HR, 21-11-2008, nr. C07/081HR

Een onteigening kan een object in zijn geheel of slechts een deel daarvan betreffen. In het laatste geval (en voor zover geen sprake is van overneming van het overblijvende op de voet van art. 38 Ow) dient ingevolge art. 41 Ow bij het bepalen van de schadeloosstelling rekening te worden gehouden met de waardevermindering van het overblijvende12.. Van zodanige waardevermindering is sprake indien de waarde van het object als geheel vóór de onteigening hoger is dan de som van de waarde van het te onteigenen deel en van de waarde van het overblijvende(13.. Art. 41 Ow kan worden beschouwd als een zuivere exponent van het in de jurisprudentie ontwikkelde beginsel dat de onteigende na onteigening wat zijn vermogens- en inkomenspositie betreft in een gelijkwaardige financiële positie dient te verkeren als daarvoor14.. Waardevermindering van het overblijvende kan in de eerste plaats optreden doordat het overblijvende zelfstandig minder waard is dan als deel van het door onteigening verbroken geheel. Voorts kan waardevermindering optreden doordat het werk waarvoor wordt onteigend een nadelige invloed op het overblijvende uitoefent15..

De voor vergoeding in aanmerking komende waardevermindering wordt begrensd door de in art. 41 Ow vervatte causaliteitseis dat deze ‘het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg’ van het verlies van het onteigende dient te zijn. Wat betreft de nadelige invloed van het werk op het overblijvende is in dat verband van belang dat het eigendomsrecht de onteigende vóór de onteigening de mogelijkheid bood het overblijvende voor ongewenste invloeden van buitenaf te behoeden (de defensieve functie van de eigendom) en dat deze beschermingsmogelijkheid hem door de onteigening wordt ontnomen16..

In de literatuur worden de oorzaken van de nadelige invloed van het werk op het overblijvende gecategoriseerd in — onder meer — de aanleg en uitvoering van het werk, de aanwezigheid van het werk en het gebruik van het werk17.. Op grond van de jurisprudentie18.— en in verband met het verlies van de hiervóór bedoelde beschermingsmogelijkheid door overgang van de eigendom van het onteigende — werd aangenomen dat alleen waardevermindering voor zover veroorzaakt door het op het onteigende aangelegde (deel van het) werk als onteigeningsgevolg voor compensatie in aanmerking kwam. Volgens deze leer diende de nadelige invloed van het gedeelte van het werk dat op andere grond dan het onteigende wordt gerealiseerd, buiten beschouwing te blijven19.. Van die schade kon de onteigende, naar werd aangenomen, alleen door middel van een planschadeverzoek ingevolge art. 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO)20. dan wel een verzoek tot toekenning van nadeelcompensatie een vergoeding krijgen21..

In HR 20 februari 2004, NJ 2004, 409, m.nt. PCEvW (Railinfrabeheer/Sweeres), is geoordeeld dat ook de waardevermindering door gebruik van het werk aan weerszijden van het onteigende voor vergoeding op de voet van art. 41 Ow in aanmerking komt. De zaak betrof een onteigening voor de aanleg van de Betuweroute, waarbij op het onteigende, in volle breedte, over een lengte van 10 m twee spoorbanen zouden worden gerealiseerd. In cassatie bestreed Railinfrabeheer met (onder andere) een rechtsklacht de door de rechtbank vastgestelde waardevermindering van het overblijvende als gevolg van gebruik van het werk. Volgens Railinfrabeheer kon daarbij alleen de (geluids)overlast die door het rijden van treinen over de op het onteigende aangelegde spoorbanen wordt veroorzaakt, in aanmerking worden genomen. In rov. 3.2 verwierp de Hoge Raad dit betoog:

Het arrest wordt in de literatuur in verband gebracht met het gegeven dat de daarin aan de orde zijnde onteigening strekte tot aanleg van lijninfrastructuur, waarbij elke meter in de lengterichting gezien essentieel is, en dat de onteigende daarom met zijn eigendom de aanleg van het gehele tracé— al was het maar over een lengte van één meter — kon afweren22.. Zo beschouwd kan de defensieve functie van de eigendom zich ook buiten het onteigende en het overblijvende doen gelden. In zoverre verschilt de positie van de onteigende van die van zijn buurman die niet wordt onteigend, maar die eveneens door het op gronden van derden aangelegde werk met een daling van de waarde van zijn perceel wordt geconfronteerd. De laatste is voor vergoeding van de waardevermindering van zijn eigendom op vergoeding van planschade of nadeelcompensatie aangewezen, zoals de Hoge Raad aan het slot van rov. 3.2 heeft overwogen. In de commentaren op Railinfrabeheer/Sweeres is voorts opgemerkt dat de onteigende beter af is voor zover de waardevermindering van het overblijvende in de onteigeningsprocedure kan worden vergoed. Daartoe wordt erop gewezen dat in het onteigeningsrecht volledige schadeloosstelling als uitgangspunt geldt, terwijl planschade voor vergoeding in aanmerking komt voor zover deze schade redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de betrokkene behoort te blijven en nadeelcompensatie slechts wordt toegekend voor zover de schade buiten het normale maatschappelijke (c.q. bedrijfs-)risico valt23..

Of in geval van waardevermindering van het overblijvende als gevolg van het werk buiten het onteigende de onteigeningsprocedure daadwerkelijk tot een ruimere schadeloosstelling leidt dan langs de weg van art. 49 WRO kan worden verkregen, hangt, ook bij een ruime opvatting van de onteigeningsgevolgen (in die zin dat ook waardevermindering van het overblijvende tengevolge van het werk buiten het onteigende tot de onteigeningsgevolgen kan worden gerekend), echter mede af van de vraag of de maatstaven volgens welke aanspraken op planschadeschadevergoeding worden beoordeeld, ook in de onteigeningsprocedure dienen te worden toegepast. In dit verband is van belang te signaleren dat in een tweetal bepalingen van de Onteigeningswet, te weten de art. 40e en 40f, een brug naar het planschaderecht wordt geslagen24..

Krachtens art. 40e Ow dient de onteigeningsrechter bij het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak de prijs te verminderen of te vermeerderen met voordelen of nadelen tengevolge van bestemmingen die door het werk waarvoor wordt onteigend tot uitvoering komen. Hieraan verbindt het artikel echter als voorwaarde dat deze voordelen of nadelen, ook na toepassing van art. 40d Ow, ‘redelijkerwijze niet of niet geheel ten bate of ten laste van de onteigende behoren te blijven’. De geciteerde zinsnede komt goeddeels overeen met de ‘redelijkerwijs’-formule van art. 49 WRO: ‘(…) schade (…), welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven (…)’. Kennelijk is het de bedoeling van de wetgever geweest dat vergoeding van planschade op de voet van art. 40e Ow aan de hand van de criteria van art. 49 WRO geschiedt25.. Op dit verband met art. 49 WRO wijst ook art. 40f Ow, dat (als sluitstuk op de regeling van art. 40e) bepaalt dat op de prijsvermeerdering, bedoeld in art. 40e, de vergoeding die op grond van art. 49 WRO is toegekend, in mindering komt26..

Naar algemeen wordt aangenomen, is art. 40e Ow slechts van toepassing op de bepaling van de schadeloosstelling voor het onteigende, maar niet op bijkomende schaden zoals de waardevermindering van het overblijvende27.. Of deze opvatting juist is, kan op grond van de wetsgeschiedenis echter worden betwijfeld.

Zoveel is zeker dat volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel dat tot de huidige art. 40e en 41 Ow leidde, eerstgenoemde bepaling bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende van overeenkomstige toepassing zou zijn. Het oorspronkelijk voorgestelde art. 41 omvatte een tweede lid, volgens hetwelk ‘(d)e artikelen 40b–40f (…) van overeenkomstige toepassing (zijn)’28.. In de memorie van toelichting bij art. 41 werd daarover opgemerkt: ‘De bepalingen, geldende voor de waardering van de werkelijke waarde van het te onteigenen goed, zijn van overeenkomstige toepassing voor de waardering van de niet onteigende vermogensbestanddelen’, in welk verband werd verwezen naar HR 10 januari 1973, NJ 1973, 23829.. Alhoewel de bedoelde bepaling de Tweede Kamer géén aanleiding tot het maken van opmerkingen in het voorlopig verslag30. of het eindverslag31. heeft gegeven, is zij als gevolg van een amendement van het lid Salomons32. uiteindelijk niet tot wet verheven. Dit amendement luidde aldus:

Bij de plenaire behandeling heeft de minister zich niet tegen aanneming van het amendement verzet, echter zonder het te omarmen:

Het amendement is vervolgens bij zitten en opstaan aangenomen34..

Noch het amendement, noch de reactie daarop van de minister, maakt duidelijk welke bezwaren de voorgestelde bepaling nu precies opriep. De formulering van de toelichting op het amendement, volgens welke ‘(h)et tweede lid (…) de voorgaande artikelen slechts ‘overeenkomstig’ van toepassing verklaart’, doet echter vermoeden dat die bezwaren niet ertegen waren gericht dat de voorgaande artikelen überhaupt bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende zouden worden toegepast, maar dat die toepassing ‘slechts ‘overeenkomstig’’ zou zijn. Aldus beschouwd kan het amendement ook aldus worden opgevat dat het juist ertoe strekte de toepasselijkheid van de voorgaande artikelen bij de bepaling van de waardevermindering van het overblijvende buiten twijfel te stellen35.. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen dat een uitleg van het amendement volgens welke de onteigende een ruimere vergoeding van de aan zijn overblijvende eigendom toegebrachte planschade zou kunnen verkrijgen dan zijn niet-onteigende buurman, moeilijk te verenigen valt met het (aan de amendementen van het lid Salomons ten grondslag liggende) standpunt van de P.v.d.A.-fractie, die zich juist tegen een ongelijke behandeling van de onteigende en zijn niet-onteigende buurman had uitgesproken36..

Toepassing van art. 40e Ow bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende is, naar de letter van de bepaling, niet uitgesloten. Art. 40e geeft regels voor ‘het bepalen van de werkelijke waarde van een zaak’; de bepaling spreekt van ‘een zaak’ en niet, zoals art. 40b, van ‘de onteigende zaak’. Ook bij toepassing van art. 41 Ow zijn ‘werkelijke waarden’ aan de orde. Art. 41 Ow betreft weliswaar de mindere waarde van het overblijvende, maar zoals in die bepaling ligt besloten, laat die mindere waarde zich slechts vaststellen aan de hand van een vergelijking van (en als het verschil tussen) de werkelijke waarde van het geheel voor onteigening enerzijds, en de (som van) de werkelijke waarden van het onteigende en van het overblijvende anderzijds37.. Wel is het zo dat het correctiemechanisme van art. 40e (dat kennelijk erop is gericht de onteigende slechts een vergoeding voor planschade te laten toevallen indien die schade redelijkerwijs niet te zijnen laste behoort te blijven) bij de bepaling van de mindere waarde van het overblijvende ‘spiegelbeeldig’ werkt ten opzichte van hetgeen in (het in zoverre inderdaad op de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende toegespitste) art. 40e Ow is voorzien. Omdat de werkelijke waarde van het overblijvende de aan de onteigende te vergoeden mindere waarde daarvan in negatieve zin (als aftrekpost) beïnvloedt (hoe hoger de werkelijke waarde, hoe lager de schadeloosstelling voor waardevermindering van het overblijvende, en omgekeerd), is het niet (zoals bij de vaststelling van de aan de onteigende te vergoeden waarde van het onteigende) de vraag of de werkelijke waarde waarin planschade is verdisconteerd redelijkerwijs moet worden gecorrigeerd door haar met het verdisconteerde bedrag van die planschade te vermeerderen, maar of de werkelijke waarde van het overblijvende waarin planschade is verdisconteerd redelijkerwijs ongecorrigeerd en zonder haar met het bedrag van de planschade te vermeerderen als aftrekpost in de berekening van de waardevermindering kan worden betrokken, met als gevolg dat de onteigende een vergoeding voor planschade juist toevalt. Dat de bepaling van art. 40e, evenals die van art. 40b, waarop zij een correctie vormt38., op de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende is toegespitst, behoeft mijns inziens niet eraan in de weg te staan het daarin voorziene correctiemechanisme (zij het spiegelbeeldig) bij de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende toe te passen, temeer nu niet goed valt in te zien waarom, op het punt van de vergoeding van planschade aan de onteigende, met betrekking tot het onteigende zelf een ander (en voor de onteigende strenger) regime dan met betrekking tot het overblijvende zou moeten gelden.

Een andere bepaling van wetsontwerp 15 978 die de eindstreep niet haalde, was het voorgestelde art. 41a. Dat artikel luidde:

De memorie van toelichting39. merkte daarover op:

En, verderop40.:

De (sterk bekritiseerde) bepaling van art. 41a is bij nota van wijzigingen vervallen, omdat zij, gelet op de wijzigingen die in de voorgaande artikelen werden aangebracht, niet meer nodig werd geacht. In de memorie van antwoord werd daarover opgemerkt41.:

Blijkens het vervolg van de memorie van antwoord42. hing de opvatting dat art. 41a kon worden gemist, in het bijzonder samen met de wijzigingen43. die inmiddels in het voorgestelde art. 40e waren aangebracht:

Daarbij is van belang dat ten tijde van de memorie van antwoord het hiervoor besproken art. 41 lid 2 Ow (waarin de voorgaande artikelen op de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende van overeenkomstige toepassing werden verklaard) nog van het wetsontwerp deel uitmaakte, en dat de wetgever, toen hij uitsprak de algemene correctiemogelijkheid van art. 41a in het licht van het aangepaste art. 40e te kunnen missen, dus nog ervan uitging dat het aangepaste art. 40e (in de visie van de wetgever een instrument om te voorkomen dat onder bijzondere omstandigheden te hoge of te lage schadeloosstellingen zouden worden vastgesteld44.) op de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende van overeenkomstige toepassing zou zijn. Ook de door de wetgever van belang geachte vrijheid van de rechter om bij de vaststelling van de schadeloosstelling te corrigeren om onredelijke en onbillijke gevolgen (bestaande in een te hoge of te lage schadeloosstelling) te voorkomen (welke vrijheid door de rechter overigens ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling wel is genomen45.), is naar mijn mening een argument om art. 40e, ondanks het vervallen van het oorspronkelijk voorgestelde tweede lid van art. 41, niet zo beperkt op te vatten dat het daarin vervatte correctiemechanisme slechts bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende zelf en niet ook bij de bepaling van de mindere waarde van het overblijvende zou kunnen worden toegepast.

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat de vraag kan rijzen of bij de toepassing van het correctiemechanisme van art. 40e Ow inmiddels aansluiting moet worden gezocht bij de regeling van afdeling 6.1 van de nieuwe Wet ruimtelijke ordening (Wro), die op 1 juli 2008 in werking is getreden. Ook de Wro bevat (in art. 6.1) een ‘redelijkerwijs’-formule, vergelijkbaar met die van art. 40e Ow. Anders dan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State onder art. 49 WRO placht aan te nemen, laat art. 6.2 lid 1 Wro binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade echter voor rekening van de aanvrager. Bij de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening van 22 mei 2008, Stb. 180, is art. 40e Ow niet gewijzigd, anders dan art. 40f Ow, waarin inmiddels naar art. 6.1 Wro wordt verwezen (zie art. 4.2 onder A Invoeringswet). Naar mijn mening ligt het voor de hand om in zaken die zich (ratione temporis) daarvoor lenen, bij de toepassing van art. 40e Ow mede aansluiting te zoeken bij art. 6.2 lid 1 Wro, nu deze bepaling als een uitwerking van de ‘redelijkerwijs’-formule van art. 6.1 Wro kan worden opgevat46..

Zou over de toepasbaarheid van het correctiemechanisme van art. 40e Ow bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende anders moeten worden geoordeeld dan hiervóór (onder 2.6–2.8) uiteengezet, dan zie ik weinig heil in de redenering volgens welke het gegeven dat de Hoge Raad de vergoeding van planschade in art. 41 Ow heeft ‘binnengehaald’47., reeds op zichzelf impliceert dat de in de planschaderechtspraak ontwikkelde criteria ook bij de vaststelling van die vergoeding in het kader van art. 41 Ow van toepassing zijn.

Dat een door de Hoge Raad als onteigeningsgevolg erkende waardevermindering van het overblijvende mede kan worden opgevat als planschade en dat planschade ook langs andere weg kan worden vergoed, impliceert op zichzelf niet dat de bij het volgen van die andere weg toepasselijke criteria interfereren met de criteria die de vaststelling van de schadeloosstelling ingevolge art. 41 Ow beheersen. Een dergelijke interferentie is weliswaar denkbaar, maar alleen als de (geschiedenis van totstandkoming van de) Onteigeningswet zelf aanknopingspunten biedt voor het oogmerk van de wetgever om aan te sluiten bij de criteria volgens welke planschade wordt vergoed.

Overigens lijkt de hier verworpen opvatting, die gevolgen verbindt aan het ‘binnenhalen’ van planschade in het onteigeningsrecht, te impliceren dat (ook na het arrest Railinfrabeheer/Sweeres) verschil moet worden gemaakt tussen waardevermindering als gevolg van het werk op het onteigende en waardevermindering als gevolg van het werk buiten het onteigende, in die zin dat alleen bij de vaststelling van die laatste waardevermindering met behulp van de redelijkheidstoets kan worden gecorrigeerd. Aldus oordeelde althans de rechtbank, die de uitzichtschade slechts voor rekening van [eiser] c.s. heeft gelaten, voor zover die schade door de aanwezigheid van de dijk buiten het onteigende was veroorzaakt. Waar de Hoge Raad waardevermindering van het overblijvende tengevolge van het werk als onteigeningsgevolg heeft geaccepteerd, ongeacht of die waardevermindering door het werk op of buiten het onteigende is veroorzaakt, zie ik echter geen goede grond de bedoelde correctiemogelijkheid tot die laatste waardevermindering te beperken48.. In de hiervoor uiteengezette opvatting, volgens welke het correctiemechanisme van art. 40e Ow ook bij de vaststelling van de mindere waarde van het overblijvende kan worden toegepast, wordt een dergelijk onderscheid tussen waardevermindering van het overblijvende, veroorzaakt door het werk op en buiten het onteigende, vermeden. In die opvatting kan worden gecorrigeerd, ook voor zover de waardevermindering van het overblijvende door het werk op het onteigende wordt veroorzaakt.

Alvorens de klachten te bespreken teken ik ten slotte nog aan dat in cassatie niet is bestreden dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, in de onderhavige zaak bij de beoordeling van de waardevermindering van het overblijvende de in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres gevolgde benadering kan worden gevolgd (rov. 41–42 van het tussenvonnis). Bij de bespreking van de cassatieklachten zal het desbetreffende oordeel van de rechtbank daarom tot uitgangspunt moeten worden genomen.

[Eiser] c.s. hebben één middel van cassatie voorgedragen. Het middel valt uiteen in de onderdelen I–IV.

Onderdeel I formuleert rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 45 en 46 van het tussenvonnis. De subonderdelen A en B werken deze klachten verder uit.

In rov. 45 heeft de rechtbank overwogen dat uit HR 20 februari 2004, NJ 2004, 409, m.nt. PCEvW (Railinfrabeheer/Sweeres), valt af te leiden dat schaden als planschade c.q. schade bij rechtmatig overheidshandelen thans binnen het bereik van het onteigeningsrecht zijn gebracht. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 46 overwogen:

Subonderdeel A houdt de klacht in dat, voor zover de rechtbank in de rov. 45–46 zou hebben geoordeeld dat (in het onderhavige geval) bij de beoordeling van de aanspraak van [eiser] c.s. op vergoeding van uitzichtschade de planschadejurisprudentie, en dan met name het daarin opgenomen voorzienbaarheidscriterium, in aanmerking moet worden genomen, dit oordeel onjuist is.

Subonderdeel B klaagt dat, voor zover de rechtbank bij de beslissing om in het onderhavige geval het uit het planschaderecht afkomstige voorzienbaarheidscriterium toe te passen enig belang heeft toegekend aan de omstandigheid dat de door [eiser] c.s. ondervonden overlast c.q. hinder niet soortgelijk is aan die welke Sweeres ondervond, zonder nadere toelichting — die ontbreekt — onbegrijpelijk is in welke (relevante) opzichten de rechtbank de schade van [eiser] c.s. enerzijds en die van Sweeres anderzijds onvergelijkbaar heeft geacht en waarom een eventueel verschil van belang zou zijn.

Zoals in het voorgaande ligt besloten, meen ik dat de Onteigeningswet (en in het bijzonder art. 40e daarvan) een voldoende basis biedt voor een bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende toe te passen correctie, indien in de werkelijke waarde van het overblijvende planschade is verdisconteerd (en het bedrag daarvan — dus — deel uitmaakt van de mindere waarde van het overblijvende), terwijl die planschade in redelijkheid ten laste van de onteigende dient te blijven, in het bijzonder omdat zij voor de onteigende voorzienbaar was op het moment dat hij zich het overblijvende verwierf. De rechtbank is, wat ook zij van de daartoe door haar gevolgde gedachtegang (waarin art. 40e Ow intussen wel degelijk een rol speelt), tot geen andere rechtsopvatting gekomen. Om die reden treft subonderdeel A geen doel, of missen [eiser] c.s. bij dat subonderdeel althans belang.

Ook subonderdeel B kan niet tot cassatie leiden, omdat het is gericht tegen de motivering van een rechtsoordeel.

Overigens meen ik (met het subonderdeel) dat de bestreden motivering niet aan het betrokken rechtsoordeel bijdraagt. De rechtbank lijkt in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres een afwijzing van de op art. 40e Ow gebaseerde argumentatie te lezen en vervolgens te hebben getracht zich aan die afwijzing te onttrekken op grond van een volgens haar relevant verschil tussen de in dat arrest en in de onderhavige zaak aan de orde zijnde vormen van overlast c.q. hinder. Ik kan in het genoemde arrest géén oordeel lezen over de betekenis van (het daarin niet eens genoemde) art. 40e Ow voor de mogelijkheid bij de vaststelling van de waardevermindering van het overblijvende te corrigeren, indien de van die waardevermindering deel uitmakende planschade in redelijkheid ten laste van de onteigende behoort te blijven. In zoverre behoefde de rechtbank zich niet van het arrest te distantiëren. Bovendien valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom de aard van de ondervonden overlast c.q. hinder van belang zou zijn voor de betekenis die in dit verband aan art. 40e Ow toekomt. Een zeker belang van de aard van de ondervonden overlast c.q. hinder kan ik mij wèl voorstellen in verband met de vraag of het arrest Railinfrabeheer/Sweeres überhaupt betekenis toekomt buiten het geval dat de onteigende op het overblijvende schade lijdt ten gevolge van het gebruik (ook buiten het onteigende) van een (mede over het onteigende lopend) tracé (in dit verband is in de commentaren wel van tracé- of bewegingsschade gesproken49.). In de onderhavige zaak is de rechtbank echter (in cassatie onbestreden) van een bevestigende beantwoording van die vraag uitgegaan.

Onderdeel II keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de rov. 47–48 van het tussenvonnis, voor zover de rov. 45–46 van dat vonnis voor (rechtens) juist moeten worden gehouden. In de rov. 47–48 heeft de rechtbank ten aanzien van de vraag of de waardevermindering van het overblijvende tengevolge van verlies van uitzicht niet of niet geheel voor rekening van [eiser] c.s. behoort te blijven, als volgt overwogen:

De subonderdelen A en B werken de klachten tegen deze overwegingen nader uit.

Volgens subonderdeel A is het in rov. 47–48 vervatte oordeel onjuist voor zover de rechtbank bij die afweging niet de (juiste) toetsingsmaatstaf voor voorzienbaarheid heeft gehanteerd, namelijk de vraag of ten tijde van de aankoop voor een redelijk denkende en handelende koopgegadigde aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor hem in ongunstige zin zou veranderen, waartoe — zo blijkt uit vaste rechtspraak — is vereist een voldoende concreet en ter openbare kennis gebracht stuk, afkomstig van een bevoegd gezag, waaruit een voornemen tot wijziging van het planologische regime kan worden afgeleid.

Hieraan voegt subonderdeel B toe dat, als de rechtbank wel voornoemde (juiste) maatstaf heeft toegepast, uit de in de rov. 47–48 gegeven motivering in elk geval niet blijkt welk in het onderhavige geval het — in de ogen van de rechtbank —‘concreet en ter openbare kennis gebracht stuk (…) (is), afkomstig van een bevoegd gezag, waaruit een voornemen tot wijziging van het planologische regime kan worden afgeleid’. Dat klemt te meer, zo vervolgt het subonderdeel, nu de rechtbank zelf in rov. 47 slechts een weergave geeft van een discussie over ‘voorkeursvarianten’ en ook deskundigen (op p. 20 van hun rapport) schrijven dat in augustus 1997 sprake was van niet meer dan een ‘ambtelijke voorkeur’ voor ‘variant 7’. Tevens verwijst het subonderdeel naar bijlage 12 (p. 8) bij het definitieve deskundigenrapport, alsmede naar bijlage III bij deze bijlage 12.

De in art. 49 WRO opgenomen maatstaf dat voor vergoeding in aanmerking komt de schade die redelijkerwijs niet of niet geheel voor rekening van de belanghebbende behoort te blijven, is in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS) voornamelijk aan de hand van het voorzienbaarheidscriterium ingevuld. Volgens vaste jurisprudentie geldt bij de beoordeling of sprake is van voorzienbaarheid van de schade op grond waarvan deze redelijkerwijs voor rekening van de belanghebbende dient te blijven, als maatstaf de vraag of ten tijde van de aankoop van de betrokken onroerende zaak ‘voor een redelijk denkende en handelende koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor omwonenden in ongunstige zin zou veranderen’50.. Dit criterium heeft de AbRvS nader gepreciseerd door in zijn beoordeling te betrekken of ‘concrete beleidsvoornemens ter openbare kennis zijn gebracht’51.. Naar mijn mening impliceert de rechtspraak van de AbRvS niet dat aan die voorwaarde van een concreet, ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen slechts kan zijn voldaan, indien het betrokken beleidsvoornemen in een welbepaald (bestuurlijk of ambtelijk) ‘stuk’ is vervat52.. Dat het beleidsvoornemen een formele status heeft, is niet vereist53.. Wel is algemene bekendmaking van het beleidsvoornemen een voorwaarde om voorzienbaarheid van de schade te kunnen tegenwerpen54.. Bovendien moet het gaan om een beleidsvoornemen van de overheid zelf, en niet van private marktpartijen die (mogelijk) bij de desbetreffende planologische ontwikkeling zullen worden betrokken55..

In het licht van hetgeen ik hiervóór (onder 2.19) heb opgemerkt, faalt de klacht van subonderdeel A dat de rechtbank in de rov. 47–48 het voorzienbaarheidscriterium zoals dat in de planschadejurisprudentie is ontwikkeld, heeft miskend. Waar de rechtbank in rov. 48 heeft geoordeeld dat ‘(i)n ieder geval (…) voor [eiser] c.s. op het moment van hun aankoop aanleiding (bestond) om rekening te houden met de aanmerkelijke kans dat een dijk zou worden gelegd aan de achterkant van de door hun gekochte perce(e)len met een nog daarop te bouwen woning’, heeft zij, alhoewel niet woordelijk, aangesloten bij het uit de planschadejurisprudentie bekende criterium dat voor voorzienbaarheid van de schade op grond waarvan deze redelijkerwijs voor rekening van de belanghebbende dient te blijven, beslissend is of ‘voor een redelijk denkende en handelende koper aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor omwonenden in ongunstige zin zou veranderen’. Evenmin heeft de rechtbank miskend dat de planschaderechter in de beoordeling pleegt te betrekken of ‘concrete beleidsvoornemens ter openbare kennis zijn gebracht’. Kennelijk heeft de rechtbank uit de in rov. 47 geschetste gang van zaken met betrekking tot de Startnotitie MER en de vele, daarop volgende informatiebijeenkomsten, waaronder de bijeenkomst voor de bewoners van kom Lexmond van 18 augustus 1997, waarin van de zijde van het Waterschap is aangegeven dat van de op dat moment met betrekking tot de litigieuze dijkverbetering nog resterende varianten variant 10 voor Rijkswaterstaat onbespreekbaar was en de (huidige) variant 7 (waarvoor het adviesorgaan CCD zich inmiddels had uitgesproken) daarentegen haalbaar was, afgeleid dat van een zodanig concreet, inmiddels op variant 7 toegespitst en ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen sprake was.

Blijkens de toelichting op subonderdeel A gaan [eiser] c.s. ervan uit dat de planschadejurisprudentie verlangt dat ‘sprake is geweest van een concreet en ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen met een zekere formele status (dat wil zeggen dat het is geautoriseerd door een bestuursorgaan)’; volgens de toelichting kan ‘(g)een van de documenten die de Rechtbank noemt worden aangemerkt als een dergelijk type beleidsvoornemen: het gaat om wensen, voorkeuren, haalbaarheidsinschattingen, niet om een concreet beleidsvoornemen’ (schriftelijke toelichting mr. Sluysmans, onder 35). Voor zover uit deze toelichting moet worden opgemaakt dat naar het oordeel van [eiser] c.s. de rechtbank zou hebben miskend dat een onmisbaar element van het toe te passen criterium is dat het betrokken beleidsvoornemen ‘een zekere formele status’ heeft, wijs ik erop dat, zoals hiervóór (onder 2.19) reeds aan de orde kwam, de planschadejurisprudentie een formele status van het betrokken beleidsvoornemen niet verlangt. Voor zover uit de toelichting moet worden opgemaakt dat naar het oordeel van [eiser] c.s. de rechtbank zou hebben miskend dat het betrokken beleidsvoornemen van ‘een bevoegd gezag’ afkomstig moet zijn, merk ik op dat, nog daargelaten dat de planschadejurisprudentie een dergelijke eis naar mijn mening als zodanig niet stelt, naar het oordeel van de rechtbank de projectleider [betrokkene 1] de gereleveerde bijeenkomst van 18 augustus 1997 ‘namens het Waterschap’ heeft bijgewoond en daarin dus ook namens het Waterschap heeft gesproken. Voor zover uit de toelichting op het subonderdeel moet worden afgeleid dat [eiser] c.s. in het bijzonder beogen te klagen dat de rechtbank zou hebben miskend dat de planschadejurisprudentie een concreet beleidsvoornemen verlangt, wijs ik erop dat, nog daargelaten dat de eis van een concreet beleidsvoornemen geenszins impliceert dat het voornemen volledig en in detail moet zijn uitgewerkt en de precieze situering en omvang van de nadelige planologische ontwikkeling moeten vaststaan56., de rechtbank onmiskenbaar van belang heeft geacht dat de voornemens tot dijkverbetering c.q. dijkverlegging zich inmiddels ook in die zin hadden geconcretiseerd dat zij zich tot één enkele variant (de uiteindelijk gevolgde variant 7) hadden ‘verdicht’; ook aldus heeft de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

De rechtsklacht van subonderdeel A kan daarom niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel B klaagt dat uit de motivering van de bestreden beslissing in elk geval niet blijkt welk ‘voldoende concreet en ter openbare kennis gebracht stuk (…), afkomstig van een bevoegd gezag, waaruit een voornemen tot wijziging van het planologische regime kan worden afgeleid’, de rechtbank voor ogen heeft gehad. Naar mijn mening miskent deze klacht dat de planschadejurisprudentie, waarin betekenis wordt toegekend aan een concreet en ter openbare kennis gebracht beleidsvoornemen, niet verlangt dat een zodanig beleidsvoornemen per se uit één enkel en welbepaald stuk dient te blijken57.. In het gegeven geval heeft de rechtbank zich kennelijk in het bijzonder gebaseerd op (de schriftelijke verslaglegging van) de bijeenkomst van 18 augustus 1997 en tijdens die bijeenkomst namens het Waterschap gedane uitlatingen, waaruit bleek dat de voornemens met betrekking tot de dijkversterking c.q. dijkverlegging (waarvoor de Startnotitie MER verschillende varianten omvatte) zich inmiddels tot één enkele variant (de uiteindelijk gevolgde variant 7) hadden ‘verdicht’.

Volgens het subonderdeel klemt het bezwaar van de onduidelijkheid met betrekking tot de vraag welk stuk de rechtbank voor ogen had te meer, nu de rechtbank in rov. 47 slechts een discussie over ‘voorkeursvarianten’ heeft weergegeven en ook deskundigen van oordeel waren dat in augustus 1997 van niet meer dan een ‘ambtelijke voorkeur’ voor variant 7 sprake was. Als hiermee een zelfstandige klacht is beoogd met betrekking tot de mate van concreetheid van het beleidsvoornemen dat de rechtbank kennelijk voor ogen stond, faalt ook die klacht. In het verslag van de bewonersbijeenkomst van 18 augustus 199758. is vermeld dat ‘in de CCD-vergadering, ook door de Gemeente en het HHS, voor variant 7 (is) gekozen’59., dat ‘momenteel al aan de detaillering wordt gewerkt’ en dat ‘(e)en volgende bewonersbijeenkomst belegd (zal) worden over de nadere detaillering zodra het ontwerpplan gereed is, of zodra variant 7 in gevaar komt’. Nog daargelaten dat met een concreet beleidsvoornemen allerminst onverenigbaar is dat dit voornemen kan worden gerealiseerd volgens meer varianten van welke één de ambtelijke voorkeur geniet60., is op basis van de hiervoor geciteerde passages, waarop de rechtbank kennelijk acht heeft geslagen, en op basis van hetgeen overigens in rov. 47 omtrent de bewonersbijeenkomst is overwogen, mijns inziens niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in rov. 48 heeft geoordeeld dat sprake was van een zodanig concreet beleidsvoornemen, gericht op de realisering van het dijktracé overeenkomstig variant 7, dat voor [eiser] c.s. voorzienbaar was dat voor dat tracé zou worden gekozen.

De slotsom is dat ook subonderdeel B faalt en dat onderdeel II niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel III bestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het in rov. 6 van het eindvonnis vervatte oordeel dat het niet redelijk is dat alle gevorderde kosten van andere deskundige bijstand ten laste van het Waterschap komen, nu blijkens de specificatie daarvan ‘een gedeelte van deze kosten betrekking heeft op werkzaamheden verricht vanaf 12 december 2000, zijnde werkzaamheden geen betrekking hebbende op de onderhavige procedure’. De klachten zijn in de subonderdelen A en B nader uitgewerkt.

Subonderdeel A acht rov. 6 onjuist, voor zover de rechtbank heeft beoogd daarin tot uitdrukking te brengen dat, kort gezegd, preprocessuele werkzaamheden niet voor vergoeding in aanmerking zouden (kunnen) komen.

Voor zover de rechtbank de gevorderde kosten niet volledig vergoedbaar heeft geacht, omdat zij op andere gronden dan het preprocessuele karakter van de werkzaamheden, verricht vanaf 12 december 2000, van oordeel zou zijn geweest dat de kosten van die werkzaamheden op de onderhavige onteigeningsprocedure geen betrekking hebben, is dat oordeel zonder nadere motivering — die ontbreekt — ontoelaatbaar onduidelijk, zo betoogt subonderdeel B.

Art. 50 lid 1 Ow stelt als hoofdregel dat de kosten van het proces ten laste van de onteigenende partij komen. Onder ‘de kosten van het geding’ zijn volgens art. 50 lid 4 Ow mede begrepen de kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders zijn gemaakt. Onder deze bepaling vallen naast de in de loop van de onteigeningsprocedure gemaakte kosten ook preprocessuele kosten61.. Bij de beoordeling of zodanige kosten redelijkerwijs zijn gemaakt moet de rechter zich niet alleen afvragen of en in hoeverre het redelijk was die kosten te maken, maar ook of en in hoeverre de kosten binnen een redelijke omvang zijn gebleven. Aan de rechter komt daarbij een grote mate van beoordelingsvrijheid toe, terwijl art. 50 lid 4 door de in deze bepaling gebezigde bewoordingen de rechter in belangrijke mate van zijn motiveringsplicht ontheft62..

Naar de rechtbank in rov. 6 van het eindvonnis heeft overwogen, heeft [eiser] c.s. aanspraak gemaakt op vergoeding van € 31.039,6763. (inclusief BTW) aan kosten ter zake van andere deskundige bijstand. Deze kosten heeft [eiser] c.s. toegelicht aan de hand van de als productie 5 bij de pleitnota van zijn raadsman overgelegde specificaties van de door [eiser] c.s. ingeschakelde onteigeningsdeskundige. Nu volgens de rechtbank ‘blijkens de specificatie daarvan, een gedeelte van deze kosten betrekking heeft op werkzaamheden verricht vanaf 12 december 2000, zijnde werkzaamheden geen betrekking hebbende op de onderhavige procedure’, heeft de rechtbank de bedoelde kosten ‘in redelijkheid’ vastgesteld ‘op het redelijk te achten bedrag van € 11.931,23’.

De door de rechtbank gebezigde formulering (‘werkzaamheden verricht vanaf 12 december 2000, zijnde werkzaamheden geen betrekking hebbende op de onderhavige procedure’) wijst erop dat het oordeel van de rechtbank dat een deel van de kosten géén betrekking heeft op de onderhavige procedure, althans mede is ingegeven door het feit dat de door de onteigeningsdeskundige in rekening gebrachte kosten betrekking hebben op een tijdvak dat op 12 december 2000, (lang) voordat de onderhavige procedure aanhangig werd gemaakt, is aangevangen. Aldus beschouwd is inderdaad geenszins uitgesloten dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de toewijsbaarheid van gevorderde kosten van andere deskundige bijstand die in het preprocessuele stadium is verleend.

Daarbij komt dat de rechtbank, anders dan men bij een vaststelling ‘ex aequo et bono’ zou verwachten, de toewijsbare kosten niet op een rond bedrag, maar op een bedrag van € 11.031,23 (€ 9.269,94 exclusief 19% BTW) heeft bepaald, echter zonder ook maar enig inzicht in de berekening van dit specifieke bedrag te bieden. Uitgaande van het door de deskundige gehanteerde tarief laat zich becijferen dat het toewijsbaar geachte bedrag correspondeert met een bestede tijd van 71,31 uur, welk urentotaal de over 2005 bestede tijd (79,33 uur) redelijk benadert. Nu de processuele verrichtingen in het (voortgezette) geding over de schadeloosstelling zich vooral in 2005 hebben voltrokken, is ook dat een aanwijzing dat de rechtbank (in elk geval) de preprocessuele kosten buiten beschouwing heeft gelaten. Alhoewel uit de stukken blijkt dat de werkzaamheden van de deskundige deels betrekking hadden op het door [eiser] c.s. bij de Commissie Nadeelcompensatie Dijkversterking ingediende verzoek tot toekenning van nadeelcompensatie64. en de rechtbank in zoverre inderdaad aanleiding had kunnen vinden een integrale toewijzing van de gevorderde kosten van andere deskundige bijstand niet redelijk te achten, wijst de bestreden overweging niet erop dat de rechtbank inderdaad de werkzaamheden van de deskundige in verband met het verzoek om nadeelcompensatie voor ogen heeft gehad en dat zij (slechts) de kosten van die werkzaamheden heeft willen ecarteren.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de rechtbank hetzij van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, hetzij onvoldoende inzicht heeft geboden in de door haar gevolgde gedachtegang. Daaraan doet mijns inziens niet af dat aan een beslissing als de onderhavige geen zware motiveringseisen mogen worden gesteld. Subonderdeel A of subonderdeel B is gegrond, zodat middel III terecht is voorgesteld.

Onderdeel IV richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de in het dictum van het eindvonnis opgenomen veroordeling van het Waterschap tot vergoeding van de wettelijke rente over het verschil tussen de definitieve schadeloosstelling en het voorschot vanaf 12 mei 2005 (de inschrijvingsdatum van het onteigeningsvonnis) tot de dag van algehele voldoening. De klachten zijn in de subonderdelen A en B nader uitgewerkt.

Subonderdeel A klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat bij een gemis (van een deel) van de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling gedurende een periode van meer dan één jaar het nadeel dat bestaat uit dat gemis dient te worden vergoed door de rente samengesteld te berekenen, tenzij het gehanteerde rentepercentage zodanig hoger dan het marktconforme percentage van de per jaar te betalen rente is gesteld, dat de verwachte opbrengst van de aldus enkelvoudig berekende rente gelijk is aan de verwachte opbrengst van samengestelde rente. Gelet hierop heeft de rechtbank hetzij, zo zij van oordeel was dat de rente in een geval als het onderhavige enkelvoudig dient te worden berekend, een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij haar uitspraak niet toereikend gemotiveerd door niet te doen blijken of het gehanteerde rentepercentage diende ter compensatie van de omstandigheid dat de rente niet samengesteld is berekend, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel B verdedigt dat de rechtbank de hogere of samengesteld berekende rente over het gemiste deel van de schadeloosstelling had moeten toewijzen over de periode vanaf de inschrijvingsdatum van het onteigeningsvonnis tot aan de datum van het eindvonnis, om vervolgens op grond van art. 55 lid 3 Ow te bepalen dat over de som van dat deel en van die rente wettelijke rente is verschuldigd, te rekenen vanaf de datum van het eindvonnis tot de dag van de algehele voldoening.

Subonderdeel A treft doel. De bij eindvonnis bepaalde schadeloosstelling overtreft het bij vonnis van 15 december 2004 op de voet van art. 54i lid 1 Ow bepaalde voorschot. Blijkens HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236, m.nt. PCEvW65., moet in het geval dat de onteigende het voor hem positieve verschil tussen de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling en het hem toegekende voorschot daarop gedurende meer dan een jaar heeft moeten missen, daarover ofwel samengestelde rente ofwel rente volgens een verhoogd percentage worden vergoed. De rechtbank heeft in het eindvonnis onder 4 overwogen dat over bedoeld verschil (enkelvoudig te berekenen) wettelijke rente is verschuldigd. Aldus heeft de rechtbank hetzij miskend dat aan [eiser] c.s. samengestelde rente dan wel een hogere dan de marktconforme rente diende te worden vergoed, hetzij onvoldoende inzicht geboden in haar gedachtegang, indien zij van oordeel zou zijn geweest dat met de toegewezen wettelijke rente het gemis aan samengestelde rente zou kunnen worden goedgemaakt.

Gelet op art. 55 lid 3 Ow acht ik ook subonderdeel B gegrond.

Blijkens het slot van de dagvaarding maken [eiser] c.s. bij gegrondbevinding van het cassatieberoep op integrale vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in cassatie aanspraak. Onder 43–48 van de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiser] c.s. wordt in dit verband verdedigd dat, in elk geval wanneer de onteigende door een ‘fout’ van de rechtbank wordt gedwongen tot het instellen van cassatieberoep teneinde de hem toekomende schadeloosstelling te verkrijgen, ook de kosten van juridische bijstand in de cassatieprocedure integraal dienen te worden vergoed. In HR 14 juli 2000, NJ 2000, 628, m.nt. PCEvW, is weliswaar een dergelijke integrale vergoeding afgewezen, maar die overweging is duidelijk toegesneden op ‘het zich hier voordoende geval’ waarin partijen ‘over en weer op enkele punten in het ongelijk worden gesteld’. De onteigende die cassatieberoep moet instellen om zijn recht op volledige schadeloosstelling geldend te maken heeft op grond van het beginsel van volledige schadeloosstelling recht op integrale vergoeding van de in cassatie gemaakte kosten van juridische bijstand, voor zover deze kosten de dubbele redelijkheidstoets van art. 50 lid 4 Ow doorstaan, aldus de schriftelijke toelichting.

Wat overigens van de betekenis van art. 50 lid 4 Ow voor de kosten van het geding in cassatie zij (de opvattingen daarover lopen uiteen)66., in de onderhavige zaak, waarin partijen naar mijn mening (en anders dan [eiser] c.s. verdedigen) in cassatie over en weer op enkele punten in het ongelijk dienen te worden gesteld ([eiser] c.s. op het principieel meest zwaarwichtige punt van de toepasbaarheid van de redelijkheidstoets) en die de Hoge Raad naar mijn mening niet ten principale zal kunnen afdoen (zodat zijn arrest niet als ‘eindvonnis’ kan gelden67.), is voor een integrale vergoeding van kosten zoals door [eiser] c.s. gevraagd, geen plaats.