HR, 19-11-2019, nr. 18/03471

De verdachte is bij arrest van 18 juli 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens het 1. “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en “valsheid in geschrift meermalen gepleegd”, 3. “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en “valsheid in geschrift meermalen gepleegd “, 4. “oplichting”, 5 primair. “verduistering gepleegd door beheerders van stichtingen, ten opzichte van enig goed dat zij als zodanig onder zich hebben, meermalen gepleegd”, 6. “medeplegen van valsheid in geschrift” en “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, 7. “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst” en “valsheid in geschrift”, 8. “oplichting”, 9. “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden onvoorwaardelijk. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij American Express Payment Services Limited toegewezen voor een bedrag van € 5.945,-, voor een bedrag van € 400,- afgewezen en voor een bedrag van € 3.262,50 niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij ABN AMRO Hypotheken Groep B.V. toegewezen voor een bedrag van € 568.436,39 en afgewezen voor een bedrag van € 10.784,29. De vordering van de benadeelde partij [A] B.V. en [B] B.V. zijn beide niet-ontvankelijk verklaard.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. van der Laan en mr. D. Bektesevic, advocaten te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel keert zich tegen de bewezenverklaring van de onder 5 en 6 tenlastegelegde verduistering en valsheid in geschrift, en meer in het bijzonder tegen de bewezenverklaring van het opzet.

Het cassatieberoep is niet onbeperkt ingesteld. In de akte van cassatie is een betrekkelijk groot aantal (deel)beslissingen van het hof van het beroep uitgezonderd. Gelet op HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610 is de vraag of al deze beperkingen toelaatbaar zijn. Het antwoord op die vraag is voor de uitkomst van het geding in cassatie niet van belang als de Hoge Raad oordeelt dat het voorgestelde middel niet tot cassatie kan leiden en hij evenmin reden ziet om de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen. Het antwoord op de vraag kan wel van belang zijn als de bestreden uitspraak geheel of gedeeltelijk zou moeten worden vernietigd. Dan immers is de vraag of de desbetreffende (deel)beslissingen moeten worden uitgezonderd van de vernietiging. Ik zal daarom het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van die beperkingen in elk geval vooralsnog in het midden laten. Ik kom op de vraag terug als de conclusie moet zijn dat er reden is om de bestreden uitspraak geheel of gedeeltelijk te vernietigen.

Op deze praktische benadering maak ik in het belang van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling een uitzondering ten aanzien van de in de akte van cassatie uitgezonderde (deel)beslissingen die betrekking hebben op de vorderingen van de benadeelde partijen. Het hiervoor genoemde arrest van 31 mei 2013 concentreert zich op de in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen. De beslissing op de vordering van de benadeelde partij behoort daar niet toe. Het arrest geeft daarom geen duidelijk antwoord op de vraag of die beslissing geheel of gedeeltelijk van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd.

In de cassatieakte wordt de gedeeltelijke afwijzing en de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van de vordering van American Express Payment Services Limited uitgezonderd van het beroep. Daarnaast worden in de akte de gedeeltelijke afwijzing van de vordering van ABN Amro Hypotheken Groep B.V. en de niet-ontvankelijkverklaringen van [A] B.V. en [B] B.V. uitgezonderd van het beroep. In het geval van deze laatste twee niet-ontvankelijkverklaringen wordt de gehele beslissing op de vordering van de benadeelde partij van het cassatieberoep uitgezonderd. De andere gevallen betreffen deelbeslissingen.

Aan de vraag of een gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij of een gedeeltelijke afwijzing van haar vordering van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd, gaat een andere vraag vooraf. Dat is de vraag of de beslissing op de vordering van de benadeelde partij überhaupt van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd. Art. 437 lid 3 Sv geeft de benadeelde partij de bevoegdheid om harerzijds middelen van cassatie in te doen dienen over een rechtspunt hetwelk uitsluitend haar vordering betreft. Het indienen van dergelijke middelen heeft echter alleen zin als de beslissing op de vordering van de benadeelde partij aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen. Als dat niet het geval is, zullen die middelen buiten bespreking moeten worden gelaten. Als dus de beslissing op de vordering van de benadeelde partij van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd, is daarvan de consequentie dat de benadeelde partij in cassatie met lege handen staat.1.

Ik meen dat die – op zich onwenselijke – consequentie onvoldoende reden oplevert om de bedoelde beperking ontoelaatbaar te achten. Die consequentie is eenvoudig een uitvloeisel van de keuze van de wetgever om de benadeelde partij niet zelf het recht te geven om beroep in cassatie in te stellen. Het gevolg van die keuze is dat de benadeelde partij geheel afhankelijk is van het door de verdachte of het Openbaar Ministerie ingestelde beroep. Een goede grond om die afhankelijkheid hier te doorbreken, zie ik niet. Ik merk daarbij op dat de verdachte of het Openbaar Ministerie ook de mogelijkheid heeft om de veroordeling ten aanzien van een van de cumulatief tenlastegelegde feiten van het beroep uit te zonderen. Het zou vreemd zijn als de aan die veroordeling gekoppelde beslissing op de vordering van de benadeelde partij daarbij niet van het cassatieberoep kan worden uitgezonderd.2.

Tegen het uitzonderen van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij kan nog een ander bezwaar worden opgevoerd. Dat bezwaar heeft te maken met het in art. 361 Sv neergelegde beslisschema. Weinig verdachten zullen zich dat in het hoofd halen, maar denkbaar is wel dat een verdachte de toewijzing van de vordering van het cassatieberoep van het cassatieberoep uitzondert. Als de Hoge Raad in dat geval de veroordeling (op grond van het middel dan wel ambtshalve) vernietigt, zou dat de toewijzing van de vordering niet raken, terwijl op grond van art. 361 lid 2 sub a Sv een toewijzing alleen mogelijk is in geval van een veroordeling.3.Er is dan, als de verwijzingsrechter de verdachte vervolgens bijvoorbeeld vrijspreekt of de inleidende dagvaarding nietig verklaart, sprake van een uitkomst die niet strookt met de in art. 361 Sv neergelegde regeling. Hetzelfde geldt als de afwijzing van de vordering van het cassatieberoep wordt uitgezonderd. Ook die afwijzing is alleen ingeval van een veroordeling mogelijk. Als de verdachte na verwijzing of terugwijzing wordt vrijgesproken, zou de benadeelde partij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in haar vordering. Dat kan alleen als de afwijzing niet van het cassatieberoep is uitgezonderd. Anders ligt het als een niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering van het cassatieberoep wordt uitgezonderd. Als dan na een vernietiging in de strafzaak een vrijspraak volgt, zou de benadeelde partij opnieuw, zij het op een andere grond, niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. De uitkomst is dan dus niet in strijd met het beslisschema van art. 361 Sv.4.

De vraag is natuurlijk hoe zwaar aan die eventuele strijd met het beslisschema moet worden getild. Het gaat hier niet om een tegenstrijdigheid die optreedt binnen de afdoening van de gevoegde zaak zelf. De beslissing in de gevoegde zaak is niet te verenigen met de beslissing in de strafzaak. Daarin zit een verschil met het geval waarin bijvoorbeeld alleen de strafoplegging van het beroep wordt uitgezonderd en de bestreden uitspraak ten aanzien van de bewezenverklaring wordt vernietigd.5.Als dan na verwijzing een vrijspraak volgt, is in de strafzaak zelf sprake van onherroepelijke einduitspraken die niet met elkaar te verenigen zijn. Daarbij komt dat aan een straf die is opgelegd aan een verdachte die wordt vrijgesproken, naar het mij voorkomt zwaarder moet worden getild dan aan de af- of toewijzing van een vordering waarover de strafrechter niet inhoudelijk mocht oordelen. Voor strafoplegging is een bewezenverklaard strafbaar feit immers een noodzakelijke voorwaarde, voor de af- of toewijzing van een vordering tot schadevergoeding geldt dat niet. De beslissing over een dergelijke vordering kan ook door de civiele rechter plaatsvinden, die moet oordelen of de schade is veroorzaakt door een onrechtmatige daad. Ik meen dan ook dat er onvoldoende reden is om het uitzonderen van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij als zodanig ontoelaatbaar te oordelen. Dat heeft als bijkomend voordeel dat geen verschil behoeft te worden gemaakt tussen niet-ontvankelijkverklaringen enerzijds en af- of toewijzingen anderzijds.

Dan nu de vraag of de deelbeslissingen met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij van het cassatieberoep kunnen worden uitgezonderd. In het genoemde arrest uit 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1610) stelde de Hoge Raad met betrekking tot samengestelde tenlasteleggingen dat het cassatieberoep kan worden beperkt tot onderdelen waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven. De reden daarvoor moet gezocht worden in het belang van een behoorlijke beoordeling door de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen. Vermeden moet worden, aldus de Hoge Raad, “dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep”. Die achterliggende gedachte is ook van betekenis als het gaat om de vordering van de benadeelde partij. De verwijzingsrechter kan niet naar behoren rechtspreken als die vordering gefragmenteerd aan hem wordt voorgelegd. Ik meen daarbij dat die vordering bezwaarlijk opgesplitst kan worden in onderdelen die een zelfstandige claim inhouden, althans niet voor zover het gaat om de schade die het gevolg is van een en hetzelfde strafbare feit. Ik zou daarbij geen onderscheid willen maken tussen het geval waarin een bepaalde kostenpost in het geheel niet is gehonoreerd en het geval waarin de desbetreffende schade door de rechter op een lager bedrag is geschat. Dat leidt tot gemillimeter in cassatie dat niet in verhouding staat tot de belangen die daarmee zijn gemoeid.

Mijn conclusie is dan ook dat deelbeslissingen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij niet van het cassatieberoep kunnen worden uitgezonderd. Misschien moet een uitzondering worden gemaakt voor gevallen waarin de gevorderde schade is veroorzaakt door verschillende strafbare feiten die geen verband met elkaar houden. Dan echter zal wel van de partij die het beperkte beroep instelde, gevergd moeten worden dat zij in de cassatieschriftuur toelicht dat en waarom de uitgezonderde deelbeslissing een zelfstandige claim betreft als hiervoor bedoeld. Zo alleen kan de cassatieprocedure werkbaar worden gehouden.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beperkingen van het cassatieberoep die betrekking hebben op ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen gegeven deelbeslissingen niet toelaatbaar zijn. Voor de goede orde merk ik daarbij op dat dit niet betekent dat de verdachte niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen. De Hoge Raad zal ervan uitgaan dat de verdachte zijn cassatieberoep zonder de ontoelaatbare beperkingen wil doorzetten (HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610, rov. 2.6).

Het middel keert zich als gezegd tegen de bewezenverklaring van de onder 5 en 6 tenlastegelegde feiten, in het bijzonder voor wat de opzet betreft. Voor een goed begrip geef ik eerst de bewezenverklaring en de bewijsvoering ten aanzien van deze feiten weer.

Ten laste van de verdachte is onder 5 primair en 6 bewezenverklaard dat:

“5 primair

zaaksdossier [C]

hij in de periode van 01 mei 2010 tot en met 30 november 2011 in Nederland, opzettelijk geldbedragen van in totaal 647.468,36 euro, te weten:

overgemaakt naar privérekening [verdachte] met rekeningnummer [001]

- op of omstreeks 30 mei 2010 een geldbedrag van 250.000 euro,

- op of omstreeks 30 september 2010 een geldbedrag van 90.000 euro,

- op of omstreeks 28 april 2011 een geldbedrag van 60.000 euro,

- op of omstreeks 4 mei 2011 een geldbedrag van 50.000 euro,

- op of omstreeks 8 juni 2011 een geldbedrag van 40.000 euro,

overgemaakt naar [D]

- op of omstreeks 31 augustus 2011 een geldbedrag van 35.000 euro,

- op of omstreeks 18 november 2011 een geldbedrag van 60.050 euro,

overgemaakt naar rekening [E] met rekeningnummer [002] ,

- op of omstreeks 29 september 2011 een geldbedrag van 12.500,

- op of omstreeks 4 oktober 2011 een geldbedrag van 10.000 euro,

- of op omstreeks 4 oktober 2011 een geldbedrag van 4.500 euro,

- of op omstreeks 25 oktober 2011 een geldbedrag van 14.012 euro,

- op of omstreeks 1 november 2011 een geldbedrag van 9.500 euro,

overgemaakt naar rekening [F]

- op of omstreeks 2 september 2011 een geldbedrag van 5.53,67 euro,

overgemaakt naar privérekening [verdachte] met rekeningnummer [003]

- op of omstreeks 11 augustus 2011 een geldbedrag van (ongeveer) 4.500 euro,

overgemaakt naar rekening Turien

- op of omstreeks 4 oktober 2011 een geldbedrag van (ongeveer) 634,61 euro,

overgemaakt naar rekening Allianz

- op of omstreeks 4 oktober 2011 een geldbedrag van (ongeveer) 1.218,08 euro,

die geheel toebehoorden aan Stichting [C] , en welke geldbedragen hij onder zich had in zijn hoedanigheid als bestuurder van de Stichting of [C] , wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

6:

zaaksdossier [C]

hij in de periode van 01 januari 2010 tot en met 5 december 2011 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander een geschrift, te weten

A. een geldleningsovereenkomst d.d. 25 januari 2010

zijnde een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededader valselijk en in strijd met de waarheid:

Ad A

- in die overeenkomst vermeld dat de Stichting [C] een geldbedrag van 225.000 euro aan hem, verdachte, heeft geleend

en

hij in de periode van 01 januari 2010 tot en met 5 december 2011 in Nederland, geschriften, te weten:

B. een geldleningovereenkomst d.d. 21 oktober 2011

C. een bevestiging bij de jaarrekening 2010 aan de Stichting [C]

telkens zijnde een geschrift dat bestemd is tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft verdachte valselijk en in strijd met de waarheid:

Ad B

- in die overeenkomst vermeld dat de Stichting [C] een geldbedrag van 225.000 euro aan [E] B.V. heeft geleend en

Ad C

in die bevestiging bij de jaarrekening vermeld dat

- Ernst & Young Accountants LLP toegang is verschaft tot de gehele financiële administratie en

- Ernst & Young Accountants LLP alle gegevens zijn verschaft met betrekking tot transacties met niet-onafhankelijke derden en de daaruit vloeiende vorderingen of schulden,

terwijl hij, verdachte, in werkelijkheid meerdere overboekingen met de rekening van Stichting [C] aan privérekening van hem, verdachte, verborgen heeft gehouden voor Ernst & Young Accountants LLP,

zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van de feiten 5 en 6 (A en B)

16. Een geschrift, te weten een aangifte met bijlagen van de Stichting [C] , opgesteld door [verbalisant] met referentienummer 201200106 van 8 februari 2013, zoals weergegeven in zaaksdossier [C] , rubriek 2.4.1, p. 33-97.

[verdachte] is op 1 mei 2007 tot het bestuur van de stichting [C] toegetreden.

[verdachte] heeft voor een totaal bedrag, dat vooralsnog is beraamd op € 647.468,- middellijk of onmiddellijk naar hem privé of zakelijk betalingen gedaan. Deze betalingen zijn door [verdachte] verricht vanaf de bankrekening bij SNS Bank met rekeningnummer [004] , welke bankrekening door [verdachte] op naam van de Stichting is gesteld. Vervolgens zijn de gelden, die naar de privérekening van [verdachte] zijn overgeboekt, onder andere aangewend voor de aflossing van de hypothecaire (rest)schuld bij SNS Bank.

Uit het onderzoek van Ernst & Young is gebleken dat door [verdachte] vanaf de SNS- bankrekening van de stichting met nummer [004] meerdere bedragen middellijk of onmiddellijk aan hem privé of zakelijk zijn betaald. In totaal is een bedrag van tenminste € 647.468,- door [verdachte] via de bankrekening van de stichting bij de SNS-bank verduisterd.

[betrokkene 1] heeft [verdachte] vervolgens, naar eigen zeggen, als een “vriend in nood” willen helpen en heeft door [verdachte] meerdere leningsovereenkomsten laten opstellen. Deze leningsovereenkomsten zijn buiten medeweten van de overige bestuursleden door [betrokkene 1] en [verdachte] ondertekend.

17. Een proces-verbaal van bevindingen met betrekking tot frauduleuze overboekingen vanaf rekening [C] met nummer 2011253296 van 5 september 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren S-015 en S-048, zoals weergegeven in zaaksdossier [C] deel 1, p. 1-18.

Op de rekeningafschriften is te zien dat de gelden van de nieuw geopende rekening van [C] (Hof: SNS Bank [004] ) binnenkomen op de Raborekening van [verdachte] . Bij de overboekingen naar zijn eigen rekening heeft [verdachte] gebruik gemaakt van omschrijvingen alsof het geld naar de projecten van [G] en [H] zou gaan.

De volgende bedragen zijn over geboekt naar de rekening [001] van [verdachte]

Op 30-05-2010 een bedrag van € 250.000,00

Op 30-09-2010 een bedrag van € 90.000,00

Op 28-04-2011 een bedrag van € 60.000,00

Op 04-05-2011 een bedrag van € 50.000,00

Op 08-06-2011 een bedrag van € 40.000,00

Totaal € 490.000,00

Tevens is ook nog te zien dat er geldbedragen worden over geboekt naar “ [D] ”.

[D] is een cosmeticabedrijf, uit uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt dat dit bedrijf eigendom is van de vrouw van [verdachte] .

De volgende bedragen zijn over geboekt naar “ [D] ”

Op 31-08-2011 een bedrag van € 35.000,00

Op 18-11-2011 een bedrag van € 60.050,00

Op de nieuw geopende rekening van [C] rekeningnummer [004] is te zien dat op diverse data bedragen worden overgeboekt naar rekeningnummer [002] van de [E] . [E] is een bedrijf van [verdachte] .

De volgende bedragen worden overgeboekt naar de [E]

Op 29-09-2011 een bedrag van € 12.000,00

Op 04-10-2011 een bedrag van € 10.000,00

Op 04-10-2011 een bedrag van € 4.500,00

Op 25-10-2011 een bedrag van € 14.012,00

Op 01-11-2011 een bedrag van € 9.500,00

Totaal € 50.012,00

Op de [C] rekening, rekening [004] is te zien dat op de datum 02-09- 2011 een bedrag van € 5553,67 wordt overgemaakt naar rekening [005] van [F] B.V. met daarbij de omschrijving fat. nr. 31401699. Uit dit factuurnummer bleek dat een auto van het merk Mini Cooper is gekocht. De tenaamstelling van de auto is [D] B.V. De betaling van het bedrag van € 5553,67 heeft betrekking op de 19% BTW betaling voor deze auto. Het blijkt dus dat de BTW voor deze auto is betaald vanaf [C] rekening [004] .

Frauduleuze overboeking SNS rekening [003] [verdachte] € 4.500,00.

18. Een geschrift, te weten afschriften rekeningnummer [004] tnv [C] , zoals weergegeven in zaaksdossier [C] , rubriek 8.8.3, p. 288.

19. Een geschrift, te weten overzicht transacties SNS Bank, over de periode 30-05-2010 t/m 01-12-2011, zoals weergegeven in zaaksdossier [C] , rubriek 8.19.10, p. 376-378.

Betreft overzicht transacties van SNS rekening van Stichting [C]

Op 11-08-2011 een bedrag van € 4.500,- afgeschreven naar [003] [verdachte]

Op 04-10-2011 een bedrag van € 634,61 afgeschreven naar Turien

Op 04-10-2011 een bedrag van € 1218,08 afgeschreven haar Allianz

20. Een geschrift, te weten interviewverslag met [verdachte] van 20 december 2011, zoals weergegeven in zaaksdossier [C] , rubriek 8.20.2, p. 427.

De volgende betalingen van de SNS rekening met nummer [004] worden door [betrokkene 2] voorgelegd aan [verdachte] :

- Op 4 oktober 2011 een betaling van € 634 naar bankrekeningnummer [006]

- Op 4 oktober 2011 een betaling van € 1.218 naar bankrekeningnummer [007]

[verdachte] deelt mede dat al deze betalingen op het overzicht met privé betalingen staan en dat alle betalingen (middellijk of onmiddellijk) aan hem in privé of zakelijk zijn betaald.

21. Een geschrift, te weten een ‘geldleningsovereenkomst’ gedateerd 25 januari 2010, zoals weergegeven in zaaksdossier [C] , rubriek 8.19.13, p. 391-393.

De ondergetekenden:

a. [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [a-straat 1] te [plaats] , burger service nummer [008] ; hierna te noemen: geldnemer

en

b. Stichting [C] , gevestigd te [plaats] ten deze rechtsgeldig vertegenwoordig[d] door bestuurder [betrokkene 1] , in hoedanigheid van penningmeester, hier te noemen: geldverstrekker

Artikel 1

De geldverstrekker verstrekt aan de geldnemer een bedrag te leen van €225.000,-, welk bedrag de geldnemer hierbij verklaart te leen te hebben ontvangen, en mitsdien de geldverstrekker verschuldigd is.

Aldus in tweevoud opgemaakt en getekend, te Rijswijk op 25 januari 2010.

Deze overeenkomst is op de laatste pagina links ondertekend door [verdachte] en rechts door [betrokkene 1] .

22. Een geschrift, te weten een ‘geldleningsovereenkomst’ gedateerd 21 oktober 2011, zoals weergegeven in zaaksdossier [C] , rubriek 8.19.14, p. 396-398.

De ondergetekenden:

a. [E] B. V gevestigd op de [b-straat 1] , [postcode] te [plaats] , rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verdachte] , hierna te noemen: geldnemer

en

b. Stichting [C] , gevestigd te [plaats] ten deze rechtsgeldig vertegenwoordig[d] door bestuurder [betrokkene 1] , in hoedanigheid van pénningmeester, hierna te noemen: geldverstrekker

Artikel 1

De geldverstrekker verstrekt aan de geldnemer een bedrag te leen van € 225.000,-, welk bedrag de geldnemer hierbij verklaart te leen te hebben ontvangen, en mitsdien de geldverstrekker verschuldigd is.

Aldus in tweevoud opgemaakt en getekend, te Rijswijk op 21 oktober 2011.

Deze overeenkomst is op de laatste pagina links ondertekend door [verdachte] en rechts door [betrokkene 1] .

23. Een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1] met nummer 2011253296 van 10 juni 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren S-015 en S-048, zoals weergegeven in zaaksdossier [C] , rubriek 4.2.1, p. 123-136.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 juni 2013 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

V: Wij tonen u bijlage 8.19.13. dit is een geldleningsovereenkomst tussen [verdachte] en u in hoedanigheid als penningmeester van de stichting [C] . Wat kunt u over deze geldleningsovereenkomst verklaren.

A: Dit zou de uiteindelijke versie kunnen zijn. Hier wordt het bedrag € 225.000, - genoemd. Dit zou mijn handtekening kunnen zijn.

V: Het leenbedrag in deze leningsovereenkomst is € 225.000,-. Waar is dit bedrag op gebaseerd.

A: Dit is het bedrag dat [verdachte] mij had verteld dat hij uiteindelijk had opgenomen cq nodig had.”

Het bestreden arrest bevat – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - de volgende bewijsoverwegingen:

“Bespreking van de gevoerde verweren

(…)

Ten aanzien van de feiten 5 en 6 – geldigheid leningsovereenkomsten en verduistering.

De verdachte wordt er onder de feiten 5 en 6, kort gezegd, van verdacht dat hij documenten valselijk heeft opgemaakt en gebruikt en diverse geldbedragen van Stichting [C] (hierna; ‘ [C] ’) heeft verduisterd.

Standpunt verdediging

De verdediging stelt dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het valselijk opmaken van de leenovereenkomsten (ten laste gelegd onder 6 A en B) en verduistering, al dan niet tot een bedrag van € 600.000,- (ten laste gelegd onder 5). De verdachte erkent wel dat hij de leningen bij de controle van de jaarrekening door Ernst & Young (hierna: ‘E&Y’) heeft geprobeerd te verhullen. In dat kader is een valse bevestiging bij de jaarrekening opgemaakt (ten laste gelegd onder 6 C), op dit punt wordt dan ook geen verweer gevoerd door de verdediging.

De verdediging stelt primair dat de overboekingen door de verdachte van de rekening van [C] van twee keer € 225.000,- op basis van rechtsgeldige leenovereenkomsten (d.d. 25 januari 2010 en

21 oktober 2011) zijn verricht en dus niet wederrechtelijk zijn. Bij het aangaan van deze leenovereenkomsten is [C] - aldus de verdediging - immers rechtsgeldig vertegenwoordigd (door daartoe bevoegde natuurlijke personen), omdat [betrokkene 1] en de verdachte samen bevoegd waren namens [C] deze overeenkomsten aan te gaan. Zelfs indien sprake was van een tegenstrijdig belang doet dit niet af aan deze vertegenwoordigingsbevoegdheid, ongeacht wat de statuten daarover bepalen. Artikel 2.292 Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’) voorziet bij stichtingen immers niet in een uitzondering op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders in geval van tegenstrijdig belang. Voorts wordt betoogd dat indien en voor zover al onduidelijkheid bestaat over de rechtsgeldige vertegenwoordiging van [C] bij het aangaan van de leningsovereenkomsten, deze overeenkomsten in ieder geval achteraf zijn bekrachtigd door [C] waardoor alsnog sprake is van rechtsgeldige leningsovereenkomsten. Er is immers een concreet aflossingsschema overeengekomen met de verdachte om de geleende geldbedragen terug te betalen en de leningen zijn ook niet door [C] vernietigd.

Subsidiair brengt de verdediging naar voren dat de verdachte het opzet had op het lenen van het geld van [C] , zodat het opzet op verduistering ontbrak. Partijen gingen altijd uit van rechtsgeldige leningen welke moesten worden terugbetaald aan [C] .

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van rechtsgeldige leningsovereenkomsten, aangezien wilsovereenstemming aan de zijde van [C] ontbrak. Wat betreft de tegenstrijdig belang bepaling die door de verdediging wordt aangehaald is juist dat deze interne regels (de statuten) geen externe werking hebben. Maar in dit geval is geen sprake van een derde, maar van een bestuurder van de stichting zelf. Met het overeenkomen van een aflossingsschema is nog geen sprake van bekrachtiging en ook het feit dat de vernietiging niet is ingeroepen leidt niet tot de conclusie dat wel sprake is van rechtsgeldige leningsovereenkomsten. De verdachte heeft zich op grond van valse overeenkomsten gelden toegeëigend van [C] , die hij als bestuurder van de stichting onder zich had. De verdachte had hier ook opzet op.

Overweging van het hof

Aan individuele bestuurders van een stichting komt niet reeds op grond van de wet vertegenwoordigingsbevoegdheid toe. De statuten kunnen de bevoegdheid tot vertegenwoordiging wel toekennen aanéén of meer bestuurders van een stichting.6.In de statuten van [C] is deze vertegenwoordigingsbevoegdheid geregeld in artikel 6. Dit artikel luidt:

1. Het bestuur vertegenwoordigt de stichting.

2. De vertegenwoordigingsbevoegdheid komt bovendien toe aan twee gezamenlijk handelend bestuurders. In geval van tegenstrijdig belang tussen de stichting en een bestuurder, kan de stichting uitsluitend worden vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuurders in wie niet het tegenstrijdig belang is gelegen.

3. Het bestuur kan besluiten tot de verlening van volmacht aan één of meer bestuurders, als ook aan anderen, zowel gezamenlijk als afzonderlijk, om de stichting binnen de grenzen van de volmacht te vertegenwoordigen. Degene aan wie de volmacht wordt verleend is niet bevoegd van zijn volmacht gebruik te maken indien tussen de gevolmachtigde en de stichting een tegenstrijdig belang bestaat.”

Hieruit volgt dat de stichting door twee gezamenlijk handelende bestuurders vertegenwoordigd kan worden, tenzij sprake is van een tegenstrijdig belang tussen [C] en één van deze bestuurders.

In de geldleningovereenkomst d.d. 25 januari 2010 gesloten tussen de verdachte en [C] is het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden:

[verdachte] (…) hierna te noemen: geldnemer

en

[ [C] ] (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordig[d] door bestuurder [betrokkene 1] , in hoedanigheid van penningmeester, hier te noemen: geldverstrekker”

Vervolgens is deze overeenkomst ondertekend (onder a.)) door de verdachte en (onder b.) door [betrokkene 1] namens [C] .

In de geldleningsovereenkomst d.d. 21 oktober 2011 gesloten tussen [E] B.V., een vennootschap van de verdachte, en [C] is het volgende opgenomen:

“De ondergetekenden:

[E] B.V. (…) rechtsgeldig vertegenwoordigd door [de verdachte], hierna te noemen: geldnemer

en

[ [C] ] (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordig[d] door bestuurder [betrokkene 1] , in hoedanigheid van penningmeester, hierna te noemen: geldverstrekker”

Ook deze overeenkomst is ondertekend (onder a.) door de verdachte en (onder b.) door [betrokkene 1] .

Op grond van artikel 6 uit de statuten van [C] is de stichting bij het aangaan van de leningsovereenkomsten van 25 januari 2010 en 21 oktober 2011 niet rechtsgeldig vertegenwoordigd. De stichting is in beide overeenkomsten immers slechts door één bestuurder vertegenwoordigd en niet door de statutair vereiste twee bestuurders. Het hof merkt daarbij op dat de verdachte is genoemd als geldnemer en niet is genoemd (en dus ook niet als zodanig heeft ondertekend) als vertegenwoordigend bestuurder van [C] .

Reeds op grond van bovenstaande concludeert het hof dat geen sprake is van rechtsgeldige vertegenwoordiging van [C] zodat er geen leningsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. De door de verdachte en [betrokkene 1] opgemaakte stukken leiden niet tot het door de verdachte beoogde rechtsgevolg.

Het hof voegt daar – ten overvloede – aan toe dat ook als de verdachte (niet alleen als geldnemer, maar tevens) als vertegenwoordigend bestuurder van [C] had opgetreden en getekend, dit niet had kunnen leiden tot (rechtsgeldige) leningsovereenkomsten. Immers, vanwege het tegenstrijdige belang tussen [C] en de verdachte waar hij daartoe (gelet op artikel 6 van de statuten) onbevoegd. De verwijzing in dit verband door de verdediging naar artikel 2:292 BW treft – wat hier overigens ook van zij – reeds in het licht van artikel 3:13 BW (waarin is bepaald dat degene aan wie een bevoegdheid toekomt haar niet kan inroepen voor zover hij haar misbruikt) geen doel. Dat van misbruik sprake is volgt uit het feit dat uit de stukken van het verhandelde ter zitting blijkt dat de verdachte het bestuur (afgezien van [betrokkene 1] wiens medewerking noodzakelijk was) en ook de controlerend accountant onwetend wilde houden van zijn geldopnames. De verdachte realiseerde zich, zo heeft hij desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, dat de opnames zijn gedaan zonder de instemming van de overige bestuursleden. Hij heeft het bestuur er bewust buiten gelaten omdat hij vermoedde dat het bestuur geen toestemming zou geven voor het onttrekken van gelden uit de Stichting voor privédoeleinden. Daaruit volgt dat de verdachte wist dat hij onrechtmatig bezig was, dat hij bevoegdheden misbruikte en dat hij er zich zeer wel van bewust was dat hij met zijn handelen over de schreef ging.

De stelling van de verdediging dat gezien het aflossingsschema ook [C] achteraf de leningsovereenkomsten heeft bekrachtigd, treft evenmin doel. Dit betekent immers geenszins dat [C] de in dat kader verrichte betalingen aanmerkt als aflossingen op leningen. [C] stelt zich juist op het standpunt dat het terugbetaling betreft van onrechtmatig weggenomen gelden. Uit de notulen van de bestuursvergadering van [C] van 5 december 2011 blijkt voorts dat het bestuur, nadat de verdachte het aflossingsschema had gepresenteerd, dit aflossingsschema enkel ter kennisgeving heeft aangenomen en duidelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van wettelijke (geldige) leningsovereenkomsten. Anders dan de raadsvrouw kennelijk verdedigt maakt de enkele omstandigheid dat het bestuurd bewust) heeft afgezien van (formele) vernietiging van de overeenkomsten niet dat het bestuur er dus van uit gaat dat er rechtsgeldige leningsovereenkomst tot stand zijn gekomen. De verwijzing door de verdediging naar de aanvullende ‘in de plaatsstellingsverklaring c.q. schuldbekentenis’ maakt dat niet anders. Ook daar is de stichting slechts door één bestuurder vertegenwoordigd zodat er geen (rechtsgeldige) overeenkomst tot stand is gekomen – nog daargelaten dat het (de enkele intentie in de toekomst een hypothecaire zekerheid te verschaffen) geen (aanvullende) zekerheid geeft voor [C] , noch voor de ‘goede doelen’. Geconcludeerd kan slechts worden dat er is getracht een papieren werkelijkheid te scheppen, teneinde de wederrechtelijke onttrekking van gelden recht te trekken. Dat gezien het handelen van de verdachte en zijn hiervoor aangestipte verklaringen opzet op verduistering zou ontbreken vermag het hof niet in te zien.

Het hof stelt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen vast dat een bedrag ad € 647.468,36 is overgemaakt naar diverse rekeningen, waaronder privérekeningen van de verdachte, welke geldbedragen toebehoorden aan [C] . Deze gelden heeft de verdachte zonder rechtsgeldige titel onttrokken aan [C] . De verdachte had als bestuurder van [C] deze gelden juist voor de stichting moeten bewaren en beheren. Hij is echter wederrechtelijk als heer en meester over de gelden gaan beschikken door deze bedragen naar zijn eigen rekeningen over te maken. De omstandigheid dat de verdachte de intentie had de bedragen ooit aan de [C] terug te betalen voor zover zijn financiële situatie dat mogelijk maakte, maakt dat niet anders. Het hof concludeert dan ook tot bewezenverklaring van het valselijk opmaken en gebruiken van de leningsovereenkomsten en verduistering van 647.468,36 door de verdachte.

Ten aanzien van 6 A – tweede gedachtestreepje onder Ad A.

Met betrekking tot hetgeen de verdachte onder 6 A tweede gedachtestreepje is ten laste gelegd, het antedateren van de leningsovereenkomst van 25 januari 2011, overweegt het hof als volgt.

In het dossier is als bewijsmiddel van de antedatering alleen de verklaring van medeverdachte/getuige [betrokkene 1] voorhanden. Deze enkele verklaring is voor het hof onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen – nog daargelaten dat [betrokkene 1] zich niet expliciet uitlaat over het moment van ondertekening van de overeenkomst.

Gelet op het bovenstaande is naar het oordeel van het hof niet wettig bewezen hetgeen de verdachte onder 6 A tweede gedachtestreepje is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.”

Het middel komt als gezegd op tegen de bewezenverklaring van de onder feit 5 en 6 tenlastegelegde verduistering en valsheid in geschrift in het bijzonder wat het opzet betreft. Volgens de stellers van het middel kan het opzet niet uit de bewijsvoering van het hof worden afgeleid. Daarmee heeft het hof tevens onvoldoende gerespondeerd op de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten dat van opzet geen sprake was.

Uit de aan het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep d.d. 23 mei 2018 gehechte pleitnota volgt dat namens de verdachte verweer is gevoerd. Kort samengevat houdt dat verweer met betrekking tot het opzet van de feiten 5 en 6 het volgende in. De verdachte heeft de overboekingen tot het bedrag van tweemaal € 225.000,- op basis van rechtsgeldige leenovereenkomsten verricht en die zijn daarmee niet wederrechtelijk. Voor zover die overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn, verkeerde de verdachte in ieder geval in de veronderstelling dat hij het geld van de stichting had geleend. Dat geldt ook voor de overige geldbedragen die zijn overgeboekt. Om deze redenen ontbrak het opzet op het wederrechtelijk handelen en de toe-eigening van de gelden evenals het opzet op het in strijd met de waarheid opstellen van de geldleningsovereenkomsten.

Het middel klaagt niet over het oordeel van het hof dat de geldleningsovereenkomsten niet rechtsgeldig waren. Het middel klaagt evenmin over het oordeel van het hof dat de overeenkomsten vals waren. Ik merk op dat het enkele feit dat een overeenkomst niet rechtsgeldig is (omdat het vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft ontbroken), nog niet wil zeggen dat zij vals is. Het hof, dat overwoog dat met de overeenkomsten een “papieren werkelijkheid” werd geschapen, heeft kennelijk geoordeeld dat de intellectuele valsheid van de geschriften hierin bestond dat daarin in strijd met de waarheid werd vermeld dat sprake was van een overeenkomst van geldlening. Het is op die valsheid waarop het onder 6 sub A en B bewezenverklaarde opzet is gericht.

De stellers van het middel gaan mijns inziens uit van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft ten aanzien van de feiten 5 en 6 overwogen dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting volgt dat van misbruik sprake is nu de verdachte het bestuur (afgezien van [betrokkene 1] , wiens medewerking noodzakelijk was) en ook de controlerend accountant onwetend wilde houden van zijn geldopnames. Het hof heeft daarbij gewezen op door de verdachte afgelegde verklaring ter terechtzitting in hoger beroep dat hij opnames heeft gedaan zonder de instemming van de overige bestuursleden en hij dat hij het bestuur er bewust buiten heeft gelaten omdat hij vermoedde dat het bestuur geen toestemming zou geven voor het onttrekken van gelden uit de stichting voor privédoeleinden.7.Het hof heeft geconcludeerd dat de verdachte wist dat hij onrechtmatig bezig was, dat hij bevoegdheden misbruikte en dat hij zich ervan bewust was dat hij met zijn handelen over de schreef ging. Tevens heeft het hof geconcludeerd dat de verdachte met de geldleningsovereenkomsten een papieren werkelijkheid heeft getracht te scheppen, teneinde de wederrechtelijke onttrekking van gelden recht te trekken.

Met deze overwegingen is het hof onmiskenbaar ingegaan op het verweer dat het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening van de gelden alsook het opzet op de valsheid van de geldleningsovereenkomsten ontbrak. De gebezigde term ‘misbruik’ kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat het hof daarmee de intenties van de verdachte heeft geduid. De kern van de redenering van het hof is dat van meet af aan voor verdachte duidelijk was dat sprake was van een schijnconstructie. Het hof sluit daarmee uit dat sprake is geweest van een vergissing of een miskenning van de bevoegdheden bij de verdachte bij het aangaan van de overeenkomsten. Met de overweging van het hof dat de verdachte met de geldleningsovereenkomsten een papieren werkelijkheid heeft getracht te scheppen, teneinde de wederrechtelijke onttrekking van gelden recht te trekken, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte het (onvoorwaardelijk) opzet had op zowel de wederrechtelijke toe-eigening van de gelden als op de valsheid van de geldleningsovereenkomsten.8.

Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan dat de geldleningsovereenkomsten waren opgesteld om de onrechtmatige onttrekking van gelden aan het vermogen van de stichting te maskeren en dat de verdachte dat wist. Dat betekent tegelijk dat de verdachte wist dat het opnemen van gelden voor privédoeleinden niet door die valse geldleningsovereenkomsten werd gerechtvaardigd en dus wederrechtelijk was. Ik wijs er daarbij nog op dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte bij de overboekingen naar zijn eigen rekening gebruik heeft gemaakt van omschrijvingen die doen voorkomen dat het geld naar de projecten van ‘ [G] ’ en ‘ [H] ’ zou gaan. Voorts volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat hij op 30 mei 2010, na het aangaan van de eerste (valse) geldleningsovereenkomst (van 25 januari 2010), meer dan € 225.000,- had overgeboekt naar zijn privérekening. Vervolgens had de verdachte reeds vóór het aangaan van de tweede (valse) geldleningsovereenkomst (van 21 oktober 2011) voor een totaalbedrag van €307.053,67,- aan gelden overgeboekt naar verscheidene rekeningen. Ook die tweede overeenkomst zag op een bedrag van € 225.000,-. De verdachte heeft dus meer geld opgenomen dan het totaalbedrag aan beweerdelijke geldleningen.

Het middel faalt.

Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG