HR, 31-05-2013, nr. 11/02675

HR, 31-05-2013, nr. 11/02675

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 31‑05‑2013

Inhoudsindicatie

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep. De HR herhaalt HR LJN BN4347, LJN BV3455 en NJ1990/135 m.b.t. de beperking van het cassatieberoep. Daaraan kan worden toegevoegd dat ook meer i.h.a. moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter a.g.v. het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande h.b. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de HR ontoelaatbaar. Een redelijke, aan de behoeften van de praktijk beantwoordende uitleg van art. 429 Sv brengt daarom mede dat (i) in geval van een samengestelde tll. het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tll. waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, en (ii) het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen. Opmerking verdient nog dat de “gewoonteregel” dat in zaken met meerdere, cumulatief tlg. feiten het door verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit, onverkort gehandhaafd blijft zodat dergelijke beperkingen niet behoeven te worden opgenomen in de cassatieakte of de in art. 451a Sv bedoelde verklaring. In voorkomende gevallen zal de HR de in de akte vervatte, een beperking inhoudende verklaring van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld (of nadien door middel van een partiële intrekking heeft beperkt), waar mogelijk zo opvatten dat die beperking in overeenstemming is met hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zal worden voorbijgegaan aan beperkingen van het cassatieberoep die in het licht van het vorenoverwogene ontoelaatbaar zijn omdat de HR ervan uitgaat dat de betrokken procespartij zijn cassatieberoep dan zonder die beperkingen wil doorzetten en dat het daarom niet in zijn belang zou zijn dat hij n-o wordt verklaard in dat beroep. Het beroep i.c. kan worden ontvangen.

31 mei 2013

Strafkamer

nr. 11/02675

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2011, nummer 23/005026-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. L. Hogeterp, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft primair geconcludeerd tot de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn cassatieberoep en subsidiair tot verwerping van het beroep.

De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Aan de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep voorafgaande beschouwingen

2.1. Ingevolge art. 429 Sv kan het beroep in cassatie tegen een gedeelte van een in hoger beroep gewezen uitspraak worden ingesteld, omdat - aldus de memorie van toelichting - "in het cassatieproces niet de redenen gelden, die bij het hooger beroep volledige kennisneming van de zaak door den appèlrechter noodig maken" (Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 3, p. 52).

2.2. In de rechtspraak heeft zich de gewoonteregel ontwikkeld dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit. In andere zaken, zoals zaken met, kort gezegd, een primaire en subsidiaire tenlastelegging waarin de verdachte is veroordeeld ter zake van het subsidiair tenlastegelegde met (bijvoorbeeld) vrijspraak van het primair tenlastegelegde, kan het beroep door de verdachte op de voet van art. 429 Sv worden beperkt tot die veroordeling (vgl. HR 12 oktober 2010, LJN BN4347). Die beperking van het beroep dient tot uitdrukking te worden gebracht in de cassatieakte dan wel de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv en niet in de cassatieschriftuur (vgl. HR 20 maart 2012, LJN BV3455). Die beperking kan voorts tot stand worden gebracht door een onbeperkt ingesteld beroep nadien op de wijze als voorzien in de art. 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken.

2.3. Niet elke beperking van het cassatieberoep kan echter worden aanvaard. Zo is in het verleden reeds geoordeeld dat moet worden voorkomen dat als gevolg van een cassatieberoep dat zich niet uitstrekt over zogenoemde deelvrijspraken - dus vrijspraken van onderdelen van de tenlastelegging - de verdachte na verwijzing (of terugwijzing) van de zaak moet worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging op grond van de enkele omstandigheid dat de verwijzingsrechter met betrekking tot een - rechtens niet noodzakelijke - keuze tussen voor de strafrechtelijke waardering van het tenlastegelegde niet relevante alternatieven tot een ander oordeel komt dan de rechter wiens uitspraak in cassatie is vernietigd (vgl. HR 18 september 1989, LJN ZC8164, NJ 1990/135 ten aanzien van het vroegere art. 430 Sv). Daaraan kan worden toegevoegd dat ook meer in het algemeen moet worden vermeden dat de verwijzingsrechter als gevolg van het beperkte cassatieberoep niet meer in staat zou zijn het beslissingsschema van de art. 348 en 350 Sv in acht te nemen of anderszins niet meer naar behoren (opnieuw) recht kan doen op het bestaande hoger beroep. Beperkingen in het cassatieberoep die dat effect kunnen hebben, acht de Hoge Raad ontoelaatbaar.

2.4. Een redelijke, aan de behoeften van de praktijk beantwoordende uitleg van art. 429 Sv brengt daarom mede dat

(i) in geval van een samengestelde tenlastelegging het cassatieberoep kan worden beperkt tot de beslissingen over (cumulatieve, alternatieve en/of primaire) onderdelen van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, en

(ii) het cassatieberoep kan worden beperkt tot een der in de art. 348-350 Sv genoemde beslissingen, mits de ingevolge die bepalingen daarop voortbouwende of daarmee onlosmakelijk verbonden beslissingen niet zijn uitgezonderd. Als voorbeeld kan worden genoemd dat bij een veroordeling tot een samenstel van straffen het cassatieberoep niet kan worden beperkt tot de bewezenverklaring of tot een gedeelte van de opgelegde straffen.

2.5. Opmerking verdient nog dat de onder 2.2 vermelde gewoonteregel dat in zaken met meerdere, cumulatief tenlastegelegde feiten het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen (bijvoorbeeld) de vrijspraak van het cumulatief tenlastegelegde feit, onverkort gehandhaafd blijft zodat dergelijke beperkingen niet behoeven te worden opgenomen in de cassatieakte of de in art. 451a Sv bedoelde verklaring.

2.6. In voorkomende gevallen zal de Hoge Raad de in de akte vervatte, een beperking inhoudende verklaring van degene die beroep in cassatie heeft ingesteld (of nadien door middel van een partiële intrekking heeft beperkt), waar mogelijk zo opvatten dat die beperking in overeenstemming is met hetgeen hiervoor is overwogen. Mocht dat niet mogelijk zijn, dan zal worden voorbijgegaan aan beperkingen van het cassatieberoep die in het licht van het vorenoverwogene ontoelaatbaar zijn omdat de Hoge Raad ervan uitgaat dat de betrokken procespartij zijn cassatieberoep dan zonder die beperkingen wil doorzetten en dat het daarom niet in zijn belang zou zijn dat hij niet-ontvankelijk wordt verklaard in dat beroep.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3.1. De "Akte rechtsmiddel" houdt onder meer het volgende in:

"Op 1 juni 2011 kwam ter griffie van dit gerechtshof advocaat mr L. Hogeterp, te Haarlem die verklaarde door na te noemen persoon bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot het afleggen van de volgende verklaring, en verklaarde namens

naam [achternaam verdachte]

voornamen [voornamen verdachte]

geboren [geboortedatum] 1978 te [geboorteplaats]

(...)

die verklaarde beroep in PARTIËLE CASSATIE IN TE STELLEN tegen het arrest d.d. 24 mei 2011 tot de 2 beslissingen op de vragen van 350 Sv.

1. Beslissing over de bewezenverklaring

2. Beslissing over de strafoplegging."

3.2. De Hoge Raad verstaat voormelde akte aldus dat mr. Hogeterp namens de verdachte onbeperkt cassatieberoep heeft ingesteld en dat zij in de akte slechts ten overvloede heeft doen opnemen op welke gedeelten van de bestreden uitspraak haar bezwaren in het bijzonder betrekking hebben.

3.3. De verdachte kan worden ontvangen in het ingestelde beroep.

4. Beoordeling van het middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2013.

Conclusie 02‑04‑2013

Mr. Knigge

Partij(en)

Nr. 11/02675

Mr. Knigge

Zitting: 2 april 2013

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 24 mei 2011 verdachte wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof beslissingen genomen ten aanzien van de inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

2.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens verdachte heeft mr. L. Hogeterp, advocaat te Zaandam, een middel van cassatie voorgesteld.

4.

De ontvankelijkheid van het beroep

4.1.

De akte van cassatie houdt in dat het beroep zich beperkt tot de beslissing over de bewezenverklaring en die over de strafoplegging. De beperking tot de beslissing over de bewezenverklaring is echter niet toelaatbaar, nu de kwalificatie en de strafbaar verklaring op de bewezenverklaring voortbouwen.1. Het kan niet zo zijn dat verdachte na een eventuele vernietiging en terug- of verwijzing alsnog wordt vrijgesproken, terwijl het oordeel dat hij strafbaar is in kracht van gewijsde is gegaan.

4.2.

Dat brengt mee dat de beperking van het cassatieberoep in zoverre niet toelaatbaar is. De vraag is of daarvan de consequentie moet zijn dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in het ingestelde beroep. Voor ontoelaatbare beperkingen bij het instellen van hoger beroep geldt dat sprake is van een "herstelmogelijkheid". Het niet-ontvankelijk verklaren van het hoger beroep moet achterwege blijven als de verdachte of zijn gemachtigde raadsman ter terechtzitting verschijnt en aldaar verklaart het hoger beroep zonder de in de appelakte ten onrechte aangebrachte beperking te willen doorzetten.2. Deze jurisprudentiële regel laat zich niet zonder meer overplanten naar de cassatieprocedure. Van een terechtzitting waarop de verdachte of zijn gemachtigde raadsman kan verschijnen, is immers geen sprake. Dat wil niet zeggen dat in cassatie voor een herstelmogelijkheid geen plaats is.

4.3.

Die herstelmogelijkheid kan op verschillende manieren vormgegeven worden. In gevallen als de onderhavige, waarin in de conclusie wordt gewezen op de (mogelijk) ontoelaatbare beperking van het cassatieberoep, lijkt mij dat afgegaan mag worden op de (eventuele) Borgersbrief. Van de desbetreffende raadsman mag in een dergelijk geval verwacht worden dat hij zich in een Borgersbrief uitlaat over de vraag of de verdachte, mocht de beoogde beperking inderdaad ontoelaatbaar zijn, het cassatieberoep wil doorzetten. In elk geval zal gelden dat, als de raadsman in de Borgersbrief een verklaring van die strekking opneemt, daarop mag worden afgegaan zodat het niet nodig is om hem nog eens apart de gelegenheid tot herstel te bieden.

4.4.

Ik hou rekening met de mogelijkheid dat er geen reden zal zijn om de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn cassatieberoep. Ik zal daarom het middel bespreken.3.

5.

Het middel

5.1.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat (bij de bewezenverklaring en strafmaat) uitgegaan dient te worden van de zuivere hoeveelheid cocaïne (netto hoeveelheid).

5.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 31 juli 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne."

5.3.

De bestreden uitspraak houdt voor zover hier van belang het volgende in:

"Verweren

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair het verweer gevoerd dat de verdachte partieel dient te worden vrijgesproken van de hoeveelheid cocaïne van de bij de verdachte aangetroffen vaste substantie vloeibare substantie van 1067,5 gram. Zij heeft daartoe aangevoerd dat ten aanzien van de aangetroffen cocaïne in de vaste substantie, in tegenstelling tot de aangetroffen cocaïne in de vloeibare substantie, geen gehaltebepaling is vastgesteld, zodat het nettogewicht aan zuivere cocaïne daarmee niet kenbaar is geworden. Dit is in strijd met de LOVS-richtlijnen, die uitgaan van een nettogewicht van zuivere cocaïne, alsmede met recente rapportage van het EMCDDA (the European Monitoring Centre for Drug and Drug addiction), waaruit blijkt dat cocaïnemonsters geen 100%, maar slechts gemiddeld 13-62 % zuivere cocaïne bevatten, aldus de raadsvrouw.

De raadsvrouw heeft subsidiair aangevoerd dat met het voorgaande in het voordeel van de verdachte rekening dient te worden gehouden bij de strafoplegging.

(...)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof is ten aanzien van hetgeen door de raadsvrouw primair is aangevoerd van oordeel dat, nu in de tenlastelegging geen gewicht is genoemd maar ten laste is gelegd "een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne", geen partiële vrijspraak dient te volgen van een deel van het gewicht. Het hof verwerpt het verweer. Ten overvloede overweegt het hof dat naar vaste jurisprudentie strafbaar worden geacht handelingen met een materiaal, bevattende cocaine; bewezen moet worden dat het aangetroffen materiaal cocaïne bevat en als hoeveelheid van dat materiaal wordt de gewogen bruto hoeveelheid gehanteerd. De hoeveelheid zuivere cocaïne wordt hierbij niet als maatstaf van de te hanteren hoeveelheid genomen. Een gehaltebepaling bij de analyse-bepaling van een monster is derhalve in deze niet vereist teneinde de aan de verdachte ten laste te leggen hoeveelheid van het aangetroffen materiaal te bepalen..

Het hof zal op hetgeen door de raadsvrouw subsidiair en meer subsidiair is aangevoerd ten aanzien van de strafmaat, nader ingaan onder het kopje "Oplegging van straffen".

(...)

Oplegging van straffen

(...)

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair een strafmaatverweer gevoerd, zoals hiervoor onder het kopje "Verweren" is vermeld. Gelet op het onder "Verweren" gegeven oordeel van het hof wordt bij de bepaling van de strafmaat uitgegaan van een gewicht van de in totaal bij de verdachte aangetroffen hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne van 1067,5 + 410 gram = 1477,5 gram. Dit is conform de LOVS richtlijn in deze. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsvrouw."

5.4.

Bij de verdachte is cocaïne in vaste en vloeibare vorm aangetroffen. In de zijwanden van zijn rolkoffer bevond zich een stof (in poedervorm) welke cocaïne bleek te bevatten. De aangetroffen stof had een totaal gewicht van 1067,5 gram. In de rolkoffer bevond zich voorts een fles met een rood/roze vloeistof waarin cocaïne was opgelost. Het totale gewicht van de vloeistof bedroeg 1116,8 gram en het gewicht van de daarin aangetroffen cocaïne was 410 gram.4.

5.5.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verwerping van het verweer onbegrijpelijk is nu het Hof enerzijds overweegt dat uitgegaan moet worden van de bruto hoeveelheid, terwijl het anderzijds bij de strafmaat uitgaat van de netto hoeveelheid cocaïne aangetroffen in de vloeistof.

5.6.

Het oordeel van het Hof dat geen partiële vrijspraak van een deel van het gewicht dient te volgen, nu ten laste is gelegd "een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne", komt mij juist voor. Het middel lijkt ook niet echt te klagen over dit oordeel met betrekking tot de bewezenverklaring, maar zich vooral te richten tegen de verwerping van het verweer voor zover dat ziet op de strafmaat.

5.7.

Het Hof merkt hetgeen het overweegt met betrekking tot de bruto/netto hoeveelheid cocaïne aan als een overweging ten overvloede. Dat mag zo zijn voor zover het verweer betrekking heeft op de bewezenverklaring, maar met betrekking tot het strafmaatverweer ligt dat anders, nu het Hof bij de verwerping van dit verweer naar deze overweging verwijst.

5.8.

Het Hof heeft de bedoelde oriëntatiepunten voor straftoemeting van het LOVS klaarblijkelijk zo uitgelegd dat zij betrekking hebben op het bruto gewicht van het materiaal waarin cocaïne wordt aangetroffen. Dat oordeel, dat van feitelijke aard is5., komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het desbetreffende oriëntatiepunt heeft betrekking op art. 2 onder A van de Opiumwet, waarin strafbaar is gesteld het binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van een middel als bedoeld in lijst I. Als een middel als bedoeld in lijst I heeft ook te gelden een preparaat dat één of meer van de op deze lijst genoemde substanties bevat. Nu art. 2 onder A Opiumwet zelf niet beperkt is tot zuivere cocaïne ligt het voor de hand dat ook het oriëntatiepunt zich daar niet toe beperkt.

5.9.

De omstandigheid dat het Hof bij de vloeistof wel is uitgegaan van het netto gewicht van de daarin aangetroffen cocaïne maakt het oordeel van het Hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk. De LOVS oriëntatiepunten geven voor het geval sprake is van een vloeistof de volgende omrekenregel: 5 ml is 1 gram. Dat impliceert dat het bruto gewicht van de vloeistof hier niet maatgevend is. De stukken van het geding houden voorts niet in dat het volume is vastgesteld van de vloeistof in de aangetroffen fles. Het Hof had dus slechts informatie over het gewicht tot zijn beschikking, zodat het oriëntatiepunt zich in zoverre niet voor toepassing leende. Dat het Hof is uitgegaan van het netto gewicht lijkt mij gelet daarop alleszins redelijk.

6.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

7.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8.

Deze conclusie strekt primair tot de niet ontvankelijk-verklaring van de verdachte in zijn cassatieberoep en, voor het geval de raadsman verklaart dat de verdachte het cassatieberoep wil doorzetten indien de beperkingen van het cassatieberoep deels ontoelaatbaar worden geoordeeld, subsidiair tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

Beroepschrift 21‑10‑2011

CASSATIESCHRIFTUUR

Inzake:

[rekwirant]

Hoge Raad der Nederlanden

Raadsvrouwe: mr. L. Hogeterp te Zaandam

Edelhoogachtbaar college,

Dit betreft het cassatieschriftuur houdende de middelen van cassatie tegen twee onderdelen van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen op 24 mei 2011 en bekend onder parketnummer 23-005026-10. Er is namelijk op 1 juni 2011 partiële cassatie ingesteld tegen het arrest en wel tegen de beslissing over de bewezenverklaring en de beslissing over de strafoplegging.

Bij dit arrest is beslist op een door de verdachte ingesteld beroep tegen het vonnis van de meervoudige strafkamer bij de rechtbank Haarlem, locatie Schiphol, van 19 november 2010 bekend onder het parketnummer 15/800932-10.

Bij het genoemde arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, is rekwirant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden. Door rekwirant is tijdig cassatie ingesteld.

Rekwirant geeft met verschuldigde eerbied te kennen dat door hem tegen bovengenoemd arrest één middel tot cassatie zal worden aangevoerd.

Het gerechtshof heeft een onbegrijpelijke, onvoldoende gemotiveerde en bovendien innerlijke tegenstrijdig beslissing genomen, dat nietigheid met zich zou moeten meebrengen. Alvorens tot een bespreking van het cassatiemiddel toe te komen zal eerst het een en ander worden ingeleid.

Inleiding

1.

Teneinde een duidelijk beeld te verschaffen van het door rekwirant aan te voeren middel tot cassatie zullen eerst de feiten uiteen worden gezet. Vervolgens zal rekwirant de gang van zaken in eerste en tweede aanleg uiteenzetten.

Feiten

2.

Rekwirant, de heer [rekwirant] is geboren te [geboorteplaats] ([land]) op [geboortedatum] 1978 zonder vaste woon-en verblijfplaats in Nederland, wonende te [land]

3.

Rekwirant is op 31 juli 2010 te Schiphol aangehouden, op verdenking van vermoedelijke invoer van een hoeveelheid zijnde cocaïne. Bij rekwirant werd een fles met een rode vloeibare substantie aangetroffen, welke vermoedelijk cocaïne bevatte. Alsmede werd in de zijwanden van de rolkoffer welke rekwirant bij zich had, een witkleurige vaste stof gevonden, waarvan vermoed werd dat deze qua kleur en samenstelling op cocaïne leek.

4.

Het brutogewicht van de vloeibare substantie in de fles betrof 1.116,8 gram. (zie eind-pv pagina 1.1.7 blad 1 ‘proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen blad 1’ ) Het gewicht van de witkleurige stof, zoals aangetroffen in de wanden van de rolkoffer, bleek 1.067,5 gram te zijn. (zie eind pv pagina 1.1.7. blad 2 ‘proces-verbaal van onderzoek verdovende middelen blad 2’)

5.

Uit de MMC-cocaïne testsets, waarmee beide stoffen werden getest op de aanwezigheid van cocaïne, bleek dat er bij beide een positieve kleurreactie optrad. Aldus mocht aangenomen dat de geteste stoffen vermoedelijk cocaïne bevatte.

6.

De vloeibare substantie, welke is aangetroffen in de fles, werd vervolgens in zijn geheel ingezonden naar het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) ter analyse van de aangeboden stof en ter bepaling van het netto-gewicht van de vermoedelijke cocaïne. Het monster werd vastgelegd door middel van het Sporen Identificatie Nummer (SIN) AAAG6339NL / A.

7.

Van de vaste witkleurige stof werd —1— representatief monster verzonden naar het NFI enkel ter analyse van de aangeboden stof. Het monster werd vastgesteld middels het SIN nummer AAAG6340NL / B.

8.

Uit de rapportages van het NFI bleek dat de resultaten van beide identificatie onderzoeken cocaïne opleverden. Enkel van de vloeibare stof in de fles is er een gehaltebepaling uitgevoerd, waarbij het totale nettogewicht aan cocaïne 0,41 kilogram bleek te zijn.

9.

Rekwirant zou zich derhalve schuldig hebben gemaakte aan de opzettelijke invoer van in totaal 1.477,5 gram (1.067,5 + 410 gram) van een materiaal bevattende cocaïne.

Gang van zaken in eerste aanleg

10.

De raadsman heeft in eerste aanleg betoogd dat rekwirant van het ten laste gelegde feit partieel vrijgesproken dient te worden dan wel dat met dit verweer in de strafmaat rekening dient te worden gehouden.

11.

Er is hiertoe aangevoerd dat de raadsman van mening is dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat het zou gaan om 1.477,5 gram cocaïne. Bij de vaste stof is, in tegenstelling tot de vloeibare substantie, namelijk geen gehaltebepaling uitgevoerd. Hier kan dan ook niet worden geconcludeerd dat het onderzochte materiaal 100% zuivere cocaïne is, te weten 1.067,5 gram is. De kans is namelijk aanwezig dat de cocaïne is versneden met een andere stof. Uit de meest recente publicatie op dat moment van het EMCDDA (in het Nederlands ‘het Europees Waarnemingscentrum voor Drugs en Drugsverslaving) dat onderschepte drugs onderzoekt en rapporteert, blijkt namelijk dat de ingehouden cocaïnemonsters gemiddeld 22–57% zuivere cocaïne bevatten. De raadsman heeft hiertoe de publicatie van het EMCDDA overgelegd, welke aan de overgelegde pleitnotie als productie is gehecht.

12.

De rechtbank heeft het partiële vrijspraak verweer verworpen en weerlegd door te overwegen dat rekwirant niet vrijgesproken kan worden van een deel van het gewicht, omdat er een hoeveelheid is ten laste gelegd. De rechtbank heeft het strafmaatverweer verworpen en weerlegd door te overwegen dat de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting (LOVS) zien op de binnengekomen hoeveelheid cocaïne en niet op de hoeveelheid zuivere cocaïne.

Gang van zaken in hoger beroep

13.

In het hoger beroep wordt wederom partiële vrijspraak bepleit, waarbij ingegaan wordt op de weerlegging zoals deze door de rechtbank in eerste aanleg is gedaan.

14.

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat verdachte niet kan worden vrijgesproken voor een deel van het gewicht nu de rechtbank stelt dat er een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne ten laste is gelegd. De raadsvrouw heeft hierbij aangevoerd dat strafbaar is een hoeveelheid zuivere cocaïne (de verbodsbepaling in de Opiumwet ziet namelijk op cocaïne). Uit het vonnis van de rechtbank blijkt ook dat wettig en overtuigend bewezen is verklaard dat rekwirant een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne opzettelijk binnen Nederland heeft gebracht. Oftewel een hoeveelheid van een materiaal niet bevattende cocaïne is niet strafbaar en kan daarmee niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. Daarmee heeft rekwirant gesteld dat de zuivere hoeveelheid cocaïne doorslaggevend is voor een bewezenverklaring en kan er wel degelijk partiële vrijspraak volgen voor een deel van het gewicht ook al is het totale gewicht niet ten laste gelegd. De op te leggen straf, zoals blijkt uit de LOVS richtlijn is ook afhankelijk van de hoeveelheid verdovende middelen, oftewel het nettogewicht zuivere cocaïne. Evenals de officier van justitie in haar requisitoir weergeeft dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte opzettelijk cocaïne heeft ingevoerd, met andere woorden zuivere cocaïne is verboden en daarom is een gehaltebepaling wel vereist nu de rapportages van het EMCCDA aanleiding geven te veronderstellen dat de bij rekwirant aangetroffen hoeveelheid vaste stof niet voor 100% uit zuivere cocaïne bestaat.

15.

Het Hof oordeelt evenals de rechtbank dat gezien in de tenlastelegging geen gewicht is genoemd maar ten laste is gelegd een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, geen partiële vrijspraak dient te volgen voor een deel van het gewicht. Daarbij overweegt het Hof ten overvloede dat naar vaste jurisprudentie strafbaar wordt geacht handelingen met een materiaal, bevattende cocaïne. Oftewel bewezen moet worden dat het aangetroffen materiaal cocaïne bevat en als hoeveelheid van dat materiaal wordt de gewogen bruto hoeveelheid gehanteerd. De hoeveelheid zuivere cocaïne wordt daarbij niet als maatstaf van de het hanteren hoeveelheid genomen. Een gehalte-bepaling bij de analyse-bepaling van een monster is derhalve in deze niet vereist teneinde de aan de verdachte ten laste te leggen hoeveelheid van het aangetroffen materiaal te bepalen.

16.

Subsidiair heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de rechtbank indien zij het partiële vrijspraakverweer verwerpt, ten onrechte het primaire verweer als strafmaatverweer heeft verworpen.

17.

Het Hof refereert ten aanzien van het subsidiair aangevoerde verweer, naar haar overwegingen waarin zij het primaire verweer heeft weerlegd. Het Hof vervolgt dat bij de bepaling van de strafmaat uitgegaan wordt van een gewicht van de in totaal bij de verdachte aangetroffen hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne. In totaal komt het Hof tot 1.067,5 + 410 gram = 1.477,5 gram. Het Hof, zoals de rechtbank eerder had gedaan, oordeelt dat dit conform de richtlijn is in deze.

18.

Rekwirant kan zich niet met deze motivering verenigen, nu deze innerlijk tegenstrijdig en daarmee onbegrijpelijk is. Bovendien worden de aangevoerde verweren zoals gedaan door rekwirant in eerste en tweede aanleg, naar de mening van rekwirant onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Rekwirant komt dan ook tot het volgende middel van cassatie:

Middel tot cassatie

Het Hof heeft van het onder bewezenverklaarde één of meerdere door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde verweren verworpen, terwijl die verwerping niet of niet voldoende is gemotiveerd (onvoldoende is), althans de motivering van die verwerping die verwerping niet dragen kan (onbegrijpelijk is), althans de motivering innerlijk tegenstrijdig is.

Toelichting op het middel

19.

Het Hof oordeelt dat doorslaggevend is voor een bewezenverklaring en de strafmaat een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en dat als hoeveelheid van dat materiaal de gewogen bruto hoeveelheid wordt gehanteerd (zie blad 2 onder kopje ‘verweren’)

20.

Bij de bepaling van de strafmaat daarentegen wordt door het Hof uitgegaan van een totaalgewicht van de bij rekwirant aangetroffen hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne van 1.067,5 (vast) + 410 (vloeibaar) gram = 1.477,5 gram in totaal. (zie blad 4, eerste alinea ) Terwijl juist de gewogen bruto hoeveelheid van beide stoffen in totaal 2.184,3 gram is (1.067,5 (vast) + 1.116,8 (vloeibaar) gram, zie punt 4 cassatieschriftuur).

21.

Hieruit blijkt dus dat het Hof bij de vloeibare substantie uitgegaan is van de gehaltebepaling zoals is gedaan door het NFI en daarmee is uitgegaan van de netto hoeveelheid in plaats van de bruto hoeveelheid. Uit het rapport van het NFI waarin de gehalte is bepaald van de inhoud van de vloeibare stof welke uit zuivere cocaïne zou bestaan, bleek namelijk dat deze in totaal voor 0,41 kilogram uit cocaïne bestond (zie punt 8 cassatieschriftuur). De totale netto hoeveelheid zuivere cocaïne bedraagt daarmee 410 gram.

22.

Het is daarmee onbegrijpelijk dat het Hof enerzijds stelt dat doorslaggevend voor een bewezenverklaring is een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en dat het Hof daarbij oordeelt als hoeveelheid de bruto hoeveelheid te hanteren, terwijl het Hof juist anderzijds bij de vloeibare substantie uitgaat van de netto hoeveelheid.

23.

Beide stoffen zouden namelijk bruto voldoen aan de bewezenverklaring, nu het Hof daarbij niet uitgaat van de hoeveelheid zuivere cocaïne (gehaltebepaling), maar juist dat in het aangetroffen materiaal cocaïne zit. Een analysebepaling waaruit blijkt dat het materiaal cocaïne bevat, is daarmee aldus het Hof afdoende.

24.

Bij de strafmaat dient volgens het Hof ook uitgegaan te worden van een gewicht van de in totaal bij de verdachte aangetroffen hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, oftewel de bruto hoeveelheid. Waarna het Hof bij de vloeibare substantie juist uitgaat van de netto hoeveelheid zuivere cocaïne.

25.

De motivering is daarmee niet enkel onbegrijpelijk, maar ook innerlijk tegenstrijdig (bewezenverklaring en strafmaat bruto gewicht, strafmaat toch deels netto gewicht).

26.

Bovendien wordt het verweer van de verdediging dat het Hof uit dient te gaan van de totale hoeveelheid zuivere cocaïne in plaats van een hoeveelheid zijnde cocaïne daarmee niet dan wel onvoldoende weerlegd. Het Hof gaat namelijk juist wel uit van de hoeveelheid zuivere cocaïne in de strafmaat door aan te nemen dat rekwirant 410 gram cocaïne is aangetroffen. Terwijl zij uitgaat van de bruto hoeveelheid welke is aangetroffen in de koffer, zonder daarbij in te gaan op het verweer dat ook daarbij uit gegaan dient te worden van de netto hoeveelheid zuivere cocaïne waarbij aannemelijk is gemaakt dat deze geen 100% is.

27.

Het verweer van de raadsvrouw dat uitgegaan dient te worden van de zuivere hoeveelheid cocaïne (netto hoeveelheid) en niet van een hoeveelheid materiaal bevattende cocaïne (bruto hoeveelheid) is daarmee op ontoereikende gronden verworpen.

Dit schriftuur wordt ondertekend en in vijfvoud ingediend door mevrouw mr. L. Hogeterp, advocaat te Zaandam (postadres, Sint Jorisveld 10, 2023 GD Haarlem), die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk bevoegd te zijn en daartoe gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

Zaandam, 21 oktober 2011

L. Hogeterp

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.