HR, 09-07-2010, nr. 08/04169

HR, 09-07-2010, nr. 08/04169

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 09‑07‑2010

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Ongerechtvaardigde verrijking. Huurovereenkomst waarvan de jaarlijks huurprijs mede voorzag in een compensatie voor een geleden verliezen, ontbonden wegens tekortschieten verhuurder. De bevrijding (ex art. 6:271 BW) van de verplichting tot betaling van de huurtermijnen door ontbinding, waardoor huurder ook niet meer gehouden is tot betaling van de niet met de verhuur van de loods samenhangende verliescompensatie, levert in de gegeven omstandigheden, voor de huurder een verrijking op die tegenover de verhuurder ongerechtvaardigd is. Art. 6:277 BW staat niet in de weg aan vordering tot schadevergoeding van partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd op de grond dat haar wederpartij door de ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt.

9 juli 2010

Eerste Kamer

08/04169

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

PROVINCIAAL AFVALVERWIJDERINGSBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma,

t e g e n

AFVOER EN VERWERKING VAN AFVALSTOFFEN (AVA) B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. M.E. Gelpke en mr. W.J.E. van der Werf.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Proav en AVA.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 391762\CV EXPL 02-193 van de kantonrechter te Brielle van 11 juni 2002 en het vonnis in de zaak 422926/02 van de kantonrechter te Rotterdam van 15 januari 2003,

b. de arresten in de zaak 105.000.925 (rolnummer 03/543) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 augustus 2006 (tussenarrest) en 26 juni 2008 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft Proav beroep in cassatie ingesteld. AVA heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het arrest van 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel.

De advocaten van Proav hebben bij brief van 7 mei 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) AVA is een vennootschap die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. [A] B.V. is op 19 december 2000 als enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA in de plaats getreden van [B] B.V., een dochtervennootschap van [A] B.V.

(ii) Proav is een overheidsbedrijf dat zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze naamloze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland.

(iii) Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] B.V. ressorterende vennootschap, opgericht de vennootschap onder firma [D]. Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld. Het doel van [D] is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen.

(iv) Deze samenwerking binnen [D] heeft tot 30 juni 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beëindigen.

(v) In het kader van de ontbinding van [D] en de beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten is op 30 juni 1995 een overeenkomst gesloten, waarbij onder meer betrokken waren Proav, [A] B.V., [C] B.V. en AVA. In deze overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van [D], waaronder ook de handelsnaam '[D]', aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en 1.3).

(vi) Op 30 juni 1995 is tussen AVA als (onder)verhuurder en Proav als (onder)huurder een huurovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst voorziet - in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst - in de verhuur door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, te weten van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daaromheen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel 1). De begin-huurprijs bedraagt ƒ 780.000,-- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van ƒ 514.000,-- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden.

(vii) In het kader van de regeling inzake 'Einde van de huur' is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald:

"Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad

NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.

De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst."

Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst. In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld waaronder Proav het bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA verschuldigd is.

(viii) AVA heeft in de periode van ongeveer 1 oktober 1998 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3.

(ix) Na AVA meermalen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden, met de aanzegging dat zij zich tot de kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.

3.2 In eerste aanleg heeft AVA gevorderd dat Proav wordt veroordeeld tot betaling ƒ 1.500.000,-- (€ 680.670,32), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag. AVA heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende aangevoerd. Proav is primair uit hoofde van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van ƒ 1.500.000,-- te betalen. Subsidiair, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van dat bedrag wordt aangenomen, is Proav verplicht dit bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking: vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geëindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor ten koste van AVA bij Proav een verrijking is opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat.

De kantonrechter heeft de vorderingen van AVA afgewezen.

3.3 In het door AVA ingestelde hoger beroep heeft hof, na bij tussenarrest AVA te hebben toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen in 1995 is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of door ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van ƒ 1.500.000,-- aan AVA heeft te betalen, in zijn eindarrest het volgende, samengevat, overwogen.

In de hoogte van de jaarlijkse huurprijs is een vergoeding (ten bedrage van ƒ 514.000,--) begrepen voor het verlies dat de [A] B.V. heeft geleden (rov. 3).

Het hof acht AVA niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat de vordering uit hoofde van de overeenkomsten moet worden afgewezen. Noch uit de tekst van artikel 1.4 onder e van de hoofdovereenkomst

(rov. 4), noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a-8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van ƒ 1.500.000,--. De omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in [D] geleden verlies, leidt niet tot een ander oordeel. Juist gezien de zeer uitvoerige onderhandelingen tussen partijen over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen en het ontbreken van specifieke afspraken over een situatie als de onderhavige, is deze strekking alleen onvoldoende om verschuldigdheid van dat bedrag aan te nemen. (rov. 8).

Het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav acht het hof evenwel gegrond.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte de in [D] geleden verliezen te doen compenseren door Proav. Als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst is Proav derhalve in die zin ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van AVA, dat zij vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Partijen hebben bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en daarvoor hebben zij geen contractuele voorziening getroffen. Met andere woorden, de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie en de verarming van AVA met de niet ontvangen verliescompensatie is door partijen niet voorzien en beoogd. (rov. 9). Het verweer van Proav dat AVA de verarming aan zichzelf te wijten heeft, doordat zij de ontbindingsgrond van de overeenkomst (opslag van vervuild tuinbouwfolie in de door Proav gehuurde loods) bewust zelf heeft gecreëerd, moet worden verworpen. Het mag zo zijn dat AVA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder en dat op die grond de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Proav rechtmatig is, dit neemt niet weg dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is geweest. De omstandigheid dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat partijen vanaf dat moment ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben, staat niet eraan in de weg dat AVA jegens Proav een vordering instelt wegens ongerechtvaardigde verrijking (HR 23 september 2005, LJN AT2620, NJ 2006, 100). (rov. 10).

Proav is dus verrijkt met de over de jaren 1999 tot en met 2001 telkens verschuldigde verliescompensatie van ƒ 514.000,--, in totaal ƒ 1.542.000,--, zodat het gevorderde bedrag van ƒ 1.500.000,-- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar is. Aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de data waarop de vordering ter zake van verliescompensatie telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. (rov. 12).

4. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

Ongerechtvaardigde verrijking

4.1 Het eerste middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de in rov. 9 en 10 neergelegde oordelen van het hof en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 12.

4.2 Bij zijn bestreden oordelen heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] B.V. in de periode van 18 augustus 1992 tot 30 juni 1995 in [D] geleden verlies en dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding ten bedrage van ƒ 514.000,-- was begrepen voor dat verlies. Het hof is voorts ervan uitgegaan dat Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was de in de huur begrepen bedragen voor verliescompensatie aan AVA te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Die uitgangspunten zijn in cassatie niet bestreden.

4.3.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het bepaalde in art. 6:277 BW eraan in de weg staat de verrijking die voor Proav bestaat in de omstandigheid dat zij als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst is bevrijd van haar verplichting bedragen wegens verliescompensatie aan AVA te voldoen, als ongerechtvaardigd aan te merken. Daartoe wordt betoogd dat (het systeem van) de wet een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking uitsluit, omdat art. 6:277 uitputtend regelt dat alleen de wederpartij van degene wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding.

4.3.2 Het onderdeel faalt. Art. 6:277 strekt ertoe buiten twijfel te stellen dat ook de schade die door de ontbinding wordt veroorzaakt en die bij keuze van andere rechtsmiddelen niet zou zijn geleden, voor vergoeding in aanmerking komt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 1036).

Noch deze strekking, noch de tekst van het artikel verzet zich ertegen dat de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd recht heeft op schadevergoeding op de grond dat haar wederpartij door die ontbinding ongerechtvaardigd is verrijkt. Uit die bepaling volgt dus niet dat de bedoelde verrijking voor Proav niet ongerechtvaardigd kan zijn.

4.4.1 Onderdeel 1.2 klaagt in het verlengde van onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) door partijen niet was (waren) voorzien of beoogd, niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Voor de verrijking bestaat een rechtvaardigingsgrond, namelijk de vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde ontbinding van de huurovereenkomst waardoor Proav ingevolge art. 6:271 BW van haar verplichting tot betaling van de in de huur begrepen verliescompensatie is bevrijd, ongeacht het antwoord op de vraag of die verrijking (en verarming) was (waren) voorzien, aldus het onderdeel. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd.

4.4.2 Het hof heeft bij zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd was in het bijzonder in aanmerking genomen dat de huurovereenkomst mede ertoe strekte dat Proav de in [D] geleden verliezen aan AVA zou compenseren, dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet hebben gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij daarvoor geen contractuele voorziening hebben getroffen, dat partijen vanaf de ontbinding van de huurovereenkomst ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben en dat als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst Proav niet meer gehouden is op de overeengekomen wijze de bedragen voor verliescompensatie te betalen en AVA deze ook niet meer heeft ontvangen.

Met inachtneming van deze bijzondere omstandigheden van het geval, heeft het hof geoordeeld dat Proav weliswaar als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst niet meer gehouden was de in de huurprijs begrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, maar dat deze ontbinding, hoewel gerechtvaardigd wegens het tekortschieten van AVA in haar verplichtingen als verhuurder, tot niet voorzien en niet beoogd gevolg heeft dat Proav ook wordt bevrijd van de, in wezen niet met de (ver)huur van de loods samenhangende, verplichting tot het betalen van bedragen voor verliescompensatie, hetgeen voor Proav een verrijking ten koste van AVA vormt die ongerechtvaardigd is.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook toereikend gemotiveerd.

Het onderdeel faalt.

4.5 Aan het oordeel van het hof dat de verrijking ongerechtvaardigd is, kan niet afdoen dat, zoals in onderdeel 1.3 wordt aangevoerd, vóór het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen (contractuele) vordering tot betaling van verliescompensatie op Proav had en na ontbinding van de huurovereenkomst evenmin. Het hof heeft immers vastgesteld dat tussen partijen is overeengekomen dat een gedeelte van de huurprijs was bedoeld als compensatie voor het door AVA in [D] geleden verlies en dat dit gedeelte niet samenhing met het verschaffen van huurgenot van de loods. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de door de ontbinding bewerkstelligde bevrijding van de verplichting tot betaling van de huurprijs Proav ten koste van AVA ongerechtvaardigd heeft verrijkt met de in de huurprijs begrepen, niet betaalde verliescompensatie.

Onderdeel 1.3 faalt.

4.6.1 In de onderdelen 1.4-1.7, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, wordt naar de kern genomen betoogd dat voormeld oordeel van het hof onjuist is of ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof heeft nagelaten daarbij aandacht te besteden aan bepaalde, door Proav aangevoerde, omstandigheden. Deze omstandigheden, opgesomd in onderdeel 1.5 en uitgewerkt in andere onderdelen, houden, kort gezegd, in dat geen sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking van Proav, aangezien (a) Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet en gedurende drie jaar bovenmatige huur heeft betaald om AVA voor de in het verleden geleden verliezen te compenseren, (b) het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat daarmee uiteindelijk winst zou worden gemaakt, (c) op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde, (d) die verwachting als gevolg van het bewust en opzettelijk wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en door die wanprestatie AVA aan Proav de mogelijkheid heeft ontnomen om winsten te genereren waarmee zij eerdere verliezen kon verrekenen, en (e) ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft geleid dat winst is gemaakt.

4.6.2 De onderdelen falen. Zij miskennen 's hofs gedachtegang. Het hof heeft de verrijking van Proav (en de verarming van AVA) niet gerelateerd aan de door Comporec B.V. na overname van [D] te verwachten winst, maar zijn oordeel erop gebaseerd dat de bevrijding van de verplichting tot betaling van de in de huurprijs begrepen verliescompensatie voor Proav een besparing van uitgaven, en dus een verrijking in de zin van art. 6:212 BW, tot gevolg heeft en dat het wegvallen van de verliescompensatie voor AVA derving van inkomsten, en dus een verarming, oplevert. 's Hofs oordeel dat de door Proav aangevoerde omstandigheden hieraan niet afdoen en evenmin meebrengen dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd is te achten, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover deze omstandigheden erop zien dat het tekortschieten van AVA in de nakoming van de huurovereenkomst heeft geleid tot schade die had moeten worden betrokken bij de vaststelling van de verrijking, heeft het hof daaraan aandacht besteed. Het heeft immers (in rov. 12) geoordeeld dat aan het verweer van Proav, dat voor zover sprake is geweest van verrijking, deze moet worden verrekend met de schade die zij heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van AVA, wordt voorbijgegaan bij gebreke van concrete onderbouwing van deze schade.

4.7 De onderdelen 1.8 en 1.9 bouwen voort op hetgeen in de voorafgaande onderdelen is aangevoerd. Zij delen het lot daarvan.

Wettelijke rente

4.8.1 Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 12 met betrekking tot de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente.

4.8.2 Onderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof bij zijn oordeel ofwel heeft miskend dat wettelijke rente over een opeisbare geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest, ofwel heeft miskend dat voor het intreden van verzuim ten aanzien van de nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking vereist is dat hetzij de schuldenaar in gebreke is gesteld, hetzij zich een van de gevallen van art. 6:83 BW voordoet en het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.

4.8.3 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft ten onrechte nagelaten aandacht eraan te besteden of Proav tegenover AVA in verzuim is met de voldoening aan de verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Als dat berust op de opvatting dat het vereiste van verzuim niet geldt in geval van een schadevergoedingsvordering als de onderhavige of dat art. 6:83, aanhef en onder b, BW hier toepassing vindt, is die opvatting onjuist.

4.8.4 Gelet op het voorgaande, behoeven de overige onderdelen van het middel geen behandeling.

5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep

Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het eerste middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 juni 2008;

verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt AVA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Proav begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.

Conclusie 23‑04‑2010

Mr. Wuisman

Partij(en)

CONCLUSIE inzake:

De naamloze vennootschap Provinciaal Afvalverwijderingsbedrijf Zuid-Holland N.V.,

eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep,

verweerster in cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mrs. J.W.H. van Wijk en S.M. Kingma

tegen

De besloten vennootschap Afvoer en Verwerking van Afvalstoffen (A.V.A.) B.V.,

verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep,

eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mrs. M.E. Gelpke en W.J.E. van der Werf

Niet de enige maar wel de centrale vraag in de voorliggende cassatiezaak is of aan verweerster in cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: AVA) jegens eiseres tot cassatie in het principaal cassatieberoep (hierna: Proav) een vordering tot schadevergoeding toekomt op de grond dat Proav ten koste van haar ongerechtvaardigd is verrijkt als gevolg van de ontbinding door Proav van de AVA afgesloten huurovereenkomst, in de nakoming waarvan AVA jegens Proav toerekenbaar is tekortgeschoten.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i)

AVA is een besloten vennootschap, die zich bezig houdt met het opslaan, verwerken en verwijderen van afvalstoffen. Sinds 19 december 2000 is [A] B.V. enig aandeelhouder in en bestuurder van AVA. Voordien werden die posities ingenomen door een andere vennootschap uit de [A] Groep, te weten [B] B.V.

(ii)

Proav is een naamloze vennootschap, die zich bezig houdt met het realiseren van projecten op het gebied van afvalverwijdering. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap is de Provincie Zuid-Holland.

(iii)

Op 18 augustus 1992 hebben Proav en [C] B.V., een andere onder [A] ressorterende vennootschap, opgericht een vennootschap onder firma [D], ook ‘[D]’ genoemd. Comporec B.V., een dochtervennootschap van Proav, is voor Proav als vennoot in de plaats gesteld. Het doel van de vennootschap onder firma is het voor gemeenschappelijke rekening realiseren en exploiteren van een inrichting voor de opslag, verwerking en scheiding van huishoudelijke afvalstoffen.

(iv)

Deze samenwerking binnen [D] heeft tot midden 1995 niet tot winstgevende activiteiten geleid. Besloten is de samenwerking binnen het verband van [D] te beëindigen.

(v)

Er zijn onderhandelingen gevoerd over de ontbinding van [D]. Deze onderhandelingen hebben tot twee overeenkomsten van 30 juni 1995 geleid.2. In de ene overeenkomst, de hoofdovereenkomst, is onder meer bepaald dat alle activa en passiva van de [D], waaronder ook de handelsnaam ‘[D]’, aan Comporec B.V. worden overgedragen (artikel 1.1 en 1.3). De andere overeenkomst, de huurovereenkomst, voorziet — in aansluiting op de artikelen 3 en 4 van de hoofdovereenkomst — in de verhuur door AVA aan Proav voor de duur van zeven jaren, nl. van 1 januari 1995 tot 1 januari 2002, van loods 3 en een stuk terrein daarom heen aan de Elbeweg te Rotterdam/Europoort (artikel1). De begin-huurprijs bedraagt NLG 780.000,- per jaar (artikel 3). In de huurprijs is een niet aan indexatie onderworpen bedrag van NLG 514.000,- per jaar opgenomen, dat strekt tot vergoeding van de verliezen die aan de zijde van de [A] Groep in het kader van de samenwerking in het verband van [D] zijn geleden.3.

(vi)

In het kader van de regeling inzake ‘Einde van de huur’ is in artikel 13.1 van de huurovereenkomst bepaald:

‘Ingeval van opzegging door huurder van deze overeenkomst voor afloop van de huurtermijn als bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst zal huurder aan verhuurder een onmiddellijk opeisbaar bedrag ad NLG 1.500.000 verschuldigd worden hetgeen door verhuurder bij gebreke van prompte betaling door huurder kan worden gevorderd onder de bankgarantie als bedoeld in artikel 4.5 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform deze overeenkomst, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daaropvolgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van de buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van de ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan [A] B.V. verschuldigd wordt.

De waarde van de bankgarantie en het onmiddellijk opeisbare bedrag als hiervoor bedoeld, nemen tegen het einde van de huurtijd evenredig af tot de alsdan verschuldigde huurpenningen conform het bepaalde in deze overeenkomst.’

Het in artikel 13.1 bepaalde sluit aan op artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst. In dit laatste artikel worden dezelfde voorwaarden vermeld, waaronder Proav het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA verschuldigd is.

(vii)

AVA heeft in de periode van (ongeveer) 1 tot en met 16 oktober 1998 vervuild tuinbouwfolie, dat lag opgeslagen in een loods die in gebruik was bij een andere dochtervennootschap van Proav, doen overbrengen naar de door Proav gehuurde loods 3.

(viii)

Na eerst AVA meer malen gesommeerd te hebben om loods 3 te ontruimen, heeft Proav bij brief van 4 december 1998, onder de constatering dat AVA aan de sommaties niet heeft voldaan, de huurovereenkomst ontbonden met de aanzegging dat zij zich tot de kantonrechter te Brielle zal wenden om deze te laten verklaren dat de ontbinding rechtmatig is. Op vordering van Proav heeft de kantonrechter te Brielle de verzochte verklaring gegeven. Deze beslissing is door de rechtbank Rotterdam bij vonnis van 13 september 2001 bekrachtigd.

1.2

Bij dagvaarding van 28 december 2001 start AVA een procedure tegen Proav bij de rechtbank Brielle (sector kanton). Deze procedure wordt na verwijzing bij de rechtbank Rotterdam (sector kanton) voortgezet. AVA vordert een veroordeling van Proav tot betaling van een bedrag van NLG 1.500.000,- of € 680.670,32, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1998, althans 9 oktober 2001, althans een in goede justitie te bepalen dag. AVA legt hieraan ten grondslag, voor zover in cassatie nog van belang, dat Proav, aangezien de huurovereenkomst ontbonden is en die ontbinding onherroepelijk in een gerechtelijke procedure gerechtvaardigd is geoordeeld, uit hoofde van artikel 13.1 van de huurovereenkomst gehouden is om aan haar het in dat artikel genoemde bedrag van NLG 1.500.000,- uit te betalen. In de stellingen van AVA ligt besloten, dat daaraan niet afdoet dat de ontbinding stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA. Bij conclusie van repliek breidt AVA de grondslag van haar vordering in die zin uit dat, voor het geval geen contractuele verplichting tot betalen van een bedrag van NLG 1.500.000,- voor Proav wordt aangenomen, Proav verplicht is dat bedrag te betalen als schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Vanwege de ontbinding van de huurovereenkomst en het daardoor geëindigd zijn van de wederzijdse huurverplichtingen is nl. voor Proav ook het verstrekken door haar aan AVA van de in de maandelijkse huursom begrepen compensatie voor het bij [D] geleden verlies weggevallen, waardoor er ten koste van AVA bij Proav een verrijking is opgetreden waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat.4.

Proav bestrijdt beide gronden die AVA aanvoert voor de vordering om Proav te veroordelen tot betaling van het bedrag van NLG 1.500.000,-.

1.3

Bij vonnis d.d. 15 januari 2003 wijst de kantonrechter de vorderingen van AVA af. Laatstgenoemde bestrijdt deze beslissing in appel bij het hof te 's‑Gravenhage.

In zijn tussenarrest d.d. 2 augustus 2006 draagt het hof AVA op te bewijzen dat tussen partijen (in 1995) is overeengekomen dat, wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav een bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft te betalen.

In zijn eindarrest d.d. 26 juni 2008 stelt het hof eerst in rov. 3 vast dat in de hoogte van de jaarlijkse huurprijs een vergoeding (ten bedrage van NLG 514.000,-) is begrepen voor het verlies dat de [A] Groep heeft geleden. Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat noch uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst (rov. 4) noch uit de getuigenverklaringen (rov. 5a t/m rov. 8) kan worden afgeleid dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Nu partijen uitvoerig hebben onderhandeld over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen, acht het hof in rov. 8 de enkele omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door de [A] Groep in [D] geleden verlies, niet een voldoende reden om anders te oordelen. Aannemende — zoals ook uit rov. 9 blijkt — dat het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en de vraag van de verschuldigdheid van het bedrag van NLG 1.500.000,- in dat geval door partijen niet onder ogen is gezien en dat de contracten dus op dit punt een leemte vertonen, merkt het hof ook nog op dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep is gedaan. Een en ander betekent, dat naar het oordeel van het hof de aangevoerde contractuele grond de vordering van AVA niet kan dragen.

Het hof oordeelt daarentegen het beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking van Proav wel gegrond (rov. 9, 10 en 12). Daartoe voert het hof in rov. 10 aan dat, hoezeer de ontbinding door Proav van de huurovereenkomst stoelt op een toerekenbaar tekortschieten van AVA en derhalve rechtmatig is, dat gegeven niet wegneemt dat de verrijking van Proav (het niet meer hoeven te betalen van de in de huurprijs begrepen bedragen voor de verliescompensatie) niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is. Na eerst in rov. 12 vastgesteld te hebben dat de in totaal gederfde verliescompensatie een bedrag van NLG 1.542.000,- betreft, verklaart het hof in diezelfde rechtoverweging het gevorderde bedrag van NLG 1.500.000,- op grond van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar. Het hof acht ook de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar zij het dat deze volgens het hof pas verschuldigd raakt telkens vanaf de datum waarop een bedrag ter zake van verliescompensatie in de periode van 1999 tot en met 2001 opeisbaar zou zijn geworden. Dienovereenkomstig beslist het hof in het dictum.

1.4

Proav komt tijdig van het eindarrest van het hof in cassatie. Zij bestrijdt de beslissingen van het hof aangaande de ongerechtvaardigde verrijking en de wettelijke rente. AVA concludeert voor antwoord tot verwerping van het beroep van Proav en stelt harerzijds incidenteel cassatieberoep in. In dat kader vecht zij de beslissingen van het hof aangaande de contractuele grondslag van haar vordering aan alsook die inzake de wettelijke rente. Later verzoekt AVA in een aparte akte haar incidenteel cassatieberoep alsnog op te vatten als te zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep doel treft, met dien verstande dat, indien alleen de klachten van Proav tegen de beslissingen van het hof aangaande de wettelijke rente doel treffen, dan het incidenteel cassatieberoep geheel onbehandeld kan blijven. Partijen laten hun in cassatie ingenomen standpunten door hun advocaten schriftelijk toelichten. Van de zijde van Proav volgt nog een repliek.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep van Proav

Cassatiemiddel I

2.1

In het voorgedragen cassatiemiddel I zijn in de onderdelen 1.1 t/m 1.9 klachten opgenomen die zich richten tegen de beslissingen van het hof in de rov. 9, 10 en 12 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de vordering van AVA jegens Proav, voor zover gegrond op ongerechtvaardigde verrijking, toewijsbaar is.

inleidende opmerkingen

2.2

Het komt dienstig voor aan de bespreking van de onderdelen enkele algemene opmerkingen over de figuur van ongerechtvaardigde verrijking vooraf te laten gaan.

2.2.1

Vanaf 1 januari 1992 kent het Nederlandse Burgerlijk Wetboek als algemene bron voor een verbintenis tot schadevergoeding de ongerechtvaardigde verrijking.5. Mede vanuit de gedachte dat het niet wel mogelijk is door bijzonder bepalingen in alle gevallen waarin het vergoeding voor een verarming als gevolg van een ongerechtvaardigde verrijking op zijn plaats, te voorzien en dat de moderne wetboeken elders een dergelijke regeling kennen6., is door de NBW-wetgever gekozen voor een algemene regeling van ongerechtvaardigde verrijking in artikel 6:212 BW. In lid 1 van dat artikel worden na te noemen en kort te bespreken voorwaarden voor de verplichting tot vergoeden van schade gesteld.7.

2.2.2

(a) Er moet sprake zijn van een verrijking bij de een ten koste van de ander.

Bij degene van wie schadevergoeding wordt verlangd, zal een verrijking moeten zijn opgetreden ten koste van degene, die de schadevergoeding verlangt. Bij deze laatste moet er dus sprake zijn van een verarming die in verband staat met de verrijking. De verrijking en de verarming hebben betrekking op veranderingen in de vermogenspositie. Hierbij is het optreden van veranderingen in het vermogen ruim op te vatten. Ook besparingen kunnen een verrijking opleveren.8. De omvang van de verrijking en de verarming zijn vast te stellen op basis van een vergelijking van de vermogenspositie van ieder van de betrokkenen vóór en ná het gebeuren dat tot de verrijking respectievelijk de verarming heeft geleid. De verarming komt niet voor verdere vergoeding in aanmerking dan de verrijking die bij de schadeplichtige is opgetreden. Bij de bepaling van de te vergoeden schade zijn niet alleen de algemene bepalingen inzake wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding in boek 6, afdeling 10 BW in aanmerking te nemen, maar ook de bijzondere bepalingen in de leden 2 en 3 van artikel 6:212 BW.

2.2.3

(b) De opgetreden verrijking dient ‘ongerechtvaardigd’ zijn.

Met de term ‘ongerechtvaardigd’ wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen die verrijking aanleiding tot een verplichting tot schadevergoeding kan zijn waarvoor geen rechtvaardigingsgrond bestaat. Daarvan is geen sprake in het geval dat de verrijking zijn rechtvaardiging in een rechtshandeling vindt. Hetzelfde geldt in het geval de rechtvaardiging uit een wettelijke bepaling valt te putten. Of aan de betrokken rechtshandeling(en) of de wettelijke bepaling(en) de vereiste rechtvaardiging kan worden ontleend, zal moeten worden vastgesteld aan de hand van inhoud en strekking van die rechtshandeling(en) en wettelijke bepaling(en). Strekken zij ertoe een grond te bieden voor de opgetreden verrijking?

2.2.4

(c) Het vergoeden van schade door de ongerechtvaardigd verrijkte moet ‘redelijk’ zijn.

Ook al is de verrijking op zichzelf ongerechtvaardigd, toch hoeft de verrijkte de schade van de verarmde slechts te vergoeden, indien en voor zover dat ‘redelijk’ is. Hier wordt in het bijzonder gedacht aan gevallen, waarin er sprake is van opgedrongen verrijkingen als bijvoorbeeld levering van goederen en diensten, waarvoor (nog) geen opdracht is verleend. Men komt hier op het terrein waar de verarmde een rol speelt bij het optreden van de verrijking. Een overlapping met het vereiste van ongerechtvaardigdheid van de verrijking kan zich heel wel voordoen.

2.2.5

De meerderheidsopvatting is dat aan ongerechtvaardigde verrijking als bron van een schadevergoedingsplicht niet een subsidiaire rol toekomt. Het enkele feit dat een andere wettelijke regeling het betrokken geval al regelt, brengt niet reeds mee dat er geen ruimte is voor een vordering van ongerechtvaardigde verrijking. Het zal van de inhoud en strekking van die andere wettelijke regeling afhangen of geconcludeerd moet worden dat er geen plaats is voor gelijktijdige toepassing van artikel 6:212 BW.9.

2.2.6

Aan de figuur van ongerechtvaardigde verrijking worden meer functies of taken toegekend. Een aantal hebben als gemeenschappelijke noemer dat wat met de figuur wordt bewerkstelligd? Dat kan zijn het leveren van een aanvulling of een correctie of een beperking. In het laatste geval strekt de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking ertoe om ongewenste gevolgen ongedaan te maken. Zoals op grond van de artikelen 6:2 en 6:248, lid 2 BW de gelding van een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel kan worden beperkt, indien onverkorte gelding van de regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zo kan, indien door de werking van een tussen personen geldende regel een verrijking bij de een ten koste van de ander optreedt zonder dat die regel of een andere grond een afdoende rechtvaardiging voor de verrijking oplevert, de verarming op grond van artikel 6:212 BW tot de grens van de verrijking met een schadevordering ongedaan worden gemaakt.10.

onderdelen 1.1 t/m 1.3, 1.6 en 1.7

2.3

In de onderdelen 1.1 t/m 1.3, 16 en 1.7 is het uitgangspunt dat het wegvallen voor Proav als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst van de verplichting tot betalen van de huurtermijnen met daarin verwerkt de compensatie voor het verlies voor de [A] Groep uit de samenwerking in de periode 1992 tot midden 1995 een verrijking voor Proav heeft opgeleverd. De verrijking bestaat uit het zich besparen van aan AVA in 1995 ter zake van verliescompensatie toegezegde uitkeringen. Bestreden wordt dat die verrijking ongerechtvaardigd is.

2.4

In onderdeel 1.1 wordt de stelling betrokken dat voor het zich hier voordoende geval van ontbinding van de overeenkomst wegens een toerekenbaar tekortschieten van AVA, artikel 6:277 BW eraan in de weg staat om de hiervoor genoemde verrijking ongerechtvaardigd te achten. In lid 1 van artikel 6:277 BW is bepaald dat de partij bij een wederkerige overeenkomst, wiens toerekenbaar tekortschieten geleid heeft tot een gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, gehouden is aan de wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Nu artikel 6:277 BW geen recht op schadevergoeding toekent aan de partij wier toerekenbare tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, sluit — zo wordt betoogd — de wet, althans het wettelijke systeem van artikel 6:277 BW, een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking uit.

2.5

Het beroep van Proav op artikel 6:277 BW om daarmee aan AVA de pas af te snijden voor een beroep op artikel 6:212 BW gaat, naar het voorkomt, niet op. Uit de tekst en evenmin uit de inhoud en de strekking van artikel 6:277 BW valt af te leiden, dat met artikel 6:277 BW is beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevordering van de partij bij een wederkerige overeenkomst, die in de nakoming daarvan toerekenbaar is tekortgeschoten, op de wederpartij die door gebruik te maken van diens ontbindingsbevoegdheid verrijkt wordt. Van een uitsluiting van artikel 6:212 BW rept artikel 6:277 BW niet. Verder ziet het artikel op de vergoeding van schade die de wederpartij heeft geleden. Met het artikel is beoogd vast te leggen dat de wederpartij naast een (bewerkstelligde) ontbinding ook recht heeft op vergoeding van de schade die voor de wederpartij voortvloeit uit het feit dat de overeenkomst niet (verder) wordt uitgevoerd.11. Het artikel strekt dus niet tot beantwoording van de vraag of schade, die de tekortschietende partij in verband met de ontbinding heeft geleden, voor vergoeding in aanmerking komt.

Kortom, op grond van artikel 6:277 BW kan niet worden geconcludeerd dat de verrijking aan de zijde van Proav niet ongerechtvaardigd is en er dus geen ruimte is voor toepassing van artikel 6:212 BW.

2.6

In onderdeel 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof — in rov. 10 — miskent dat de enkele omstandigheid dat de bij Proav vastgestelde verrijking door partijen voorzien noch beoogd is, niet meebrengt dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Daarvan is pas sprake indien voor het behouden van de verrijking geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) bestaat. Dat doet zich hier niet voor. De — vanwege het toerekenbaar tekortschieten van AVA gerechtvaardigde — ontbinding van de overeenkomst heeft immers krachtens artikel 6:271 BW geleid tot een bevrijding van de door de ontbinding getroffen verbintenissen, waaronder de verbintenis van Proav tot betaling van de huurprijs, waarvan het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte deel uitmaakt. Dat alles wordt niet anders vanwege de omstandigheid dat de opgetreden verrijking voorzien noch beoogd was. Het hof heeft, zo wordt onderdeel 1.2 afgesloten, zijn oordeel dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd is, in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.

2.7

Dat Proav de huurprijs na de — in de onderhavige zaak tot uitgangspunt aan te houden — rechtmatige ontbinding door haar van de huurovereenkomst, ook voor wat betreft het op de verliescompensatie betrekking hebbend gedeelte, niet meer aan AVA hoeft te voldoen, volgt op zichzelf uit artikel 6:271 BW. Dat artikel verbindt immers aan een ontbinding het gevolg dat partijen worden bevrijd van die verbintenissen, die door de ontbinding worden getroffen. Dat betekent dat aan verbintenissen die nog niet zijn uitgevoerd, geen uitvoering meer hoeft te worden gegeven. Tegen deze achtergrond valt, in ieder geval voorshands, te concluderen dat artikel 6:271 BW een rechtvaardiging oplevert voor de bij Proav opgetreden verrijking door het niet langer betalen van de huurprijs aan AVA, ook voor wat betreft het daarin opgenomen gedeelte voor de verliescompensatie. Het hof acht de verrijking echter ongerechtvaardigd omdat deze niet is voorzien of beoogd. Hierbij heeft het hof het oog op zijn beslissing in rov. 9 dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet aan de situatie hebben gedacht dat de overeenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij hiervoor geen contractuele voorziening hebben getroffen. Het feit dat partijen aan het geval van ontbinding wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet hebben gedacht, kan echter niet reeds meebrengen dat de rechtvaardigende werking die van artikel 6:271 BW voor de bij Proav opgetreden verrijking uitgaat, niet langer kan worden aangenomen. Dat feit alleen verklaart immers niet waarom het voordeel voor Proav van het niet meer hoeven uitbetalen van de in de huurprijs opgesloten verliescompensatie tegenover AVA niet gerechtvaardigd is, hoewel AVA tegenover Proav wanprestatie heeft gepleegd,

Op de zojuist vermelde wijze wordt evenwel, naar het voorkomt, niet voldoende recht gedaan aan de beoordeling door het hof van de gerechtvaardigdheid van de verrijking bij Proav. Aan het begin van rov. 9 wijst het hof erop dat van de huurovereenkomst mede de bedoeling was om de in [D] geleden verliezen door Proav te compenseren. De verplichting tot betalen van de huurprijs vormde dus niet slechts de tegenprestatie voor het beschikbaar stellen door AVA van huurruimte, maar diende ook een buiten de huurrelatie gelegen doel. In rov. 10 geeft het hof aan dat de ontbinding van huurovereenkomst wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA ertoe strekt dat partijen ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse verplichtingen meer hebben. Het toerekenbaar tekortschieten van AVA heeft ook alleen te maken met het ter beschikking stellen van huurruimte. Uit een en ander volgt dat de in artikel 6:271 BW vermelde gevolgen van de ontbinding wegens het toerekenbaar tekortschieten van AVA verder reiken dan met de achter de ontbinding schuilgaande bedoeling strookt. Door de ontbinding wordt ook geraakt het buiten de huurrelatie gelegen doel, te weten aan de [A] Groep uitbetalen van de compensatie voor het verlies uit de samenwerking van vóór de huurovereenkomst. Dat ook dat gevolg van de ontbinding door partijen is beoogd, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen. Partijen hebben immers het geval van ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA niet onder ogen gezien, zodat het ook niet betaald worden van de verliescompensatie in die situatie door partijen niet is voorzien en beoogd.

De slotsom uit het voorgaande is, dat vanwege de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval in artikel 6:271 BW toch niet de rechtvaardiging voor de bij Proav opgetreden verrijking kan worden gevonden. Het is veeleer zo dat met de schadevordering uit ongerechtvaardigde verrijking een correctie moet worden aangebracht op de vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval te ver gaande effecten van de bevrijdende werking van de ontbinding van de huurovereenkomst.

2.8

Ook de klachten in de onderdelen 1.6 en 1.7 strekken ertoe om op te komen tegen het oordeel van het hof dat de bij Proav opgetreden verrijking voor ongerechtvaardigd moet worden gehouden. Er worden nog meer omstandigheden aangevoerd om aan te tonen dat het hof zijn oordeel niet juist of althans niet afdoende heeft gemotiveerd door aan dat oordeel alleen ten grondslag te leggen dat ‘de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd’. Zoals hiervoor uiteengezet, wordt met dit laatste evenwel niet voldoende recht aan het oordeel van het hof gedaan. 's Hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, rust op een breder fundament. Verder hebben de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, meer te maken met vraag of er bij Proav wel een verrijking is opgetreden. Bij dit punt wordt hieronder bij de bespreking van de onderdelen 1.4 en 1.5 nog stil gestaan.

2.9

In onderdeel 1.3 wordt nog een andere grond aangevoerd voor de stelling dat 's hofs oordeel dat de verrijking bij Proav ongerechtvaardigd is, niet juist of onvoldoende gemotiveerd is. Ook deze grond gaat, naar het voorkomt, niet op. Zij heeft, zo schijnt het toe, meer te maken met de vraag of er wel bij AVA een verarming is opgetreden. Maar afgezien daarvan, lijkt het niet juist om als vertrekpunt aan te houden dat vóór het sluiten van de huurovereenkomst AVA geen vordering op Proav12. tot betaling van verliescompensatie had. Aangeknoopt moet worden bij het gegeven, dat in de loop van de onderhandelingen vóór 30 juni 1995 is afgesproken dat een gedeelte van de huurprijs niet bedoeld is als vergoeding voor het verschaffen van huurgenot maar als een compensatie voor het verlies dat aan de zijde van de [A] Groep vóór 30 juni 1995 is geleden bij de samenwerking met Proav in het verband van [D]. Het wegvallen van de verplichting tot betalen van de huurprijs doet bij AVA een verarming en bij Proav een verrijking ontstaan.

onderdelen 1.4 en 1.5

2.11

De onderdelen 1.4 en 1.5 bevatten klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 12 dat er gedurende de periode van 1999 tot en met 2001 voor een bedrag van NLG 514.000,- per jaar sprake is geweest van een verrijking aan de zijde van Proav en een verarming aan de zijde van AVA. Het hof had, zo wordt gesteld, voor de bepaling van de verrijking en de verarming niet moeten volstaan met zich daartoe te baseren op het door de ontbinding wegvallen van de contractuele betalingsverplichting van Proav, maar had alle, althans meer, omstandigheden van het geval in overweging moeten nemen. Die stelling wordt in de onderdelen 1.4 en 1.5 nader uitgewerkt. Die uitwerking houdt, in de kern genomen, in dat van een verrijking aan de zijde van Proav niet kan worden gesproken, aangezien

(a)

Proav de activiteiten van een verlieslatende vennootschap heeft voortgezet,

(b)

het voortzetten van de activiteiten geschiedde in de verwachting dat er uiteindelijk winst mee zou worden gemaakt,

(c)

op die verwachting de toezegging van het uitbetalen van een verliescompensatie aan AVA stoelde,

(d)

die verwachting mede als gevolg van het wanpresteren van AVA niet is uitgekomen en

(e)

ook het wegvallen van de verplichting tot het betalen van de verliescompensatie niet ertoe heeft geleid dat er winst is gemaakt.

2.12

Een en ander kan Proav niet baten. Uit de omstandigheden waarnaar wordt verwezen, volgt niet dat het oordeel van het hof over de verrijking en verarming bij Proav respectievelijk AVA onjuist of onvoldoende gemotiveerd is. Zij nemen nl. niet weg dat het wegvallen voor Proav van de verplichting tot betalen van een huurprijs met daarin een gedeelte dat strekte tot compensatie van aan de zijde van [A] Groep geleden verlies, aan de zijde van Proav een vermindering van uitgaven opleverde, wat een verrijking in de zin van artikel 6:212 BW vormt, en aan de zijde van AVA tot een afname van inkomsten leidde, wat als een verarming in de zin van artikel 6:212 BW is te zien.

2.13

Bij het hiervoor in 2.12 gestelde moet deze kanttekening worden geplaatst dat, voor zover het wanpresteren van AVA voor Proav schade heeft opgeleverd, dat wel een relevante omstandigheid voor de bepaling van de door Proav te vergoeden verrijking vormt. Het hof heeft dat echter niet miskend. In rov. 12 wijst het hof op de mogelijkheid van verrekening van door Proav geleden schade, maar past het geen verrekening toe omdat Proav op het punt van door haar geleden schade als gevolg van de wanprestatie van AVA niet voldoende concreet is geweest. Dit oordeel is in cassatie onbestreden gebleven.

onderdelen 1.8 en 1.9

2.14

In onderdeel 1.8 wordt geklaagd over een miskenning door het hof dat artikel 6:212 BW meebrengt dat AVA slechts aanspraak op schadevergoeding toekomt voor zover dit redelijk is. De uitwerking van deze klacht komt eigenlijk neer op een herhaling van wat in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht. Zoals hierboven uiteengezet, kan hetgeen in onderdeel 1.5 naar voren is gebracht Proav niet baten; het leidt er niet toe dat niet van een verrijking van Proav voor een bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen worden uitgegaan. Daarmee ontbeert de klacht in onderdeel 1.8 een deugdelijke grondslag en kan deze geen doel treffen.

2.15

De klacht in onderdeel 1.9 komt materieel gesproken overeen met die in onderdeel 1.8 en deelt bijgevolg het lot daarvan.

Cassatiemiddel II

2.16

Met cassatiemiddel II wordt de beoordeling van het hof in rov. 12 van de vordering inzake de wettelijke rente bestreden. Het hof acht wettelijke rente toewijsbaar vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001. Bij de bestrijding van die beslissing heeft Proav alleen belang, indien aan AVA daadwerkelijk een vordering op Proav uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Daarvan dient te worden uitgegaan, indien cassatiemiddel I geen doel treft.

2.17

In onderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat wettelijke rente over een geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van die geldsom in verzuim is. Dit laatste volgt inderdaad uit artikel 6:119 BW. Over het in verzuim zijn van Proav tegenover AVA ter zake van de schadevergoeding, die Proav volgens het hof uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking aan AVA verschuldigd is, laat het hof zich in rov. 12 niet uit, in ieder geval niet op een voldoende kenbare wijze. Levert dat de gestelde miskenning op?

2.18

Volgens de hoofdregel van artikel 6:82, lid 1 BW treedt de toestand van verzuim niet in dan nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld met een schriftelijke aanmaning, waarbij hem voor de nakoming een redelijke termijn is gesteld en nakoming binnen die termijn achterwege blijft, dan wel met een schriftelijke mededeling als bedoeld in lid 2 van genoemd artikel. In artikel 6:83 BW worden drie gevallen genoemd, waarin verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Een van die gevallen betreft het geval waarin het gaat om een verbintenis uit onrechtmatige daad of om een verbintenis, die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW, en de betrokken verbintenis niet terstond wordt nagekomen (artikel 6:83, aanhef en sub b BW). Ook buiten de drie in artikel 6:83 BW genoemde gevallen kan uit de redelijkheid en billijkheid volgen dat voor het intreden van het verzuim geen ingebrekestelling nodig is.13. Het feit dat het hof zich over het in verzuim zijn van Proav met de voldoening van de schadevergoeding niet uitlaat, vindt, zo schijnt het toe, zijn verklaring hierin dat het hof ofwel het vereiste van verzuim over het hoofd heeft gezien ofwel — en dat lijkt waarschijnlijker -, ervan uitgaande dat er sprake is van een schadevordering, heeft aangenomen dat reeds met het opeisbaar worden en onbetaald blijven van de aan AVA toekomende schadevergoeding het verzuim is ingetreden. Andere verklaringen komen zo onwaarschijnlijk voor dat zij buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij beide genoemde verklaringen kan worden gesproken van een onjuiste rechtsopvatting c.q rechtstoepassing aan de zijde van het hof. Uit niets blijkt dat in casu aan het vereiste van verzuim niet hoeft te worden voldaan en het in artikel 6:83, aanhef en sub b BW bepaalde geldt niet voor schadevorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking.14.

In ieder geval kan worden gezegd dat het hof te dezen onvoldoende inzicht in de door hem gevolgde gedachtegang heeft gegeven.

2.19

Dat wat hiervoor naar aanleiding van onderdeel 2.1 is opgemerkt, doet het belang van een bespreking van de klachten in de onderdelen 2.2 t/m 2.4 vervallen.

2.20

Bovenstaande beschouwingen over de principale cassatiemiddelen voeren tot de slotsom dat in ieder geval onderdeel 2.1 van het tweede principale cassatiemiddel doel treft.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van AVA

3.1

Gelet op de aan het incidentele beroep alsnog verbonden voorwaarde en op hetgeen hiervoor omtrent het eerste principale cassatiemiddel is aangevoerd, zou de bespreking van de in het verband van het incidentele cassatieberoep naar voren gebrachte klachten achterwege kunnen blijven. Niettemin wordt hierna nog bij die klachten stilgestaan voor het geval dat over het eerste principale cassatiemiddel anders wordt geoordeeld dan hiervoor aangegeven.

Het door AVA voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen, waarvan de eerste vier betrekking hebben op de verwerping door het hof van de contractuele grondslag van de vordering van AVA en het vijfde onderdeel de beslissing van het hof inzake de gevorderde wettelijke rente aanvecht. Bij de contractuele grondslag moet voor ogen worden gehouden dat het daarbij gaat om het maken van aanspraak door AVA op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,-.

onderdeel 1

3.2

De aanmerking die in onderdeel 1 op rov. 5g wordt gemaakt, is op zichzelf terecht. Er is daar evenwel sprake van een abuis dat geen invloed heeft op de eindbeslissing.

onderdeel 2

3.3

In onderdeel 2 wordt het oordeel van het hof bestreden dat uit de tekst van artikel 1.4 sub e van de hoofdovereenkomst niet, ook niet bezien in het licht van de diverse conceptteksten en de verklaringen van de gehoorde getuigen, kan worden geconcludeerd dat partijen mede zijn overeengekomen dat, wanneer Proav de huurovereenkomst ontbindt wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, Proav ook dan het bedrag van NLG 1.500.000,- aan AVA heeft uit te keren.

3.4

Onder a van onderdeel 2 wordt gesteld dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Waaruit de onjuiste rechtsopvatting bestaat, wordt echter niet uit de doeken gedaan. In ieder geval wordt met wat onder a wordt opgemerkt niet (voldoende) duidelijk gemaakt, waarom het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft.

3.5

Onder a en b van onderdeel 2 wordt het hiervoor in 3.3 genoemde oordeel ook als onbegrijpelijk bestreden. Die onbegrijpelijkheid vloeit, zo wordt betoogd, uit het volgende voort:

—

de in de concepten en in de eindversie van artikel 1.4 sub e genoemde ontbinding door Proav doet zich, gelet op de wettelijke ontbindingsregeling in artikel 6:265 BW, juist voor in het geval van een tekortkoming — toerekenbaar of niet — door AVA in de nakoming van de huurovereenkomst;

—

de huurprijs (en daarmee de huurovereenkomst) omvatte mede een vergoeding voor het door [A] B.V. geleden verlies in [D].

Hiermee wordt echter de onbegrijpelijkheid van het bestreden oordeel van het hof niet (voldoende) aangetoond. Uit wat het hof met name in rov. 6 overweegt, valt af te leiden dat het hof het vooralsnog niet aannemelijk heeft geacht dat AVA ook een beroep op het gegarandeerde bedrag van NLG 1.500.000,- zou kunnen doen bij ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, daar dat bedrag betrekking heeft op het afdekken van de verplichting van Proav jegens AVA tot betaling van de huurprijs, die uit twee gedeelten is opgebouwd: de tegenprestatie voor het ter beschikking stellen door AVA van het gehuurde en de compensatie voor in het verleden geleden verlies. Dat het gegarandeerde bedrag alleen ziet op de in de huurprijs opgenomen verliescompensatie, blijkt uit de teksten niet en is van de zijde van AVA ook niet gesteld. Ligt het, zo moet het hof gedacht hebben, nu wel zo in de reden dat AVA op het de gehele huurprijs bestrijkende bedrag van NLG 1.500.000,- een beroep kan doen in het geval dat AVA toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichting tot het ter beschikking stellen van het gehuurde? Dat is een begrijpelijke vraag, die het hof in rov. 6 aanleiding heeft gegeven en heeft kunnen geven om zich voor de bepaling van de bedoelingen van partijen niet louter door de tekst van artikel 1.4 sub e te laten leiden. Het hof heeft het geboden geacht en het ook geboden kunnen achten om eerst nog te onderzoeken wat uit de getuigenverklaringen omtrent het hier aan de orde zijnde punt blijkt. In rov. 8 concludeert het hof dat ook uit de afgelegde getuigenverklaringen niet valt af te leiden dat tussen partijen is overeengekomen dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot het bedrag van NLG 1.500.000,-. Ook van dit feitelijke oordeel wordt in onderdeel 2 de onbegrijpelijkheid niet aangetoond.

3.6

Kortom, de rechtsklacht en de motiveringsklacht in onderdeel 2 treffen geen doel.

onderdeel 3

3.7

In onderdeel 3 wordt als onbegrijpelijk bestreden het oordeel van het hof in rov. 8 dat op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (door AVA) geen beroep is gedaan. Ter toelichting van de onbegrijpelijkheid wordt gewezen op enkele stellingen van AVA. Onderdeel 3 treft geen doel.

3.8

De stelling in de conclusie van repliek, sub 12, waarnaar in de memorie van grieven sub 3 wordt verwezen, toont de onbegrijpelijkheid van het met onderdel 3 bestreden oordeel van het hof niet aan. Die stelling heeft betrekking op de vraag of in de huurprijs mede een vergoeding voor het verlies van [D] is begrepen en niet op de vraag of, indien de huurovereenkomst door Proav wordt ontbonden wegens toerekenbaar tekortschieten van AVA, dan de redelijkheid en billijkheid ter aanvulling van wat partijen zijn overeengekomen meebrengen dat AVA toch aanspraak kan maken op de in de huurprijs begrepen verliescompensatie. Het is in ieder geval niet onbegrijpelijk dat het hof de stelling in de conclusie van repliek, sub 12, niet op deze laatste vraag heeft betrokken.

3.9

Ook wat in de memorie van grieven, sub 68, naar voren wordt gebracht, heeft het hof niet hoeven op te vatten als een beroep van AVA op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

onderdelen 4 en 5

3.10

De onderdelen 4 en 5 stoelen ieder op de veronderstelling dat van de onderdelen 1 t/m 3 er één of meer doel treffen. Dat is echter niet geval. Dat staat reeds aan het slagen van de onderdelen 4 en 5 in de weg.

3.11

Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel cassatieberoep, zo het nog een rol speelt, geen doel treft.

4. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest d.d. 26 juni 2008, voor zover dat arrest bestreden wordt door onderdeel 2.1 uit het tweede principale cassatiemiddel.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 25‑09‑2008

Heden, de [vijfentwintigste september tweeduizendenacht] ,ten verzoeke van de naamloze vennootschap PROVINCIAAL AFVALVERWIJDERINGSBEDRIJF ZUID-HOLLAND N.V. (hierna: Proav), gevestigd te 's‑Gravenhage, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, die door Proav worden aangewezen om haar te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie,

heb ik,

[Walter Frederik Dirk van den Oever, gerechtsdeurwaarder te 's‑Gravenhage, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 115 en mitsdien ten deze woonplaats hebbende aldaar;]

AAN

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AFVOER EN VERWERKING VAN AFVALSTOFFEN (AVA) B.V. (hierna: AVA), statutair gevestigd te Spijkenisse, voor de betekening van deze dagvaarding en tot het eind van de cassatieprocedure uitdrukkelijk woonplaats gekozen hebbende ten kantore van mr. W.J.E. van der Werf, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, kantoorhoudende aan de Javastraat 22, 2585 AN 's‑Gravenhage (Van der Feltz advocaten), aldaar mijn exploot doende, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw v/d Hulst, aldaar werkzaam:]

AANGEZEGD

dat Proav hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Gravenhage (derde civiele kamer) (hierna: het Hof), onder zaaknummer 105.000.925 (rolnummer 03/543) tussen AVA als appellante en Proav als geïntimeerde gewezen en ter openbare terechtzitting van 26 juni 2008 uitgesproken.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,

GEDAGVAARD

om op vrijdag 10 oktober 2008, 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die dan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage,

OM

dan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren de volgende

Middelen van cassatie:

Proav is van oordeel dat het Hof in het bestreden arrest het recht heeft geschonden, althans vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, om de in de navolgende middelen van cassatie uiteengezette, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Middel I — Ongerechtvaardigde verrijking

Inleiding
1

In r.o. 4 overweegt het Hof dat niet kan worden aangenomen dat AVA geslaagd is in het bewijs dat tussen partijen overeengekomen is dat wanneer de huurovereenkomst door opzegging door Proav of ontbinding eerder eindigt, Proav hoe dan ook aan AVA een bedrag heeft te betalen van ƒ 1.500.000. Dit werkt het Hof in het vervolg van het arrest uit, waarbij het Hof in r.o. 8 overweegt dat ook uit de afgelegde getuigenverklaringen, bezien in onderling verband en samenhang met de wordingsgeschiedenis van de tekst van het bewuste artikel, niet kan worden afgeleid dat tussen partijen overeengekomen is dat AVA ook bij eigen tekortschieten gerechtigd zou zijn tot ƒ 1.500.000. De omstandigheid dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst mede strekte ter compensatie van het door Troost in Recept geleden verlies, leidt niet tot een ander oordeel, aldus het Hof. Juist gezien de zeer uitvoerige onderhandelingen tussen partijen over de gevallen waarin de bankgarantie kan worden ingeroepen en het ontbreken van specifieke afspraken tussen partijen over een situatie als de onderhavige is genoemde strekking alleen onvoldoende om die verschuldigdheid (tot betaling van ƒ 1.500.000) aan te nemen. Op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen beroep gedaan.

Vervolgens behandelt het Hof in r.o. 9 het (meer subsidiaire) beroep van AVA op ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof neemt tot uitgangspunt dat de huurovereenkomst er mede toe strekte de in Recept geleden verliezen te doen compenseren door Proav. Als gevolg van de voortijdige ontbinding van de huurovereenkomst is Proav derhalve, aldus het Hof, in die zin ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van AVA dat zij vanaf 4 december 1998 niet meer gehouden was in de huur inbegrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, terwijl AVA vanaf die datum geen verliescompensatie meer ontvangen heeft. Ingevolge hetgeen hiervoor is overwogen geldt dat partijen bij hun onderhandelingen over de inhoud van de diverse overeenkomsten niet hebben gedacht aan de situatie dat de huurovereenkomst zou worden ontbonden op grond van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming en zij hiervoor geen contractuele voorziening hebben getroffen. Met andere woorden, zo vervolgt het Hof, de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie en de verarming van AVA met de niet ontvangen verliescompensatie is door partijen niet voorzien en beoogd.

In r.o. 10 verwerpt het Hof het betoog van Proav dat AVA de verarming aan zichzelf te wijten heeft, doordat zij de ontbindingsgrond van de overeenkomst (opslag vervuild tuinbouwfolie in de door Proav gehuurde loods) bewust zelf heeft gecreëerd. Volgens het Hof mag het zo zijn dat AVA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder en dat op die grond de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Proav rechtmatig is, dit neemt niet weg dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet is voorzien en beoogd en derhalve ongerechtvaardigd is geweest. De omstandigheid dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat partijen vanaf dat moment ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben, staat er volgens het Hof niet aan in de weg dat AVA jegens Proav een vordering instelt wegens ongerechtvaardigde verrijking.

Na nog enkele overwegingen oordeelt het Hof in r.o. 12 dat het gevorderde bedrag van ƒ 1.500.000 voor toewijzing vatbaar is en deze toewijzing volgt vervolgens in het dictum, met veroordeling van AVA in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (zie ook r.o. 14).

's Hofs oordelen in r.o. 9 en 10 (en, daarop voortbouwend, r.o. 12) geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn ontoereikend gemotiveerd.

Klachten
1.1

Het Hof heeft miskend dat wanneer een overeenkomst wordt ontbonden op grond van een (toerekenbare) tekortkoming van een partij (AVA) in de nakoming van (een van) haar verbintenissen, en deze zelfde partij (AVA) wordt verarmd doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt, terwijl haar wederpartij (Proav), die zelf niet is tekortgeschoten, wordt verrijkt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt, aan eerstgenoemde partij (AVA) geen vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt jegens haar wederpartij (Proav). Het Hof heeft ten onrechte slechts aandacht besteed aan de vraag of de (strekking van de) overeenkomst de door het Hof vastgestelde verrijking van Proav rechtvaardigt, maar niet aan de vraag of de wet, althans het wettelijk systeem die verrijking rechtvaardigt, op welke laatste vraag het antwoord bevestigend luidt. Immers, art. 6:277 BW heeft de strekking de schadevergoedingsgevolgen van de ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming van een van de partijen bij uitsluiting (uitputtend) te regelen. Het (in art. 6:212 BW) bepaalde omtrent ongerechtvaardigde verrijking vindt dan ook geen toepassing in het in de eerste volzin van dit middelonderdeel bedoelde geval, althans, wanneer de partij aan wier zijde geen sprake is van een tekortkoming (Proav) wordt verrijkt als gevolg van de ontbinding, is deze verrijking niet ongerechtvaardigd in de zin van art. 6:212 BW. Nu art. 6:277 BW geen recht op schadevergoeding toekent aan de partij wier (toerekenbare) tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd (AVA), sluit de wet, althans het wettelijke systeem van art. 6:277 BW een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking eveneens uit.

1.2

In het verlengde van het onderdeel 1.1 betoogde geldt dat het Hof heeft miskend dat de enkele omstandigheid dat de door het Hof vastgestelde verrijking van Proav (en verarming van AVA) voorzien noch beoogd was (waren), niet meebrengt, althans niet zonder meer, dat de verrijking van Proav ongerechtvaardigd is. Dat laatste is immers eerst het geval indien voor het ‘behouden’ van de verrijking door Proav geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) bestaat. Het Hof heeft miskend dat voor de verrijking van Proav — volgens het Hof bestaande in het niet meer gehouden zijn de in de huur inbegrepen bedragen voor verliescompensatie te betalen, tegen welk oordeel de onderdelen 1.4 en 1.5 zijn gericht — wel een rechtvaardigingsgrond bestaat, namelijk de ontbinding van de huurovereenkomst, die krachtens art. 6:271 BW de bevrijding van de door de ontbinding getroffen verbintenissen tot gevolg heeft. De enkele omstandigheid dat de verrijking (en verarming) voorzien noch beoogd was (waren), maakt dat niet anders. Heeft het Hof dit niet miskend, dat is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat uit zijn overwegingen dan niet blijkt waarom de verrijking van Proav volgens het Hof desondanks ongerechtvaardigd is.

1.3

In elk geval heeft het Hof miskend dat nu gesteld noch gebleken is dat AVA vóór de huurovereenkomst, op welke grondslag dan ook (overeenkomst, ongerechtvaardigde verrijking of enige andere grondslag), een vordering op AVA had tot betaling van verliescompensatie, en het Hof heeft vastgesteld dat AVA ná de ontbinding van de huurovereenkomst wegens een aan AVA toe te rekenen tekortkoming evenmin een (contractuele) vordering ter zake van verliescompensatie op Proav toekwam, de door het Hof vastgestelde verrijking van Proav niet ongerechtvaardigd is, althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat uit zijn overwegingen dan niet blijkt waarom die verrijking desondanks ongerechtvaardigd is.

1.4

Het Hof heeft (voorts) miskend dat het niet louter op basis van het door de ontbinding wegvallen van de contractuele betalingsverplichting van Proav mocht oordelen dat

a)

Proav verrijkt was en

b)

AVA verarmd was met een bedrag van ƒ 514.000 per jaar (zie r.o. 12).

Het Hof had bij de beantwoording van de vragen of (en zo ja, in welke mate) Proav verrijkt en AVA verarmd was, alle omstandigheden van het geval in overweging moeten nemen, althans alle omstandigheden met betrekking tot (de wijze van) totstandkoming, uitvoering en beëindiging van de huurovereenkomst, althans meer omstandigheden dan het enkele wegvallen van de contractuele verplichting tot betaling van (in de huur inbegrepen bedragen voor) verliescompensatie. Hierbij had het Hof in ieder geval aandacht moeten besteden aan de hierna in onderdeel 1.5 aangehaalde, door Proav gestelde omstandigheden, en bij zijn oordeel het verschil in de vermogensposities van partijen vóór de huurovereenkomst en na de ontbinding van de huurovereenkomst moeten beoordelen op (alle) vermogensverschuivingen die samenhangen met (de afwikkeling van) de gehele rechtsverhouding tussen partijen.

In dat kader is het volgende van belang. De huurovereenkomst strekte naar 's Hofs vaststelling (mede) tot compensatie door Proav van door AVA geleden verliezen. In die huurovereenkomst was in de onderhandelingen tussen partijen een bepaald bedrag overeengekomen als verliescompensatie, dat vervolgens verdisconteerd is in de huurpenningen (over de periode 1999–2001 een bedrag van ƒ 514.000 per jaar, aldus het Hof in r.o. 12). Door de ontbinding van de huurovereenkomst zijn partijen (ex art. 6:271 BW) bevrijd van al hun wederzijds overeengekomen verbintenissen uit die overeenkomst. Deze ontbinding treft dus ook het aan verliescompensatie te betalen bedrag, zodat het Hof niet zonder meer van dat bedrag mocht uitgaan: het Hof mocht de ‘verrijking’ van Proav niet vaststellen op hetgeen Proav bij volledige uitvoering van de huurovereenkomst aan overeengekomen verliescompensatie zou hebben betaald, maar had — onafhankelijk van het in de, immers inmiddels ontbonden, overeenkomst verdisconteerde bedrag — moeten vaststellen óf, en zo ja, met welk bedrag Proav na de ontbinding verrijkt en AVA verarmd zou zijn, ten opzichte van de situatie vóór het aangaan van de huurovereenkomst.

1.5

's Hofs oordeel is in leder geval onvoldoende gemotiveerd, omdat het bij de vaststelling van de verrijking van Proav geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de hierna aangehaalde, door Proav aangevoerde stellingen. Gegrondbevinding van deze stellingen, omtrent de juistheid waarvan het Hof niets heeft vastgesteld, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van die juistheid moet worden uitgegaan, zou hebben geleld, althans hebben kunnen leiden, tot de vaststelling dat er geen sprake was van verrijking van Proav en/of verarming van AVA of tot de vaststelling van een lager bedrag aan verrijking van Proav en/of aan verarming van AVA.

—

Van een verrijking van Proav is geen sprake. Proav heeft een verlieslatende vennootschap voortgezet en heeft gedurende drie jaren bovenmatige huur betaald om AVA voor de in het verleden geleden verliezen te compenseren.1.

—

De verliescompensatie kon niet los worden gezien van het voornemen en de mogelijkheid van Recept (Comporec) om winsten te generen. Van verrijking van Proav kon geen sprake zijn nu het wegvallen van een verplichting tot verliescompensatie op zichzelf niet leidt tot extra winsten aan de zijde van Proav/Comporec. Het wegvallen van een verplichting tot betaling leidt in dit geval niet tot een verrijking omdat de verplichting was gebaseerd op toekomstprognoses gekoppeld aan een exploitatie die, in ieder geval in 1998, door AVA is gedwarsboomd.2.

—

AVA heeft Proav bewust en opzettelijk het huurgenot van en de vrije beschikking over de loods ontnomen door daar vervuild afval te deponeren, zodat AVA daarmee Proav de mogelijkheid heeft ontnomen om winsten te genereren waarmee zij eerdere verliezen kon verrekenen.3.

—

Van ongerechtvaardigde verrijking van AVA is ook reeds daarom geen sprake omdat AVA bij normale opzegging van de v.o.f. Recept nimmer tot vergoeding van verliezen gerechtigd zou zijn geweest. Een dergelijk recht is ook bepaald niet vanzelfsprekend. Indien een dergelijk recht aan een uittredende vennoot wordt verleend, zal dit vanzelfsprekend worden gekoppeld aan het bestaan van toekomstige winsten. (Zie in dat verband ook de brief van Proav d.d. 22 november 1994.)4. Comporec was en is, ook na overname van Recept, een zwaar verlieslijdende onderneming gebleven.5.

1.6

Het Hof heeft miskend dat het de vraag of de door hem vastgestelde verrijking van Proav ongerechtvaardigd was, had moeten beantwoorden aan de hand van alle (relevante) omstandigheden van het geval, waarbij het in elk geval de in onderdeel 1.5 aangehaalde stellingen van Proav had moeten betrekken. Gegrondbevinding van die stellingen brengt immers mee, althans kan meebrengen, dat de (door het Hof aangenomen) verrijking van Proav onder de in die stellingen geschetste omstandigheden niet ongerechtvaardigd was. In elk geval heeft het Hof miskend dat de stellingen kunnen afdoen aan zijn oordeel in r.o. 9 en 10 dat de verrijking ongerechtvaardigd was omdat, kort gezegd, de huurovereenkomst tot verliescompensatie strekte en de verrijking van Proav niet was voorzien of beoogd. De stellingen strekken immers (onder meer) ertoe dat het overeenkomen van de verliescompensatie samenhing met verwachte winsten in de door Proav voortgezette onderneming en dat die winsten niet zijn behaald, maar dat de onderneming verlieslatend is gebleven, nota bene door toedoen van AVA. Voor zover het Hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat de verrijking van Proav wél ongerechtvaardigd was, onvoldoende gemotiveerd, omdat dan uit zijn overwegingen niet blijkt dat het deze stellingen mede heeft beoordeeld, althans waarom het, ondanks deze stellingen, de verrijking van Proav wél ongerechtvaardigd heeft geacht.

1.7

Gegrondbevinding van (een of meer van) de klachten van de voorgaande onderdelen vitieert tevens de overweging van het Hof in r.o. 10 dat de omstandigheid dat AVA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als verhuurder en dat op die grond de buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door Proav rechtmatig is, niet wegnecmt dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet voorzien en beoogd is en derhalve onrechtmatig is geweest.

Het Hof heeft ook hier miskend dat de enkele omstandigheid dat de verrijking van Proav met de niet betaalde verliescompensatie niet voorzien en beoogd is, nog niet meebrengt dat de verrijking ongerechtvaardigd is.

Voorts overweegt het Hof In r.o. 10 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst is ontbonden en dat partijen vanaf dat moment ten aanzien van de (ver)huur van de loods geen wederzijdse rechten en verplichtingen meer hebben, er niet aan in de weg staat dat AVA jegens Proav een vordering instelt [Proav leest: met succes een vordering instelt] wegens ongerechtvaardigde verrijking, waarbij het Hof verwijst naar HR 23 september 2005, LJN AT2620.6.. Dit oordeel geeft op grond van (een of meer van) de klachten in de voorgaande onderdelen van dit middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of een ontoereikende motivering.

Ten slotte miskent het Hof kennelijk dat de door het Hof aangehaalde zaak (HR 23 september 2005, NJ 2006, 100) om twee (zelfstandige) redenen niet vergelijkbaar is met de onderhavige. In de eerste plaats was in die zaak sprake van ongerechtvaardigde verrijking door natrekking; natrekking vormt echter geen rechtvaardigingsgrond voor een verrijking die van die natrekking het gevolg is, zodat het systeem van de wet in dat geval niet aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in de weg stond. In de tweede plaats was in de door het Hof aangehaalde zaak vastgesteld dat, kort gezegd, partijen, koper en verkoper, hadden beoogd dat de koper niet zou worden verrijkt met de zaken die hij door de natrekking tevens verwierf, maar dat zij hadden beoogd dat hij deze zou huren. In de onderhavige zaak heeft het Hof weliswaar vastgesteld dat partijen niet hadden beoogd dat Proav verrijkt zou worden door de ontbinding als gevolg van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming, maar heeft het Hof niet vastgesteld dat partijen hadden beoogd dat Proav niet verrijkt zou worden door de ontbinding als gevolg van een aan AVA toe te rekenen tekortkoming. Integendeel, het Hof heeft in r.o. 9 vastgesteld dat partijen aan deze situatie niet hebben gedacht.

1.8

Het Hof heeft met zijn oordelen in r.o. 9 en 10 miskend dat, indien het al kon oordelen dat Proav ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van AVA, AVA slechts aanspraak op schadevergoeding toekomt voor zover dit redelijk is (art. 6:212 lid 1 BW). Bij de beantwoording van de vraag wat redelijk is komt betekenis toe aan de mate waarin Proav door haar verrijking daadwerkelijk is gebaat. De hiervóór in onderdeel 1.5 aangehaalde stellingen van Proav, omtrent de juistheid waarvan het Hof niets heeft vastgesteld, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan, brengen mee, althans kunnen meebrengen, dat Proav niet, althans niet ten bedrage van ƒ 1.500.000, daadwerkelijk is gebaat door het wegvallen van de verplichting tot betaling van de in de huur inbegrepen bedragen voor verliescompensatie. Volgens die stellingen was, enigszins samengevat, het overeenkomen van een bedrag aan verliescompensatie gebaseerd op prognoses omtrent de winst bij de voortzetting van de activiteiten van Recept, maar is de onderneming in werkelijkheid uiteindelijk zwaar verlieslatend gebleven, mede doordat AVA de exploitatie door Proav heeft gedwarsboomd (wat nu juist tot de ontbinding heeft geleid), terwijl AVA bij normale opzegging van de v.o.f. Recept nimmer tot vergoeding van verliezen gerechtigd zou zijn geweest. Het Hof heeft hetzij miskend dat onder deze omstandigheden een toewijzing van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet, althans niet zonder meer, althans niet tot een bedrag van ƒ 1.500.000, redelijk zou zijn geweest, hetzij zijn oordeel in dit kader niet of onvoldoende gemotiveerd.

Verwezen zij in dit kader ook naar de stelling hierna genoemd in onderdeel 1.9 met betrekking tot redelijkheid en billijkheid, waaraan het Hof tevens in het kader van de beoordeling van de redelijkheid in de zin van art. 6:212 BW aandacht had moeten besteden.

1.9

Ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, is het Hof voorbijgegaan aan het betoog van Proav dat toewijzing van de vordering van AVA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat, kort samengevat, AVA Proav bewust en opzettelijk het huurgenot van en de vrije beschikking over de loods heeft ontnomen door daar vervuild afval te deponeren, zodat AVA daarmee Proav de mogelijkheid heeft ontnomen om winsten te genereren waarmee zij eerdere verliezen kon verrekenen.7. Verwezen zij in dit kader ook naar de onderdelen 1.5, 1.6 en 1.8.

Middel II — Wettelijke rente

Inleiding
2

Nadat het Hof in r.o. 8, kort samengevat, heeft geoordeeld dat AVA niet op grond van de huurovereenkomst aanspraak kon (blijven) maken op de in de huur inbegrepen verliescompensatie, wijst het Hof in r.o. 9–12 de vordering van AVA tot betaling van ƒ 1.500.000 toch toe, maar dan op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Vervolgens overweegt het Hof in r.o. 12 dat de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001, ‘zie art. 4.1 van de huurovereenkomst’. Dat AVA op een eerdere datum/eerdere data verarmd is, kan niet worden aangenomen, aldus het Hof.

In het dictum wijst het Hof de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 1.500.000 toe ‘vanaf de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten in gelijke maandelijkse termijnen die vervallen zijn op de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001’.

Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onvoldoende gemotiveerd.

Klachten
2.1

Het Hof heeft miskend dat wettelijke rente over een geldsom slechts verschuldigd is over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Heeft het Hof dit niet miskend, dan heeft het Hof miskend dat voor het intreden van verzuim ten aanzien van de nakoming van een verbintenis die voortvloeit uit ongerechtvaardigde verrijking, niet alleen vereist is dat de vordering opeisbaar is, maar ook dat hetzij de schuldenaar in gebreke is gesteld, hetzij een van de gevallen van art. 6:83 BW zich voordoet (en het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt).

2.2

Heeft het Hof het in onderdeel 2.1 gestelde niet miskend, maar ligt in 's Hofs oordeel besloten dat Proav in gebreke is gesteld, dan is dit oordeel onbegrijpelijk, aangezien gesteld noch gebleken is dat AVA Proav in gebreke heeft gesteld. In elk geval is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk nu het Hof zonder (kenbare) motivering is voorbijgegaan aan de stelling van Proav dat zij niet eerder dan in het najaar van 2001 door AVA in gebreke is gesteld.8.

2.3

Heeft het Hof het in onderdeel 2.1 gestelde niet miskend, maar moet 's Hofs oordeel aldus worden begrepen dat op elk van ‘de data waarop de vordering telkens opeisbaar is geworden, te weten […] de laatste dag van iedere maand over de jaren 1999 tot en met 2001’ een voor de voldoening van de verbintenis tot betaling door Proav uit ongerechtvaardigde verrijking bepaalde termijn is verstreken (zonder dat deze verbintenis is nagekomen), dan geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft dan miskend dat het enkele felt dat een vordering opeisbaar is, nog niet meebrengt dat een termijn voor de voldoening is bepaald, laat staan dat die termijn is verstreken. Heeft het Hof dit niet miskend, dan is het, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk op grond waarvan het Hof heeft aangenomen dat wél een termijn voor voldoening was bepaald (en dat deze was verstreken). In elk geval heeft het Hof miskend dat de enkele omstandigheid dat gedurende de periode dat de huurovereenkomst van kracht was, maandelijks (krachtens art. 4.1 van de huurovereenkomst) een opeisbare vordering van AVA op Proav ontstond ter zake van huurpenningen (waarin, naar 's Hofs oordeel, een bedrag aan verliescompensatie verwerkt was), niet meebrengt dat ná de ontbinding van die huurovereenkomst telkens op de data dat de huurtermijnen, de ontbinding weggedacht, vervallen zouden zijn, een bepaalde termijn voor de voldoening van de volgens het Hof ontstane verbintenis tot betaling van schadevergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking is verstreken zonder dat die verbintenis is nagekomen.

2.4

Heeft het Hof het in onderdeel 2.1 gestelde niet miskend, maar ligt in 's Hofs oordeel besloten dat AVA uit een mededeling van Proav moest afleiden dat Proav in de nakoming van de verbintenis uit ongerechtvaardigde verrijking zou tekortschieten, dan is dit oordeel onbegrijpelijk, nu zulks is gesteld noch gebleken en het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Integendeel, uit de door het Hof in zijn tussenarrest van 2 augustus 2006 vastgestelde feiten en de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat AVA eerder aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking dan (bij eisvermeerdering) in de conclusie van repliek, genomen op 11 september 2002.9.

Vordering

Proav vordert dat de Hoge Raad op grond van het voorgaande het arrest waarvan beroep vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, €

[exploot/proc. verbaal verschotten:

71,80

—

GBA

—

KvK

—

overige

71,80

opslag (b.t.w.)

13,64

€

85,44]

Deurwaarder

[Eiser kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.