Het arrest is kort besproken door P. Abas in WPNR 2003 nr 6529, blz. 337-338, en door G.E. van Maanen, NTBR 2003 blz. 223-224.
HR, 23-09-2005, nr. C04/146HR
ECLI:NL:HR:2005:AT2620
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
23-09-2005
- Zaaknummer
C04/146HR
- Conclusie
Mr. F.F. Langemeijer
- LJN
AT2620
- Roepnaam
LRS/Sint Willibrordus
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Vermogensrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2005:AT2620, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 23‑09‑2005
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT2620
ECLI:NL:HR:2005:AT2620, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑09‑2005; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AT2620
- Vindplaatsen
Conclusie 23‑09‑2005
Mr. F.F. Langemeijer
Partij(en)
C04/146HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 25 maart 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerster]
In deze zaak, een vervolg op HR 22 november 2002, NJ 2003, 34, gaat het om een huurovereenkomst met betrekking tot kunstvoorwerpen in een kerkgebouw waarvan partijen niet tijdig hebben onderkend dat zij als bestanddelen van de onroerende zaak moeten worden beschouwd. In dit cassatieberoep komen de thema's samenhangende overeenkomsten, ongerechtvaardigde verrijking, dwaling en conversie wederom aan de orde.
1. De feiten en het procesverloop
1.1.
Verwezen wordt naar het arrest van 22 november 2002. In het kort houden de relevante feiten in dat de [eiseres] in 1986 een kerkgebouw aan [verweerster] heeft verkocht, de grond waarop dit gebouw staat aan [verweerster] in erfpacht heeft gegeven en een aantal kunstvoorwerpen die zich in dat gebouw bevonden aan [verweerster] heeft verhuurd. Het geschil tussen partijen betreft de huur van de kunstvoorwerpen. [Verweerster] heeft die huur per 12 november 1994 opgezegd, waarmee [eiseres] niet heeft ingestemd. In conventie vordert [eiseres] - naast een verhoging van de erfpachtcanon die niet in geschil is - huur dan wel schadevergoeding over de periode na de opzegging.
[Verweerster] stelt zich op het standpunt dat zij uit dien hoofde niets verschuldigd is en vordert in reconventie de door haar in de periode van 1986 tot 1994 voor de kunstvoorwerpen betaalde huur ad f 25.000,- per jaar als onverschuldigd betaald terug. Volgens [verweerster] is de huurovereenkomst non-existent of vernietigbaar op grond van dwaling, omdat de kunstvoorwerpen door natrekking deel uitmaken van het kerkgebouw dat haar eigendom is en zij niet huurder van haar eigen goederen kan zijn.
1.2.
De rechtbank heeft het standpunt van [verweerster] met betrekking tot de natrekking van de kunstvoorwerpen aanvaard, behalve ten aanzien van twee schilderijen. Wat die schilderijen betreft heeft zij de zaak naar de rol verwezen met het oog op het inwinnen van een deskundigenbericht teneinde een redelijke huurprijs vast te stellen, maar voor het overige heeft zij de vordering van [eiseres] tot betaling van huur of schadevergoeding in conventie afgewezen en de vordering van [verweerster] in reconventie toewijsbaar geacht.
1.3.
In hoger beroep heeft [eiseres] berust in het oordeel van de rechtbank over de natrekking van de kunstvoorwerpen, met uitzondering van de twee schilderijen en een aantal biechtstoelen, en haar vorderingen aan haar gewijzigde standpunt aangepast. Zij vordert tevens: subsidiair schadevergoeding wegens wanprestatie, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair, voorwaardelijk, voor het geval de huurovereenkomst wegens dwaling is vernietigd, het gedeeltelijk ontzeggen van de werking aan deze vernietiging met bepaling dat [verweerster] haar een vergoeding voor het gebruik van de kunstvoorwerpen verschuldigd is, en meest subsidiair vernietiging van de gehele overeenkomst (koop kerkgebouw en overige inventaris, erfpacht grond en huur kunstvoorwerpen) op grond van dwaling.
1.4.
Bij arrest van 30 november 2000 heeft het gerechtshof te Amsterdam [verweerster] grotendeels in het gelijk gesteld. Het hof heeft de afwijzing van de huurvordering van [eiseres] in conventie bekrachtigd en in reconventie [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling van f 184.000,-.
1.5.
Op het eerste cassatieberoep van [eiseres] heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 november 2002 het arrest van het hof te Amsterdam vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage1..
1.6.
Bij arrest van 12 februari 2004 is het hof te 's-Gravenhage tot eenzelfde beslissing gekomen als het hof te Amsterdam. Het hof bekrachtigde de afwijzing van de vorderingen in conventie, vernietigde de vonnissen in reconventie en veroordeelde [eiseres] tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 83.495,56 (f 184.000,-) met wettelijke rente.
1.7.
[Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 12 februari 2004. Nadat tegen [verweerster] verstek was verleend, heeft [eiseres] haar standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
[Eiseres] heeft in de feitelijke instanties betoogd dat partijen in 1986 één alomvattende overeenkomst hebben gesloten die in vier onderdelen uiteenviel, te weten (a) verkoop van de opstallen (kerk en kapel) voor f 375.000,-; (b) verkoop van de inventaris (niet zijnde de kunstvoorwerpen op de lijsten A en B) voor f 300.000,-; (c) uitgifte van de grond in erfpacht voor een canon van f 10.000,- per jaar met indexeringsbeding en (d) verhuur van de kunstvoorwerpen op de lijsten A en B voor een huurprijs van f 25.000,- per jaar met indexeringsbeding. In de onderhandelingen is volgens [eiseres] - naast het ineens door [verweerster] te betalen bedrag van f 675.000,- - een jaarlijkse vergoeding van f 35.000,- afgesproken, die alleen om fiscale redenen voor f 10.000,- is aangemerkt als erfpachtcanon en voor f 25.000,- als huurprijs van de kunstvoorwerpen, waarvan beide partijen destijds meenden dat zij eigendom waren en zouden blijven van [eiseres] (lijst A), dan wel van het Aartsbisdom dat deze aan [eiseres] in bruikleen had gegeven (lijst B). Volgens [eiseres] is de tussen partijen gesloten overeenkomst één en ondeelbaar: als de titel huurovereenkomst wegvalt omdat de kunstvoorwerpen thans eigendom van [verweerster] zijn, moet volgens [eiseres] hetzij de alomvattende overeenkomst in al haar onderdelen worden vernietigd, hetzij bij wege van conversie de erfpachtcanon worden verhoogd tot het genoemde bedrag van f 35.000,- per jaar, hetzij een geheel nieuwe overeenkomst tot stand komen.
[Verweerster] heeft dit standpunt betwist. Ingevolge de verwijzingsopdracht diende het hof te 's-Gravenhage dit standpunt van [eiseres] opnieuw te beoordelen in het licht van de daartoe aangevoerde stellingen over de samenhang van de overeenkomsten, vooral de stelling van [eiseres] omtrent de verdeling van de oorspronkelijk beoogde totale vergoeding van f 35.000,- over huurprijs en erfpachtcanon en de redenen daarvoor2..
2.2.
Het hof te 's-Gravenhage heeft hieromtrent overwogen:
"6.
Uit de eigen stellingen van [eiseres] dat het haar niet bekend is of over de inhoud van de overgelegde aantekeningen [van [betrokkene 1], noot A-G] tussen partijen is gesproken, en dat zulks, althans aan de zijde van [eiseres], niet meer te achterhalen valt in verband met het overlijden van [betrokkene 1], leidt het hof af dat niet meer valt vast te stellen of de door [eiseres] gestelde fiscale beweegreden partijen ertoe heeft gebracht een koppeling tussen de overeenkomsten als door [eiseres] gesteld tot stand te brengen. Daartoe is niet voldoende dat die beweegreden bij een van beide partijen heeft voorgezeten. (...)
7.
Niettemin zou de door [eiseres] gestelde koppeling op een andere wijze dan door de vaststelling van een gezamenlijke beweegreden aannemelijk kunnen worden gemaakt. [Eiseres] heeft dat getracht met een herhaling van haar ook voor het Gerechtshof te Amsterdam aangevoerde stellingen als hiervoor weergegeven, zoals die inzake de indexering en de datum van ingang van de huur.
8.
Het hof acht deze stellingen echter niet overtuigend. Weliswaar is door de indexering van enige samenhang als door [eiseres] gesteld sprake, doch deze is niet van dien aard dat daaruit en uit hetgeen [eiseres] overigens heeft gesteld moet worden afgeleid dat partijen hebben beoogd één alomvattende overeenkomst te sluiten. Met het Gerechtshof te Amsterdam is het hof van oordeel dat daarvoor teveel contra-indicaties aanwezig zijn: het ontbreken van schakelbepalingen, het feit dat de erfpacht eeuwigdurend is en de huur niet, en dat volgens de ene overeenkomst de huur zal eindigen bij het einde van de erfpacht maar dat de andere overeenkomst niet het omgekeerde bepaalt. [Eiseres] heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld dan de splitsing om fiscale redenen."
2.3.
In onderdeel 1 bestrijdt [eiseres] de zo-even geciteerde overweging. Subonderdeel 1.1 opent met de rechtsklacht dat het hof miskent dat de bedoeling van partijen bij het sluiten van een overeenkomst niet doorslaggevend is of behoeft te zijn: de rechtsverhouding tussen partijen kan zodanig zijn dat, ook afgezien van hun bedoelingen destijds, de vernietiging van de ene overeenkomst moet leiden tot vernietiging of wijziging van de andere overeenkomst(en). Subonderdeel 1.2 bestrijdt met verscheidene motiveringsklachten het oordeel dat er teveel contra-indicaties zijn.
2.4.
Namens [eiseres] is de rechtsklacht uitgebreid toegelicht (s.t. blz. 3-10). Een kernpunt in haar betoog is een vergelijking met gevallen waarin een overeenkomst partieel wordt vernietigd en de vraag aan de orde komt of het restant van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel3.. De s.t. maakt onderscheid tussen een subjectieve en een meer objectieve uitleg. Volgens [eiseres] komt de subjectieve uitleg erop neer dat moet worden beoordeeld of de met de overeenkomst nagestreefde doeleinden na de gedeeltelijke vernietiging nog worden gerealiseerd. [Eiseres] betoogt dat dit niet afhankelijk is van de bedoeling die partijen feitelijk hadden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst: het gaat veeleer om de veronderstelde wil van partijen, namelijk indien zij zouden hebben geweten van de nietigheid. De objectieve uitleg houdt ook rekening met omstandigheden van feitelijke aard, welke meebrengen dat de vernietigde overeenkomst de andere overeenkomsten in zijn val meesleept. Volgens [eiseres] had het hof niet mogen volstaan met een onderzoek naar de beweegreden (d.w.z. naar de bedoelingen van [eiseres] en [verweerster] bij het aangaan van dit samenstel van overeenkomsten), maar had het hof ook behoren te letten op de andere gestelde aanknopingspunten waaruit de onderlinge verbondenheid van de overeenkomsten blijkt.
2.5.
Op zichzelf is juist dat de door het hof te onderzoeken samenhang - een samenhang in die zin dat de vernietiging van de huurovereenkomst tot gevolg heeft dat de andere overeenkomsten niet onverkort kunnen blijven bestaan - niet louter afhankelijk is van de daadwerkelijke gezamenlijke bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten. Anders dan subonderdeel 1.1 veronderstelt, heeft het hof zich niet daartoe beperkt. Het hof heeft eerst onderzocht of de door [eiseres] gestelde fiscale beweegreden partijen ertoe heeft gebracht een koppeling tussen de overeenkomsten als door [eiseres] gesteld tot stand te brengen (rov. 6). Daarna heeft het hof onderzocht of de door [eiseres] gestelde koppeling op een andere wijze dan door het vaststellen van een gezamenlijke beweegreden aannemelijk is gemaakt (rov. 7 en 8). Het hof heeft dus het verlangde onderscheid gemaakt. Subonderdeel 1.1 treft daarom geen doel.
2.6.
In subonderdeel 1.2 wordt primair geklaagd dat het hof slechts verwijst naar eventuele contra-indicaties in de tekst van de overeenkomsten, maar voorbijgaat aan de feitelijke samenhang tussen de overeenkomsten als gevolg van de natrekking van de inventaris van de kerk. Ter vermijding van mogelijk misverstand: met "inventaris" wordt in het middelonderdeel kennelijk bedoeld: de kunstvoorwerpen in het kerkgebouw waarover het in deze procedure gaat.
2.7.
De aangevoerde omstandigheid dat de overeenkomsten gelijktijdig zijn gesloten is het hof niet ontgaan4.; in zoverre mist de motiveringsklacht feitelijke grondslag. Overigens verdient opmerking dat de Hoge Raad in het arrest Jans/FCN (NJ 1999, 97) de gelijktijdigheid van de overeenkomsten niet heeft gebruikt als een zelfstandige grond voor het oordeel dat de overeenkomsten onverbrekelijk zijn verbonden (in die zin dat de vernietiging van de ene overeenkomst de vernietiging of wijziging van de andere meebrengt), maar slechts heeft genoemd ter inleiding van zijn overweging dat bij de uitleg van de rechtshouding in het bijzonder acht zal moeten worden geslagen op hetgeen ieder van de drie partijen van de andere partijen heeft verwacht en heeft mogen verwachten.
2.8.
Subonderdeel 1.2 treft in een ander opzicht wel doel. Uit alinea 2.1 in verbinding met de eerdere gedingstukken blijkt dat het standpunt van [eiseres] in essentie berustte op twee samenhangende stellingen: (i) de stelling dat partijen in 1986 als onderhandelingsresultaat zijn overeengekomen dat [verweerster] - náást de eenmalig verschuldigde koopsom van f 675.000,- - jaarlijks een vergoeding van f 35.000,- aan [eiseres] verschuldigd zou zijn; (ii) de stelling dat partijen deze jaarlijkse vergoeding om een fiscale reden, te weten besparing van overdrachtsbelasting, voor f 10.000,- per jaar hebben aangemerkt als erfpachtcanon en voor f 25.000,- per jaar hebben aangemerkt als een huurprijs voor de kunstvoorwerpen.
2.9.
De hier bestreden overwegingen maken duidelijk dat het hof een gezamenlijke beweegreden, te weten besparing van overdrachtsbelasting, niet aannemelijk acht: volgens het hof is onvoldoende dat die beweegreden bij één van de partijen heeft voorgezeten. Stelling (ii) is daarmee van de baan. Heeft het hof hiermee nu ook stelling (i) verworpen? Dat lijkt niet het geval. Wanneer het hof in rov. 8 de indexering van de huur en de erfpachtcanon noemt, de looptijd van de huurovereenkomst en de erfpacht vergelijkt en aan het slot van rov. 8 overweegt dat [eiseres] geen andere concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld dan de splitsing om fiscale redenen, heeft het hof kennelijk het oog op de splitsing van canon en huur, dus op de stelling onder (ii). Of het hof stelling (i) aanvaardt, en zo neen, waarom niet, blijkt niet uit het arrest.
2.10.
In dat geval blijft staan dat het - als gevolg van de vernietiging van de huurovereenkomst van de kunstvoorwerpen op grond van dwaling - wegvallen van een aanzienlijk deel van de overeengekomen jaarlijkse vergoeding van f 35.000,- volgens de stellingname van [eiseres] in onverbrekelijk verband staat met het voortbestaan van de overige overeenkomsten tussen partijen, waaronder de koop en verkoop van het kerkgebouw zelf. In de redenering van het hof is dus een lacune aanwijsbaar. Deze lacune maakt dat de eerste motiveringsklacht gegrond is en dat het bestreden arrest niet in stand zal kunnen blijven.
2.11.
Indien de Hoge Raad deze mening deelt, kunnen de overige klachten van subonderdeel 1.2 onbehandeld blijven. Voor het andere geval neem ik de overige klachten door. Het in de toelichting op dit subonderdeel aangevoerde argument dat [eiseres] ingevolge de huurovereenkomst verplicht was de kunstvoorwerpen in de kerk te laten, zodat zij deze niet kon verwijderen vóór de overdracht van het kerkgebouw aan [verweerster], is - ook als dit juist zou zijn - een argument dat [eiseres] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd. Het hof behoefde in zijn motivering dan ook geen aandacht aan dit argument te besteden. De verwijzing in dit subonderdeel naar artikel D van de overeenkomst van 15 augustus 1986 betreft een punt dat reeds aan de orde kwam in rov. 3.3.4 van het arrest van 22 november 2002. Toen is uitgemaakt dat die bepaling op zich niet noopt tot het oordeel dat deze overeenkomsten zodanig met elkaar samenhangen dat vernietiging van de huurovereenkomst zonder meer meebrengt dat de andere niet langer kunnen blijven bestaan. Voor zover in verband met dit artikel D thans wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat schakelbepalingen ontbreken, faalt de motiveringsklacht. Het hof behoefde artikel D niet te beschouwen als een "schakelbepaling", in die zin dat bepalingen van de ene overeenkomst van toepassing worden verklaard in de andere overeenkomst, noch als een bepaling die licht werpt op de vraag of de vernietiging van de huurovereenkomst gevolgen moet hebben voor de overige overeenkomsten.
2.12.
Voor zover in subonderdeel 1.2 wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is waarom het hof een contra-indicatie heeft gezien in het verschil in looptijd tussen de erfpacht en de huur respectievelijk in de omstandigheid dat de huur wel eindigt bij het einde van de erfpacht maar omgekeerd niet, ziet de klacht over het hoofd dat het hof hier alleen spreekt over de samenhang tussen de erfpacht en de huur. Aldus verstaan, is niet onbegrijpelijk dat het hof in deze verschillen een contra-indicatie heeft gezien.
2.13.
Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel over de grondslag ongerechtvaardigde verrijking. Het hof overwoog in rov. 11:
"Tussen partijen is niet in geschil dat de kunstvoorwerpen, met uitzondering van twee schilderijen en enkele biechtstoelen, door natrekking onroerend zijn, en dat deze dat ook bij het aangaan van de overeenkomsten in 1986 reeds waren. Dit brengt mee dat de gestelde verrijking niet is ontstaan door die natrekking, doch door de levering van het kerkgebouw met inbegrip van die voorwerpen ingevolge de koopovereenkomst, terwijl partijen in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat deze niet in die koop en levering waren betrokken. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de gestelde verrijking ongerechtvaardigd was. Voor zover verrijking en verarming zijn opgetreden doordat partijen hebben gedwaald, is een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking derhalve niet de aangewezen weg om de gevolgen van die dwaling op te heffen."
2.14.
Volgens subonderdeel 2.1 miskent het hof dat de rechtstitel die aan de levering van het kerkgebouw ten grondslag lag uitsluitend betrekking had op een kerkgebouw zónder inventaris. [Eiseres] maakt hieruit de gevolgtrekking dat [verweerster] door de levering van het kerkgebouw waartoe, door natrekking, ook de omstreden kunstvoorwerpen behoorden ongerechtvaardigd is verrijkt.
2.15.
Deze klacht faalt. Met rov. 11 kan worden ingestemd voor zover het hof daarin heeft beslist dat de door [eiseres] gestelde ongerechtvaardigde verrijking niet is ontstaan door de natrekking als zodanig: de natrekking had immers al plaatsgevonden vóórdat partijen de onderhavige overeenkomst(en) sloten. Door de natrekking zijn het kerkgebouw en de hier bedoelde, "aard- en nagelvast" daarmee verbonden kunstvoorwerpen één zaak geworden5.. Partijen, ook als zij zich daarvan bewust zouden zijn geweest, konden dat effect niet uitsluiten. De overeenkomst tot verkoop van het kerkgebouw vormde, met inbegrip van de daarvan deel uitmakende kunstvoorwerpen, een geldige titel voor de levering. Slechts door aantasting van deze titel op grond van dwaling kan schadevergoeding worden verkregen, zo heeft het hof kennelijk bedoeld. Het in de toelichting op dit subonderdeel wederom aangevoerde argument dat [eiseres] ingevolge de huurovereenkomst verplicht was de kunstvoorwerpen in de kerk te laten, zodat zij deze niet kon verwijderen vóór de overdracht van het kerkgebouw aan [verweerster], is - ook als dit juist zou zijn - een argument dat [eiseres] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd.
2.16.
Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof aan het slot miskent dat de mogelijkheid van een vordering uit hoofde van dwaling niet in de weg staat aan een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. De grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft in de opvatting van [eiseres] slechts betekenis indien en voor zover de koopovereenkomst niet wordt vernietigd of geconverteerd6..
2.17.
Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag. Het hof heeft de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking niet afgewezen op de grond dat een dergelijke vordering niet toewijsbaar is wanneer ook de mogelijkheid van een vordering op grond van dwaling openstaat - een zodanig oordeel zou inderdaad rechtens onjuist zijn geweest -, maar op de grond dat er geen sprake is van een ongegronde verrijking zolang de titel van levering van het kerkgebouw met alles wat daarvan deel uitmaakt niet op grond van dwaling is vernietigd.
2.18.
Onderdeel 3 maakt bezwaar tegen rov. 17, waarin het hof aangeeft tot dezelfde slotsom te komen als het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat [eiseres] niet heeft gevorderd dat uitsluitend de koopovereenkomst betreffende het kerkgebouw op grond van dwaling wordt vernietigd. Het middelonderdeel noemt die vaststelling onbegrijpelijk in het licht van bepaalde passages in de gedingstukken.
2.19.
De vaststelling door het hof dat [eiseres] niet heeft gevorderd dat uitsluitend de koopovereenkomst betreffende het kerkgebouw op grond van dwaling wordt vernietigd, is correct. [Eiseres] heeft meest subsidiair de vernietiging gevorderd van wat zij beschouwt als de algehele overeenkomst (dus: het samenstel van de koop en verkoop van de opstallen en de overige inventaris, de uitgifte in erfpacht van de grond en de huurovereenkomst van de kunstvoorwerpen). Nadat het beroep op dwaling in rov. 9 en 10 was afgewezen en na verwerping van de stelling van [eiseres] dat de overeenkomsten onverbrekelijk met elkaar waren verbonden, resteerde voor het hof slechts de constatering dat [eiseres] geen vordering heeft ingesteld tot vernietiging van uitsluitend de koopovereenkomst. Onbegrijpelijk is die constatering niet. Echter: indien onderdeel 1 gegrond bevonden wordt, zal alsnog moeten worden onderzocht of de vernietiging van de overeenkomst van huur en verhuur van de kunstvoorwerpen ook de overige overeenkomsten tussen partijen aantast.
2.20.
De onderdelen 4 en 5 hebben betrekking op een detailkwestie: de reeds betaalde huurpenningen, waarvan [verweerster] in reconventie de teruggave heeft gevorderd. Het hof heeft deze vordering geheel toegewezen op de in rov. 13 vermelde grond. In onderdeel 4 wordt geklaagd dat de beslissing innerlijk tegenstrijdig is: enerzijds overweegt het hof in rov. 12 dat de huurovereenkomst m.b.t. de schilderijen is geëindigd door de opzegging per 12 november 1994 en anderzijds gelast het hof in het dictum de terugbetaling van huurpenningen die ook betrekking hebben op het tijdvak vóór 12 november 1994.
2.21.
De klacht mist feitelijke grondslag. [Verweerster] heeft per 12 november 1994 de huurovereenkomst met betrekking tot de kunstvoorwerpen op de lijsten A en B opgezegd7.. [eiseres] heeft deze opzegging niet aanvaard. Vervolgens heeft [verweerster] de huurovereenkomst met betrekking tot de kunstvoorwerpen die haar in eigendom toebehoorden buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling8.. Deze vernietiging strekte zich ook uit over de periode vóór 12 november 1994, maar was beperkt tot de kunstvoorwerpen die door natrekking deel waren gaan uitmaken van het kerkgebouw. Alleen te dien aanzien heeft de rechtbank in reconventie de teruggave van de betaalde huurpenningen gelast. De huurovereenkomst had mede betrekking op twee schilderijen, opgenomen in lijst A, ten aanzien van welke schilderijen nimmer sprake is geweest van natrekking. Wanneer het hof in rov. 12 vaststelt dat de huur door opzegging per 12 november 1994 is geëindigd, gaat het - gezien het opschrift van de desbetreffende overweging - uitsluitend over de twee schilderijen van lijst A. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake: onderdeel 4 faalt.
2.22.
In onderdeel 5 wordt geklaagd dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van het in reconventie terug te betalen bedrag van de huurpenningen over het hoofd ziet dat de vernietiging van de huurovereenkomst geen effect heeft op de huurprijs van de twee schilderijen van lijst A. Ten aanzien van deze twee schilderijen waren partijen het eens dat [verweerster] aan [eiseres] een gebruiksvergoeding verschuldigd is; zij verschillen slechts van mening over de vraag wat hiervoor een redelijk bedrag is9.. Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de gebruiksvergoeding voor deze schilderijen moet worden afgetrokken van het in reconventie toegewezen bedrag. Deze klacht komt mij gegrond voor. Verwijzing is nodig omdat de feitenrechter nog zal moeten uitmaken wat een redelijke gebruiksvergoeding voor deze twee schilderijen is.
2.23.
Onderdeel 6 heeft betrekking op rov. 14 - 16. In deze overwegingen behandelt het hof het verzoek van [eiseres] om conversie toe te passen: bij voorkeur door de erfpachtcanon evenredig te verhogen tot f 35.000,- exclusief indexering (dat ziet [eiseres] als de eenvoudigste oplossing) en anders in de vorm van een onbenoemde overeenkomst, van een aanpassing van de koopsom met deelbetalingen in termijnen, van een alsnog te maken voorbehoud van economische eigendom of van een andere, door het hof vast te stellen rechtsfiguur. Het hof heeft het verzoek om conversie afgewezen in rov. 16. Het hof acht niet aannemelijk dat partijen, indien zij zich van de nietigheid van de huurovereenkomst met betrekking tot de nagetrokken kunstvoorwerpen bewust zouden zijn geweest, een vervangende rechtshandeling zouden zijn overeengekomen. De klacht houdt in dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbijgaat aan het beroep op conversie. Volgens de toelichting is dat beroep gedaan ook los van de vraag of de overeenkomsten een onverbrekelijke samenhang vertonen.
2.24.
Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof wel degelijk een oordeel over het beroep op conversie gegeven voor de situatie waarin uitsluitend de huurovereenkomst m.b.t. de nagetrokken kunstvoorwerpen zou zijn vernietigd. Het hof spreekt in rov. 16 immers van "Mede in dat licht...". Voor het overige behoeft de klacht nu geen bespreking: indien onderdeel 1 slaagt zal het beroep op conversie na verwijzing opnieuw moeten worden onderzocht.
2.25.
Onderdeel 7 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij gaat aan het beroep van [eiseres] op aanpassing van de overeenkomst(en) ingevolge art. 3:53 lid 2 BW dan wel art. 6:230 lid 2 BW: deze bepalingen stellen, anders dan art. 3:42 BW, niet de eis dat partijen een andere rechtshandelingen zouden hebben verricht indien zij zich bewust zouden zijn geweest van het feit waarop de dwaling berust.
2.26.
In rov. 10 heeft het hof overwogen dat onderdeel 1.5 van het cassatiemiddel in het eerste cassatieberoep uitsluitend gegrond bevonden is voorzover het hof te Amsterdam (in zijn oordeel omtrent het beroep van [eiseres] op art. 3:53 lid 2 en art. 6:230 lid 2) heeft voortgebouwd op het onvoldoende gemotiveerde oordeel inzake de samenhang van de overeenkomsten: zie rov. 3.3.7 van het arrest van 22 november 2002. Indien onderdeel 1 van het cassatiemiddel in het tweede cassatieberoep slaagt, om redenen als hiervoor in deze conclusie aangegeven, zal na verwijzing opnieuw een oordeel hierover moeten worden gegeven. Indien de Hoge Raad daarentegen de voorafgaande middelonderdelen verwerpt, heeft het hof voldoende tot uitdrukking gebracht dat en waarom het niet meer toekwam aan het beroep op art. 3:53 lid 2 en art. 6:230 lid 2 BW.
2.27.
Ten overvloede valt op te merken dat, uitgaande van de situatie dat uitsluitend de overeenkomst van huur en verhuur is vernietigd ten aanzien van de eigendom van de kunstvoorwerpen die door natrekking deel zijn gaan uitmaken van het kerkgebouw, [eiseres] geen baat meer heeft bij een beroep op art. 6:230 lid 2 BW. Dat artikellid bepaalt dat de rechter op verzoek van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst kan wijzigen ter opheffing van het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde partij bij instandhouding van de overeenkomst lijdt. Niet valt in te zien in welk opzicht [eiseres] nadeel ondervindt bij instandhouding van de huurovereenkomst m.b.t. de kunstvoorwerpen. Voor wat betreft het beroep op art. 3:53 lid 2 BW valt het volgende op te merken. Een vernietiging werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. Indien de reeds ingetreden gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden, kan de rechter desgevraagd aan een vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking ontzeggen. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor: de ingetreden gevolgen van de vernietiging van de huurovereenkomst kunnen ongedaan worden gemaakt. Zelfs als de rechter in deze situatie geheel of gedeeltelijk de terugwerkende kracht aan de vernietiging zou ontzeggen, wordt [verweerster] daardoor niet onbillijk bevoordeeld, zodat er ook geen reden is aan [verweerster] een verplichting op te leggen tot een uitkering in geld, zoals bedoeld in dit artikellid.
2.28.
De slotsom is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 23‑09‑2005
Vgl. rov. 3.3.3 en 3.3.6 van het arrest van 22 november 2002.
Dit volgt uit rov. 1 in verbinding met de feitenvaststelling in het tussenvonnis van 31 december 1997.
S.t. onder 2.12. Aan de subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft [eiseres] in hoger beroep alternatieve grondslagen geveven.
Rov. 3.7 van het tussenvonnis van de rechtbank te Utrecht van 31 december 1997.
Rov. 2.12 van het tussenvonnis van de rechtbank van 3 februari 1999 in verbinding met rov. 4.8 van het arrest van het hof te Amsterdam d.d. 30 november 2000.
De rechtbank te Utrecht achtte bij vonnis van 1 september 1999 een deskundigenbericht nodig om een redelijke huurprijs voor deze twee schilderijen te bepalen. Het hof te Amsterdam had beslist dat de schilderijen om niet in bruikleen waren gegeven, maar die beslissing is in het eerste cassatieberoep (toen: onderdeel 5) vernietigd.
Uitspraak 23‑09‑2005
Inhoudsindicatie
23 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/146HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, t e g e n [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in voorgaande instanties...
Partij(en)
23 september 2005
Eerste Kamer
Nr. C04/146HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,
t e g e n
[Verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in voorgaande instanties
Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - en verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 22 november 2002, nr. C01/078, NJ 2003, 34. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2000 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage verwezen.
Bij exploot van 30 januari 2003 heeft [eiseres] [verweerster] opgeroepen voor het gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde het geding te hervatten ter verdere behandeling en beslissing.
Na memoriewisseling door partijen heeft het hof bij arrest van 12 februari 2004:
- -
de vonnissen van 3 februari 1999 en 1 september 1999 van de rechtbank te Utrecht, voor zover in conventie gewezen, bekrachtigd;
- -
die vonnissen, voor zover in reconventie gewezen, vernietigd;
- -
[eiseres] veroordeeld aan [verweerster] te voldoen een bedrag van € 83.495,56, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 mei 1996 tot aan de dag der voldoening;
- -
het meer of anders gevorderde afgewezen;
- -
[eiseres] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg voor zover de reconventie betreffend, in hoger beroep en na verwijzing; en
- -
dat arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het tweede geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.
[Eiseres] heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 7 april 2005 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
Het hof heeft de verschillende grondslagen die [eiseres] aan haar vordering heeft gegeven onderzocht en ondeugdelijk bevonden. Tegen elk van die oordelen heeft [eiseres] klachten geformuleerd.
3.2.1
Wat betreft de vraag naar de samenhang tussen de op 15 augustus 1986 getekende overeenkomsten - die volgens [eiseres] meebrengt dat vernietiging van een daarvan tot gevolg heeft dat een of meer van de overige toen tussen partijen totstandgekomen overeenkomsten niet ongewijzigd in stand kunnen blijven - heeft het hof aan de door [eiseres] nog in het geding gebrachte, in de nalatenschap van [betrokkene 1] aangetroffen handgeschreven aantekeningen geen betekenis toegekend, nu daaruit, blijkens de eigen stellingen van [eiseres], hoogstens kan blijken welke bedoeling [eiseres] bij het aangaan van de overeenkomsten had, hetgeen onvoldoende is. Het hof heeft de stellingen van [eiseres] voor het overige niet overtuigend geoordeeld: weliswaar is door de indexering van enige samenhang sprake, doch deze is niet van dien aard dat daaruit en uit hetgeen [eiseres] overigens heeft gesteld moet worden afgeleid dat partijen hebben beoogd één alomvattende overeenkomst te sluiten. Het hof is van oordeel dat daarvoor te veel contra-indicaties aanwezig zijn: het ontbreken van schakelbepalingen, het feit dat de erfpacht eeuwigdurend is en de huur niet en de huurovereenkomst wel bepaalt dat die eindigt als de erfpacht eindigt, maar de erfpachtovereenkomst niet het omgekeerde (rov. 6-8).
3.2.2
Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of vernietiging van de ene overeenkomst gevolgen moet hebben voor de andere overeenkomsten, de bedoeling van partijen niet doorslaggevend is of behoeft te zijn, omdat ook de rechtsverhouding tussen de partijen zulks kan meebrengen. Deze klacht faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5. Onderdeel 1.2 houdt de motiveringsklacht in dat het hof slechts verwijst naar contra-indicaties in de bepalingen van de overeenkomsten, maar voorbijgaat aan (a) de feitelijke samenhang tussen de overeenkomsten als gevolg van de natrekking van de inventaris van de kerk (waarbij het onderdeel kennelijk het oog heeft op de ten processe bedoelde verhuurde kunstvoorwerpen), (b) de omstandigheid dat de overeenkomsten gelijktijdig zijn gesloten, en (c) de aanwezigheid van enkele schakelbepalingen. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 8 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, zekere omstandigheden als contra-indicaties van samenhang aanmerkt. Deze laatste klacht faalt omdat 's hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige niet in cassatie kan worden getoetst. Klacht (b) kan niet tot cassatie leiden daar deze, gelet op rov. 1 in verbinding met de feitenvaststelling in het arrest van 30 november 2000 en rov. 3.4 en 3.5 van het rechtbankvonnis van 31 december 1997, feitelijke grondslag mist. De klachten (a) en (c), in onderlinge samenhang gelezen, treffen evenwel doel. Het standpunt dat [eiseres] in dit geding heeft ingenomen berust op de stelling dat partijen in 1986 als onderhandelingsresultaat zijn overeengekomen dat [verweerster] - naast de koopsom van ƒ 675.000,-- voor erfpacht en opstal - jaarlijks een vergoeding van ƒ 35.000,-- aan [eiseres] verschuldigd zou zijn en op de stelling dat partijen deze jaarlijkse vergoeding om fiscale redenen voor ƒ 10.000,-- per jaar hebben aangemerkt als erfpachtcanon en voor ƒ 25.000,-- per jaar hebben aangemerkt als een huurprijs voor de kunstvoorwerpen. Het hof heeft in rov. 6 deze laatste stelling van de hand gewezen, doch geeft er geen blijk van de eerstbedoelde - essentiële - stelling te hebben onderzocht. Indien het hof in rov. 8 heeft bedoeld deze stelling te verwerpen, is dat oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk in het licht van de in de koopovereenkomst (onder D) opgenomen vermelding van de jaarlijks voor de kunstvoorwerpen te betalen huur, de in de huurovereenkomst (in art. 10) opgenomen bepaling dat, indien de erfpachtcanon van ƒ 10.000,-- wordt verhoogd ("bedrag van de indexering uitgesloten"), de huurprijs van ƒ 25.000,-- dienovereenkomstig wordt verlaagd (zie ook het arrest van 22 november 2002, rov. 3.3.1) en het vaststaande feit dat partijen zich bij hun transacties van 1986 niet ervan bewust zijn geweest dat (vrijwel alle) in de huurovereenkomst vermelde kunstvoorwerpen als nagetrokken eigendom werden van [verweerster].
3.3.1
Omtrent het beroep van [eiseres] op ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof (in rov. 11) overwogen dat niet in geschil is dat de kunstvoorwerpen - met uitzondering van twee schilderijen en enkele biechtstoelen - door natrekking onroerend zijn en dat deze dat ten tijde van de overeenkomsten van 1986 ook reeds waren, hetgeen volgens het hof meebrengt dat de gestelde verrijking niet is ontstaan door die natrekking, doch door de levering van het kerkgebouw met inbegrip van die voorwerpen ingevolge de koopovereenkomst, terwijl partijen in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat deze niet in die koop en levering waren betrokken, zodat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd was. Daaraan voegt het hof toe dat, voor zover de verrijking en verarming zijn opgetreden doordat partijen hebben gedwaald, een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking derhalve niet de aangewezen weg is om de gevolgen van die dwaling op te heffen.
3.3.2
De onderdelen 2.1. en 2.2. keren zich tegen deze rechtsoverweging en lenen zich voor gezamenlijk behandeling. Zij klagen dat het hof heeft miskend dat de aan de levering ten grondslag liggende titel geen betrekking had op de inventaris - waarmee, zo begrijpt de Hoge Raad, de in de huurovereenkomst betrokken kunstvoorwerpen zijn bedoeld - zodat de verrijking die in de van rechtswege gevolgde eigendomsovergang gelegen is, ongerechtvaardigd is, althans dat 's hofs oordeel dat de koopovereenkomst wel betrekking had op die voorwerpen, onbegrijpelijk is. Die klachten treffen doel. Dat naar de bedoeling van partijen de kunstvoorwerpen niet in de verkoop van het kerkgebouw waren betrokken was reeds door de rechtbank tot uitgangspunt genomen (vonnis van 31 december 1997, rov. 6.2 onder a), die voorts als vaststaand aannam dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst inzake die voorwerpen ervan waren uitgegaan dat deze roerend waren (vonnis van 3 februari 1999, rov. 2.12). Die oordelen zijn in hoger beroep door partijen niet bestreden. In haar memorie na verwijzing (nr. 31) heeft [eiseres], in overeenstemming daarmee, aangevoerd dat, waar het die kunstvoorwerpen betrof, sprake is geweest van 'onbewuste, althans ongewilde overdracht van deze zaken'. Dat was in zoverre ook in lijn met hetgeen [verweerster] in haar memorie na verwijzing (nr. 12) heeft gesteld, te weten dat zij met de (tegelijk met de koopovereenkomst en voorafgaand aan de overdracht van de kerk gesloten) huurovereenkomst akkoord was gegaan - hoezeer ook met tegenzin, daar zij meende dat de voorwerpen onder de haar verkochte inventaris waren begrepen - omdat [betrokkene 1] dreigde die kunstvoorwerpen anders te zullen laten terughalen. In het licht van dit een en ander is onbegrijpelijk 's hofs oordeel (rov. 11) dat de veronderstelling van partijen onjuist was dat de kunstvoorwerpen (niet alleen niet in de levering, maar ook) niet in de koop betrokken waren, welke vaststelling dragend is voor 's hofs oordeel dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd is geweest. Voor het geval de vermelding van de woorden 'koop en' in rov. 11 op een misslag berust - en het hof dus niet heeft bedoeld vast te stellen dat de kunstvoorwerpen voorwerp van de koopovereenkomst waren - geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien moet worden aangenomen dat volgens de bedoeling van partijen de kunstvoorwerpen niet in de koop waren begrepen, doch voorwerp waren van de gelijktijdig gesloten huurovereenkomst, werd de met de door eigendomsoverdracht van die zaken bewerkstelligde verrijking immers niet door de koopovereenkomst gerechtvaardigd. Dat de verrijking niet door de natrekking is ontstaan omdat die, zoals het hof voorts overweegt, in 1986 reeds een feit was, laat onverlet dat de gestelde verrijking is bewerkstelligd doordat de kunstvoorwerpen, als bestanddelen van het kerkgebouw ingevolge vóór 1986 plaatsgevonden hebbende natrekking, bij de levering in eigendom aan [verweerster] zijn overgegaan. Indien komt vast te staan dat zulks door partijen niet werd beoogd, is de mogelijk daarin gelegen verrijking dus ongerechtvaardigd geweest. De kennelijk op zodanige verrijking gebaseerde vordering van [eiseres] staat haar ten dienste ook zonder dat de koopovereenkomst wegens dwaling wordt vernietigd.
3.4
In rov. 17 heeft het hof overwogen dat [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van één alomvattende overeenkomst, dan wel samenhangende overeenkomsten, en niet heeft gevorderd dat uitsluitend de koopovereenkomst betreffende het kerkgebouw wegens dwaling wordt vernietigd. Voor zover onderdeel 3, dat over dat oordeel klaagt, voortbouwt op onderdeel 1.2 treft het eveneens doel, aangezien [eiseres] (meest subsidiair) de vernietiging gevorderd heeft van wat zij beschouwt als de algehele overeenkomst (dat wil zeggen: het samenstel van de koop en verkoop van de opstallen en de overige inventaris, de uitgifte in erfpacht van de grond en de huurovereenkomst van de kunstvoorwerpen). Indien het hof na verwijzing tot het oordeel mocht komen dat de hiervoor in 3.2.1 bedoelde samenhang aanwezig is, zal het immers alsnog moeten onderzoeken of de vernietiging van de huurovereenkomst inzake de kunstvoorwerpen ook de overige overeenkomsten tussen partijen aantast.
3.5
Onderdeel 4 klaagt over tegenstrijdigheid in rov. 12 tussen 's hofs oordeel dat de huur met betrekking tot de schilderijen is verschuldigd tot 12 november 1994, als de datum waartegen die huur is opgezegd, en de veroordeling van [eiseres] in het dictum tot betaling van het bedrag dat neerkomt op de vanaf 1986 betaalde en (deels) teruggevorderde huur. Deze klacht faalt op de gronden, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.21.
3.6
De in onderdeel 5 besloten liggende klacht dat het hof bij de vaststelling van de hoogte van het door [eiseres] terug te betalen bedrag van de huurpenningen heeft miskend dat de vernietiging van de huurovereenkomst geen effect heeft op de huurprijs van de schilderijen van lijst A, treft doel. Zoals is vastgesteld in rov. 3.6 van het arrest van 22 november 2002, staat ten processe vast dat die schilderijen eigendom zijn van [eiseres] en dat [verweerster] daarvoor huur verschuldigd is. Die huur, waarvan het beloop nog niet is vastgesteld, had het hof derhalve in mindering dienen te brengen op het in reconventie toe te wijzen bedrag.
3.7
Met betrekking tot het beroep op conversie heeft het hof overwogen (in rov. 16) dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten niet de door [eiseres] gestelde onderlinge samenhang vertonen en dat het hof mede in dat licht niet aannemelijk acht dat partijen, waren zij zich van de vernietigbaarheid van de huurovereenkomst bewust geweest, een andere, vervangende handeling hadden verricht. Voor zover het tegen deze rechtsoverweging gerichte onderdeel 6 klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat het beroep op conversie is gedaan ook los van de meerbedoelde samenhang, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, aangezien het hof dat, blijkens de gehanteerde maatstaf en het gebruik van de woorden '[m]ede in dat licht' niet heeft miskend. Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1.2 is het gegrond: indien na verwijzing het hof tot het oordeel mocht komen dat de hiervoor in 3.2.1 bedoelde samenhang aanwezig is, zal het immers het beroep op conversie alsnog in dat licht moeten beoordelen.
3.8
In onderdeel 7 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, is voorbijgegaan aan het beroep van [eiseres] op aanpassing van de overeenkomst(en) ingevolge art. 3:53 lid 2 BW dan wel art. 6:230 lid 2 BW, voor de toepassing van welke bepalingen, anders dan hetgeen voor conversie geldt, niet de eis geldt dat partijen een andere rechtshandeling zouden hebben verricht indien zij zich bewust zouden zijn geweest van het feit waarop de dwaling berust. Ook hier geldt dat het onderdeel in zoverre gegrond is dat, indien de hiervoor in 3.2.1 bedoelde samenhang alsnog aanwezig geoordeeld mocht worden, het hof waarnaar de zaak wordt verwezen het beroep op art 3:53 lid 2 en art. 6:230 lid 2 in zijn beoordeling zal dienen te betrekken.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 februari 2004;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.656,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 23 september 2005.