van de rechtbank. Die steun zou wel kunnen worden gezocht in het door de rechtbank bedoelde arrest van het hof te ’s‑Gravenhage. Daarin gaf dat hof (rov. 2.2) de volgende uitleg aan de 9 juli-arresten:

“2.2 Namens de Provincie is aangevoerd dat de Hoge Raad het oog heeft gehad op het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt als bedoeld in artikel 40c onder 3º Ow. Het hof kan ook dit betoog niet volgen. Wanneer de Hoge Raad dat bedoeld zou hebben had hij eenvoudig daarnaar kunnen verwijzen en niet een terminologie gebruikt over de uitleg waarvan de verwijzingsrechter zich – met partijen – het hoofd moet breken.”

Tegen dit Haagse arrest hebben […] c.s. cassatieberoep ingesteld met als resultaat Uw hiervoor vermelde arrest van 14 februari 2014. In cassatie was geen klacht gericht tegen het hierboven geciteerde oordeel van het hof en was de eliminatie van de volgens het bestemmingsplan op het onteigende rustende bestemming geen strijdpunt meer, zodat Uw arrest, dat over heel andere kwesties ging, niet de minste steun biedt voor de thans bestreden opvatting van de rechtbank.

Naar mijn mening bevatten de bewoordingen van de arresten van Uw Raad van 9 juli 2010 geen aanwijzing voor de opvatting dat Uw Raad, sprekende over bestaande (concrete) plannen, doelde op andersoortige plannen dan plannen voor het werk waarvoor onteigend wordt. Zie (cursiveringen toegevoegd):

rov. 4.6 van HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1634 ( […] c.s./Zuid-Holland):

“De rechtbank heeft ( … ) terecht ( … ) vooropgesteld dat onderzocht moet worden in hoeverre het bestemmingsplan “Nieuwe Hoefweg (N209)” door (al bestaande) concrete plannen voor het werk waarvoor onteigend wordt, is bepaald.”

rov. 4.7 van hetzelfde arrest:

“De hiervoor geciteerde door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden laten onverlet de ( … ) mogelijkheid dat de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven verkeersbestemming bepaald is door een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand (concreet) plan voor de reconstructie van de N209 ter plaatse van onder meer het onteigende en dat het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk moet maken.”

Zie in dit verband verder het hierboven in 3.3 al genoemde arrest in de zaak Ballast Nedam/Staat11.. In rov. 3.5 van dit arrest overwoog Uw Raad:

“Ook deze klacht faalt, omdat de rechtbank, ook zonder op deze bijzonderheid met zoveel woorden in te gaan, uit de hiervoor in 3.3 bedoelde brief heeft kunnen afleiden, dat ten tijde van de totstandkoming van het bestemmingsplan reeds een voor toepassing van art. 40c Ow voldoende concreet plan bestond voor het werk waarvoor onteigend is en dat een verdere concretisering van dat plan na vaststelling van het bestemmingsplan daaraan niet afdoet.”

terwijl in rov. 3.6 werd overwogen (de klacht doet een beroep op deze passage):

“Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.16 dat bij de waardebepaling van het onteigende niet alleen een waardeverminderende, maar ook een eventuele waardevermeerderende invloed van een planbestemming die aan het onteigende gegeven is teneinde een reeds (concreet) bestaand plan voor het werk waarvoor onteigend wordt uitvoerbaar te maken, moet worden geëlimineerd. Dat oordeel is echter juist, zodat alle klachten van het onderdeel falen.”

Ik vrees dat de hiervoor in 3.6 geciteerde overweging van het arrest van het Haagse hof voor verwarring heeft gezorgd. Ik denk zelfs overbodige verwarring, omdat verdere lezing van het arrest duidelijk maakt dat het hof geen consequenties heeft verbonden aan zijn (naar mijn mening dus onjuiste) visie dat Uw Raad in de 9 juli-arresten niet het oog heeft gehad op het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt als bedoeld in art. 40c onder 1o jo 3º Ow. Het hof baseerde immers zijn oordeel (zie rov. 2.6) dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling geen rekening behoort te worden gehouden met het nadeel, teweeggebracht door de waardedrukkende bestemming die in het bestemmingsplan N219 aan het onteigende is gegeven, uiteindelijk op de constatering (zie rov. 2.4.2) dat (het niet anders kan zijn dan dat) “de gemeenteraad, in dit geval, een bestemmingsplan heeft vastgesteld waaraan een gedetailleerd en concreet plan voor het uit te voeren werk, de aanleg van de omleidings-weg N219, ten grondslag heeft gelegen.”

In Overheid en Aansprakelijkheid (O&A) 2013/61 is een bijdrage van J.R. Vermeulen en J.S. Procee te vinden getiteld ‘Weg is weg: eliminatie van bestemmingen bij de waardebepaling van het onteigende’. Deze bijdrage bevat een zeer lezenswaardig historisch overzicht van de betekenis van het bestemmingsplan, althans zijn voorganger het uitbreidingsplan, in de jurisprudentie en de wetgeving, bij de waardebepaling van het onteigende. Voorts geven deze auteurs hun visie op de in de 9 juli-arresten verwoorde (nieuwe) maatstaf. Zij bespreken de vijf arresten die het Hof te ’s-Gravenhage op 31 januari 201212.als verwijzingsrechter in vervolg op de 9 juli-arresten heeft gewezen en komen tot de conclusie dat de 9 juli-arresten, gewag makend van ‘een ten tijde van het bestemmingsplan al bestaan (concreet) plan voor de reconstructie van de N209’, een nieuw soort plan in het onteigeningsrecht hebben geïntroduceerd, dat te onderscheiden valt van het bestemmingsplan en de door de wetgever in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow bedoelde plannen voor het werk. Aan dat nieuwe soort plan zou Uw Raad lagere eisen stellen dan de eisen die worden gesteld aan het plan voor het werk. De auteurs menen dat er grote bezwaren verbonden zijn aan de door Uw Raad ingeslagen weg. Die moet volgens hen ertoe leiden: dat veel vaker dan voorheen bestemmingsplannen zullen moeten worden geëlimineerd hoewel dat zou indruisen tegen de wil van de wetgever van 1981 (art. 40b-40f Ow), dat de onteigenende overheid het in zijn macht krijgt door middel van calculerende ruimtelijke ordening de bij onteigening te betalen prijs te beïnvloeden en dat de onteigenden tekort zal worden gedaan als een waardevermeerderende bestemming wordt geëlimineerd. De mening van Vermeulen en Procee dat Uw Raad op 9 juli 2010 naast het bestemmingsplan en het plan voor het werk als bedoeld in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow, een nieuw soort plan (het bestaande (concrete) plan) in het onteigeningsrecht heeft geïntroduceerd, lijkt mij onjuist.13.

Mijns inziens staat de opvatting dat voor eliminatie van een volgens het vigerende bestemmingsplan op het onteigende rustende bestemming voldoende zou zijn dat er een bestaand (concreet) plan is, ook al is dat niet een plan als bedoeld in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow, op gespannen voet met de wetssystematiek en de logica. Als het (concrete) plan voor het werk welks uitvoering door het bestemmingsplan wordt gefaciliteerd, niet een plan is waarvan de voor- of nadelen op de voet van art. 40c, aanhef en onder 3o bij het bepalen van de schadeloosstelling moeten worden weggedacht, valt niet te beredeneren waarom de ter plaatse van het onteigende geldende bestemmingsplanvoorschriften wèl zouden moeten worden weggedacht. Anders gezegd: het wegdenken van bestemmingsplanvoorschriften op de voet van de 9 juli-arresten moet logischerwijze een sequeel zijn van de eliminatie van het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt.

Nu ik de rechtsklacht van onderdeel 2.2.2 gegrond acht, meen ik dat de motiveringsklacht van dat onderdeel en de klacht van onderdeel 2.2.314.geen behandeling behoeven.

De tegen rov. 4.6 van het bestreden vonnis gerichte klacht van onderdeel 2.2.4 slaagt, nu de rechtbank in die rechtsoverweging voortbouwt op haar, in onderdeel 2.2.2 naar mijn mening terecht bestreden, oordeel aan het slot van rov. 4.5.

Onderdeel 2.2.5 klaagt over de interpretatie die de rechtbank aan het slot van rov. 4.6 geeft aan het (hierboven in 3.7 reeds aan de orde gekomen) arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 in de zaak Ballast Nedam/Staat. Uit het woord “overigens” in de voorlaatste volzin van rov. 4.6 blijkt dat de rechtbank het ervoor hield dat zij haar opvatting dat zij geen aanwijzingen heeft dat van eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen sprake kan zijn als het de overheid is die tot realisatie overgaat, en dus ook haar daarop volgende interpretatie van Uw arrest van 8 februari 2013, ten overvloede in haar vonnis neerlegde. De gegrondheid van de tegen rov. 4.5 gerichte cassatieklachten kan evenwel maken dat het antwoord op de vraag of eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen mogelijk is als het de overheid is die tot realisatie overgaat, tóch relevant zal zijn.

Met het onderdeel meen ik dat uit het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 in de zaak Ballast Nedam/Staat niet (zonder meer) valt af te leiden dat Uw Raad de opvatting dat een (waardevermeerderende) bestemming alleen kan worden geëlimineerd als het de overheid is die tot realisatie overgaat, verwerpt. De vraag of die opvatting juist is, is destijds in het cassatiemiddel van Ballast Nedam kennelijk niet aan de orde gesteld, en is dan ook door Uw Raad in dat arrest niet behandeld. Dit maakt echter nog niet dat het onderdeel slaagt. De rechtbank heeft naar mijn mening in de laatste twee volzinnen van rov. 4.6 geen onomwonden rechtsoordeel gegeven, maar slechts – en in haar zienswijze ten overvloede – tot uitdrukking gebracht dat het wel eens zo zou kunnen zijn dat eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming ook mogelijk is als een ander dan de overheid tot realisatie van (het plan voor) het werk overgaat. Dat betekent dat, als Uw Raad wegens gegrondheid van onderdeel 2.2.2 casseert en de zaak ter verdere afdoening verwijst, de kwestie nog open ligt voor de verwijzingsrechter. De klacht stuit daarop af, behoeft althans geen behandeling.15.

De laatste volzin van onderdeel 2.2.5 klaagt dat de beslissing van de rechtbank in rov. 4.6 in fine innerlijk tegenstrijdig is met hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder rov. 4.13 in fine en in dat het vonnis in zoverre niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is. Deze klacht lijkt mij niet gegrond. Het voorlopige oordeel van de rechtbank in rov. 4.6 dat het wel eens zo zou kunnen zijn dat eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming ook mogelijk is als een ander dan de overheid tot realisatie van (het plan voor) het werk waarvoor onteigend wordt overgaat, ziet op de toepasbaarheid van art. 40c, aanhef en onder 1o en 3o Ow. In de rov. 4.9-4.17 gaat het daarentegen om de vraag of bij het bepalen van de schadeloosstelling rekening moet worden gehouden met de reeds tot stand gekomen werken in de gebieden Noord en Zuid, dus (zie ook de eerste volzin van rov. 4.9) om de vraag of art. 40c, aanhef en onder 2o Ow (waarin de wet uitdrukkelijk spreekt van ‘overheidswerken’) toepassing behoort te vinden. De door de klacht gestelde innerlijke tegenstrijdigheid doet zich dus niet voor.

Onderdeel 2.3 betreft de overweging van de rechtbank dat zij de opvatting van de deskundigen onderschrijft dat het Stedenbouwkundig plan een voldoende concreet plan is dat voorafgaand aan het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ tot stand is gekomen en waarvan dit bestemmingsplan slechts de noodzakelijke juridisch planologische onderbouwing vormt (rov. 4.5). Het onderdeel richt een rechtsklacht tegen deze overweging voor zover de rechtbank daarmee vaststelt dat voldaan is aan de eisen voor eliminatie van het bestemmingsplan zoals die uit de Onteigeningswet volgen. Subsidiair bevat het onderdeel een motiveringsklacht.

Als ik het goed zie, betoogt het onderdeel in hoofdzaak (zie vooral de klacht onder 2.3.4) dat (de rechtbank miskend heeft dat) bij het bepalen van de schadeloosstelling wegens onteigening van gronden die de onteigenende gemeente bouwrijp wil maken teneinde die gronden aan derden uit te geven ter realisering van woningbouw conform de regels van het vigerende bestemmingsplan, in het systeem van de Onteigeningswet geen plaats is voor eliminering op de voet van de 9 juli-arresten van de (waardevermeerderende) invloed van dat bestemmingsplan.

Hiermee stelt het onderdeel een gewichtige vraag aan de orde, naar de beantwoording waarvan de praktijk, naar ik heb begrepen, reikhalzend uitkijkt.

De 9 juli-arresten en de commentaren daarop

De 9 juli-arresten, en de daarover in de literatuur gerezen discussie kunnen het beste begrepen worden als men eerst in de herinnering brengt de vóór 2010 door Uw Raad gehanteerde leer van de z.g. dwangbestemming, ontwikkeld in de arresten Staat/Matser, HR 22 november 1978, NJO 1979/1 en Staat/Markus, HR 18 juni 1980, NJO 1980/7 de zogenoemde Matser-Markus leer.16.Deze leer is in Uw arrest van 31 maart 2006 in de zaak Staat/ […]17.(rov. 3.4) als volgt onder woorden gebracht:

“Bij de waardebepaling van het onteigende mag ingevolge art. 40c Ow. geen rekening worden gehouden met de waardevermeerdering of –vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor. Bij die waardebepaling behoort in het algemeen wel in aanmerking te worden genomen de bestemming die ingevolge het geldende bestemmingsplan op het onteigende rust, ook al wordt die bestemming juist verwezenlijkt door het werk waarvoor onteigend wordt. Dat is evenwel, naar de Hoge Raad in zijn hiervoor bedoelde arresten in de zaken Staat/Matser en Staat/Markus heeft beslist, anders wanneer het vaststellen van die bestemming niet meer als een eigen en zelfstandige werkzaamheid van de gemeente kon worden beschouwd omdat de gemeente daarbij in feite geen andere keuze had dan zich aan te sluiten bij een reeds door het daartoe bevoegde orgaan van Rijk of provincie ontwikkeld plan waarbij aan het onteigende met het oog op het werk waarvoor onteigend wordt reeds een bepaalde bestemming is toegedacht.”

Het arrest van 9 juli 2010 ( […] c.s./Zuid-Holland) betrof een Titel IIa-onteigening (art. 72a Ow) ten behoeve van de reconstructie van een deel van een verkeersweg (het zuidelijk gedeelte van de Nieuwe Hoefweg N209 in de gemeente Bleiswijk). Als planologische basis voor die reconstructie zou het bestemmingsplan ‘Nieuwe Hoefweg (N209)’ moeten dienen dat al in 2004 was vastgesteld, maar dat op de peildatum (1 februari 2007) nog niet in werking was getreden. De Rotterdamse rechtbank oordeelde dat bij de waardebepaling van het onteigende rekening moest worden gehouden met de waardeverminderende invloed die het gevolg was van de op de peildatum bestaande reële verwachting dat het onteigende in verband met de reconstructie van de N209 een verkeersbestemming zou krijgen, omdat bij de vaststelling van genoemd bestemmingsplan geen sprake was van een dictaat door provincie en/of Rijk. De cassatieklacht van de onteigenden dat de rechtbank aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door redengevend te achten dat van een dictaat door provincie en/of Rijk geen sprake is, slaagde. De door de rechtbank bij dat oordeel in aanmerking genomen omstandigheden laten, aldus Uw Raad (rov. 4.7),

“onverlet de ( … ) mogelijkheid dat de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven verkeersbestemming is bepaald door een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand (concreet) plan voor de reconstructie van de N209 ter plaatse van onder meer het onteigende en dat het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk te maken. Als dat het geval is, moet het op de peildatum in procedure zijnde bestemmingsplan “Nieuwe Hoefweg (N209)” in zoverre worden aangemerkt als behorende tot de in art. 40c, aanhef en onder 3o, bedoelde plannen zodat de waardeverminderende invloed daarvan bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende buiten beschouwing zal moeten blijven.”

NJ-annotator P.C.E. van Wijmen zag, als ik hem goed begrijp, in het arrest […] / Zuid-Holland geen keerpunt in de rechtspraak van Uw Raad, maar een toepassing van de Matser-Markus leer. Ook J.A.M.A. Sluysmans (die […] in de cassatieprocedure bijstond), heeft niet de indruk dat Uw Raad in de 9 juli-arresten daadwerkelijk een nieuwe koers heeft ingezet, omdat een omgaan van de Hoge Raad in het onteigeningsrecht doorgaans zorgvuldig wordt geduid, hetgeen hier dus in de visie van Sluysmans kennelijk niet is gebeurd.18.

Andere annotatoren hebben echter opgemerkt dat Uw Raad in de 9 juli-arresten een maatstaf aanreikte die tot een ander resultaat zou kunnen leiden dan toepassing van het dwangbestemmingscriterium van de Matser-Markus leer. E. van der Schans19.meent dat Uw Raad het roer heeft omgegooid door niet meer de “dwang” van de hogere overheid te kwalificeren als toetssteen voor de eliminatie, maar het karakter van de overheidsplannen zelf. Volgens Van der Schans mag de betekenis van de door de Hoge Raad geformuleerde eliminatiemaatstaf niet worden onderschat en “maakt de nieuwe maatstaf het mogelijk om ook bij gemeentelijke projecten waarin de hogere overheid geen enkele rol speelt een bestemmingsplan of bestemming te elimineren waarin niets anders gezien kan worden dan een planologisch-juridische onderbouwing van het tot onteigening leidende project.” Van der Schans meent verder dat de arresten een eind maken “aan de in de onteigeningswereld al geruime tijd bestaande controverse over de toepasselijkheid van de eliminatieregel op planologische mutaties.” De Hoge Raad heeft, aldus Van der Schans, “nu een nieuw en duidelijk richtsnoer gegeven: de focus moet niet worden gericht op dwangplanologie als dictaat, maar op projectplanologie als substraat.”20.

In de Kroniek Onteigeningsjurisprudentie 2010 in TBR 2011/21 hebben J.S. Procee, M. Rus-van der Velde, M.W. Scheltema, E.J. Snijders-Storm en R.T. Wiegerink aandacht besteed aan de 9 juli-arresten. Zij vinden dat het erop lijkt dat de Hoge Raad een nieuwe invulling aan de Matser-Markus leer heeft gegeven en dat, hoewel de Hoge Raad dat niet met zoveel woorden zegt, met deze arresten een nieuwe lijn heeft ingezet. “In de overwegingen van de Hoge Raad wordt in het geheel niet meer gerept over de rolverdeling tussen gemeente en hogere overheid. Ook bij gemeentelijke projecten zonder inmenging van de hogere overheid, lijkt de nieuwe lijn ertoe te kunnen leiden dat de vigerende bestemming buiten beschouwing moet blijven.” Zij achten echter ook niet uitgesloten dat geen nieuwe lijn is ingezet, maar het slechts een nadere inkleuring van de Matser-Markus leer betreft. “Over de reikwijdte en de consequenties van de besproken arresten zal in de komende jaren in de praktijk duidelijkheid moeten komen. Dat zal ongetwijfeld weer nieuwe jurisprudentie van de Hoge Raad opleveren, die in een volgende kroniek kan worden besproken”.

E.J.W. de Groot21.heeft het arrest […] c.s./Zuid-Holland geannoteerd in BR 2011/11. Hij meent dat met de 9 juli-arresten geen einde is gekomen aan de Matser-Markus leer, maar dat ze duidelijk maken waar het in die leer daadwerkelijk om gaat: dat is volgens De Groot niet of er al of niet sprake is van een dwangbestemming, maar of het bestemmingsplan is aan te merken als het plan voor het werk als bedoeld in art. 40c, aanhef en onder 3o Ow.

In het in 2011 verschenen handboek Onteigening, het spel en de knikkers van E. van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen wordt (door Van Heesbeen) op blz. 123 geconstateerd dat de Hoge Raad in de 9 juli-arresten in plaats van het criterium dwangbestemming een ander criterium toepast.

In zijn bijdrage ‘Afscheid van Matser’ op blz.149-155 van de H.J.M. van Mierlobundel ‘Bijzonder geschikt voor het werk’ (2012) laat J.G. de Vries Robbé weten dat de nieuwe benadering van de Hoge Raad hem aanspreekt. Volgens hem doet zich echter een systematische complicatie voor. De Vries Robbé wijst erop dat de (aanvankelijk ongeschreven) eliminatieregel (zie thans art. 40c Ow) verplicht tot eliminatie van voor- èn nadelen. Bij de casusposities van Matser en Markus gaat het over het al dan niet elimineren van ongunstige bestemmingen in verband met de aanleg van infrastructuur, maar in gevallen van gunstige bestemmingen komt eliminatie zelden ter sprake. De Vries Robbé ziet niet in waarom de onteigende niet de vruchten zou mogen plukken van rendabele (overheids)projecten die op zijn grond worden gerealiseerd. Hij zou daarom in art. 40c Ow willen lezen dat alleen geen rekening wordt gehouden met bestemmingen die kunnen worden vereenzelvigd met het werk waarvoor onteigend wordt, voor zover de onteigende daarom vraagt.22.

De bijdrage van J.R. Vermeulen en J.S. Procee in O&A 2013/61 heb ik hierboven in 3.9 reeds besproken.

Op 9 oktober 2014 heeft een symposium plaatsgevonden dat gezamenlijk georganiseerd werd door de Vereniging voor Onteigeningsrecht en de Vereniging van Onteigeningsadvocaten en naar aanleiding van de 9 juli-arresten en het arrest van Uw Raad van 8 februari 2013 in de zaak Ballast Nedam/Staat. In TBR 2015/4 is van dat symposium een verslag gepubliceerd, waaruit wel kan worden opgemaakt dat de rechtspraak van Uw Raad de gemoederen flink bezighoudt. Zie ook het slot van dit verslag: “De onteigeningspraktijk wacht met spanning af hoe de Hoge Raad of de wetgever in deze heikele kwestie verder de weg gaat wijzen.”

Naar mijn mening ligt de vraag of het criterium van de 9 juli-arresten kan leiden tot eliminatie van bestemmingsplannen die agrarisch ingerichte en gebruikte gronden bestemmen voor woonwijken, nog open. Uw Raad heeft zich daarover nog niet uitgelaten en heeft dus (om zo maar te zeggen:) de handen vrij.

De Matser-Markus leer heeft toepassing gevonden in onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken (wegen, spoorwegen, dijken, havens, groene zones, recreatieterreinen, defensieterreinen), en niet in onteigeningen ten behoeve van stadsuitbreidingsprojecten. De leer van Uw Raad in de 9 juli-arresten is naar mijn mening de opvolger van de Matser-Markus leer, en het doortrekken van die leer bij onteigeningen ten behoeve van de volkshuisvesting zou naar mijn mening neerkomen op een ommezwaai in het onteigeningsschadevergoedingsrecht.

Er valt wel iets te zeggen vóór zo’n ommezwaai. De tot dusverre door Uw Raad gevolgde leer (die in 1981 in art. 40d Ow is gecodificeerd23.) dat bij de vaststelling van de schadeloosstelling de invloed van de voor het onteigende geldende voorschriften van het uitbreidingsplan/bestemmingsplan (in beginsel) in aanmerking moeten worden genomen, berust op het uitgangspunt dat het bestemmingsplan niet is het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt. De ratio van dat uitgangspunt is in nr. 307 van het in 1968 verschenen standaardwerk ‘Schadeloosstelling voor onteigening’ door C.H. Telders als volgt uiteengezet:

“Indien de Staat een plan voor een nieuwe Rijksweg bekend maakt, is dit plan metéén het plan voor het werk, waarvoor onteigend wordt. Maar indien een gemeente een plan van uitbreiding vaststelt, is dit uitbreidingsplan niet meteen het plan voor het werk, waarvoor onteigend wordt. De Staat, die zijn plan voor de nieuwe weg bekend maakt, wijst daarbij de te onteigenen percelen aan; hij maakt zich bekend als onteigenaar, als degeen, die verkrijgen wil. De gemeente, die een uitbreidingsplan vaststelt, doet echter niet anders dan ten aanzien van haar territoir aangeven, op welke wijze de bebouwing mag plaats vinden; bij het vaststellen van het uitbreidingsplan worden de daarin begrepen percelen niet ter onteigening aangewezen en is het in het geheel niet aan de orde, wie het zal zijn, die het uitbreidingsplan zal realiseren. Iedere eigenaar mag zijn grond met inachtneming van de geldende bebouwingsvoorschriften bebouwen, voorzover het uitbreidingsplan dit toelaat. In het vaststellen van het uitbreidingsplan ligt derhalve op zichzelf niet besloten, dat het de gemeente is, die door middel van onteigening als verkrijger optreedt.

Deze aan het uitbreidingsplan eigen aard is in vele arresten op de voorgrond gesteld.”

Men kan zich echter afvragen in hoeverre huidige bestemmingsplannen nog aan deze karakteristieken beantwoorden. In het instrumentele denken over de ruimtelijke ordening heeft zich een kentering heeft voorgedaan, die kan worden getypeerd als de overgang van de planbenadering naar de projectbenadering.24.Bestemmingsplannen plegen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te worden getoetst op financiële haalbaarheid. Het kost gemeenten veel geld om agrarische gronden gereed te maken voor bebouwing met woningen of winkels. Wegen moeten worden aangelegd, openbaar groen en andere openbare voorzieningen, kortgezegd het bouwrijp maken. De kosten daarvan moeten worden verhaald op degenen die de vruchten plukken van dat bouwrijp maken. Gemeenten buigen zich bij het ontwerpen van een bestemmingsplan dan ook dadelijk over de vraag hoe zij die kosten (de kosten van grondexploitatie) zullen kunnen verhalen. Sedert de inwerkingtreding op 1 juli 200825.van de Wet op de ruimtelijke ordening (Wro)26.bestaat daarvoor een wettelijke regeling, te weten de Grondexploitatiewet27., die als Afdeling 6.4 is opgenomen in de Wet op de ruimtelijke ordening. Deze afdeling voorziet erin (zie art. 6.12) dat het verhaal van de kosten van grondexploitatie ter uitvoering van een bestemmingsplan, voor zover dat niet anderszins verzekerd is, door de gemeenteraad wordt geregeld in een exploitatieplan, dat gelijktijdig bekend wordt gemaakt met het bestemmingsplan (zie art. 6.12 lid 4 Wro). Een dergelijk exploitatieplan bevat onder meer (zie art. 6.13 Wro) een omschrijving van de werken en werkzaamheden voor het bouwrijp maken van het exploitatiegebied, de aanleg van nutsvoorzieningen en het inrichten van de openbare ruimte in het exploitatiegebied alsmede een exploitatieopzet waarin de exploitatiekosten en –opbrengsten begroot worden en de wijze van toerekening van de te verhalen kosten aan de uit te geven gronden wordt beschreven.

Tegen een exploitatieplan dat betrekking heeft op gronden begrepen in een gelijktijdig vastgesteld bestemmingsplan staat beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.28.

Deze ontwikkeling brengt, naar ik meen, mee dat een gemeente die in de huidige tijd een bestemmingsplan in combinatie met een exploitatieplan vaststelt, veel meer doet dan ten aanzien van haar territoir aangeven op welke wijze de bebouwing mag plaatsvinden: zij zal dadelijk ook moeten besluiten hoe de kosten van het bouwrijp maken zullen kunnen worden verhaald, waarvoor uiteraard een zekere mate van concreetheid van de plannen voor de uitvoering van het bestemmingsplan nodig zal zijn.

Art. 6.12 lid 1 Wro bepaalt dat de gemeenteraad een exploitatieplan vaststelt “voor gronden waarop een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen bouwplan is voorgenomen.” Uit het bepaalde in het tweede lid van art. 6.12 Wro maak ik op dat het voornemen van een bouwplan (onder meer) kan blijken uit de vaststelling van een bestemmingsplan. Uit het bepaalde in het vierde lid van art, 6,12 Wro valt af te leiden dat een exploitatieplan betrekking kan hebben op een bestemmingsplan. Wat onder (een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen) ‘bouwplan’ moet worden verstaan, is te vinden in art. 6.2.1van het Besluit ruimtelijke ordening29., n.l. (onder meer) een bouwplan voor de bouw van een of meer woningen. Dit alles wijst erop dat de wetgever een hecht verband veronderstelt tussen een bouwplan van een of meer woningen, het bestemmingsplan dat in de bouw van die woningen voorziet en het exploitatieplan waarin de werkzaamheden van het bouwrijp maken enz. worden omschreven en begroot. Bij een dergelijke stand van zaken is er geen koene gedachtesprong nodig om op het idee te komen dat het betreffende bestemmingsplan de strekking heeft de ter plaatse voorgenomen concrete ontwikkelingsplannen realiseerbaar te maken.

Maar er zijn ook gewichtige redenen om deze wegwijzer, die een weg aanwijst die uitkomt op eliminering van bestemmingsplanvoorschriften, niet te volgen. De keuze waarvoor Uw Raad zich bij de beoordeling van het onderhavige onderdeel gesteld ziet, is een keuze in een al lang durende richtingenstrijd.30.Al bij de totstandkoming van de Woningwet 190131.waren er ‘verscheidene leden’ die met instemming verwezen naar de mening van mr. J. Kruseman in een opstel in Vragen des Tijds, dat het wenselijk was in art. 94 van de Onteigeningswet te bepalen dat, indien de eigendommen zijn opgenomen in een volgens art. 27 van de Woningwet vastgesteld uitbreidingsplan, bij de vaststelling van de waarde niet mag worden gelet op de bestemming die aan de eigendommen bij uitvoering van het plan zal worden gegeven.32.De Regering antwoordde hierop:

“De vrees wordt ook gekoesterd, dat de toepassing van art. 27 aan bepaalde gronden een hoogere waarde zal geven, namelijk aan die gelegen bij de voor straat, plein of park bestemde terreinen. Daarom zouden verscheidene leden wenschen bepaald te zien, dat, indien de eigendommen zijn opgenomen in een volgens art. 27 vastgesteld uitbreidingsplan, bij de vaststelling der waarde niet mag gelet worden op de bestemming welke aan de eigendommen bij uitvoering van dat plan zal worden gegeven. Dit zou echter eene bron worden van veel onbillijkheid. In vele gevallen is het schier vanzelfsprekend, op hoedanige wijze de uitbreiding moet plaats hebben. Het plan zal dan eenvoudig sanctionneeren wat in den aard der zaak ligt. In zoodanige gevallen bij de vaststelling der waarde de bestemming buiten rekening te laten, ware onverdedigbaar”.

Een eliminatiebepaling als door ‘verscheidene leden’ wenselijk werd geacht, is dan ook niet in de wet opgenomen.

In 1914 kreeg Uw Raad een zaak waarin de rechtbank te Groningen de werkelijke waarde van 453 m2 in het belang van de volkshuisvesting onteigende tuingrond van de timmerman Riepma had vastgesteld zonder rekening ermee te houden dat het onteigende door het uitbreidingsplan (als bedoeld in art. 28 van de Woningwet 1901) tot straat was bestemd. De advocaat-generaal Ledeboer wees erop dat de wet niet voorschrijft de invloed van het uitbreidingsplan buiten rekening te stellen en dat

“bovendien blijkens het “Verslag” (Bijl. Hdlg. 2e K. 1900/01 no. 34, V.M. bl. 35) de vraag of bij vaststelling der werkelijke waarde op de bestemming volgens een uitbreidingsplan mag worden gelet, onder de oogen is gezien en opzettelijk aan den wensch van sommigen om dit te verbieden, geen gehoor is gegeven.”

en concludeerde tot vernietiging. Uw Raad oordeelde dat de invloed, hetzij verhogend, hetzij verlagend, die de bestemming die voor het onteigende in het uitbreidingsplan was vastgesteld niet buiten aanmerking mocht worden gelaten en voegde daaraan toe33.

“dat dit ook aldus bij het tot stand komen der wet is ingezien, immers de Regeering aan den naar aanleiding van art. 92 der Onteigeningswet geuiten wensch om in de wet te schrijven dat niet zou mogen worden gelet op de bestemming, welke aan de eigendommen bij uitvoering van het uitbreidingsplan zou worden gegeven, meende niet te moeten voldoen, op grond dat dit een bron zoude zijn van veel onbillijkheid en het buiten rekening laten dier bestemming, nu het meestal van zelf sprekend is op hoedanige wijze de uitbreiding moet plaats hebben, onverdedigbaar zoude zijn.”

Dienovereenkomstig oordeelde Uw Raad in 192634.in een zaak waarin grond werd onteigend die gelegen was in het gebied van het door de gemeente Amsterdam vastgestelde Uitbreidingsplan Zuid en die in dat uitbreidingsplan tot parkaanleg was bestemd. De rechtbank te Amsterdam oordeelde dat de onteigende grond door haar ligging aan de zoom van de bebouwing van de gemeente Amsterdam geschikt was als bouwterrein, en waardeerde de grond als bouwterrein. Dit oordeel bleef in cassatie niet overeind. Uw Raad oordeelde dat

“de Rechter ter vaststelling van de verkoopwaarde van te onteigenen vastgoed rekening heeft te houden met alle omstandigheden, die op die waarde van invloed kunnen zijn, dus ook met de omstandigheid, dat eene te onteigenen oppervlakte grond, schoon door hare ligging voor bouwterrein geschikt, daarvoor met grote waarschijnlijkheid niet in aanmerking zal kunnen komen, doordat het in een naar de voorschriften der Woningwet vastgesteld gemeentelijk uitbreidingsplan voor parkaanleg is aangewezen;

dat door de Rechtbank hier wel tegen wordt aangevoerd, dat aldus, in strijd met een beginsel van onteigeningsrecht rekening zou worden gehouden met “den invloed van het tot stand te brengen werk, den parkaanleg, waarvoor onteigend wordt, op de waarde van den grond”, doch deze tegenwerping is ongegrond, daar alleen invloed wordt toegekend aan de onmiskenbare waarheid, dat voor de vaststelling der werkelijke waarde bedoeld in artikel 40 der Onteigeningswet slechts als bouwterrein mag worden aangemerkt terrein, dat werkelijk zal kunnen worden bebouwd en niet terrein, dat ook krachtens artikel 5 lid 2 der Woningwet door de vaststelling van het uitbreidingsplan in een toestand is gekomen dat het, zoolang dat uitbreidingsplan ongewijzigd blijft, voor bebouwing niet in aanmerking kan komen en zeer waarschijnlijk wordt, dat het vóór en nà de onteigening nimmer zal mogen worden bebouwd”.

Dat was natuurlijk heel jammer voor de onteigende, en die was niet de enige die deze uitkomst betreurde. De regering meende zelfs “criant onrecht”35.waar te nemen, en stuurde aan op een wijziging van art. 9236.aldus, dat bij het bepalen van de werkelijke waarde geen rekening mocht worden gehouden met de bestemming tot enig doeleinde van openbaar nut van het onteigende als gevolg van een uitbreidingsplan of met een bouwverbod. Art. 92 lid 1 Ow werd bij de Wet van 9 juli 1931, Stb. 266 als volgt vastgesteld:

“Bij de bepaling van de werkelijke waarde, bedoeld in artikel 40, van het onteigende wordt geen rekening gehouden met de bestemming tot eenig doeleinde van openbaar nut van het onteigende als gevolg van een uitbreidingsplan of met een bouwverbod of met bijzondere voorschriften ter bepaling van een gevelrooilijn, als bedoeld in artikel 1a, tweede lid, van de Woningwet.”

Daarmee was alsnog een gedeeltelijke eliminatie van de bestemmingsplanregels door de wet voorgeschreven.

Doch ook dit wettelijk stelsel was geen lang leven beschoren. Bij de Wet van 28 juni 1956, Stb. 385 werd art 92 Ow geschrapt en werd een nieuw waarderingsstelsel, dat niet alleen voor Titel IV-onteigeningen maar voor alle onteigeningen gold, ingevoerd. Het nieuw ingevoegde artikel 40a introduceerde het zogenaamde omslagstelsel. Het artikel luidde:

“Bij de bepaling van de waarde van grond als bouwgrond wordt niet gelet op de bij het uitbreidingsplan juist aan het onteigende gegeven bestemming, maar worden alle lasten en baten van het plan volgens de ter plaatse geldende regelen over de in het plan begrepen gronden verdeeld.”

Blijkens de Memorie van Toelichting bij het betreffende wetsontwerp wilde de wetgever de invloed van het uitbreidingsplan op de waarde van de grond ‘volledig tot zijn recht doen komen’, maar niet terugkeren tot de situatie van de vóór 1931 geldende regeling, waarbij de rechter in verband met de verschillende bestemmingen van het uitbreidingsplan tot verschillende waarderingen van de in het plan begrepen gronden kwam.37.Hiermee werd de gedeeltelijke eliminatie van de wet van 1931 vervangen door het omslagstelsel dat ook thans nog als de ‘egalisatieregel’ voortleeft in de in het huidige art. 40d Ow geregelde complexwaarde.

Opmerking verdient hierbij nog dat de wetgever van 1956 aldus geen gevolg gaf aan de advies van de Staatscommissie voor de herziening van de Woningwet (de Commissie Van den Bergh), die van mening was dat in het verleden te hoge grondprijzen een goede ruimtelijke ordening hadden geschaad en daarom was gekomen met het voorstel dat bij de schadeloosstelling ter zake van onteigening niet van de verkeerswaarde maar van de gebruikswaarde van het te onteigenen goed zou worden uitgegaan.38.

Vervolgens zijn in de jaren zestig van de vorige eeuw twee pogingen ondernomen om alsnog in de wet te doen opnemen dat de invloed van het bestemmingsplan zou worden geëlimineerd bij de waardebepaling van het onteigende. De eerste poging was een regeringsontwerp uit 1966 (wetsontwerp nr. 8941) dat voorzag in bepaling van de waarde op de ‘utilitaire verkeerswaarde’. Het jaar daarop werd dit wetsvoorstel door het nieuw aangetreden Kabinet De Jong ingetrokken.39.De tweede poging was het initiatief-wetsvoorstel Van den Bergh van 1969 (nr. 10036), dat behelsde dat de ‘utilitaire gebruikswaarde’ zou moeten worden vergoed. Ook dit voorstel heeft de eindstreep niet gehaald.40.

Het Kabinet Den Uyl bood in 1975 een wetsontwerp (nr. 13714) aan de Tweede Kamer aan waarin wederom de ‘utilitaire gebruikswaarde’ werd voorgesteld als norm voor de waardebepaling van onteigende grondstukken. Ook bij dit voorstel zou de waarde vermeerderende (of verminderende) invloed die uitgaat van de bestemming die in het bestemmingsplan aan de onteigende grond is gegeven moeten worden uitgeschakeld. Ook dit voorstel is geen wet geworden, omdat de coalitiepartners het niet eens konden worden over de in het ontwerp aan te brengen wijzigingen. De onenigheid hierover binnen het kabinet heeft, zoals bekend, geleid tot de val van het Kabinet Den Uyl in 1977.41.

Het Kabinet Van Agt I heeft tenslotte de kwestie weer opgevat met een wetsontwerp nr. 15978, dat uiteindelijk heeft geleid tot de Wet van 22 mei 1981, Stb. 319. Bij die wet hebben de art. 40-40f hun huidige redactie gekregen. Voor een analyse van het wetsontwerp en de uiteindelijk ingevoerde artikelen verwijs ik graag naar hoofdstuk 7 van het proefschrift van Sluysmans De Vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (2011). Zijn bevinding dat de wetswijziging van 1981 geen serieuze wijzigingen heeft gebracht in het onteigeningsrecht zoals dat voordien reeds gold lijkt mij juist. De wetgever heeft getracht de in de rechtspraak ontwikkelde normen te codificeren, onder toevoeging van een in art. 40e neergelegde mogelijkheid om bij de bepaling van de werkelijke waarde de prijs te verminderen of te vermeerderen met voordelen of nadelen ten gevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor onteigend wordt, tot uitvoering komen, voor zover deze voordelen of nadelen ook na toepassing van art. 40d redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven. Deze bepaling is echter, voor zover ik weet, nog nimmer toegepast.

Dat de wetgever van 1981 geen wijziging heeft willen brengen in de jurisprudentieregel dat bij het bepalen van de werkelijke waarde rekening moet worden gehouden met planologisch waardebepalende factoren komt in de parlementaire geschiedenis duidelijk tot uitdrukking in de Nota naar aanleiding van het eindverslag, waarin de regering stelde (Kamerstukken II, 1980-1981, 15978, nr. 12, blz. 4.):

“De leden van de P.v.d.A.-fractie vragen of het woord “vrije” in artikel 40b, tweede lid betekent dat er geen rekening wordt gehouden met eventuele bestaande wettelijke planologische waardebepalende factoren. Wij beantwoorden deze vraag ontkennend. Artikel 40b neemt in overeenstemming met de huidige rechtspraak tot uitgangspunt dat bij de bepaling van de werkelijke waarde met alle factoren moet worden rekening gehouden, dus ook met planologische waardebepalende factoren. Op dit punt worden correcties aangebracht in de artikelen 40x, 40d en 40e.”

Ik neem aan dat 40x een verschrijving is voor 40c.

Uit het voorgaande blijkt dat in de vorige eeuw, al vanaf de totstandkoming van de Woningwet, diverse pogingen zijn gedaan om wettelijk te regelen dat bij de vaststelling van de te vergoeden waarde van het onteigende de waardevermeerderende invloed van uitbreidings- of bestemmingsplannen zou moeten worden geëlimineerd. Die pogingen zijn steeds mislukt. Het ligt naar mijn mening niet op de weg van de rechter om thans alsnog, door extensieve interpretatie van de 9 juli-arresten van Uw Raad, de invloed van bestemmingsplannen op de waarde van gronden die in worden onteigend ten behoeve van de ontwikkeling van een woonwijk, te elimineren. Ik ben het eens met Vermeulen en Procee (zie hierboven onder 3.9) dat een dergelijke eliminatie zou indruisen tegen de wil van de wetgever van 1981. Dit betekent dat ik de centrale klacht van onderdeel 2.3 (zoals ik die begrijp, en hierboven in 3.17 onder woorden heb gebracht) gegrond acht en meen dat de verdere klachten van onderdeel 2.3 geen bespreking meer behoeven.

Onderdeel 2.4 bestrijdt het oordeel van de rechtbank (rov. 4.13) dat er “in beginsel” aanleiding is om met toepassing van art. 40c Ow de waardevermeerdering in verband met de (plannen voor de) deels reeds uitgevoerde werken in de gebieden Noord en Zuid42.te elimineren. Het onderdeel gaat kennelijk ervan uit dat dit oordeel steunt op het in onderdeel 2.3 (volgens mij dus terecht) bestreden oordeel van de rechtbank dat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd, en betoogt dat de gegrondbevinding van onderdeel 2.3 moet meebrengen dat ook dit beginseloordeel van de rechtbank niet stand kan blijven. En daarmee zou het uiteindelijke oordeel van de rechtbank dat in dit geval toch wèl met de waardevermeerderende invloed van de (plannen voor de) bebouwing van de gebieden Noord en Zuid rekening moet worden gehouden, omdat die bebouwing geen ‘overheidswerken’ als bedoeld in art. 40c Ow zijn, volgens het onderdeel niet meer relevant zijn.

Als ik goed zie, steunt het bestreden beginseloordeel niet op der rechtbank oordeel dat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bij de waardebepaling moet worden geëlimineerd. De rechtbank heeft, los daarvan, (in de rov. 4.9-4.17) onderzocht of de art. 40c, aanhef en onder 2o, eraan in de weg staat om bij de waardering van het onteigende rekening te houden met de op de peildatum al in gang zijnde ontwikkeling van de woongebieden in de gebieden Noord en Zuid.43.Enigszins verwarrend spreekt de rechtbank over de ‘werken’, waar zij realiter bedoelt: de ontwikkeling van het woongebied44.(dat niet door de Gemeente of een andere overheid maar door de in rov. 4.1 bedoelde C.V. wordt gerealiseerd). Het (voor [eiser] gunstige) oordeel van de rechtbank dat die ontwikkeling niet als ‘overheidswerk’ valt te beschouwen zodat eliminatie op grond van art. 40c niet aan de orde is, acht ik daarom wel degelijk relevant. Het onderdeel lijkt mij dan ook niet gegrond.

Onderdeel 3: de waarde van de grond

Onderdeel 3 voert diverse klachten aan tegen de waardering van de onteigende grond (rov. 4.18-4.25). Onder nr. 3.2 betoogt het onderdeel dat het slagen van de klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de invloed van het bestemmingsplan op de waarde van de grond moet worden geëlimineerd, meebrengt dat ook het oordeel over de waarde van de grond niet in stand kan blijven. Deze klacht lijkt mij gegrond. Inderdaad heeft de rechtbank conform het advies van de deskundigen de waarde van de onteigende grond bepaald op € 20 per m2, terwijl de deskundigen bij hun taxatie ervan uitgingen dat de invloed van het bestemmingsplan moest worden geëlimineerd. De overige klachten van het onderdeel kunnen buiten behandeling blijven. Ze lijken mij overigens niet gegrond, omdat zij een feitelijk en niet onvoldoende gemotiveerd oordeel over de grondwaarde aanvallen.

Onderdeel 4: de waarde van de woning met bijbehorende grond

Onderdeel 4 betreft de waardebepaling van de woning met bijbehorende grond. Ook die waardebepaling steunt op het in onderdeel 2.3 naar mijn mening terecht bestreden oordeel dat de invloed van het bestemmingsplan moet worden geëlimineerd, en kan dus niet overeind blijven. De daartoe strekkende klacht van het onderdeel lijkt mij gegrond.

Onderdeel 5: gemist exploitatievoordeel Megahome

Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van de rechtbank (beredeneerd in de rov. 4.54-4.57) dat [eiser] geen vergoeding toekomt voor als gevolg van de onteigening door Megahome geleden gemist exploitatievoordeel. Ook dit oordeel steunt, zoals het onderdeel in 5.2 en 5.3 betoogt, op der rechtbank oordeel dat het bestemmingsplan moet worden geëlimineerd, en zal dus niet in stand kunnen blijven indien de hoofdklacht van onderdeel 2.3 slaagt. Het onderdeel is dus volgens mij gegrond. Zie echter mijn navolgende gedachten.

Ik heb mij nog wel afgevraagd of [eiser] bij gegrondbevinding van dit onderdeel belang heeft. Mr. Sluysmans heeft in zijn schriftelijke toelichting nr. 154 al gewezen op het Koninklijk onteigeningsbesluit van 30 mei 2011, Stcrt. nr. 10355, waarin de noodzaak voor de onteigening is afgeleid uit de omstandigheid dat er niet daadwerkelijk en serieus sprake was van de bereidheid van [eiser] en Megahome om zelf te komen tot de (spoedige) uitvoering van het bestemmingsplan en dat de Gemeente zich in redelijkheid op het standpunt mocht stellen dat de integrale uitvoering van het bestemmingsplan niet dan wel onvoldoende verzekerd was. Anders gezegd: het niet doorgaan van de exploitatie van het gebied door Megahome is niet het gevolg, maar de oorzaak van de onteigening.

Ik ontwaar echter nog een wezenlijker obstakel voor toewijzing van welke vergoeding van door Megahome gemist exploitatievoordeel ook maar. Zoals Uw Raad in de (in cassatie niet bestreden) rov. 4.33-4.51 van het vonnis zal lezen, kende de rechtbank aan [eiser] voor zijn inkomensschade op basis van bedrijfsverplaatsing een vergoeding toe van € 340.000. De rechtbank heeft dus de verplaatsing van het agrarische bedrijf van [eiser] als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van het verlies van het onteigende (art. 40 Ow) aangemerkt, en niet tot uitgangspunt genomen dat [eiser] , zonder onteigening, zijn boerderij en grond aan Megahome zou hebben geleverd. Laatstbedoeld uitgangspunt zou immers hebben meegebracht dat [eiser] ook zonder onteigening het veld zou hebben moeten ruimen, en wel ten gevolge van zijn contractuele relatie met Megahome. Die relatie hield, afgaande op het deskundigenrapport (blz. 36-37), in dat [eiser] zijn boerderij en grond uiterlijk binnen twee maanden na de bestemmingswijziging (dus, zie hierboven bij 2.1, uiterlijk op 29 april 201245.) aan Megahome zou leveren.46.Indien die levering zou hebben plaatsgevonden, zou [eiser] zelfs in het geheel niet onteigend zijn en dus geen aanspraak op enige onteigeningsvergoeding hebben, maar zou Megahome, als eigenares op de voet van art. 3 Ow interveniërend, aanspraak hebben kunnen maken op de in art. 40 Ow bedoelde schadeloosstelling, inclusief een eventuele vergoeding voor gemist exploitatievoordeel. Het lijkt mij evident dat het achterwege laten van de overeengekomen levering (of, als die levering wel mocht hebben plaatsgevonden, het daarover zwijgen in de onteigeningsprocedure) niet behoort te resulteren in een – het gezonde verstand tartende – vergoeding van inkomensschade van zowel [eiser] als Megahome.

Ik houd het er daarom voor dat dit onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, en dat veel procesenergie en rechterlijke denkkracht dreigt te worden verspild indien bij de verwijzingsrechter zal worden voortgedebatteerd over een eventuele vergoeding van gemist exploitatievoordeel van Megahome.

De Gemeente heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat in het principaal beroep de klachten tegen het oordeel van de rechtbank dat het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ bij de waardebepaling dient te worden geëlimineerd geen doel treffen. Indien Uw Raad voor de door mij voorgestelde afdoening kiest, wordt niet aan deze voorwaarde voldaan. Ik volsta daarom met een korte bespreking van de klachten van het incidentele middel.

Het middel betoogt, kort gezegd, dat de rechtbank bij haar oordeel dat na eliminatie van het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ van een (aanzienlijke) verwachtingswaarde moet worden uitgegaan, niet ver genoeg is gegaan met het elimineren van waardeverhogende omstandigheden Zoals blijkt uit de verwijzing in de rov. 4.8 en 4.18 naar rov. 4.3 baseert de rechtbank dit oordeel in navolging van de deskundigen (onder meer) erop dat “sinds (in ieder geval) 2003 blijkens provinciaal en gemeentelijk beleid wordt aangestuurd op woningbouwontwikkeling in het gebied Hoog Dalem” alsmede dat “in de gebieden Noord en Zuid op basis van een vigerende woningbouwbestemming is overgaan tot realisering van de beoogde woningbouwontwikkeling”.

Onderdeel A keert zich tegen het rekening houden met het ‘provinciaal en gemeentelijk beleid’ bij de waardering van het onteigende. Het onderdeel voert aan dat de Gemeente heeft betoogd dat het sterk sturende beleid van provincie en gemeente juist heeft geleid tot het in 2007 opgestelde Stedenbouwkundig plan, waarvan het bestemmingsplan ‘Hoog Dalem’ weer de uitvoering vormt. Om die reden kon de rechtbank volgens de Gemeente niet volstaan met het wegdenken van het stedenbouwkundig plan en het bestemmingsplan, maar had zij dit ook met het provinciaal en gemeentelijk beleid moeten doen; anders keert de waardevermeerderende invloed van het bestemmingsplan ‘via de achterdeur’ weer terug in de verwachtingswaarde.

De eerste klacht (de alinea’s 1-3 van onderdeel A) houdt in dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat de rechtbank in het geheel niet op de hiervoor samengevatte kritiek van de Gemeente is ingegaan. Hieraan wordt toegevoegd dat de rechtbank zo nodig eigener beweging het advies van deskundigen op zijn merites had moeten beoordelen.

De tweede klacht (alinea 4 van onderdeel A) betoogt naar de kern genomen dat de eliminatie van het (concrete) plan voor het werk meebrengt dat ook het daaraan voorafgaande, en daarop gerichte, Provinciale en Gemeentelijke beleid behoort te worden geëlimineerd. Betoogd wordt dat als het bestemmingsplan als ‘plan voor het werk’ moet worden aangemerkt, de stukken die de inhoud van het bestemmingsplan bepalen eveneens als ‘plannen voor het werk’ zullen moeten worden beschouwd.

De derde klacht (alinea 5 van onderdeel A) betoogt subsidiair dat indien de rechtbank van oordeel is dat het bedoelde beleid niet eveneens als ‘plannen voor het werk’ kan worden aangemerkt, dat oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de Gemeente.

De klachten falen. In haar reactie op het conceptdeskundigenrapport bij brief van 10 januari 2014 heeft de Gemeente (in alinea’s 49 en 50) kritiek met de door het onderdeel bedoelde strekking naar voren gebracht. De deskundigen hebben deze kritiek op blz. 44 van hun definitieve rapport verworpen:

“Deskundigen kunnen zich met deze stelling niet verenigen, reeds hierom niet omdat dit provinciale beleid niet voldoet aan de door de Hoge Raad geformuleerde eis van een voor de toepassing van artikel 40c Ow voldoende concreet plan. Het stedenbouwkundig plan 2007, als resultante van concrete (en in de SOK 2004 reeds vastgelegde) realiseringsafspraken tussen de gemeente en haar private contractspartners, voldoet wel aan die eis.”

Vervolgens is de Gemeente niet op dit punt teruggekomen, althans het onderdeel noemt geen vindplaats. Gezien dit verloop van het debat heeft de rechtbank zonder nadere motivering deze visie van de deskundigen kunnen volgen. Naar mijn mening heeft de rechtbank daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkgegeven.

Onderdeel B keert zich tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 4.9 - 4.17) dat de deskundigen terecht tot uitgangspunt hebben genomen dat de werken in de gebieden Noord en Zuid van invloed zijn op de waarde van het onteigende.

Het onderdeel bevat een rechtsklacht die is toegespitst op de in rov. 4.13 door de rechtbank gevolgde redenering dat eliminatie alleen aan de orde is voor zover het de onteigenaar zelf is (of een andere overheid) die het geheel van werken (in de deelgebieden Noord, Midden en Zuid) uitvoert of zal gaan uitvoeren, dat niet ter discussie staat dat de ontwikkeling van Noord en Zuid niet door de Gemeente (of een andere overheid) wordt uitgevoerd en dat daarom de conclusie moet zijn dat eliminatie van deze (plannen voor de) werken niet aan de orde is. Het onderdeel brengt hiertegen in dat in een situatie als de onderhavige (waarin een niet-overheid werken uitvoert waartoe de overheid via een samenwerkingsovereenkomst opdracht heeft gegeven ter uitvoering van een bestemmingsplan dat moet worden geëlimineerd) niet valt te verklaren dat het bestemmingsplan wél moet worden geëlimineerd, maar de louter op basis van dat plan verrichte werken niet. Als er fictief geen plan bestaat, dan kan evenmin sprake zijn van een op dat plan gebaseerd werk. De door de rechtbank in rov. 4.10 t/m 4.12 besproken rechtspraak biedt geen steun voor haar redenering. Bovendien leidt deze redenering tot (door de rechtbank zelf in rov. 4.17 gesignaleerde) onbillijkheden: prijsverschillen ontstaan al naar gelang het de overheid of een ander is die tot realisering van de bestemming overgaat, en al naar gelang fasegewijs tot deze realisering wordt overgegaan, zo betoogt het onderdeel.

Ook dit onderdeel lijkt mij niet gegrond. De rechtbank is (zie rov. 4.1) ervan uitgegaan dat de deelgebieden Noord en Zuid worden ontwikkeld door een publiek-private samenwerking van de Gemeente en twee projectontwikkelaars in de vorm van een C.V. en heeft in rov. 4.13 geoordeeld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de ontwikkeling van de gebieden Noord en Zuid niet door de Gemeente (of een andere overheid) is of wordt gerealiseerd. De rechtbank is er dus van uitgegaan dat deze ontwikkeling geen ‘overheidswerk’ is als bedoeld in art. 40c onder 2o Ow. Het argument van het onderdeel dat niet valt te verklaren dat het bestemmingsplan wel maar de op basis van dat plan verrichte werken niet moeten worden geëlimineerd, acht ik niet sterk. Volgens mij heeft de rechtbank de invloed van het bestemmingsplan, in navolging van de deskundigen, slechts geëlimineerd voor zover dat geldt voor het (thans onteigende) deelgebied Midden,47.en dus niet voor zover het gaat om de deelgebieden Noord en Zuid. Het oordeel van de rechtbank strookt dus met de door haar vermelde en geciteerde uitspraken van Uw Raad van 21 november 196248., NJ 1963/56 (Arnhem/d´Ancona), 4 december 1974, NJ 1975/422 met noot M.B. (Almelo/Hemmink-Voskamp (Ultracentrifugeproject)) en 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0871, NJ 2004/385 met noot P.C.E. van Wijmen (Den Haag/ […] ). De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidenteel beroep, voor zover Uw Raad daaraan zal toekomen, tot verwerping.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal