Hof 's-Gravenhage, 26-06-2008, nr. 105.000.925, nr. 03/543

1.

2.

a.

Blijkens artikel 3 van de tussen enerzijds Proav en anderzijds Troost Pernis Groep B.V. en Troost Recycling B.V. gesloten intentieovereenkomst d.d. 18 november 1994, overgelegd als productie 6 bij akte van 29 januari 2002, is Proav bereid geweest te betalen een bedrag ter grootte van de door Troost Pernis Groep B.V. geleden verliezen in Recept, minus het op het 12 augustus 1994 in Troost Recycling B.V. aanwezige negatieve vermogen, in ruil waarvoor Proav de aandelen in Troost Recyling B.V. zou verwerven. Bij brief van 22 november 1994, productie 7 bij akte van 29 januari 2002, heeft Proav aan Troost Pernis Groep B.V. bericht dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Proav niet akkoord kan gaan met het uittreden van Troost op de voorgelegde condities, waarbij Proav het verliesaandeel van Troost in Recept volledig draagt.

b.

Een besprekingsverslag d.d. 6 februari 1995, van een bijeenkomst van 31 januari 1995, namens Proav en Troost Recycling B.V. voor akkoord ondertekend, overgelegd achter tapblad IJ van de set Timmermans (akte van 3 oktober 2006) houdt onder meer in:

‘… Ter overbrugging van de twee voorstellen wordt (…) puntsgewijs de hoofdlijnen besproken en toegelicht. Op een later tijdstip, zo wordt afgesproken, zal de ‘fine tuning’ (FT) plaats vinden. (…)

ad 7. Huurpenningen.

Hoofdlijn: geen probleem, (…)

PROAV wenst nog een aanpassing aan te brengen in het huurbedrag, omdat naar haar mening geen rekening is gehouden met de toename in het verlies bij RECEPT tussen 12/08/94 en 31/12/94. Troost wenst ook zo'n aanpassing in tegengestelde richting juist omdat de peildatum nu verschoven is van 12/08 naar 31/12/94 en zij aldus hiervoor niet gecompenseerd is. Omdat zo'n aanpassing, volgens PROAV, slechts marginaal zal zijn, wordt dit onderwerp naar FT verschoven.

Opm.not.:Nadere uitwerking tussen partijen leidt tot overeenstemming zoals aangegeven op Bijlage 2 (d.d. 03-Feb-95): Na saldering van de huurpenningen over de jaren 1995 t/m 2001 en de compensatie van het verlies van Troost in RECEPT t/m 1994, zal het resterende bedrag door PROAV alsvolgt voldaan worden: (…) Deze bedragen zijn vaste bedragen en zullen per jaar in 12 gelijke maandelijkse termijnen voldaan worden, waar tegenover PROAV t/m 2001 de vrije beschikking heeft c.q. aanspraak kan maken op hetgeen in de bovenstaande punten 1 t/m 6 overeengekomen is.

Ad 8: Datum van uittreding

Hoofdlijn: Partijen streven ernaar om het besprokene uiterlijk 1 maart 1995 geëeffectueerd te hebben, waarbij de datum waarop PROAV 100% eigenaar wordt van RECEPT gesteld wordt op 1 januari 1995. (…)

Resumerend:

a.

Troost betaalt het verliesaandeel van Troost Recycling b.v. tot 31/12/94, (…).

b.

PROAV neemt geen aandelen van Troost Recycling b.v. over, maar compenseert het verlies van Troost door tegen, voor PROAV gunstige voorwaarden langdurig (= 7 jaar) het vrije gebruik te verwerven van 1 loods en (…).’

c.

Artikel 3.3 van de door Proav en AVA op 30 juni 1995 ondertekende huurovereenkomst houdt in dat de huurprijs telkens per 1 januari van elk jaar wordt herzien met 50% van een gebruikelijk prijsindexcijfer.

d.

[Getuige 1], indertijd financieel directeur van de Troost Pernis Groep B.V., heeft onder meer verklaard dat de Troost Groep aanvankelijk volledig gecompenseerd zou worden door de overname van de aandelen. Dit is door de raad van commissarissen of de vergadering van aandeelhouders van Proav geblokkeerd, waarna een tweede traject is ingegaan waarvan het doel was hetzelfde te bereiken, te weten volledige compensatie van de door de Troost Groep geleden verliezen. Proav zou een paar jaar een terrein huren van AVA. In de huurpenningen zouden de geleden verliezen gecompenseerd worden.

e.

[Getuige 2], indertijd mede-directeur van de Troost Pernis Groep B.V., heeft als getuige verklaard dat de directe oplossing dat de aandelen werden overgedragen niet akkoord was voor de aandeelhouders van Proav, waarna ervoor gekozen is de verliescompensatie te verwerken in de huur voor het terrein. De jaarlijkse huur zou met een X bedrag verhoogd worden ter compensatie van het door de AVA Groep geleden verlies.

f.

[Getuige 3], als advocaat van de Troost Groep betrokken bij de ontvlechting van Recept, heeft als getuige onder meer verklaard dat de bedoeling aanvankelijk was dat de wegen van Troost en Proav zich zouden scheiden. Doordat dit door de opstelling van de vergadering van aandeelhouders of raad van commissarissen niet mogelijk was moest een andere oplossing gevonden worden om de door Troost geleden verliezen te compenseren. De oplossing bestond erin dat Proav een loods huurde van Troost. Er was aan de ene kant sprake van een normaal commercieel huurcontract, waarbij een echte huur verschuldigd was voor het gebruik van de loods en daarnaast betaling wegens de partiële verliescompensatie. Van de jaarlijks door Proav te betalen huur was ongeveer ƒ 250.000,= de normale commerciële huur en ongeveer ƒ 500.000,= verliescompensatie. Omdat een uitgave voor de verliescompensatie in één keer te bezwaarlijk was, werden de betalingen ter compensering van het verlies een beetje verstopt in de huur. Hij bedoelt hiermee dat deze betalingen pasten binnen het Proav-budget.

g.

De getuige [Getuige 4], indertijd feitelijk werkzaam als interim-manager voor de Troost Pernis Groep B.V., verklaart als getuige voor wat betreft de periode tot februari 1995, dat er toen een bijzondere deal is gemaakt. Proav huurde een terrein en loods voor een huur die een veelvoud was van het markttarief. Het meerdere dat Proav boven het markttarief betaalde, strekte ter compensatie van de door AVA in Recept geleden verliezen. Hij heeft begrepen dat men (hof: Proav) niet met de billen bloot wilde ten aanzien van het werkelijke verlies.

h.

[Getuige 5], indertijd werkzaam als staffuncionaris planning en control bij Proav, heeft als getuige onder meer verklaard dat er ten aanzien van Recept van twee kanten blokkades waren. AVA wilde niet meer investeren in Recept en het bestuur van Proav stemde niet toe in een ontbinding op de eerder overeengekomen voorwaarde. Het verhuren van de loods en de kade (…) zou een gecombineerde oplossing kunnen zijn voor het financiële probleem inzake de afwikkeling van Recept en de verwerking van de gecontracteerde afvalstromen. De vraag was nog wat dat kostte. Bijlage 2, achter tapblad IJ bij de akte van 3 oktober 2006, is door deze getuige opgesteld en is een hulpmodel om te komen tot een nieuwe afspraak. Het onderhandelingsresultaat was ƒ 780.000,-- De verdeling in die akte strekt ertoe inzichtelijk te maken hoe omgegaan wordt met de verliezen in Recept. In bijlage 2 is zichtbaar dat de daadwerkelijk door Troost te maken kosten voor het instandhouden van de locatie het bedrag van ƒ 266.000,-- beliepen. Het bedrag van ƒ 514.000,-- is het bedrag dat het Proav waard is de beschreven activiteiten daar te verrichten.

i.

De door beide partijen akkoord bevonden spreadsheet van de getuige [Getuige 5] houdt in:

‘ Contract Proav/Troost:	1995	1996	1997	1998	1999	2000	2001	Totaal
Proav-budget	780	792	804	816	828	840	853	5.712
financiering verlies	514	514	514	514	514	514	514	3.598
contractruimte	266	278	290	302	314	326	339	2.114’

3.

4.

5

a.

Een weergave van de afspraken gemaakt op 20 maart 1995 tussen [Getuige 1] van de Troost Pernis Groep B.V. en G.P.C. [Getuige 5] van Proav houdt onder meer in:

‘…

4. Bankgarantie

Partijen zijn overeengekomen dat de inhoud van de bankgarantie de volgende zal zijn:

—

(…)

—

bankgarantie dient enerzijds voor het opzeggen van de zijde van PROAV van de huurovereenkomst en anderzijds het niet voldoen van de zijde van PROAV aan de verplichting tot betaling van huurpenningen.

De bankgarantie kent een maximum van ƒ 1.500.000 en zal niet ‘on first demand’worden gesteld.

P.S. Het gaat in deze niet om een gefixeerde boete.

Voor wat betreft dit laatste aspect zal de bankgarantie pas ingang vinden op het moment dat de door Troost vooruitontvangen huurpenningen zijn verrekend met de verstreken tijd. De exacte redactie van deze bankgarantie zullen de heren [Getuige 5] en [Getuige 1] in overleg met de betrokken bankinstelling opstellen. …’

b.

Concept 20 maart 1995

artikel 1.4 sub f:

‘afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 11 aan deze overeenkomst gehechte concept, welke zal strekken tot

(i)

nakoming door PROAV van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst alsmede tot

(ii)

vergoeding van een gefixeerde boete ad NLG 1.500.000 wegens vervroegde opzegging of ontbinding door PROAV van bedoelde overeenkomst.

De bankgarantie zal voor wat betreft de strekking van

(i)

effectief worden na verloop van de periode waarvoor de huurpenningen door PROAV zullen zijn vooruitbetaald conform het bepaalde in artikel 5.3 van deze overeenkomst en voor wat betreft de strekking sub

(ii)

onmiddellijk na het van kracht worden van deze overeenkomst.’

c.

Concept 27 maart 1995

artikel 1.4 sub e:

‘afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 11 aan deze overeenkomst gehechte concept, welke zal strekken tot

(i)

nakoming door PROAV van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst alsmede tot

(ii)

vergoeding van een gefixeerde boete ad NLG 1.500.000 wegens vervroegde opzegging of ontbinding door PROAV van bedoelde overeenkomst (‘Bankgarantie’).

De bankgarantie zal voor wat betreft de strekking van

(i)

effectief worden na verloop van de periode waarvoor de huurpenningen door PROAV zullen zijn vooruitbetaald conform het bepaalde in artikel 5.3 van deze overeenkomst en voor wat betreft de strekking sub

(ii)

onmiddellijk na het van kracht worden van deze overeenkomst.’

d.

Concept 19 april 1995

artikel 1.4 sub e:

‘afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 11 aan deze overeenkomst gehechte concept, welke zal strekken tot betaling van een bedrag van NLG 1.500.000 dat verschuldigd wordt op het moment van en wegens vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding door PROAV van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform voormelde overeenkomst van huur en onderhuur, zulks ook in geval van een gerechtelijke ontbindingsprocedure. (‘Bankgarantie’).

De Bankgarantie treedt in werking onmiddellijk na ondertekening van voormelde overeenkomst van huur en onderhuur.’

e.

Concept 1 mei 1995

artikel 1.4 sub e:

‘afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 9 aan deze overeenkomst gehechte concept, (‘Bankgarantie’), welke zal strekken tot betaling door PROAV van een bedrag van NLG 1.500.000 dat verschuldigd wordt op het moment van en wegens vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding door PROAV van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform voormelde overeenkomst van huur en onderhuur, zulks ook ingeval van een gerechtelijke ontbindingsprocedure, die binnen 1 maand na de datum van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring door PROAV bij de bevoegde rechter aanhangig moet zijn gemaakt, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de Bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan AVA verschuldigd wordt. De waarde van de bankgarantie zal tegen het einde van haar geldigheidsduur evenredig afnemen tot het bedrag van de alsdan verschuldigde huurpenningen conform de overeenkomst van huur en onderhuur.

De bankgarantie treedt in werking onmiddellijk na de ondertekening van voormelde overeenkomst van huur en onderhuur.’

f.

concept 11 mei 1995

artikel 1.4 sub e:

‘afgifte door een eerste klas bank van een voor de Troost Groep acceptabele bankgarantie van een maximaal bedrag ad NLG 1.500.000, conform het als Bijlage 9 aan deze overeenkomst gehechte concept, (‘Bankgarantie’), welke zal strekken tot betaling door PROAV van een bedrag van NLG 1.500.000 dat verschuldigd wordt op het moment van en wegens vervroegde opzegging of buitengerechtelijke ontbinding door PROAV van de overeenkomst van huur en onderhuur als bedoeld in de artikelen 3 en 4 van deze overeenkomst. Met vorenbedoelde vervroegde opzegging staat gelijk het gedurende 6 maanden niet betalen van de huurpenningen conform voormelde overeenkomst van huur en onderhuur, zulks ook ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring en de daarop volgende gerechtelijke ontbindingsprocedure als in de volgende zin bedoeld. Ingeval van een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring dient PROAV binnen 1 maand na de datum van een buitengerechtelijke ontbinding bij de bevoegde rechter een procedure aanhangig te maken inzake de rechtmatigheid van deze ontbinding, bij gebreke waarvan PROAV het voornoemde bedrag ad NLG 1.500.000 uit hoofde van de Bankgarantie onmiddellijk opeisbaar aan AVA verschuldigd wordt. De waarde van de bankgarantie zal tegen het einde van haar geldigheidsduur evenredig afnemen tot het bedrag van de alsdan verschuldigde huurpenningen conform de overeenkomst van huur en onderhuur.

De bankgarantie treedt in werking onmiddellijk na de ondertekening van voormelde overeenkomst van huur en onderhuur.’

g.

De tekst van de definitieve op 30 juni 1995 ondertekende overeenkomst inzake de ontbinding van Recept en de huurovereenkomst is overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 5 e is weergegeven.

6.

7.

a.

De getuige [Getuige 1], zie hiervoor, heeft verklaard dat getracht is te komen tot een formulering waaruit blijkt dat ingeval van een eventuele breuk door Proav AVA hoe dan ook gerechtigd is tot ƒ 1.500.000,--. Het ging erom dat AVA recht had op de bankgarantie wanneer door Proav een al dan niet terecht en een al dan niet gezocht argument gebruikt werd om de huur op te zeggen. Kern is dat ongeacht de reden van de ontbinding van de huurovereenkomst gekomen moest worden tot een vergoeding van ƒ 1.500.000,-- ter compensatie van de door de Troost Groep geleden verliezen. Dit had niets van doen met de huurovereenkomst.

b.

De getuige [Getuige 2], zie hiervoor, heeft verklaard dat een tussentijds einde van de huurovereenkomst zonder meer besproken is. Troost wilde gecompenseerd worden in geval van ontbinding van de huurovereenkomst. De bankgarantie moest dit bewerkstelligen. Het was de bedoeling dat de Troost Groep in alle gevallen recht zou hebben op de bankgarantie indien de huurovereenkomst tussentijds tot een einde kwam. De strekking van de gemaakte afspraken was dat de Troost Groep altijd de bankgarantie zou kunnen inroepen, ongeacht of de ontbinding gerechtelijk of buitengerechtelijk was. Hiermee werd de afwikkeling van de ontbinding van Recept veilig gesteld.

c.

De getuige [Getuige 3] heeft onder meer verklaard dat de bankgarantie kon worden ingeroepen wanneer de huur gedurende zes maanden niet betaald zou zijn, wanneer de overeenkomst voortijdig werd opgezegd door Proav en wanneer de buitengerechtelijke ontbinding werd ingeroepen door Proav. Proav zou in dat laatste geval binnen één maand een rechterlijke procedure moeten starten en dan zou de bankgarantie niet kunnen worden ingeroepen totdat er een rechterlijke uitspraak lag. In geval van enig geschil zou de verliescompensatie niet komen te vervallen. Wanneer de rechter zou beslissen dat de echte huur zou komen te vervallen, bleef de verliescompensatie staan. Daarom kon ook het inroepen van de bankgarantie opgeschort worden, omdat anders het mogelijk was dat er teveel geclaimed werd. In geval van wanprestatie van Troost zou met de bankgarantie drie jaar verliescompensatie gedekt kunnen worden zonder de echte huurcomponent. In geval de echte huurcomponent in stand bleef, kon je met de bankgarantie twee jaar dekken. Proav wist dat dit de bedoeling was van Troost. Deze uitleg is ook besproken met de bedrijfsjurist van Proav en de andere vertegenwoordigers van Proav. Deze bedrijfsjurist (hof: kennelijk de getuige [Getuige 8]) is de hoofdauteur van het laataste stukje van artikel 1.4 sub e. Proav wilde niet meteen ƒ 1.500.000,-- kwijtraken in geval van wanprestatie door Troost.

d.

De getuige [Getuige 6], zie hiervoor, heeft onder meer verklaard dat de bankgarantie ingeroepen zou kunnen worden door AVA indien Proav de huurovereenkomst zonder recht of reden zou ontbinden. Proav is ervan uitgegaan dat de bankgarantie alleen in de normale situatie ingeroepen zou kunnen worden. Naar mijn idee was het voor ieder normaal denkend mens duidelijk dat de bankgarantie niet ingeroepen zou kunnen worden wanneer AVA wanprestatie zou plegen ten opzichte van wat zij had moeten doen.

e.

De getuige [Getuige 5], zie hiervoor, heeft onder meer verklaard dat de bankgarantie een apart probleem was. Hierover is het langst gediscussieerd. Er was geen directe relatie tussen de reeksen in bijlage 2 en de hoogte van de bankgarantie. Daarvan zijn door hem geen berekeningen gemaakt. Er zijn door hem geen modellen gemaakt die een relatie berekenen tussen de verliescompensatie en de bankgarantie. Met het aflopen van de termijnen is de bankgarantie aflopend gemaakt. Als Proav eerder zou opzeggen, zou de bankgarantie mogen worden ingeroepen. Er moet dan worden gedacht aan het niet nakomen van betalingsverplichtingen door Proav of het niet meer verwerken van afval. De bankgarantie strekte tot zekerheid van de betaling van het bedrag van ƒ 780.000,-- aan huur. De bankgarantie was niet opgehangen aan individuele onderdelen van de huurprijs. Er is nooit gedacht aan een situatie dat AVA zou tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst.

f.

[Getuige 7], zie hiervoor, heeft als getuige, onder meer verklaard dat de bankgarantie zou kunnen worden ingeroepen wanneer Proav niet aan haar verplichtingen voldeed. Volgens hem strekte de bankgarantie ertoe de huursom af te dekken. Hij kan zich niet herinneren dat bedoeld zou zijn dat de bankgarantie de door Troost geleden verliezen zou afdekken.

g.

[Getuige 8], toenmalig advocaat van Proav, heeft als getuige onder meer verklaard dat de bankgarantie zou kunnen worden ingeroepen indien

1.

Proav de huurovereenkomst eerder zou opzeggen.

2.

Als er door middel van een buitengerechtelijke ontbinding op onjuiste wijze opgezegd zou worden.

AVA wordt dan beschermd door het woordje rechtmatigheid. De rechter zou toetsen of de overeenkomst terecht buitengerechtelijk ontbonden was. AVA wilde bescherming tegen een truc waardoor Proav eerder zou stoppen met huurbetaling. De teksten ten aanzien van de bankgarantie, in de huurovereenkomst en in de andere overeenkomst zijn steeds in elkaars verlengde gezien. In de toegevoegde zin is ook het woord rechtmatig gebruikt. Dit is niet een louter taalkundige verandering. De getuige begrijpt niet dat bedragen verschuldigd zouden zijn door Proav in geval van een door de rechter rechtmatig geachte ontbinding van de huurovereenkomst. De ontbinding zou aan de rechter voorgelegd worden om te verkomen dat de verklaring eenzijdig zou uitwerken. Het enkele buitengerechtelijke ontbinden van de huurovereenkomst leidt niet tot een opeisbaarheid van de bankgarantie. Ingeval van een niet rechtmatige ontbinding zou de bankgarantie verschuldigd zijn. Waarom zou je de rechter inschakelen als de bankgarantie ingeroepen kan worden in alle gevallen van buitengerechtelijke ontbinding? Alleen in geval van een niet rechtmatige ontbinding is de bankgarantie inroepbaar.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

opnieuw rechtdoende: