HR, 23-04-2019, nr. 17/03280

Art. 226g en verder Sv opent de mogelijkheid voor de officier van justitie om toezeggingen te doen aan getuigen die tevens verdachte zijn.6.In ruil voor deze toezeggingen toont de getuige zich bereid om een getuigenverklaring af te leggen. Er worden bepaalde eisen gesteld aan het sluiten van een overeenkomst. Zo kan de figuur van de kroongetuige worden ingezet in onderzoeken naar strafbare feiten van een bepaalde ernst.7.Wat betreft de te volgen procedure, geldt het volgende. Indien het voornemen bestaat om een kroongetuigenovereenkomst aan te gaan, wordt de rechter-commissaris door de officier van justitie hiervan in kennis gebracht.8.De rechter-commissaris dient de getuige te horen over de voorgenomen afspraak. Zijn oordeel legt hij neer in een beschikking, waarin hij de rechtmatigheid van de afspraak en de betrouwbaarheid van de getuige beoordeelt.9.Indien hij tot een toewijzende beschikking komt, wordt de overeenkomst geformaliseerd en wordt de getuige nogmaals door de rechter-commissaris gehoord.10.Zodra het belang van het onderzoek dat toelaat, wordt de totstandkoming van de afspraak en de inhoud daarvan door de rechter-commissaris ter kennis aan de verdachte gebracht.11.Tot 1 januari 2013 waren afspraken louter mogelijk in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek, maar met het vervallen van deze modaliteit is dit vervangen door ‘opsporingsonderzoek’.12.De voormelde regeling, die in grote lijnen overeenkomt met de eisen die de parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden voor ogen stond,13.is nader uitgewerkt in de ‘Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken’ (hierna: de Aanwijzing).14.

Rechtmatigheidstoets kroongetuigenovereenkomst

13. Het eerste middel klaagt in de kern dat het hof is afgeweken van het door de verdediging aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de afspraken met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] om verschillende redenen niet rechtmatig waren, terwijl het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen aan te geven waarom het hiervan is afgeweken, althans dat het afwijken van dit standpunt in het licht van de aan te leggen rechtmatigheidstoets onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. Vervolgens zou het hof ten onrechte hebben voortgeborduurd op deze beperkte rechtmatigheidstoets wat betreft de beslissingen (toezeggingen) van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de voornoemde getuigen.

In hoger beroep heeft de verdediging een groot aantal verweren gevoerd die zien op de rechtmatigheid van de (vermeende) toezeggingen aan de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Deze verweren zijn door het hof als volgt samengevat:

“2.1.2 De eerste rubriek: de wijze waarop het Openbaar Ministerie vorm en inhoud heeft gegeven aan de bejegening en beloning van (kroon)getuigen

2.1.2.1 Wat is aangevoerd

De raadsman heeft de wettelijke regeling en de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken (Wetboek van Strafvordering, Boek II, Titel III, Afd. 4B) aan een brede en diepgaande beschouwing onderworpen. De aanleiding voor deze beschouwing is gelegen in de toepassing die (leden van) het Openbaar Ministerie aan die wettelijke regeling heeft gegeven. Sterk samengevat en voor zover voor het navolgende van belang houdt het betoog van de raadsman het volgende in.

De wetgever heeft met deze regeling een gesloten systeem in het Wetboek van Strafvordering willen opnemen waarin slechts de toezegging van vermindering van de strafeis is toegestaan. Daarnaast regelt het vierde lid van artikel 226 g Sv de restcategorie van de zogeheten kleine gunsten: toezeggingen die niet raken aan de (beantwoording van) de vragen van artikel 348-350 Sv. Zodra het Openbaar Ministerie zich buiten deze kaders beweegt bevindt het zich op uitdrukkelijk verboden terrein, zo volgt uit de wettelijke regeling en de geschiedenis van de totstandkoming daarvan.

In weerwil van wat de wetgever met de Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken heeft geregeld en beoogd is het Openbaar Ministerie willens en wetens en stelselmatig buiten de oevers van die regeling getreden. Dat het Openbaar Ministerie daartoe bereid en in staat is blijkt in het algemeen al uit de op die regeling gegronde Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken, en in de onderhavige zaak uit de inhoud van de met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] gemaakte afspraken en de overigens aan ieder van hen gedane toezeggingen.

Het zich onrechtmatig bewegen buiten die kaders kan door het Openbaar Ministerie niet met succes worden gepareerd door het opportuniteitsbeginsel in stelling te brengen. De wetgever heeft met de regeling van toezeggingen aan getuigen in strafzaken nadrukkelijk ervoor gekozen de algemene handelingsvrijheid van het Openbaar Ministerie bij het doen van dergelijke toezeggingen aan banden te leggen en te normeren. Daarmee is het opportuniteitsbeginsel in zijn meest zuivere vorm – door de wetgever – beperkt in het geval waarin afzien van vervolging of van voordeelsontneming in de context van toezeggingen aan getuigen zou worden toegepast.

Het onder de vlag van getuigenbescherming doen van toezeggingen die aan ieder zicht – ook dat van de rechter-commissaris – zijn onttrokken is derhalve evenzeer in strijd met de (bedoeling van de) wet.

Toegespitst op de kroongetuige [getuige 1] is met betrekking tot het handelen van het Openbaar Ministerie het volgende gebleken.

a. De strafeis van 16 jaren gevangenisstraf voor de (wél) aan [getuige 1] ten laste gelegde feiten had hoger kunnen zijn, temeer nu hij voor zijn betrokkenheid bij een aantal zaken waarover hij wél heeft verklaard toch niet is vervolgd. Bevestiging voor de juistheid van deze stelling kan gevonden worden in de door het Openbaar Ministerie in samenhangende strafzaken (verdachten [betrokkene 20] , [betrokkene 21] , [betrokkene 22] , [medeverdachte 5] , [getuige 2] en [verdachte] ) geformuleerde strafeisen. Door in de strafzaak tegen [getuige 1] niettemin slechts 8 jaren gevangenisstraf te eisen is sprake van een deels verkapte toezegging tot strafvermindering, waarmee het wettelijk toegestane maximum van korting de facto is overschreden.

b. Anders dan in de zaken van zijn medeverdachten is [getuige 1] niet vervolgd voor het deelnemen aan een criminele organisatie en evenmin voor zijn strafbare betrokkenheid bij in een aantal deeldossiers beschreven feiten. De tegenwerping van het Openbaar Ministerie dat ook die strafbare gedragingen van [getuige 1] bij de bepaling van de strafeis van 16 jaren zijn meegenomen is moeilijk te volgen. Daarbij komt, dat de inhoud van de dossiers, waarin de resultaten van het onderzoek naar de gewelddadige dood van [betrokkene 36] en een aanslag op [betrokkene 55] zijn beschreven, voldoende aanknopingspunten biedt voor een succesvolle vervolging van [getuige 1] . Voor die feiten is echter evenmin vervolging ingesteld. Al met al moet worden geconcludeerd dat hierdoor sprake is geweest van verkapte immuniteitstoezeggingen aan [getuige 1] . Deze toezeggingen zijn in strijd met de (bedoeling van de) wet en dus onrechtmatig gedaan.

c. Aan [getuige 1] is als onderdeel van de met hem gemaakte afspraak toegezegd dat het door hem als criminele beloning voor zijn aandeel in de moord op [betrokkene 14] ontvangen geldbedrag (65.000 Euro) niet als wederrechtelijk verkregen voordeel aan hem wordt ontnomen. Deze toezegging is in strijd met de (bedoeling van de) wet en dus onrechtmatig gedaan.

d. Aan [getuige 1] is heimelijk toegezegd dat hij niet ook over een specifieke verdachte, namelijk [betrokkene 23] , nader hoefde te verklaren. Deze toezegging heeft te gelden als een tussen [getuige 1] en de Staat gemaakte afspraak, die bij [getuige 1] verwachtingen heeft gewekt over wat van hem in de context van de gemaakte kroongetuigenafspraak kon worden verlangd. Ook deze toezegging is onrechtmatig gedaan.

e. Met betrekking tot het onderwerp bescherming van de getuige [getuige 1] is gebleken van ernstig onrechtmatig handelen aan de zijde van het Openbaar Ministerie. Die onrechtmatige gang van zaken met betrekking tot zijn getuigenbescherming laat zich in de volgende onderdelen onderscheiden.

- De wetgever heeft tot uitgangspunt genomen dat getuigenbescherming zich niet leent voor onderhandelingen met de getuige in kwestie; elke vorm van financiële genoegdoening is door de wetgever uit den boze geacht. Het Openbaar Ministerie heeft aan [getuige 1] veel verdergaande toezeggingen gedaan dan die in het kader van getuigenbescherming geëigend, noodzakelijk of gerechtvaardigd waren. De wet ontbeert iedere grondslag voor het doen van financiële toezeggingen aan getuigen. Deze toezeggingen kunnen niet rechtmatig worden gedaan, ook niet onder de vlag van getuigenbescherming. Door zich jegens [getuige 1] te verplichten in de vorm van een extreem riante financiële constructie handelt het Openbaar Ministerie in strijd met de wet althans met de expliciete en kenbare bedoelingen van de wetgever. Daarbij komt, dat het magistratelijk Openbaar Ministerie heeft nagelaten om de met uitoefening van met beveiliging gepaard gaande bevoegdheden aan kenbare regels te onderwerpen.

- Door in afwijking van – naar het hof de raadsman begrijpt – de Aanwijzing beveiliging van personen, objecten en diensten aan [getuige 1] als kroongetuige wél inspraak te geven in de wijze waarop zijn beveiliging plaatsheeft, schendt het Openbaar Ministerie zowel diens magistratelijke verantwoordelijkheden als de eigen Aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken.

- Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met het wettelijk systeem gehandeld door in de getuigenbeschermingsovereenkomst een absolute geheimhoudingsverplichting op te nemen. Het Openbaar Ministerie is er zelfs niet voor teruggedeinsd om aan [getuige 1] voor te houden dat de overeenkomst zal worden ontbonden als hij op vragen over zijn bescherming antwoord geeft, ook als hij dit doet in antwoord op door de rechter aan hem gestelde vragen. Daarmee neemt het Openbaar Ministerie plaats op de stoel van de rechter waar het met betrekking tot de ontnemingstoezegging al plaatsnam op de stoel van de wetgever.

- Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met wat de wet in artikel 226j Sv regelt en overigens daarmee beoogt te waarborgen, de rechter-commissaris niet ingelicht over het geheel van de met [getuige 1] over zijn bescherming gemaakte afspraken, terwijl het Openbaar Ministerie wist dat de getuigenbeschermingsafspraken voor [getuige 1] een voorwaarde waren om te komen tot het afleggen van zijn verklaringen. Dat de rechter-commissaris tijdens de gedingfase in hoger beroep alsnog heeft kunnen kennisnemen van met [getuige 1] gesloten overeenkomsten neemt deze onrechtmatigheid niet weg, nu dat kennisnemen geen (proportionaliteits)toetsing inhield doch uitsluitend zag op de vraag naar het bestaan van inhoudelijke samenhang tussen de zgn. overeenkomst op hoofdlijnen uit 2009 en de zgn. intentieverklaring financiële bepalingen uit 2007.

- De informatieverstrekking door het Openbaar Ministerie over de met [getuige 1] gemaakte beschermingsafspraken is misleidend geweest. Steeds is de indruk gewekt dat het samenstel van voorwaarden dat in die “intentieverklaring financiële bepalingen” uit 2007 was opgenomen in die “overeenkomst op hoofdlijnen” uit 2009 was overgenomen, terwijl genoegzaam is gebleken dat [getuige 1] te kennen had gegeven zelf in zijn door de Staat te financieren bescherming te willen voorzien.

- Onduidelijkheid is blijven bestaan over welke geledingen binnen de organisatie van het Openbaar Ministerie betrokken zijn geweest bij de door de verdediging gewraakte informatievoorziening.

Het gevolg van dit een en ander is geweest dat de verdachte [verdachte] zich heeft te verdedigen tegen een kroongetuige die voor een groot aantal zeer ernstige feiten dragend althans zwaarwegend bewijs heeft aangeleverd. Dit, terwijl aan de kroongetuige [getuige 1] in strijd met de (bedoeling van de) wet toezeggingen zijn gedaan die hem een financieel motief geven om in strijd met de waarheid te verklaren. Over die toezeggingen is geen, althans onvoldoende, juiste informatie verstrekt als gevolg waarvan de betrouwbaarheid van die verklaringen niet, althans onvoldoende, kan worden vastgesteld.

Toegespitst op de kroongetuige [getuige 2] is met betrekking tot het handelen van het Openbaar Ministerie het volgende gebleken.

a. De met de getuige [getuige 2] gemaakte afspraak kan de proportionaliteitstoetsing niet

doorstaan. Het Openbaar Ministerie heeft in de strafzaak tegen [getuige 2] in eerste aanleg fors stelling genomen, zoals blijkt uit de vordering van de officier van justitie tot oplegging van een levenslange gevangenisstraf en de onderbouwing daarvan. Het is in het licht van de proportionaliteitsvraag moeilijk te begrijpen dat het Openbaar Ministerie, bij gelegenheid van de vordering tot toetsing van de voorgenomen afspraak bij de rechter-commissaris, in het geheel geen melding heeft gemaakt van dat eerder ingenomen standpunt en van die gemaakte ommezwaai. Kennelijk in dat door het Openbaar Ministerie ingezette spoor heeft de rechter-commissaris evenmin een overweging gewijd aan dit aspect, terwijl juist de proportionaliteitstoets een zeer belangrijk onderdeel vormt van de (voorlopige) rechtmatigheidstoetsing door de rechter-commissaris. Daarbij komt, dat [getuige 2] eerder in een andere zaak is vervolgd ter zake van betrokkenheid bij een levensdelict, terwijl in de zaak tegen [verdachte] al een kroongetuige figureerde, namelijk [getuige 1] . Ook deze twee aspecten raken aan de vraag naar de proportionaliteit van de met [getuige 2] gemaakte afspraak. Voorts roept de – na een eis tot levenslange gevangenisstraf in eerste aanleg – aan [getuige 2] toegezegde maximale strafvermindering in dit verband verbazing op. Deze is zonder meer een contra-indicatie voor het aannemen van de proportionaliteit van de met [getuige 2] gemaakte afspraak

b. Het Openbaar Ministerie heeft in strijd met het wettelijk systeem gehandeld door in de getuigenbeschermingsovereenkomst een absolute geheimhoudingsverplichting op te nemen. Daarmee neemt het Openbaar Ministerie plaats op de stoel van de rechter.

c. Het Openbaar Ministerie heeft, in strijd met wat de wet in artikel 226j Sv regelt en daarmee beoogt te waarborgen, de rechter-commissaris niet ingelicht over het geheel van de met [getuige 2] gemaakte afspraken over zijn bescherming, terwijl het Openbaar Ministerie wist – want daarvoor moet het worden gehouden – dat de getuigenbeschermingsafspraken voor [getuige 2] een voorwaarde waren om te komen tot het afleggen van verklaringen.

d. Aan [getuige 2] is als onderdeel van de met hem gemaakte afspraak toegezegd dat wordt afgezien van het ontnemen van zijn door criminele activiteiten verkregen voordeel. De daarvoor door het Openbaar Ministerie aangedragen argumenten zijn niet alleen niet overtuigend, maar ook en vooral is deze ontnemingstoezegging in strijd met de (bedoeling van de) wet en dus onrechtmatig gedaan.

e. Met betrekking tot het onderwerp bescherming van de getuige [getuige 2] is gebleken van onrechtmatig handelen door het Openbaar Ministerie. Op grond van de inhoud van een door drie officieren van justitie opgemaakt proces-verbaal, bezien in samenhang met de verklaringen van nadien door het hof als getuigen gehoorde officieren van justitie, bestaan sterke aanwijzingen dat met [getuige 2] is overeengekomen dat hij met financiële ondersteuning van de Staat zelf in zijn bescherming mag voorzien. Waar dit in het geval van [getuige 1] voldoende is komen vast te staan bestaan ten aanzien van [getuige 2] sterke aanwijzingen dat ook aan hem als kroongetuige toezeggingen zijn gedaan die in strijd zijn met de (bedoeling van de) wet. Het gevolg daarvan is dat aan hem een financieel motief is gegeven om in strijd met de waarheid te verklaren, terwijl over die toezeggingen geen althans verregaand onvoldoende juiste informatie is verstrekt. Daardoor kan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] niet althans onvoldoende kan worden vastgesteld.”

Het hof heeft in de inleiding van zijn arrest een algemeen kader gegeven waaraan het de voornoemde verweren heeft getoetst:15.

“1.6.2 De toetsing van de met de kroongetuigen gemaakte afspraak door de zittingsrechter

Aan de bespreking van aan de kroongetuigen te relateren verweren gaat een korte beschouwing over de rol van de zittingsrechter in relatie tot de afspraak als bedoeld in artikel 226g Sv vooraf. Die is van belang voor de inkadering van de beoordeling van de formele verweren die over de afspraken met de kroongetuigen zijn gevoerd. De Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken voorziet in de bevoegdheid van de officier van justitie om een afspraak te maken met een criminele getuige. Aan deze getuige mag een vermindering van de strafeis worden toegezegd die maximaal de helft bedraagt van de straf die in een situatie zonder de medewerking van de getuige zou worden geëist. In ruil daarvoor gaat de getuige jegens de officier van justitie de verplichting aan om volledig en naar waarheid te verklaren over de in de afspraak te vermelden personen en strafbare feiten.

Het is aan de rechter-commissaris om de voorgenomen afspraak op vordering van de officier van justitie op rechtmatigheid te beoordelen. Daarbij zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijk richtsnoer. Door een toewijzende beslissing van de rechter-commissaris komt de afspraak tot stand. Hiermee is de kern van de wettelijke regeling weergegeven.

De wet regelt geen specifieke rol voor de zittingsrechter. Weliswaar wordt in de parlementaire stukken veelvuldig vermeld dat het de zittingsrechter is die de overeenkomst uiteindelijk toetst, maar dit is niet in enige bepaling vastgelegd. Men zal eveneens vergeefs zoeken naar een schematische of systematische voorstelling van de bevoegdheidsverdeling, een materieel kader of een kader voor sanctionering. Dat wil niet zeggen dat de wetgever aan de positie van de zittingsrechter geen aandacht heeft besteed. Integendeel. In tal van beschouwingen, veelal naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer wordt hierop door de minister ingegaan.

De toetsing die de rechter-commissaris uitvoert is tijdens de parlementaire behandeling gekenmerkt als een min of meer marginale. Deze spitst zich geheel toe op de rechtmatigheid van de afspraak. “De rechter-commissaris toetst op een afstandelijker wijze of het door de officier van justitie gepresenteerde voornemen op basis van de aan hem verstrekte informatie verantwoord en rechtmatig kan worden geacht.” En hij treedt niet in de beoordeling of “het maken van een afspraak het enige en juiste middel is, dan wel een andere opsporingsstrategie is aangewezen”. Bovendien is overwogen dat een afspraak vooral tot stand zal komen in een vroege fase van de opsporing waarin nog niet veel onderzoeksbevindingen beschikbaar zijn noch ter beschikking kunnen worden gesteld. Het oordeel van de rechter-commissaris is gebaseerd op de dan bekende feiten en omstandigheden. Daardoor is het voorlopig van aard. Niettemin is dit oordeel van de rechter-commissaris van groot belang. Op diverse plaatsen in de parlementaire stukken blijkt dat door de minister is gezegd dat, met de invoering van een rechterlijke toetsing voorafgaand aan de totstandkoming van de afspraak, uitvoering is gegeven aan een unaniem door de Tweede Kamer uitgesproken wens bij de aanvaarding van de motie-Kalsbeek. Het zou aldus één van de vele vormen zijn waarin controle en transparantie in het proces van opsporing en vervolging tot uitdrukking moesten komen.

Waaruit bestaat dan de toetsende rol van de zittingsrechter die niet van een wettelijke basis is voorzien maar die, zoals soms in de wetsgeschiedenis is gesuggereerd, wel “vol” van karakter is? Wat dit laatste punt betreft zijn de accenten tijdens de parlementaire behandeling nog wel eens verschillend gelegd. Op sommige momenten is aan het finale karakter van het oordeel van de zittingsrechter verbonden dat hierin alle later aan het licht gekomen feiten en omstandigheden kunnen worden betrokken. Daarmee wordt dit van groter en doorslaggevend gewicht. Deze visie is onder meer te vinden in paragraaf 8 van de Memorie van toelichting. Elders is dit, mogelijk als resultaat van de gedachtewisseling, stringenter geformuleerd, zoals in de Nota naar aanleiding van het verslag. Daarin zegt de minister: “Weliswaar blijft de zittingsrechter eveneens bevoegd de totstandgekomen afspraak alsnog af te keuren, maar een dergelijke situatie zal zich redelijkerwijs pas voordoen indien er nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die de gemaakte afspraak in het fundament aantasten en die de rechter-commissaris ten tijde van zijn toetsing niet bekend waren (zoals bedrog van de zijde van de criminele getuige of bewuste misleiding door openbaar ministerie of politie).

Evenmin is geheel uitgesloten dat de zittingsrechter bij gelijk gebleven omstandigheden wel tot een ander oordeel over de door de rechter-commissaris rechtmatig geoordeelde afspraak komt.”

Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige als de kerntaak voor de zittingsrechter beschouwt. In het beslismodel dat de zittingsrechter hanteert kunnen daaraan vragen voorafgaan die betrekking hebben op de bruikbaarheid van de verklaringen in juridisch opzicht. In dat verband kan ook de vraag aan de orde zijn of het gaat om bewijs dat rechtmatig is verkregen. Meer fundamenteel kan in debat zijn of de afspraak met de kroongetuige de eerlijkheid van het proces van de verdachte, ten laste van wie verklaringen zijn afgelegd, zodanig aantast dat de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging in het geding komt. Het gaat hierbij telkens om kwesties waarvoor artikel 359a Sv een regeling biedt. De afspraak komt immers tot stand in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv in de strafzaak van de verdachte ten laste van wie is verklaard. De afspraak is ook onderdeel van het voorbereidend onderzoek in de strafzaak van de kroongetuige maar dat kan hier vanwege ontbreken van relevantie onbesproken blijven.

Gelet op de in de rechtspraak aanvaarde rol van de zittingsrechter bij de toetsing van de rechtmatigheid van opsporingsmethoden vindt de bedoelde beoordeling primair plaats op geleide van gevoerde verweren. Met een toereikende onderbouwing moet worden aangetoond dat rechtsregels zijn geschonden bij de totstandkoming of door de inhoud van de afspraak, waardoor de verdachte in een door de strafrechter relevant te achten belang is getroffen. In zo’n geval kan de rechter overwegen om toepassing te geven aan het sanctie-instrumentarium van artikel 359a Sv.

Ook kan de eerlijkheid van het strafproces in het geding zijn. Ten eerste doordat het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces een rol speelt bij de beoordeling van verweren gevoerd op de voet van artikel 359a Sv. Maar mogelijk ook als zelfstandige toetssteen, namelijk in het geval dat wordt geklaagd over gevolgen die de inhoud van de afspraak beweerdelijk heeft gehad op de volledigheid of kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting.

Een rol van de zittingsrechter, zoals hiervoor omschreven, past in de rol zoals die lijkt te zijn verondersteld in de hiervoor aangehaalde passage uit de Nota naar aanleiding van het verslag.

Waar het gaat om de beoordeling van de betrouwbaarheid als zodanig geldt voorts de instructie aan de zittingsrechter die is neergelegd in de verzwaarde motiveringseis van artikel 360, tweede lid, Sv. In het geval namens de verdachte wordt aangevoerd dat (juridische) gebreken in de totstandkoming of inhoud van de afspraak de betrouwbaarheid van de door de kroongetuige afgelegde verklaringen aantasten, worden deze betrokken in de in die bepaling bedoelde uitgebreide motivering. Indien en voor zover daarbij aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in artikel 359, tweede lid, Sv wordt voorbijgegaan dienen daarvoor in die motivering in het bijzonder de reden te worden opgegeven.

Tot slot verdient, in verband met enkele hierna te bespreken verweren, nog het volgende vermelding. De wetgever heeft onder ogen gezien dat op enig moment kan blijken dat de kroongetuige verklaringen heeft afgelegd die in strijd zijn met de waarheid of gebaseerd zijn op misleiding. Er is dan, zo blijkt uit de brief van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 30 maart 2000, niet aan de voorwaarden van de afspraak voldaan. In een dergelijk geval zal de toegezegde tegenprestaties, bestaand uit de lagere strafeis van de officier van justitie, niet of slechts ten dele behoeven te volgen.

Nadat de afspraak tot stand is gekomen heeft de rechter geen taak ten aanzien van de voortduring ervan. In de strafzaak van de kroongetuige heeft de zittingsrechter de bevoegdheid om de straf op te leggen die hij passend acht, waarbij hij op vordering van het Openbaar Ministerie laat meewegen de bijdrage die de getuige heeft geleverd aan de opsporing en vervolging van misdrijven. Daarbij zal hij zich, gezien de aard van deze in artikel 44a Sr neergelegde maatstaf, in aanzienlijke mate laten leiden door het in de onderbouwing van die vordering besloten liggende advies van het Openbaar Ministerie.”

Het middel ziet op de rol die de zittingsrechter toekomt ten aanzien van getuigen met wie een afspraak als bedoeld in art. 226g Sv is gemaakt. In het citaat hiervoor is aangegeven welke rol het hof in de onderhavige zaak voor zich ziet weggelegd en hoe die rol zich verhoudt met de wettelijk opgedragen toetsende rol van de rechter-commissaris. Het hof heeft er aan de hand van de wetsgeschiedenis op gewezen dat de toetsing van de kroongetuigenovereenkomst door de rechter-commissaris min of meer marginaal is. De onderzoeksrechter beoordeelt de voorgenomen afspraak met de getuige op rechtmatigheid, waarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijk richtsnoer vormen. Voor de zittingsrechter ligt daarentegen meer het accent op de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige. Verweren ten aanzien van de betrouwbaarheid worden door het hof betrokken in de motiveringseis van art. 360 Sv. Voor zover aan het betrouwbaarheidsverweer voorbij wordt gegaan en sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, wordt op grond van art. 359 lid 2 Sv daarvoor in die motivering in het bijzonder de reden opgegeven. Er kunnen daarnaast vragen rijzen over de rechtmatigheid van de bewijsgaring, waardoor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging in het geding komt. Het daarvoor aan te leggen toetsingskader wordt volgens het hof beheerst door art. 359a Sv. Indien de eerlijkheid van het proces in het geding is, kan art. 6 EVRM daarbij een rol spelen. Ook kan dit artikel een separaat toetsingskader vormen, in het geval dat wordt geklaagd over gevolgen die de inhoud van de afspraak beweerdelijk heeft gehad op de volledigheid of kwaliteit van het onderzoek ter terechtzitting.

Deze benadering door het hof, die inhoudt dat het accent van de toetsing door de zittingsrechter ligt op de betrouwbaarheid van de getuige en niet op de rechtmatigheid van de overeenkomst, vindt steun in het nadien door de Hoge Raad gewezen arrest van 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:64. In dit arrest speelde de vraag hoe vorm en inhoud moet worden gegeven aan de toetsing van de betrouwbaarheid en de rechtmatigheid van de kroongetuigen(overeenkomst) door de zittingsrechter, met name in het licht van de bijzondere motiveringsplicht uit art. 360 lid 2 Sv die geldt indien de verklaringen van een kroongetuige tot het bewijs worden gebezigd. De voor dit middel relevante rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“2.3. Bij de beoordeling van de middelen is het volgende juridisch kader van belang.

(…)

- De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 12 mei 2005 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met betrekking tot verklaringen van getuigen die in ruil voor een toezegging van het openbaar ministerie zijn afgelegd (toezeggingen aan getuigen in strafzaken), Stb. 2005, 254, houdt ten aanzien van de art. 226g en 226h Sv het volgende in:

"Indien overeenstemming met de toekomstige getuige wordt bereikt, en het college van procureurs-generaal de afspraak heeft gefiatteerd, legt de officier van justitie de voorgenomen afspraak ter toetsing voor aan de rechter-commissaris in het gerechtelijk vooronderzoek dat is gevorderd in de zaak tegen de verdachte ten aanzien van wie de belastende verklaring zal worden afgelegd. (...) De rechter-commissaris hoort de getuige en beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak. Als hij tot het oordeel komt dat de afspraak rechtmatig is, dan komt de afspraak tot stand. (...)

Op de terechtzitting wordt de getuige opnieuw gehoord; de rechtbank beoordeelt of de desbetreffende verklaring als rechtmatig bewijsmiddel kan worden gebezigd. Hoewel niet aannemelijk is dat de rechtbank tot een geheel tegengesteld oordeel over de rechtmatigheid van de gemaakte afspraak zal komen, is het in beginsel mogelijk dat de rechtbank – bijvoorbeeld na gebleken opzettelijke misleiding van de zijde van de getuige of van de officier van justitie – de gemaakte afspraak onrechtmatig oordeelt.

In het geval dat de rechtbank tot de conclusie komt dat de gemaakte afspraak rechtmatig is en de getuigenverklaring noodzakelijk is voor het bewijs, dan geeft zij daarvan in het vonnis blijk.

(...)

Het oordeel van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de totstandkoming van de toezegging impliceert niet dat de zittingsrechter daaraan per definitie gebonden is. De rechtbank die oordeelt in de zaak tegen de verdachte te wiens laste de verklaring is afgelegd, zal zich zelfstandig een eigen oordeel over de betrouwbaarheid en de deugdelijkheid van de getuigenverklaring als bewijsmiddel moeten vormen. Een verklaring die is opgenomen na de totstandkoming van een als rechtmatig bestempelde afspraak, kan door de zittingsrechter als bewijsmiddel terzijde geschoven worden, hetzij omdat de rechter het achteraf niet eens is met het rechtmatigheidsoordeel van de rechter-commissaris of omdat hij de verklaring anderszins niet deugdelijk vindt.

Uiteraard geeft het oordeel van de rechter-commissaris een belangrijke indicatie van het belang van de verklaring, maar het uiteindelijke gewicht daarvan zal door de zittingsrechter op een later tijdstip in het geheel van het beschikbare bewijsmateriaal, de mogelijke bewijsconstructie en de inhoud van de bewijsmiddelen moeten worden beoordeeld. Het oordeel van de rechter-commissaris moet in dit licht steeds worden gezien als een voorlopig oordeel, gebaseerd op de toen bekende feiten en omstandigheden. Het oordeel van de rechter-commissaris over de rechtmatigheid van de afspraak is naar zijn aard gebonden aan de stand van het onderzoek, zoals deze ten tijde van de vordering op grond van artikel 226g, derde lid, door de officier van justitie wordt gepresenteerd en is als zodanig een momentopname. Naarmate het onderzoek verder vordert, kan blijken dat de rol van de getuige een andere is geweest, dan door deze – al dan niet bewust misleidend – is weergegeven.

(...)

Om te benadrukken dat het gebruik van een verklaring die met behulp van een toezegging is verkregen extra behoedzaamheid en zorgvuldigheid vergt, is een aanvullend bewijsminimumvoorschrift opgenomen in artikel 344a Sv (...). Aan artikel 344a is toegevoegd dat de bewezenverklaring niet uitsluitend mag berusten op verklaringen van getuigen aan wie volgens de hier voorgestelde procedure een toezegging door de officier van justitie is gedaan. (...) De NVvR heeft opgemerkt dat vooral van belang is dat de rechter die een getuigenverklaring, verkregen met behulp van een toezegging op grond van 226g, als bewijsmiddel bezigt, in het vonnis opneemt waarom hij deze verklaring betrouwbaar acht. Ik onderschrijf dit belang en stel voor artikel 360 daartoe aan te vullen."

(Kamerstukken II 1998/99, 26 294, nr. 3, p. 9, 16-18)

2.4.1.

Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, tweede en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een getuige met wie op grond van art. 226h, derde lid, Sv door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.

2.4.2.

Mede gelet op de hiervoor onder 2.3 weergegeven wetsgeschiedenis strekt de in art. 360, tweede lid, Sv bedoelde motiveringsverplichting zich niet uit tot het oordeel van de rechter omtrent de rechtmatigheid van de afspraak als bedoeld in art. 226g, tweede lid, Sv. Reeds in het gebruik van de verklaring van de getuige met wie de afspraak is gemaakt, voor het bewijs ligt besloten dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h, derde lid, Sv is vervat. Dat laat onverlet dat indien de rechter afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de rechtmatigheid van die afspraak, hij gehouden is in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid op grond van art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.”

De stellers van het middel richten hun pijlen op de door het hof aangelegde rechtmatigheidstoets. Aangevoerd wordt dat de door het hof aangelegde toetssteen te beperkt en daardoor onjuist is, aangezien het – zo begrijp ik het middel – verzuimd heeft inzichtelijk te maken dat het gehouden is te responderen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten als bedoeld in art. 359 lid 2 Sv en daarentegen art. 359a Sv als toetsingskader heeft aangehouden. Indien achteraf geoordeeld moet worden dat de afspraken die met de kroongetuige zijn gemaakt onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld omdat ontoelaatbare toezeggingen zijn gedaan, kunnen volgens de toelichting op het middel de getuigenverklaringen niet tot het bewijs worden gebezigd.

Het is de vraag of een dergelijke algemene klacht een behandeling in cassatie rechtvaardigt, zeker nu de doorwerking van het vermeende onjuiste kader op concrete onderdelen nog in afzonderlijke middelen ter sprake komt.16.Bovendien is onvoldoende duidelijk welk belang de verdachte heeft bij de desbetreffende klacht, aangezien het hof de overeenkomst rechtmatig heeft geoordeeld en het onduidelijk is hoe een andere rechtmatigheidstoets tot een andere uitkomst zou moeten leiden. Gelet hierop grijp ik het middel louter aan om de piketpalen uit te slaan die kunnen dienen bij de bespreking voor de andere middelen. De klacht zelf noopt daar als gezegd evenwel niet toe.

De toelichting op het middel zoekt steun voor een andere benadering dan het hof heeft gevolgd in het hiervoor onder 13.4 genoemde arrest uit januari 2018. Uit dit arrest – dat dateert van ná de uitspraak van het hof – zou volgens de stellers van het middel blijken dat een rechterlijk oordeel dat de rechtmatigheid van de afspraak raakt tot gevolg hebben dat de via de afspraak verkregen verklaring niet tot het bewijs kan worden gebruikt. De verwijzing door de Hoge Raad naar het tweede lid van art. 359 Sv en de totstandkomingsgeschiedenis van de motiveringsplicht uit art. 360 Sv, zouden hierop wijzen. Daarnaast zoeken de stellers van het middel steun in de omstandigheid dat in de parlementaire geschiedenis is benadrukt dat de rechter moet verantwoorden waarom hij de verklaring van de 226g-getuige betrouwbaar acht.17.

Ik kan de stellers van het middel hierin niet volgen. Het voornoemde arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op de motiveringsverplichting die in het tweede lid van art. 360 Sv is neergelegd. De Hoge Raad leidt uit deze verplichting geen ambtshalve verplichting voor de rechter af om te motiveren waarom hij tot hetzelfde rechtmatigheidsoordeel als de rechter-commissaris. Dat is slechts anders indien de rechter afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de rechtmatigheid van die afspraak. In een dergelijk geval zal de rechter dus moeten motiveren waarom hij, in afwijking van hetgeen door de verdediging is bepleit, van oordeel is dat er sprake is van een rechtmatige overeenkomst. Dat de Hoge Raad een dergelijke motiveringsverplichting benoemt wekt geen verbazing; art. 359 lid 2 Sv dwingt hier immers toe.

De wettelijke verplichting om te responderen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten dient te worden onderscheiden van verweren die gericht zijn op de toepassing van een strafvorderlijke sanctionering. Onder de eerste noemer zijn verweren te scharen die duidelijk, beargumenteerd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht. Indien het verweer gericht is op een onrechtmatigheid in het vooronderzoek en daaraan een strafprocessuele consequentie zoals bewijsuitsluiting wordt verbonden, is in beginsel vereist dat aan de hand van de factoren van art. 359a lid 2 Sv wordt gemotiveerd welk rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv moet volgen. Indien dit niet gebeurt, schept art. 359a noch art. 359 Sv een responsieplicht.18.Wel kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven.19.Tegen deze achtergrond sluit het oordeel van het hof dat de toetsing van de rechtmatigheid van de afspraken vorm krijgt binnen de kaders van art. 359a Sv en 6 EVRM niet zonder meer aan bij het latere arrest van de Hoge Raad, aangezien daarin de toetsing van de rechtmatigheid vorm krijgt binnen art. 360 lid 2 jo. 359 lid 2 Sv. Een en ander brengt echter niet mee dat de toetsing van de rechtmatigheid niet is verricht. Wat dat betreft is sprake van lood om oud ijzer; van een toetsing van de rechtmatigheid is hoe dan ook sprake. Dit komt in het arrest ook op verschillende plaatsen naar voren. Het hof heeft bijvoorbeeld onderzocht of de afspraken in het kader van getuigenbescherming als onrechtmatig kunnen worden beschouwd. Onafhankelijk van de rechtmatigheidsroute die wordt bewandeld, is het hof gehouden een antwoord op die vraag te formuleren. Daarbij acht ik er niets op tegen dat het hof het toetsingskader van art. 359a Sv aanlegt om te onderzoeken of het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De verweren zijn door de verdediging ook in die sleutel gezet,20.terwijl mij ook onduidelijk is hoe art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv als beoordelingskader kan dienen voor de sanctionering van onrechtmatigheden van de afspraak. Bovendien geldt art. 6 EVRM altijd als ondergrens. Indien niet sprake is van een eerlijk proces, is er reden tot ingrijpen. Dat uitgangspunt geldt onafhankelijk van het aan te leggen toetsingskader. Ik merk op dat de Hoge Raad vóór de totstandkoming van art. 226g en verder Sv de kroongetuigenovereenkomst toetste aan art. 6 EVRM en de beginselen van een behoorlijke procesorde.21.

Het is bovendien de vraag of uit het in de toelichting van het middel genoemde arrest kan worden afgeleid dat niet óók art. 359a Sv het toetsingskader is bij rechtmatigheidsvragen. Vóór de invoering van de kroongetuigenregeling uit art. 226g en verder Sv, heeft de Hoge Raad overwogen dat onregelmatigheden met betrekking tot de kroongetuigenovereenkomst door art. 359a Sv worden bestreken.22.Het is van belang om op te merken dat het arrest uit 2018 ziet op het geval dat in weerwil van wat door de verdediging wordt aangevoerd, het hof tot het oordeel komt dat sprake is van een rechtmatige overeenkomst. In een dergelijk geval doet zich een vormverzuim niet voor, aangezien er geen verschil is tussen het oordeel van het hof en de rechter-commissaris. Het is tegen deze achtergrond begrijpelijk dat de Hoge Raad art. 359a Sv, dat ziet op de sanctionering van vormverzuimen, niet noemt. Bovendien laat de Hoge Raad zich uit over de motiveringsverplichting van de rechter. Die verplichting is bij uitstek van betekenis in het geval een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen, aangezien in dat geval de rechter gehouden is bij afwijking hiervan in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

Het voorgaande brengt mee dat van een doorwerking van een onjuist kader in de concrete toetsing van vermeende onrechtmatigheden, geen sprake is. De toepassing van dit kader komt hierna nog afzonderlijk ter sprake bij de daarop geënte middelen. Het door het hof aangelegde toetsingskader is in ieder geval niet onjuist en is toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

(On)toelaatbare toezeggingen: gesloten of open stelsel?

14. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat samengevat inhoudt dat met de totstandkoming van de kroongetuigeregeling is beoogd een gesloten systeem in de wet neer te leggen en het opportuniteitsbeginsel is ingeperkt, zodat enkel toegezegd kan worden dat het Openbaar Ministerie strafvermindering zal vorderen, terwijl het hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het van dit standpunt is afgeweken, althans dat de afwijking hiervan onjuist is, zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verschillende beslissingen kon nemen op basis van het opportuniteitsbeginsel en dat deze niet de rechtmatigheid van de afspraken met deze getuigen aantasten, hetgeen nietigheid tot gevolg heeft.

Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het hof onder het kopje “2.1.2.2.6.2.1 Inleidend” het volgende overwogen:

“De Wet toezeggingen aan getuigen in strafzaken kent een lange wordingsgeschiedenis. Reeds ten tijde van de behandeling van de rapporten van de parlementaire enquêtecommissie onder voorzitterschap van Van Traa in 1996 werd het belang van een wettelijke regeling over dit onderwerp onderkend. Vervolgens heeft de behandeling van het wetsontwerp vanaf de indiening ervan bij de Tweede Kamer in 1998 tot aanvaarding in de Eerste Kamer ongeveer zeven jaar geduurd. Daarbij is gebleken dat binnen de Tweede Kamer opvattingen leefden die kort gezegd inhielden dat de bevoegdheid van de officier van justitie om afspraken te maken met criminele getuigen strikt beperkt diende te blijven tot het toezeggen van een neerwaarts bijgestelde strafeis. Dit heeft onder meer geleid tot aanvaarding van het amendement Rouvoet-Van der Staaij op 5 juli 2001, waarmee een laatste volzin werd toegevoegd aan het eerste lid van artikel 226g Sv. Hierin werd de beoogde beperking expliciet tot uitdrukking gebracht. De minister had dit amendement overigens als overbodig gekwalificeerd omdat hij het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt deelde.

Na aanvaarding van het wetsontwerp in de Tweede Kamer heeft het wetgevingsproces enkele jaren stilgelegen waarna het in 2004 weer op gang kwam. Tijdens het debat in de Tweede Kamer van 8 september 2004 werd de discussie over de exclusiviteit van de wettelijke regeling zoals die al was aanvaard, hernomen. De standpunten van de parlementariërs liepen sterk uiteen. Dat dit een problematische situatie opleverde werd door de minister in dat debat gesignaleerd. Hij wees op de complicatie dat het oorspronkelijk wetsontwerp nog door de Eerste Kamer moest worden behandeld terwijl tegelijkertijd over de wettelijke regeling een fundamenteel debat in de Tweede Kamer was ontstaan. Dit vormde mede de aanleiding om een brief toe te zeggen.

Meest in het oog springende gevolg van het heropende debat voor de wettekst is dat de maximaal toe te zeggen strafvermindering werd verruimd van een derde naar de helft van de zogeheten basisstrafeis. De discussie over de positie van het opportuniteitsbeginsel mondde niet uit in enige alternatieve vorm van redactie van de reeds door de Tweede Kamer aanvaarde wet.

In de brieven aan de voorzitters van de Eerste Kamer en van de Tweede Kamer van respectievelijk 18 maart 2005 en 12 april 2005 heeft de minister vervolgens zijn zienswijze neergelegd. Daarbij werd een driedeling gemaakt in typen toezeggingen:

1) toezeggingen waarvoor een wettelijke regeling nodig is; dit betreft uitsluitend afspraken over strafvermindering, want het Openbaar Ministerie maakt volgens de minister in zo’n geval afspraken met consequenties voor de beslissingsruimte van de rechter;

2) niet toelaatbare toezeggingen: toezeggingen van immuniteit (sepotverbod) en toezeggingen omtrent de omvang van de tenlastelegging;

3) toelaatbare toezeggingen waarvoor geen wettelijke regeling nodig is en waarvoor de ruimte moet worden geformuleerd waarbinnen deze kunnen worden gedaan. Dit moet in de aanwijzing geschieden waarin het Openbaar Ministerie zichzelf beperkingen oplegt. Dit betreft bevoegdheden die het Openbaar Ministerie reeds heeft en die behoren tot de beleids- en beoordelingsvrijheid van het Openbaar Ministerie. De basis hiervoor is gelegen in het reeds aanvaarde artikel 226g lid 4 Sv dat het zogeheten kleine gunstbetoon van een wettelijke basis voorziet. Ingeval van een uitdrukkelijk en causaal verband met de verklaringsbereidheid van de getuige dient hierover bij proces-verbaal verantwoording te worden afgelegd.

Ook in de Eerste Kamer vroegen diverse leden aandacht voor de reikwijdte van de bevoegdheid van de officier van justitie om toezeggingen te doen. Daarbij waren veel kritische geluiden te horen over het standpunt van de minister dat aanzienlijk anders luidde dan dat van zijn voorganger die het eerder aanvaarde wetsontwerp bij de Tweede Kamer had ingediend. De minister nam in lijn met de inhoud van de hiervoor bedoelde brieven het standpunt in dat het opportuniteitsbeginsel de ruimte biedt aan de officier van justitie om andere toezeggingen te doen dan alleen die van een aangepaste strafeis. Na een intensief debat, dat, voor zover het hof uit de parlementaire stukken kan opmaken, zonder duidelijke conclusies eindigde en waarbij noch de minister noch enige senator van standpunt veranderde, werd de wet ongewijzigd aangenomen met de aantekening dat diverse fracties werden geacht te hebben tegengestemd.

Wat de bedoelingen van de wetgever betreft kan worden vastgesteld dat de beide Kamers van de Staten-Generaal respectievelijk de betrokken ministers, elk in de hoedanigheid van medewetgever, hun accenten hebben gelegd die niet (zonder meer) met elkaar te verenigen zijn.

Bij de interpretatie van de wet kunnen, zo blijkt uit het ter terechtzitting van de rechtbank en het hof gevoerde debat, ver uiteen liggende standpunten worden ingenomen. Aan het ene uiterste van het spectrum bevindt zich de uitleg dat geen andere afspraak mag worden gemaakt dan die strekkend tot strafvermindering. Aan de andere kant daarvan leeft de opvatting dat het enige type afspraak dat een wettelijke regeling behoefde en daarom heeft gekregen die van strafvermindering is.

Dat de praktijk van opsporing en vervolging voor deze complicaties zou kunnen worden

geplaatst werd reeds door de Eerste Kamer op 8 maart 2005 en 10 mei 2005 voorzien.

Maar de gedachte dat “het betere niet de vijand van het goede” mocht worden is mede leidend geweest bij de uiteindelijke aanvaarding van het wetsvoorstel.

Het diffuse parlementaire debat heeft zich in het kader van het Passageproces herhaald ten overstaan van de strafrechter in twee feitelijke instanties. In die zin is de verwachting die senator Rosenthal uitsprak tijdens de behandeling van het wetsontwerp op 10 mei 2005 bewaarheid.

De raadsman heeft een punt waar hij spanning signaleert tussen de Aanwijzing en de wettelijke regeling. Met name indien gekozen wordt voor een min of meer restrictieve uitleg van de bevoegdheden van de officier van justitie kan worden geconcludeerd dat de Aanwijzing minst genomen op gespannen voet staat met de wet. Dat de wetsgeschiedenis voor deze conclusie aanknopingspunten biedt kan uit het voorgaande voldoende blijken.

Aan de raadsman kan ook worden toegegeven dat aan het uitblijven van reacties uit het parlement op sleutelmomenten, zoals dat van toezending van de Aanwijzing kort voor de inwerkingtreding ervan, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend bij de uitleg van de bedoelingen van de wetgever.

Minder voor de hand liggend acht het hof het standpunt van de raadsman dat voor de uitleg van de exclusiviteit van de wettelijke regeling uitsluitend, althans in beslissende mate, uitgegaan dient te worden van de in de eerste fase ingenomen standpunten. Het gaat dan om de opvattingen die door minister en Tweede Kamerleden zijn geuit ten tijde van de aanvaarding van het amendement waarin is beoogd deze exclusiviteit tot uitdrukking te brengen. Bij dupliek heeft de raadsman zijn standpunt enigszins genuanceerd maar daar niet de gevolgtrekking aan verbonden dat hij niet langer achter voornoemde conclusie staat.

Niet valt in te zien waarom aan de geheel andersluidende uitleg van de minister, die hij in overeenstemming achtte met de wettekst, geen betekenis toekomt. Datzelfde geldt voor de gedachtewisseling in de Tweede Kamer in 2004 waarin door enkele leden een geheel ander licht werd geworpen op de reeds door die Kamer aanvaarde wet. Dat de kwaliteit van hun inbreng niet het door de raadsman verlangde niveau had is niet relevant voor het relatieve gewicht ervan. Het hof betrekt hierbij de omstandigheid dat het parlementaire debat in beide kamers van de Staten-Generaal weliswaar fel is geweest maar niet tot ondubbelzinnige conclusies, laat staan verduidelijking op het niveau van de wet zelf, heeft geleid. Integendeel, er bestonden niet alleen conflicterende opvattingen onder de actoren. Ook werd onder ogen gezien dat deze verschillen van inzicht tot uitvoeringsproblemen zouden kunnen gaan leiden. Dat was voor enkele in het wetgevingsproces betrokkenen tevens reden om te wijzen op het belang van nadere wet- en regelgeving.

Nog problematischer wordt het als de zeer uiteenlopende, uit de wetsgeschiedenis blijkende, opvattingen in verband worden gebracht met de uiteindelijk gepubliceerde tekst van artikel 226g Sv. Deze bevat enerzijds een eerste lid dat de basis biedt voor een afspraak met de criminele getuige die uitsluitend betrekking heeft op strafvermindering. Anderzijds is er sprake van een vierde lid waarin het kleine gunstbetoon is geregeld. Dit biedt de mogelijkheid voor het maken van afspraken die niet kunnen worden aangemerkt als afspraken over strafvermindering. Als de parlementaire geschiedenis van enige afstand wordt aanschouwd, biedt ook de reikwijdte van dit vierde lid ruimte voor debat.

Het hof wijst in aanvulling op het voorgaande erop dat de wetgever zich in juridische zin niet laat compartimenteren als de wil van de wetgever moet worden onderzocht om de met een wet nagestreefde doelen op te helderen. Daar komt in dit geval bij dat gedurende het wetgevingsproces door diverse actoren is onderkend dat het brede spectrum aan opvattingen de totstandkoming van de wet heeft gecompliceerd en ook de wetstoepassing zou kunnen gaan compliceren. De wetgever heeft ondanks deze omstandigheden niet willen verhinderen dat de wet in zijn huidige vorm toch tot stand kwam.

Tegen deze achtergrond dient de slotsom te zijn dat de feitenrechter terughoudendheid past bij de uitleg van de wet en bij beschouwingen over de bedoelingen van de wetgever. Het hof ziet geen ruimte voor de mate van stelligheid zoals de verdediging en de advocaat-generaal zich hebben veroorloofd.

Hoewel de door verdediging en advocaat-generaal ingenomen standpunten zich niet alle lenen voor een volledige beantwoording van de achterliggende rechtsvragen door het hof kan toch ervan worden uitgegaan dat de wetgever in elk geval enkele uitgangspunten heeft gehanteerd die leidend zijn gebleven bij de gehele parlementaire behandeling. Deze dienen dan ook het kader te vormen voor de door het hof aan te leggen maatstaven.

1. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volledige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.

2. Er mogen voorts geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.

3. Daarnaast heeft de wetgever een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht.

Bij de bespreking van de betekenis van getuigenbeschermingsmaatregelen heeft dit laatste punt in het voorgaande al een rol in de beoordeling gespeeld. Bij de hierna nog te geven beoordeling van andere verweren zullen daarnaast de eerste twee genoemde uitgangspunten van belang zijn.”

In feitelijke aanleg hebben de raadslieden van de verdachte uitvoerig betoogd dat en waarom de wetgever is uitgegaan van een zogeheten ‘gesloten wettelijk stelsel’. In dit door de raadslieden voorgestane stelsel zijn louter de in de wet geregelde afspraken toegestaan. Concreet gaat het dan om de in art. 44a lid 2 Sr neergelegde lagere strafeisen door de officier van justitie en de in art. 226g lid 4 Sv neergelegde toezeggingen die geduid worden als ‘gunstbetoon’. Hieronder zijn de zogeheten kleine toezeggingen te scharen zoals het zich niet verzetten tegen een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis. Met deze regeling zou het opportuniteitsbeginsel zijn ingeperkt, in die zin dat het niet toegestaan is om op basis van dit beginsel andere toezeggingen, zoals het afzien van voordeelsontneming, te doen.23.Tegenover deze opvatting staat de door het Openbaar Ministerie verdedigde opvatting, die inhoudt dat de kroongetuigeregeling door de verdediging te eng is uitgelegd. Er zijn ook toelaatbare toezeggingen waarvoor geen wettelijke basis nodig is, waaronder ook afspraken zijn te scharen die dienstbaar worden gemaakt aan een afspraak om een getuigenverklaring af te leggen. De ruimte voor dergelijke afspraken, die niet direct zien op de vragen van art. 348 en 350 Sv, zou gelegen zijn in het opportuniteitsbeginsel.24.

Het hof heeft tussen deze twee benaderingen geen keuze willen maken. Daarbij heeft het gewezen op de niet altijd heldere wetsgeschiedenis, waardoor de feitenrechter terughoudendheid past bij de uitleg van de wet en bij beschouwingen over de bedoelingen van de wetgever. Het hof ziet geen ruimte voor de mate van stelligheid zoals de verdediging en de advocaat-generaal zich hebben veroorloofd. Wel ziet het hof aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis die leiden tot enkele uitgangspunten, te weten:

a. De wetgever heeft allereerst tot uitdrukking willen brengen dat in geen geval volledige immuniteit mag worden toegezegd in ruil voor verklaringen.

b. Er mogen geen afspraken worden gemaakt over de inhoud en de omvang van de tenlastelegging.

c. De wetgever heeft een beloningsverbod aan de wet ten grondslag willen leggen. Er mogen onder geen beding financiële toezeggingen worden gedaan die tot resultaat hebben dat de bereidheid tot verklaren bij de criminele getuige wordt beïnvloed. Anders gezegd, verklaringen mogen niet van die getuige worden gekocht.25.

Het middel richt zich op het uitblijven van een beslissing door het hof op de vraag in hoeverre de wettelijke regeling een gesloten of een meer open karakter heeft. Uit het arrest kan worden afgeleid dat het hof een uitputtend antwoord op die vraag niet nodig heeft gehad om tot een beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv te komen. Gelet hierop rijst de vraag waarom in cassatie voor de onderhavige zaak die vragen wel beantwoording behoeven. Het middel bevat hierover geen toelichting, terwijl in een geval dat het belang niet evident is, juist wel toelichting vereist is met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep, te vertalen als het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.26.Met die constatering zal ik echter niet volstaan, aangezien het arrest en de toelichting op het middel aantonen dat de toepassing van de wettelijke regeling geenszins is uitgekristalliseerd. Met het oog op de rechtsvormende taak van de Hoge Raad en het zaaksoverstijgende belang van dit thema, is het aangewezen om de kroongetuigeregeling nader te bekijken.

Er is in de literatuur – en overigens ook in de wetsgeschiedenis – vaak gerefereerd aan de lange parlementaire behandeling van de kroongetuigeregeling. Na de indiening van het wetsvoorstel op 17 november 1998, is de wet uiteindelijk op 1 april 2006 in werking getreden.27.Dat is niet alleen een feitelijke constatering met betrekking tot het tijdsverloop, maar kan ook verklaren waarom de totstandkomingsgeschiedenis zich niet als een consistent en vloeiend geheel laat samenvatten. Opeenvolgende Kamerleden en ministers hebben eigen accenten en duidingen gegeven aan de wettekst, al dan niet ingegeven door ontwikkelingen in de praktijk. Met name op het vlak van de toelaatbare toezeggingen, zijn veel visies verkondigd.

De Raad van State wierp in haar advies over het wetsvoorstel reeds de vraag op of het wetsvoorstel uitgaat van een sluitend systeem voor afspraken met getuigen en verdachten.28.De minister beaamde dat met het wetsvoorstel geen sluitende regeling is beoogd voor het maken van afspraken tussen het Openbaar Ministerie en de verdachte. Het Openbaar Ministerie zou aanvullende afspraken kunnen maken met de getuige over bijvoorbeeld de toepassing van dwangmiddelen. Aan de hand van een richtlijn zou verder worden ingevuld welke toezeggingen al dan niet toelaatbaar zijn.29.Wel was duidelijk dat binnen de kroongetuigeregeling enkel de toezegging tot strafvermindering kon worden gedaan. Omdat deze toezegging raakte aan de vragen van art. 348 en 350 Sv, werd dit type toezeggingen voorzien van een wettelijke grondslag.30.De wetgever lijkt er daarbij van uit te zijn gegaan dat ook andere afspraken kunnen worden gemaakt, maar dergelijke toezeggingen kunnen de beslissingsvrijheid van de zittingsrechter bij de beoordeling van de zaak op grond van de vragen van 348 en 350 niet beperken of aantasten.31.Die benadering – waarin toezeggingen in het kader van strafvermindering de beslissingsruimte van de strafrechter aantasten – kan mogelijk verklaard worden doordat het toentertijd voorgestelde art. 44a Sr in dwingendere bewoordingen voorschreef dat de rechter na een kroongetuigenafspraak tot strafvermindering overging. Hoewel de minister benadrukte dat de straftoemeting aan de strafrechter werd overgelaten, kon de stellige formulering in het voornoemde artikel enige zekerheid bieden voor de getuige.32.In de uiteindelijke wettekst is uitdrukkelijk de vrijheid aan de rechter gelaten om al dan niet mee te gaan met de vordering van de officier van justitie.33.Naar valt aan te nemen onbedoeld zijn hierdoor de afspraken die buiten het bestek van het eerste lid vielen in zekere zin in het luchtledige komen te hangen. Waar afspraken met betrekking tot strafvermindering door de minister aanvankelijk een ‘status aparte’ kregen, leken dergelijke afspraken door de voormelde wetswijziging niet onder te doen voor andere afspraken die betrekking hadden op de vragen van art. 348 en 350 Sv. In de parlementaire geschiedenis lijkt deze complicatie niet te zijn onderkend. De aandacht die besteed is aan de toelaatbaarheid van toezeggingen, werd met name gestuwd door de angst over de mogelijk te ruime wijze waarop het Openbaar Ministerie uitvoering zou geven aan de regeling, door bijvoorbeeld toezeggingen te doen in het kader van voordeelsontneming.34.

De ongerustheid die in de Tweede Kamer bestond over toezeggingen die niet in de wet zijn neergelegd maar desondanks toch worden gedaan, trachtte de minister te ondervangen door een vierde lid aan art. 226g Sv toe te voegen. Hierin is neergelegd dat van andere afspraken dan bedoeld in het eerste lid en die voor het onderzoek van betekenis zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt en bij de processtukken wordt gevoegd.35.Uit de daaropvolgende aanvaarding van de motie Rouvoet/Van der Staaij kan worden afgeleid dat deze aanvulling in de ogen van de meerderheid van de Tweede Kamer onvoldoende was.36.Als gevolg van deze motie werd aan het eerste lid van art. 226g Sv toegevoegd dat de afspraak uitsluitend betrekking heeft op strafvermindering als bedoeld in art. 44a lid 2 Sr. Andere toezeggingen zouden niet zijn toegestaan. De minister had tegen het amendement geen bezwaar en benadrukte daarbij dat hij de zorg deelt over een te ruime toepassing van de regeling.37.Volgens de minister stond hem altijd al een restrictieve toepassing van de regeling voor ogen en zou uitsluitend strafvermindering als toezegging in het kader van een afspraak voor een getuigenverklaring toelaatbaar zijn.

Bij de stemming over het betreffende wetsvoorstel in de Tweede Kamer werd abusievelijk een onderdeel van de wet weggestemd. Als gevolg hiervan werd vóór de verdere behandeling in de Eerste Kamer een reparatiewet ingediend. Bij de behandeling van deze wet zond de nieuwe minister van Justitie Donner een brief toe aan de Tweede Kamer, waarin de zorgen werden overgebracht die bestonden bij het Openbaar Ministerie over de ‘Tijdelijke aanwijzing toezeggingen aan getuigen in strafzaken’.38.Deze tijdelijke aanwijzing zou in de praktijk niet goed werkbaar zijn en zou onvoldoende ruimte laten voor de opsporing en vervolging. In navolging hierop deed de minister voorstellen tot aanpassingen. Ik citeer de belangrijkste onderdelen uit de brief:39.

“In het advies wordt de wenselijkheid van verruiming gemotiveerd en bepleit. In een deel van de gewenste verruimingen kan ik mij vinden en dat zou, zo heb ik met het College van procureurs-generaal besproken, kunnen leiden tot een aanpassing van de aanwijzing. Deze aanpassing zou niet behoeven te leiden tot intrekking van het bij de Eerste Kamer aanhangige wetsvoorstel c.q. het uitbrengen van een novelle die het door de Tweede Kamer aanvaarde wetsvoorstel in hoge mate zou denatureren. Ik heb er voorts goede nota van genomen dat het College van procureurs-generaal sterk hecht aan een wettelijke regeling van deze materie.

Ik heb begrip voor de wens tot verruiming op de volgende punten, in het bijzonder de mogelijkheid van toezeggingen over:

- de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel: in de praktijk wordt thans ook reeds los van onderhandelingen over een getuigenverklaring onderhandeld over de omvang van de vordering. Het OM heeft in de aparte ontnemingsprocedure – accessoir aan de hoofdprocedure – al een ruime schikkingsbevoegdheid op grond van artikel 511c Sv;

- gunstbetoon dat niet van invloed is op de beantwoording van de vragen van artikelen 348 en 350: het bevorderen van verlichting strafregime, instemming met schorsing voorlopige hechtenis, op verzoek van de getuige pleit bezorgen bij derden: voorspraak bij de fiscus, bij het verkrijgen van een verblijfstitel of de behandeling van een WOTS-verzoek. Van belang is dat alleen toezeggingen worden gedaan die het OM zelf kan uitvoeren en niet de indruk wordt gewekt dat het gewenste resultaat wordt gegarandeerd;

- intrekking van eigen (Nederlands) uitleveringsverzoek of Europees arrestatiebevel: de uitoefening van de eigen bevoegdheid van de officier van justitie is mogelijk mits het vereiste van proportionaliteit in acht wordt genomen (geen verkapte toezegging van immuniteit).

Graag zal ik het bovenstaande op korte termijn met uw Kamer bespreken, alvorens tot de opstelling van een dergelijke aanwijzing wordt overgegaan.

Uit het voorgaande blijkt – en het College van procureurs-generaal kan zich vinden in deze opvatting –, dat er voor intrekking van het aanhangige wetsvoorstel 26 294 onvoldoende aanleiding bestaat. Wel meen ik dat het voor de werking van de aangepaste aanwijzing in de praktijk noodzakelijk is dat de Tweede Kamer deze opvatting onderschrijft.

Gelet op de complexe en lange voorgeschiedenis van deze regeling, die ook door uitdrukkelijke uitspraken van de Tweede Kamer als medewetgever nadere vorm en richting heeft gekregen, acht ik het van belang u van mijn opvatting terzake op de hoogte te stellen.

De uitkomst van dit debat in uw Kamer zal tevens bepalend zijn voor de wijze waarop kan worden voortgegaan met de behandeling van het wetsvoorstel 26 294 dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is.”

In het oog springt dat de minister meer ruimte zoekt voor het Openbaar Ministerie om toezeggingen te doen. Voor deze zaak is met name de wens om toezeggingen te doen in het kader van wederrechtelijk verkregen voordeel van belang. De vorige minister had zich hiertegen expliciet uitgesproken, omdat de wettekst enkel toezeggingen toelaat met betrekking tot (hoofd)straffen en een dergelijke toezegging bovendien een verkapte verboden financiële beloning inhoudt.40.De nieuwe minister zag daarentegen mogelijkheden om in een nieuwe aanwijzing dergelijke toezeggingen open te stellen, zonder daarbij de wet aan te passen. Die benadering werd door sommige (nieuwe) Kamerleden omarmd, terwijl anderen meenden dat de uitleg door de minister van de reeds aanvaarde wet niet overeenkwam met de toenmalige opvattingen van de wetgever.41.Uiteindelijk werd de reparatiewet door de Tweede Kamer aangenomen. Daarnaast werd een amendement aangenomen, waarin de toelaatbare toezegging met betrekking tot strafvermindering van een derde tot de helft werd verhoogd.42.

Ook in de Eerste Kamer ontstond discussie over de reikwijdte van de wet. Evenals in de Tweede Kamer, werd de minister geconfronteerd met een mogelijke discrepantie in de totstandkomingsgeschiedenis waarin nog gesproken werd van een gesloten wettelijk systeem. In zijn memorie van antwoord zet de minister uiteen hoe in zijn ogen de wetsgeschiedenis moet worden geduid.43.Volgens de minister zit de onmogelijkheid niet in de wet, maar in de aanwijzing.44.Dat op dat moment de aanwijzing bepaalde toezeggingen verbood, zag de minister niet als een bezwaar, omdat discussie over de opheffing van een dergelijk verbod mogelijk moet zijn. In de door het College van procureurs-generaal geopperde optie om een globale wettelijke bevoegdheid te creëren voor toezeggingen op het vlak van voordeelsontneming en uitleveringsverzoeken zag de minister geen heil, omdat de gewenste normering van het verkrijgen en het gebruik van verklaringen daarmee niet wordt bereikt.45.In reactie op vragen van Kamerleden stelde de minister zich op het standpunt dat hij van oordeel is dat de wet ruimte biedt voor dergelijke toezeggingen, maar dat hij bereid is de wet aan te passen indien de rechter van mening is dat er geen wettelijke basis is.46.Nadat de wetsvoorstellen door de Eerste Kamer waren aangenomen, is een nieuwe aanwijzing in werking getreden die het mede mogelijk maakt om toezeggingen te doen met betrekking tot het verminderen van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met ten hoogste de helft, ook in het kader van de schikking op grond van art. 511c Sv.47.

Als de parlementaire geschiedenis wordt overzien, blijkt dat het antwoord op de vraag welke toezeggingen toelaatbaar zijn afhankelijk is van de pagina van de parlementaire geschiedenis die erop na wordt geslagen. Tot de behandeling van de reparatiewet werd een meer gesloten stelsel voorgestaan. Vervolgens is, als gevolg van door de minister geduid “voortschrijdend inzicht”,48.een gemengder stelsel verdedigd waarin meer ruimte bestond om toezeggingen te doen op basis van de toepasselijke aanwijzing. Tot een duidelijke conclusie heeft, de lange wetsgeschiedenis ten spijt, de parlementaire behandeling niet geleid. Gelet hierop, biedt de niet altijd heldere en op onderdelen tegenstrijdige wetsgeschiedenis een twijfelachtige grondslag voor een antwoord op de onderhavige rechtsvraag.49.Niettemin geeft deze geschiedenis aanleiding om de in het middel aangehouden restrictieve lezing van de parlementaire geschiedenis en de dwingende argumenten die hieruit worden afgeleid, niet te volgen.50.Deze lezing houdt in dat aan de visie van opvolgend minister Donner en de (nieuwe) Kamerleden die een minder gesloten stelsel voorstonden geen of in ieder geval minder betekenis dient te worden toegekend. Staatsrechtelijk zie ik daarvoor geen enkel aanknopingspunt. Het tijdens de behandeling van de reparatiewet aangenomen amendement dat de toezeggingen tot strafvermindering heeft verruimd, laat zien dat de parlementaire behandeling van de reparatiewet in de Tweede Kamer geenszins betekenisloos is voor de invulling van de kroongetuigeregeling. Daarnaast put de Hoge Raad in zijn rechtspraak omtrent art. 226g Sv uit de verklaringen van de opvolgend minister Donner.51.Dit biedt een duidelijke aanwijzing dat de Hoge Raad zich naar de latere verklaringen van Donner voegt en derhalve aan de meer recente wetsgeschiedenis een belangrijke betekenis toekomt.

Waar de wetsgeschiedenis geen al te stevige grond biedt voor eenduidige conclusies, rijst de vraag waarin de versteviging van het antwoord gelegen kan zijn. Geconstateerd kan worden dat de op 1 april 2006 inwerking getreden Aanwijzing het mogelijk maakt om toezeggingen te doen die zien op vermindering van de ontnemingsmaatregel tot de helft. De Hoge Raad beschouwt dergelijke aanwijzingen als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, aangezien deze regels bevat omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van delicten. Deze regels kunnen niet gelden als algemeen verbindende voorschriften, maar binden wel het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich ertoe jegens betrokkenen als rechtsregel te worden toegepast.52.De beleidsregels van het Openbaar Ministerie worden door het College van procureurs-generaal opgesteld en hierin kunnen aanwijzingen worden gegeven betreffende de taken en bevoegdheden van het Openbaar Ministerie.53.Van belang hierbij is dat de minister van Justitie en Veiligheid zijn oordeel geeft over deze aanwijzing en dat deze in voorkomende gevallen in overeenstemming moet worden gebracht met zijn oordeel.54.Die rol heeft de minister ook bij de parlementaire behandeling van de kroongetuigeregeling benadrukt.55.Daarmee waakt de minister over de overeenstemming tussen de aanwijzing en de wet.56.Dat minister Donner van oordeel was dat er geen discrepantie was tussen de aanwijzing die werd opgesteld na de parlementaire behandeling en de wet kan gelet op zijn ingenomen standpunt in de Tweede en Eerste Kamer geen verbazing wekken. Maar tevens van betekenis is dat ook de nieuwe aanwijzing uit 2013, toen een andere minister van (toen nog) Veiligheid en Justitie was aangetreden, kennelijk niet tot bezwaren heeft geleid.57.Ook in deze aanwijzing is de door de verdediging aangehouden restrictieve uitleg van de wettekst niet gevolgd. Tevens heeft de wetgever zich niet verzet tegen de wettekst.58.

Een volgend punt betreft de vraag naar de uitleg van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8741, NJ 2012/190. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad stilgestaan bij welke toezeggingen toelaatbaar zijn in het kader van art. 226g Sv:

“2.3.2. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 226g Sv houdt met betrekking tot het verschil tussen de toezeggingen als bedoeld in het eerste en het vierde lid onder meer het volgende in:

"De behandeling in de Tweede Kamer heeft geleid tot twee preciseringen. De eerste is de aanvaarding van het amendement Rouvoet en Van der Staay, Kamerstukken II 2000/01, 26 294, nr. 26, dat behelst dat de afspraken bedoeld in artikel 226g Sv uitsluitend betrekking mogen hebben op strafvermindering bedoeld in artikel 44a Sr. De tweede is de bij nota van wijziging opgenomen aanvulling van dit artikel 226g Sv met het vierde lid. Daarin is bepaald dat van afspraken die niet worden aangemerkt als een afspraak bedoeld in het eerste lid, en die voor het onderzoek in de zaak van betekenis kunnen zijn, proces-verbaal wordt opgemaakt. Dit wordt door de officier van justitie ten spoedigste bij de processtukken gevoegd.

Beide toevoegingen strekten ertoe zoveel mogelijk greep te krijgen op de "grote" toezeggingen tot strafvermindering die ter goedkeuring aan de rechter-commissaris moeten worden voorgelegd en de "kleine gunsten" die in ieder geval in een proces-verbaal moeten worden neergelegd. Uit de toelichting op het amendement van de heren Rouvoet en Van der Staay blijkt, dat ook zij andere, gebruikelijke processuele afspraken niet hebben willen uitsluiten. De Tijdelijke aanwijzing geeft op dit punt aan dat zij geen betrekking heeft op het gebruik van wettelijke bevoegdheden door de officier van justitie die op enigerlei wijze een begunstigende invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring, maar die niet strekken tot strafvermindering.

Toepassing van dergelijke bevoegdheden behoort tot de reguliere taken van het OM, is van relatief geringe betekenis en raakt niet rechtstreeks aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Indien er sprake is van een uitdrukkelijk en causaal verband tussen toepassing van dergelijke bevoegdheden en de door de getuige af te leggen verklaring, dient deze toepassing te worden vastgelegd bij proces-verbaal en aan het strafdossier te worden toegevoegd."

(Memorie van Antwoord Eerste Kamer, Kamerstukken I 2004/05, 26 294 en 28 017, C, p. 4).

Alsmede:

"Vanaf het begin van het wetsvoorstel is onderkend dat in de gevallen waar het niet gaat om strafvermindering, getuigen ook wensen hebben, waaraan het OM tegemoet kan komen door het gebruik van bestaande bevoegdheden. Vaak wordt dit gepresenteerd als een voorwaarde om te gaan verklaren. Het betreft bevoegdheden die het OM reeds heeft. Het gaat dan bv om teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen als een auto of een computer, die ook door huisgenoten van de verdachte kunnen worden gebruikt of plaatsing in een nabijgelegen huis van bewaring opdat familiebezoek wordt vergemakkelijkt. Van deze en andere toezeggingen (niet betreffende strafvermindering) is in het voorgestelde artikel 226g, vierde lid, gestipuleerd dat zij alle in een proces-verbaal moeten worden vastgelegd opdat de verdediging en de rechter daarvan kennis kunnen nemen. Aan de hand van deze mededeling kunnen zij de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuige ten overstaan van de zittingsrechter aan de orde stellen. Deze afspraken behoeven niet aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd. Zij zijn –in tegenstelling tot de strafvermindering –niet direct van invloed op de omvang van de beslissingen die de rechter ingevolge de artikelen 348 en 350 Sv. heeft te nemen.

Toepassing van de bevoegdheden van het OM in het kader van de hier bedoelde toezeggingen behoeft evenmin voorafgaande toetsing door de rechter-commissaris. De toetsing van de rechter-commissaris strekt zich niet uit tot de toepassing van bevoegdheden die reeds aan het openbaar ministerie zijn toegekend en niet aan voorafgaande machtiging voor de uitoefening van die bevoegdheid zijn gebonden. Het ligt niet in de rede om die machtiging wel te verbinden aan de toepassing van OM-bevoegdheden in het kader van een afspraak met een getuige, met dien verstande dat de inhoud van die afspraak in een proces-verbaal is gerelateerd en in het dossier is gevoegd."

(Aanvullende brief aan de Eerste Kamer van de Minister van Justitie, Kamerstukken I, 2004/05, 26 294 en 28 017, E, p. 3).

Het middel stelt de vraag aan de orde of aan de getuige [getuige 22] toezeggingen zijn gedaan in de zin van art. 226g, eerste of vierde lid, Sv. Mede in aanmerking genomen hetgeen blijkens de wetsgeschiedenis door de wetgever is beoogd, moet het ervoor worden gehouden dat de in het eerste lid van art. 226g Sv bedoelde toezeggingen slechts zien op het geval dat bij de vervolging van de getuige in zijn strafzaak strafvermindering als bedoeld in art. 44a Sr zal worden gevorderd alsmede op andere kwesties die rechtstreeks verband houden met de beslissingen als bedoeld in de art. 348 en 350 Sv, en dat de in het vierde lid van art. 226g Sv bedoelde toezeggingen zien op afspraken die anderszins op enigerlei wijze een gunstige invloed kunnen hebben op de bereidheid van een getuige tot het afleggen van een verklaring.

Het Hof heeft vastgesteld dat de opsporingsambtenaren [verbalisant 3] aan de getuige [getuige 22] mededelingen hebben gedaan over de vermoedelijke advisering door de reclassering om hem te plaatsen in een afkickprogramma, over de wijziging van de adresgegevens van zijn vriendin in een proces-verbaal en over de zo spoedig mogelijke overplaatsing van de verdachte naar een ander huis van bewaring. Omdat de mededelingen van de opsporingsambtenaren geen betrekking hebben op een toezegging tot strafvermindering of op andere kwesties die rechtstreeks raken aan de beslissingen van de art. 348 en 350 Sv in de strafzaak van de getuige [getuige 22] , is het oordeel van het Hof dat geen toezeggingen in de zin van het eerste lid van art. 226g Sv zijn gedaan in ruil voor een door hem af te leggen of afgelegde verklaring, juist.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de onderhavige mededelingen niet kunnen worden aangemerkt als afspraken in de zin van het vierde lid van art. 226g Sv. Daarin ligt besloten dat die mededelingen als zodanig kunnen worden toegerekend aan het Openbaar Ministerie. Aldus verstaan getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen hetgeen de verslaglegging inhoudt omtrent de aard en inhoud van de mededelingen.”

Het is de vraag wat de Hoge Raad met het voorgaande precies tot uitdrukking heeft willen brengen. De Hoge Raad spreekt in de meervoudsvorm over “toezeggingen” en schaart onder het eerste lid, naast strafvermindering, “alsmede” andere kwesties die rechtstreeks verband houden met art. 348 en 350 Sv. Ook bij de toetsing van de concrete casus benoemt de Hoge Raad zowel de strafvermindering als andere beslissingen die rechtstreeks raken aan de beslissingen van art. 348 en 350 Sv. Een en ander kan zo worden opgevat dat de Hoge Raad uitgaat van een ruime uitleg van het eerste lid, waarin hij zich niet laat beperken door de slotzin van het eerste lid van art. 226g Sv en ook andere afspraken dan strafvermindering die rechtstreeks verband houden met de beslissingen als bedoeld in art. 348 en 350 Sv toelaatbaar acht. Desondanks meen ik dat een restrictievere uitleg betere kaarten heeft. De voornoemde overwegingen kunnen zo worden opgevat dat het eerste lid ziet op toezeggingen die rechtstreeks verband houden met de beslissingen als bedoeld in art. 348 en 350 Sv, waarbij uitsluitend de afspraak met betrekking tot strafvermindering is toegelaten.59.Andere afspraken die niet rechtstreeks op het voornoemde beslissingsschema zien, maar wel een gunstige invloed hebben op de verklaringsbereidheid van de getuige, zijn onder het vierde lid te scharen. Deze uitleg sluit aan bij de in het arrest aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, terwijl daarnaast van belang is dat in het andere geval een wel zeer ruime uitleg wordt gegeven aan het eerste lid. Daarvoor valt geen steun te vinden in de parlementaire geschiedenis.60.

Vervolgens is van belang welke betekenis het in art. 167 lid 2 en 242 lid 2 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel heeft. Op grond van deze bepalingen komt het Openbaar Ministerie de ruimte toe om op gronden die zijn ontleend aan het algemeen belang af te zien van (verdere) vervolging. Die afweging ligt in principe niet in handen van de rechter.61.Er ontstaat pas speelruimte voor de zittingsrechter indien de vervolging in strijd is met wettelijke- of verdragsbepalingen of met rechtsbeginselen, meer in het bijzonder beginselen van een goede procesorde, waaronder het gelijkheidsbeginsel. In dergelijke gevallen kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en kan de rechter om die reden de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie uitspreken.62.Vóór de totstandkoming van de kroongetuigeregeling werd de grondslag van de bevoegdheid om toezeggingen te doen aan getuigen gevonden in het opportuniteitsbeginsel.63.In de Memorie van Toelichting bij de wettelijke regeling is het volgende opgemerkt over de verhouding tussen dit beginsel en de toezeggingen aan getuigen:64.

“Ik ga ervan uit dat het opportuniteitsbeginsel door het openbaar ministerie op de thans gebruikelijke wijze wordt toegepast en dat de bestaande normering van de vervolgingsbeslissing in stand blijft. Dit betekent voor de onderhavige materie dat de aard en de ernst van de aan het openbaar ministerie ter kennis gekomen feiten bepalend zijn voor de vervolgingsbeslissing. De gebruikelijke toetsing of het te vervolgen feit bewijsbaar en strafbaar is, en of vervolging van de geconstateerde feiten opportuun is, dient onverkort plaats te vinden. Terzake van feiten die normaal gesproken geseponeerd zouden worden, dient sepot te volgen; voor feiten waarin het aanbieden van transactie gebruikelijk is, dient een transactievoorstel te worden gedaan. Dergelijke feiten dienen in het kader van een te maken afspraak buiten beschouwing te blijven. Anders zou immers aan de getuige een voordeel in het vooruitzicht worden gesteld, dat geen reëel voordeel is, doch de uitkomst van het normale afwegingsproces dat aan de vervolgingsbeslissing vooraf gaat.”

Uit deze passage uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat afspraken met getuigen niet onder de reikwijdte van art. 226g Sv vallen, indien de reguliere toepassing van het opportuniteitsbeginsel niet tot vervolging zou hebben geleid. Pas als de vervolgingsbeslissing is genomen, kunnen toezeggingen worden gedaan in het kader van de kroongetuigeregeling. Deze benadering sluit aan bij het uitgangspunt dat aan de getuige reëel voordeel in het vooruitzicht moet worden gesteld. Een inperking van het opportuniteitsbeginsel is in zoverre met de kroongetuigeregeling dan ook niet beoogd. Wel functioneert de kroongetuigeregeling als een normeringskader indien de regeling van art. 226g en verder Sv van toepassing is. De wet, in samenhang bezien met de aanwijzing, geeft immers beperkingen aan de toelaatbaarheid van bepaalde toezeggingen. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat ook vóór de invoering van de kroongetuigeregeling de ruimte voor het Openbaar Ministerie om toezeggingen te doen niet onbeperkt was. Zo werd de toezegging door het Openbaar Ministerie aan een getuige om ruil voor zijn optreden als kroongetuige een eventueel op te leggen vrijheidsstraf niet ten uitvoer te leggen, door de Hoge Raad als ontoelaatbaar beschouwd.65.

Het bovenstaande geeft de benodigde bouwstenen om tot een antwoord te komen op de opgeworpen rechtsvraag. Binnen de regeling van art. 226g en verder Sv kan het Openbaar Ministerie toezeggingen doen ten aanzien van strafvermindering als bedoeld in art. 44a Sr (eerste lid), maar ook anderszins toezeggingen doen die op enigerlei wijze een gunstige invloed kunnen hebben op de bereidheid van een getuige tot het afleggen van een verklaring mits deze niet rechtstreeks verband houden met art. 348 en 350 Sv (vierde lid). Aldus bezien beslaat de kroongetuigeregeling een ruime waaier aan toezeggingen. Desondanks kan de stelling van het hof worden onderschreven dat er spanning bestaat tussen de Aanwijzing en de wettelijke regeling.66.Dat geldt in het bijzonder voor de toezegging ten aanzien van het verminderen van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel met ten hoogste de helft, de schikking op grond van art. 511c Sv daaronder inbegrepen. Betoogd kan worden dat dergelijke toezeggingen raken aan de vierde materiële vraag uit art. 350 Sv, te weten de oplegging van een maatregel.67.Daarbij wijs ik erop dat art. 511e Sv de titel waarin art. 348 en 350 Sv zijn neergelegd, met enige aanvullingen, van overeenkomstige toepassing verklaart op de strafvorderlijke regeling van voordeelsontneming. Een en ander brengt mee dat toezeggingen in het kader van voordeelsontneming binnen de reikwijdte van art. 226g lid 1 Sv vallen, terwijl de wet niet voorziet in een wettelijke grondslag voor dergelijke toezeggingen. Vanuit deze optiek zijn toezeggingen op dit vlak in strijd met de wet.

Maar ook als toezeggingen op dit vlak niet onder het eerste lid kunnen worden geschaard, zijn daarmee de moeilijkheden niet opgelost. Toenmalig minister Donner heeft toezeggingen met betrekking tot voordeelsontneming onder het vierde lid van art. 226 Sv geschaard.68.In dat geval hoeft de afspraak niet aan de rechter-commissaris te worden voorgelegd. Dit zou meebrengen dat de gewenste controle op toezeggingen in het kader van voordeelsontneming zich aan toetsing onttrekt, terwijl dit nu juist beoogd werd met de invoering van de kroongetuigeregeling. De waarborgen die het vierde lid bieden, te weten dat hiervan proces-verbaal wordt opgemaakt en bij de processtukken wordt gevoegd, kunnen deze bezwaren maar gedeeltelijk ondervangen.

Gelet op het voorgaande zou het goed zijn als de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de exacte reikwijdte van het eerste en het vierde lid van art. 226g Sv. Het bovenstaande wijst erop dat sprake is van een gesloten stelsel voor zover de toezeggingen rechtstreeks verband houden met art. 348 en 350 Sv. Dit betreffen de afspraken die onder het eerste lid vallen. Afspraken die te scharen zijn onder het vierde lid hebben daarentegen een open karakter. De wet biedt aldus een ruime grondslag voor toezeggingen, welke ruimte verder is ingekleurd door de toepasselijke Aanwijzing. De status van eventuele toezeggingen in het kader van voordeelsontneming, blijft echter ongewis.

Voor de onderhavige zaak is het voorgaande echter niet direct van betekenis. Het middel stuit reeds af op de hierboven, in par. 14.3 genoemde gronden.

Het middel faalt.

Rechterlijke toetsing van getuigenbeschermingsmaatregelen?

15.

Het derde middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat met de totstandkoming van art. 226g en 226h Sv, mede in het licht van art. 226j, derde lid Sv, beoogd is te voorzien in een rechterlijke toetsing van getuigenbeschermingsmaatregelen door de rechter-commissaris en deze hierover moet worden geïnformeerd door het Openbaar Ministerie, althans dat de verwerping van dit standpunt onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, waardoor het gerechtshof de afspraken met [getuige 1] en [getuige 2] op dit punt ten onrechte rechtmatig heeft geacht en hieraan geen strafvorderlijke sancties heeft verbonden.

De voor de bespreking van het middel relevante onderdelen van het arrest luiden als volgt:69.

“2.1.2.2.4 Getuigenbescherming

De uitleg van de regeling

De wettelijke regeling beperkt zowel het onderwerp waarover de officier van justitie met de criminele getuige een afspraak kan maken –het afleggen van een getuigenverklaring –als wat door hem in ruil voor die verklaring aan de criminele getuige mag worden toegezegd: een vordering tot strafvermindering in de strafzaak van die criminele getuige. Het is deze, naar inhoud en reikwijdte begrensde, voorgenomen afspraak die door de rechter-commissaris op de voet van art. 226h, derde lid, Sv op rechtmatigheid wordt beoordeeld.

Naast deze toezegging is de officier van justitie bevoegd ook nog andere toezeggingen aan die criminele getuige te doen. De Aanwijzing, waarover later meer, omschrijft deze laatstbedoelde categorie van toezeggingen als “het verrichten van handelingen die vallen binnen de normale bevoegdheden van de officier van justitie, die een relatief geringe betekenis hebben en niet rechtstreeks aan de beantwoording van art. 348 en 350 Sv raken, maar die wel op enigerlei wijze invloed kunnen hebben op de bereidheid tot het afleggen van een getuigenverklaring.“

Met betrekking tot deze categorie van toezeggingen schrijft de wet in artikel 226g, vierde lid, Sv voor dat daarvan proces-verbaal wordt opgemaakt met het oog op voeging daarvan bij de processtukken.

Uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt, dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context, aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Niet op vordering van de officier van justitie, en ook overigens niet.

Naar het oordeel van het hof laat dit zich begrijpen tegen de achtergrond van hetgeen met getuigenbescherming wordt beoogd. Het gaat om adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in een strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Het bieden van die bescherming vloeit rechtstreeks voort uit de op de Staat rustende zorgplicht jegens de getuigen, voor zover daartoe de dringende noodzaak bestaat als gevolg van door hen verleende medewerking aan de met de opsporing en vervolging van strafbare feiten belaste autoriteiten. Gelet op die taak- en doelstelling valt te begrijpen dat en waarom de wetgever geen bijzondere grondslag heeft gecreëerd op grond waarvan de rechter in de strafvorderlijke kolom is aangewezen als de tot toetsing van recht- en doelmatigheid van beschermingsmaatregelen bevoegde autoriteit. Dat de noodzaak tot het bieden van bescherming voortspruit uit de medewerking die de getuigen in een strafvorderlijke context hebben verleend maakt dat vanuit deze systematiek bezien niet anders.

Met het voorgaande is tevens verklaard dat een materieel (toetsings-)kader voor de wijze waarop de Staat uit hoofde van zijn zorgplicht aan getuigenbescherming vorm en inhoud geeft in de hierboven aangehaalde regelingen ontbreekt en dat de wet niet meer inhoudt dan dat de minister specifieke beschermingsmaatregelen kan treffen. Wel volgt uit de inhoud van en toelichting op het Besluit dat de beschermingsmaatregelen in directe relatie staan tot de duur van een dreiging. De maatregelen hebben derhalve geen permanent karakter en hebben in beginsel niet tot doel volledig in het levensonderhoud van de betrokken persoon te voorzien.

In het licht van deze heldere begrenzing en afbakening van de verklaringsafspraak roept de in het derde lid van art. 226j Sv aangebrachte beperking op de notificatieplicht van de rechter-commissaris op het eerste gezicht mogelijk verbazing op. Immers, op welke grond bestaat er noodzaak tot het aanbrengen van die beperking als de wettelijke regeling (in het bijzonder artikel 226g Sv) in de kern inhoudt dat beschermingsmaatregelen geen voorwerp van toezegging en afspraak mogen zijn en reeds daarom niet ter kennis kunnen zijn gekomen van de rechter-commissaris?

De verdediging ziet in de laatstbedoelde bepaling, mede in het licht van wat de wet beoogt te waarborgen en van de wetsgeschiedenis, bevestiging voor de juistheid van de door haar betrokken stelling dat de wetgever ook de toetsing van beschermingsafspraken aan de rechter-commissaris heeft toevertrouwd. Bij dupliek is dit nader gepreciseerd in die zin dat het in elk geval om een marginale toetsing dient te gaan. In deze visie gaat de toetsing van beschermingsafspraken op in de toetsing van de rechtmatigheid van de door de officier van justitie met de criminele getuige gemaakte afspraak, die in het geval van een positieve beslissing van de rechter-commissaris in strafvorderlijke zin tot stand komt.

Het hof volgt de verdediging in deze lezing en bepleite uitkomst niet.

De wetsgeschiedenis levert – zoals door de raadsman van de verdachte [verdachte] in den brede is uiteengezet – het beeld op van een veeljarig proces dat in twee fasen uiteen valt. Daarbij is sprake geweest van in de loop der tijd wisselende inzichten, zowel aan de zijde van de betrokken ministers als binnen de volksvertegenwoordiging. In het debat over de contouren van een verklaringsafspraak met een criminele getuige is langdurig en indringend stilgestaan bij het verbod tot het doen van financiële toezeggingen aan die getuige. Zo is in de Memorie van Toelichting met verwijzing naar de tekst van artikel 226j, derde lid, Sv het – in de context van de regeling als geheel al moeilijk denkbare – geval beschreven, waarin met de getuige ook afspraken zijn gemaakt over bescherming, die als zodanig deel uitmaken van de voorwaarden die in de verklaringsafspraak worden opgenomen. Het is in het daar bedoelde geval dat strafvorderlijke relevantie ontstaat. Dan zou ook dat onderdeel van de afspraak met het oog op toetsing van de rechtmatigheid van de verklaringsafspraak ter kennis van de rechter-commissaris gebracht dienen te worden.

Maar noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de geschiedenis van totstandkoming ervan bieden grond voor het oordeel dat die regeling voorschrijft c.q. meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing.

Grammaticale beoordeling van de bepaling kan niet tot de conclusie leiden dat aan de rechter-commissaris een toetsende rol is opgedragen. Aangenomen moet worden dat de wetgever een bepaling waarin een bevoegdheid aan een rechterlijke autoriteit wordt toegekend op heldere en toegankelijke wijze redigeert. Op geen enkele wijze kan artikel 226j, derde lid, Sv zo worden gelezen dat daarin een toetsende rol aan de rechter-commissaris wordt gegeven. Reeds daarom kan de conclusie worden getrokken dat de rechter-commissaris deze bevoegdheid niet heeft. Daarbij komt, dat de wetsystematische benadering die de verdediging toepast in het algemeen een te smalle basis vormt om het bestaan van een strafvorderlijke bevoegdheid aan te nemen. In dit concrete geval vergt het standpunt van de verdediging bovendien teveel speculatieve redeneerstappen. In de kern houdt dit immers in dat de instructie om de inhoud van getuigenbeschermingsmaatregelen niet ter kennis te brengen van de verdachte de bevoegdheid c.q. opdracht impliceert om deze maatregelen (steeds) te toetsen. Het enkele feit dat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat is gedebatteerd over de plaats van getuigenbescherming in de wettelijke regeling en dat daarbij de vraag aan de orde is geweest of hierbij een rol van de rechter gewenst is, kan het gat in deze redenering niet dichten.

Kortom, voor het mogelijk ontstaan van de hierboven bedoelde verbazing bij lezing van artikel 226j, derde lid, Sv bestaat welbeschouwd geen grond.

Zo bezien sluit de inhoud van de met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] gesloten verklaringsovereenkomsten aan op het in paragraaf 2.4. van de Aanwijzing verwoorde en aan de wet ontleende uitgangspunt: maatregelen tot het treffen van getuigenbescherming dienen los te worden gezien van de oriderhandelingen over en totstandkoming van de toezegging, ook al wordt met zoveel woorden onderkend dat dergelijke maatregelen veelal door de getuige als onderdeel van de toezegging worden beschouwd.

In het licht van het voorgaande treedt het hof niet in de beoordeling van de wijze waarop de getuigenbescherming vorm en inhoud heeft gekregen. Dat geldt ook voor de gestelde onrechtmatigheid van de omstandigheden dat de kroongetuige inspraak heeft gekregen in de wijze waarop zijn beveiliging plaatsvindt en dat hem ten aanzien van die bescherming een geheimhoudingsverplichting is opgelegd. Het komt het hof overigens voor dat zowel het een als het ander aan het aangaan van een beschermingsovereenkomst niet als wezensvreemd kunnen worden beschouwd.”

Indien er een noodzaak bestaat tot beveiliging van een persoon, kan dit onder twee regimes plaatsvinden. Er bestaan het stelsel “bewaken en beveiligen” en het stelsel van getuigenbescherming. Het laatstgenoemde stelsel biedt verstrekkendere mogelijkheden tot bescherming en speelt in de onderhavige zaak een rol. Art. 226l Sv biedt een grondslag voor deze vorm van bescherming, maar een nadere uitwerking wordt in de wettekst niet gegeven. Wel is sinds 1 mei 2018 de wettekst uitgebreid met een vijftal leden die dienstig zijn aan de uitvoering van beschermingsmaatregelen.70.De uitwerking van de betreffende regeling is neergelegd in het Besluit getuigenbescherming71.en in de (niet gepubliceerde) Instructie Getuigenbescherming van het College van procureurs-generaal. In de laatstgenoemde instructie zijn de procedures die bij de toepassing van getuigenbescherming moeten worden gevolgd nader gepreciseerd. In het Besluit getuigenbescherming is het algemene kader voor de uitvoering van getuigenbescherming neergelegd.

Het treffen van beschermingsmaatregelen door de Staat vloeit voort uit de zorgplicht die ontstaat om de betrokken persoon voor de duur van de dreiging te beschermen. Deze zorgplicht wordt in de literatuur ontleend aan de positieve verplichtingen van het EVRM, het burgerlijk recht en uiteraard aan de in art. 226l Sv neergelegde bepaling.72.Aan deze zorgplicht wordt in voorkomende gevallen uitvoering gegeven door het maken van afspraken over getuigenbescherming met kroongetuigen. Door de medewerking te vragen van deze getuigen aan de opsporing, neemt de Staat ook een gedeelte van de “veiligheidsverantwoordelijkheid” van deze persoon op zich.73.Of iemand in aanmerking komt voor beschermingsmaatregelen is afhankelijk van de vraag of er een ernstige en serieus te nemen dreiging bestaat die direct verband houdt met (a) de verleende of te verlenen medewerking aan de politie en het Openbaar Ministerie en (b) het daarmee verband houdende overheidsoptreden.74.

Hoewel het aangaan van een kroongetuigenovereenkomst vaak hand in hand gaat met beschermingsmaatregelen, betreffen het in wezen twee te onderscheiden trajecten. Ook indien niet een 226g-overeenkomst tot stand komt, kunnen beschermingsmaatregelen worden getroffen.75.Het onderscheid tussen beide trajecten komt onder meer tot uitdrukking in wie er binnen het Openbaar Ministerie is betrokken bij beide trajecten. De officier van justitie bij het Landelijk Parket is belast met beschermingsafspraken, terwijl bij de overeenkomst met de kroongetuige de zaaksofficier betrokken is.76.Ook het feit dat getuigenbeschermingsafspraken gemaakt kunnen worden met bedreigde getuigen zoals bedoeld in art. 226a Sv en met afgeschermde getuigen in de zin van art. 226m Sv, illustreert dat de trajecten in juridische zin niet als één geheel dienen te worden beschouwd.

Het bovenstaande betekent niet dat een waterdichte scheiding tussen beide regelingen is ontstaan. Ervaringen uit de praktijk laten zien dat de totstandkoming van een afspraak met een kroongetuige mede afhankelijk is van de waardering van de beschermingsafspraken door de betreffende getuige.77.Het onderhavige Passageproces wordt in de literatuur veelal aangehaald om te illustreren hoe beide trajecten met elkaar kunnen vermengen.78.Zo is bij de behandeling in eerste aanleg meermalen de wrijving tussen kroongetuige [getuige 1] en het Team Getuigenbescherming aan de oppervlakte gekomen.79.Mede als gevolg hiervan zijn in de literatuur verscheidene bezwaren geuit tegen de huidige regeling. Zo zou het Openbaar Ministerie teveel speelruimte hebben om invulling te geven aan de beschermingsmaatregelen. Anders dan in sommige andere landen, is deze invulling namelijk vooral aan de praktijk overgelaten.80.Ook wordt het bezwaarlijk geacht dat het Openbaar Ministerie in beide trajecten betrokken is. Als tegenwicht zijn in de literatuur voorstellen gedaan om een rechterlijke toets van getuigenbeschermingsmaatregelen te introduceren.81.Het middel lijkt in het verlengde van deze pleidooien te liggen. Zo wordt gewezen op het ontbreken van kaders voor de vormgeving van getuigenbescherming en dat het “niet zo [kan] zijn” dat er geen bovengrens geldt voor de toelaatbare toezeggingen. Voor zover de stellers van het middel daarmee beogen tot een andere en in hun ogen meer wenselijke regeling te komen, zullen die in cassatie geen tandwielen in beweging zetten. Een dergelijke wens gaat de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten.82.Voor het overige kan het volgende worden opgemerkt.

Het hof heeft overwogen dat uit het samenstel van de wettelijke regeling en de toepasselijke beleidsregels volgt dat met betrekking tot de rechtmatigheid en de doelmatigheid van maatregelen van getuigenbescherming in de strafvorderlijke context aan de strafrechter in het geheel geen toetsende rol is toebedeeld. Dit laat zich volgens het hof begrijpen door hetgeen is beoogd met getuigenbescherming, namelijk de adequate bescherming van een persoon bij wie daaraan, door diens optreden in die strafvorderlijke context, behoefte is ontstaan. Daarbij wijst het hof op de zorgplicht van de Staat, tegen welke achtergrond het zich volgens het hof laat begrijpen dat niet voorzien is in een rechterlijke toetsing en waarom een kader voor de invulling van de zorgplicht ontbreekt. Dit oordeel acht ik gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen niet onbegrijpelijk, niet onjuist en is toereikend gemotiveerd. Ik wijs er daarbij op dat, als gezegd, de kroongetuigenregeling en de getuigenbescherming juridisch twee verschillende trajecten betreffen. De wet biedt geen grond voor een rechterlijke toetsing op het laatste punt. Het argument dat de ruimte die bestaat voor het treffen van getuigenbeschermingsmaatregelen in strijd is met de ratio achter de kroongetuigeregeling, stuit hier dan ook op af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat in het stelsel bewaken en beveiligen, anders dan in het regime van getuigenbescherming, geldt dat de te beveiligen persoon volledig moet meewerken en zich dient te onthouden van elke inhoudelijke bemoeienis met betrekking tot zijn beveiliging. Voor zover verschillen bestaan tussen beide regimes, kan hieraan geen argument worden ontleend om aan te tonen dat de wetgever beoogd heeft om getuigenbeschermingsmaatregelen aan een rechterlijke toetsing te onderwerpen.

De stellers van het middel zien daarnaast een ingang voor rechterlijke toetsing in het derde lid van art. 226j Sv. Hierin is onder meer bepaald dat de notificatieplicht door de rechter-commissaris aan de verdachte zich niet uitstrekt over de beschermingsmaatregelen van art. 226l Sv. Dit zou impliceren dat getuigenbeschermingsmaatregelen aan de rechter-commissaris dienen te worden voorgelegd, omdat in andere gevallen deze toevoeging zinledig zou zijn. Aldus zou zijn voorzien in een rechterlijke toetsing en dient de rechter-commissaris over de getroffen maatregelen te worden geïnformeerd door het Openbaar Ministerie.

Aan de hand van de parlementaire geschiedenis wordt inzichtelijk welke betekenis aan het betreffende derde lid kan worden toegekend. Ik wijs daarbij op de volgende passages:

Kamerstukken II 1998/99, 26294, 3, p. 10 en 11:

“De rechter-commissaris zal voorts op de hoogte moeten worden gesteld van eventuele afspraken die zijn gemaakt voor getuigenbescherming, voor zover deze deel uitmaken van de voorwaarden die in de afspraak worden genoemd. Het ligt in de rede dat de toetsing op dit laatste punt een marginale kan zijn; alleen in de gevallen dat aan de belangen van een der partijen kennelijk onevenredig voordeel of nadeel wordt toegebracht zal er reden voor ingrijpen zijn.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 6, p. 32:

“Indien aan de criminele getuige beschermingsmaatregelen zijn toegezegd in het kader van een afspraak op grond van artikel 226h, dan kunnen deze alleen worden ingetrokken indien de getuige de ontbinding daarvan aan zich zelf te wijten heeft. Dat doet zich voor als hij de voorwaarden die aan de uitvoering van een dergelijk programma worden gesteld niet naleeft.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 16, p. 13 en 14:

“Het wetsvoorstel laat de mogelijkheid open voor toezeggingen die niet strekken tot strafvermindering, maar die wel van invloed kunnen zijn op het afleggen van een verklaring die voor het bewijs gebezigd kan worden. Deze toezeggingen zijn van relatief geringe omvang en raken de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Wetboek van Strafvordering niet rechtstreeks. Om die reden is het ook niet nodig dat de rechter deze toezeggingen vooraf dient goed te keuren.

Het betreft hier in de eerste plaats toezeggingen die voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat. De aanwijzing van het College noemt in dit verband een toezegging dat bevorderd wordt dat maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College worden getroffen overeenkomstig de basisinstructie getuigenbescherming. Wanneer er een reëel risico kan ontstaan dat de getuige door de afspraak als bedoeld in het wetsvoorstel, in een dreigingssituatie terecht zal komen, rust op de officier van justitie, op grond van de algemene zorgplicht die hij heeft, de verplichting te bevorderen dat het dreigingsbeeld in kaart gebracht wordt. Het College beslist vervolgens of een dreigingsanalyse opgesteld moet worden en, wanneer zo’n analyse is opgesteld, of er aanleiding bestaat om maatregelen ter bescherming van de getuige te treffen. Hoewel de inspanningen van de officier van justitie op dit gebied voortvloeien uit de algemene zorgplicht van de Staat en in feite geen onderdeel van een overeenkomst behoeven te vormen, is er geen bezwaar om een dergelijke toezegging op te nemen in de overeenkomst wanneer een getuige daarom verzoekt. Om misverstanden te voorkomen merk ik hier nog eens expliciet op dat in toezeggingen niet vooruitgelopen kan worden op de inhoud van de beslissingen van het College.”

Uit deze wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever niet beoogde om getuigenbeschermingsafspraken in alle gevallen buiten de overeenkomst als bedoeld in art. 226g Sv te houden. Indien afspraken in de kroongetuigenovereenkomst worden neergelegd, zal de rechter-commissaris op grond van art. 226h lid 2 Sv de rechtmatigheid van deze afspraak (marginaal) dienen te toetsen. Nu beschermingsmaatregelen gediend zijn bij vertrouwelijkheid, hoeft van de inhoud hiervan logischerwijs geen mededeling te worden gedaan aan de verdachte. De betekenis van het derde lid is daarmee gegeven. Tot een verplichting om in alle gevallen afspraken over getuigenbescherming voor te leggen aan de rechter-commissaris, leidt dit echter niet. Dat is enkel het geval, zo blijkt uit de memorie van toelichting, “voor zover” deze afspraken in een overeenkomst zijn neergelegd.83.Gebleken is nu juist dat dit niet de koers is die, ondersteund door de wet, het Openbaar Ministerie vaart. Dit is ook als zodanig verwoord in de Aanwijzing, waarin is bepaald dat geen toezeggingen worden gedaan over het treffen van getuigenbeschermingsmaatregelen, uitgezonderd de toezegging dat de officier van justitie zal bevorderen dat zo nodig maatregelen ter bescherming van de getuige in opdracht van het College van procureurs-generaal op grond van het Besluit getuigenbescherming zullen worden getroffen.84.Gelet op de besproken rolverdeling binnen het Openbaar Ministerie, zullen toezeggingen op dit vlak bovendien tot praktische problemen leiden. In het huidige systeem functioneert art. 226j lid 3 Sv dus slechts als achtervang, niets minder en zeker niets meer. Het oordeel van het hof dat noch de bewoordingen van genoemde bepaling, noch de geschiedenis van totstandkoming ervan grond bieden voor het oordeel dat die regeling voorschrijft dan wel meebrengt dat ook beschermingsafspraken de verklaringsafspraak hebben te volgen in het strafvorderlijke traject van rechtmatigheidstoetsing, is dan ook niet onjuist, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Dat een grammaticale uitleg van de bepalingen door het hof evenmin tot een andere uitkomst heeft geleid, is evenmin onjuist en ook niet onbegrijpelijk. Het desbetreffende derde lid leidt er niet toe dat afspraken met betrekking tot beschermingsmaatregelen door een rechter getoetst moeten worden. De opmerking in de schriftuur dat het hof met betrekking tot de geslotenheid van het wettelijk stelsel geen dwingende argumenten uit de wetsgeschiedenis heeft kunnen destilleren, doet daaraan op geen enkele manier af. Ik merk daarbij op dat de onduidelijkheden in de wetsgeschiedenis zien op de interpretatie van de wet en niet op de wettekst zelf. Bovendien is de wettelijke regeling in samenhang bezien met de aanwijzing helder; dat op onderdelen onduidelijkheden bestaan in de wetsgeschiedenis betekent niet dat alle facetten van de wet in nevelen zijn gehuld. Voor zover de stellers van het middel daarnaast in de toelichting op het middel wijst op de geslotenheid van het wettelijk stelsel, verwijs ik naar de bespreking van het tweede middel en kan worden opgemerkt dat beschermingsmaatregelen buiten de kroongetuigeregeling vallen.

Het middel faalt.

Overleggen stukken kroongetuige [getuige 2]

16.

Het vierde middel klaagt over de beslissing van het hof inhoudende dat het Openbaar Ministerie gebruik mocht maken van zijn aan art. 414 Sv ontleende bevoegdheid bescheiden met betrekking tot kroongetuige [getuige 2] te overleggen, nu het hof het verzoek van de verdediging om dit te beletten ten onrechte heeft afgewezen en het oordeel van het hof dat geen sprake is van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel niet toereikend is gemotiveerd.

Op het onderzoek ter terechtzitting van 12 september 2014 heeft de advocaat-generaal bij het gerechtshof medegedeeld dat de Staat een overeenkomst als bedoeld in art. 226g Sv heeft gesloten met verdachte [getuige 2] .85.Vervolgens is aan het hof en aan de procesdeelnemers een ordner overgelegd met de volgende inhoud:

- kennisgevingen van de voorgenomen afspraak en vorderingen als bedoeld in art. 226g lid 1 en 3 in de zaken [medeverdachte 5] , [betrokkene 22] en [verdachte] .

- een proces-verbaal van rechter-commissaris mr. Van Merwijk, inhoudende de beschikking als bedoeld in art. 226h Sv.

- de overeenkomst met [getuige 2] als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv.

- twintig processen-verbaal van verhoren van de getuige [getuige 2] , van 10 december 2013; 3 februari 2014 (drie processen-verbaal), 4 februari 2014 (twee processen-verbaal); 5 februari 2014 (drie processen-verbaal), 6 februari 2014 (drie processen-verbaal); 7 februari 2014 (drie processen-verbaal), 20 februari 2014 (vier processen-verbaal) en 15 april 2014.

Op het daaropvolgende onderzoek ter terechtzitting van 18 september 2014 heeft de voorzitter de vraag aan de orde gesteld of de advocaat-generaal bij het hof gebruik mag maken van zijn aan art. 414 Sv ontleende bevoegdheid tot het overleggen van die stukken. De verdediging heeft betoogd dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord.86.Daarbij heeft de raadsman van de verdachte, mr. S.L.J. Jansen, bij pleidooi een drietal categorieën bezwaren geuit:

- Bezwaren van algemeen strafvorderlijke aard. De introductie van de kroongetuige in hoger beroep is niet verlopen op de wijze waarop dit de wetgever voor ogen stond. Daarnaast staat het sluiten van een kroongetuigenovereenkomst op gespannen voet met het strafvorderlijke systeem waarin voorzien is van berechting in twee feitelijke instanties.

- Bezwaren die zien op de rechtmatigheid van de overeenkomst. De overeenkomst houdt toezeggingen in die, evenals bij de toezeggingen die aan getuige [getuige 1] zijn gedaan, in strijd zijn met de kroongetuigeregeling en om die reden onrechtmatig zijn. Die onrechtmatigheid ziet met name op het vlak van toezeggingen met betrekking tot voordeelsontneming en de wijze waarop invulling is gegeven aan de getuigenbescherming. Ook zou de overeenkomst niet voldoen aan de daarvoor geldende subsidariteits- en proportionaliteitseisen.

- Betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen. De verklaringen van [getuige 2] zijn op onderdelen tegenstrijdig met de verklaringen van [getuige 1] . Het Openbaar Ministerie gaat op onderdelen mee met de verklaringen van [getuige 2] , terwijl het in eerste aanleg een andere mening was toegedaan. Dit dient te worden aangemerkt als een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde.

Deze factoren, op zichzelf beschouwd en in samenhang gezien, zouden volgens de verdediging een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde opleveren, welke schending als zodanig ernstig moet worden beschouwd dat dit aan het toevoegen van de betreffende stukken aan het dossier in de weg dienen te staan.

Het hof heeft, mede in reactie op deze verweren, op het onderzoek ter terechtzitting van 30 september 2014 de volgende beslissing genomen:

“Inleiding

Ter terechtzitting van 12 september 2014 heeft de advocaat-generaal mededeling gedaan van een met de verdachte [getuige 2] gemaakte afspraak, die in de zin van artikel 226h, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) door de op vordering van het openbaar ministerie gegeven beschikking van de rechter-commissaris van 10 september 2014, in strafvorderlijke zin tot stand is gekomen. Deze afspraak is door de raadslieden tijdens het ter terechtzitting van 18 september 2014 gevoerde debat veelal aangeduid als “deal”, terwijl over de verdachte [getuige 2] sedertdien ook wordt gesproken als (de tweede) “kroongetuige”. Bij de schriftelijke afspraak zijn 21 processen-verbaal gevoegd, waarin door [getuige 2] bij officieren van justitie en politieambtenaren afgelegde verklaringen zijn gerelateerd. Deze processen-verbaal worden door partijen aangeduid als “kluisverklaringen”.

Naar aanleiding van achtereenvolgens deze afspraak, het overleggen daarvan (met inbegrip van vorderingen, beschikkingen en processen-verbaal) door de advocaat-generaal en de door de verdediging in een aantal zaken ( [verdachte] , [betrokkene 22] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 38] ) voorziene gevolgen hebben de raadslieden daaraan diverse standpunten, verzoeken en verweren verbonden, die door het hof gezamenlijk en zo mogelijk in samenhang worden besproken.

1. De gedingfase van het hoger beroep

Voor een goed begrip van de hierna te geven overwegingen en beslissingen staat het hof kort stil bij het hoger beroep, als gedingfase van de strafrechtelijke procedure.

(…)

Het voorgaande houdt in dat de appelrechter tot taak heeft om ingeval van enkele limitatief opgesomde gebreken in de behandeling van de zaak door de eerste rechter het vonnis te vernietigen en terug te wijzen.

Overigens geldt het uitgangspunt zoals neergelegd in artikel 423 lid 1 Sv dat de appelrechter zelf de zaak finaal afdoet.

Artikel 414, lid 1, Sv vormt een uitdrukking van de herstel- en herkansingsfunctie van het hoger beroep. Deze bepaling luidt als volgt.

“De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging overleggen.”

Uit de redactie van deze regeling kan niet worden afgeleid dat de wetgever enige inhoudelijke limitering heeft willen aanbrengen.

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad valt wel een processuele begrenzing af te leiden, die erin bestaat dat uitoefening van de bevoegdheid wordt beheerst door de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde en dat beoordeling hiervan door de rechter van geval tot geval plaatsvindt en niet onderhevig is aan enige algemene regel.

Het hof ontleent aan die rechtspraak dat bij beoordeling door de rechter mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen stukken en, ingeval van belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.

Daarbij geldt, ingeval het openbaar ministerie de bevoegdheid gebruikt, een strengere beoordeling, gelet op zijn bijzondere verantwoordelijkheid voor de procesorde.

2. De wettelijke regeling van de kroongetuige

Naast het hiervoor geschetste kader van de behandeling in hoger beroep is de wettelijke regeling van toezeggingen aan getuigen die tevens verdachten (“kroongetuigen”) van belang.

Artikel 226h, derde lid, Sv regelt dat de rechter-commissaris de voorgenomen afspraak met de getuige toetst. Tot het moment waarop de goedkeurende beschikking van de rechter-commissaris is gegeven geldt voor de officier van justitie een verbod om stukken, kort gezegd verband houdend met de afspraak, aan het dossier toe te voegen (artikel 226h, lid 4 Sv). Voorts is in artikel 226j, derde lid, Sv aan de rechter-commissaris opgedragen om na goedkeuring van de afspraak aan de verdachte te wiens laste de kroongetuige heeft verklaard, mededeling te doen van totstandkoming en inhoud van de afspraak. Dit gebod tot kennisgeving aan de betrokken verdachte had in het oorspronkelijk wetsontwerp slechts betrekking op de totstandkoming van de afspraak en is, na verkregen advies van de Raad van State, bij indiening van het Nader Rapport aangevuld met de inhoud van de afspraak.

Het resultaat van notificatie door de rechter-commissaris valt niet zonder meer samen met het overleggen ter terechtzitting door de advocaat-generaal van de schriftelijke afspraak en de onderliggende, door de getuige afgelegde verklaringen, zoals thans aan de orde. Immers, de kennisgeving door de rechter-commissaris brengt op zichzelf geen wijziging in de inhoud van het procesdossier van de betrokken verdachte(n), terwijl de overlegging van stukken ter terechtzitting plaatsvindt met het uitdrukkelijke doel dat toevoeging aan het dossier plaatsvindt en dit doorgaans ook het resultaat is.

Reeds op deze plaats overweegt het hof dat zich echter nauwelijks een situatie laat denken waarin notificatie door de rechter-commissaris niet ook tot gevolg zal hebben dat de afspraak en de daarmee verband houdende stukken hun weg vinden naar het strafdossier. Er zal aanvullend opsporingsonderzoek plaatsvinden en de verdachte zal zich naar verwachting met verzoeken tot de (zittings)rechter richten, waarbij telkens de afspraak en de kluisverklaringen het vertrekpunt zullen zijn. Dit maakt het in het algemeen onwaarschijnlijk dat die stukken buiten het dossier zullen blijven.

3. De opgeworpen bezwaren en gedane verzoeken

Door de raadsman van [verdachte] is een aantal bezwaren opgeworpen die op zichzelf beschouwd als ook in samenhang bezien ertoe strekken dat het hof zal beletten dat de schriftelijke afspraak en kluisverklaringen onderdeel gaan vormen van het strafdossier. De raadsman heeft die bezwaren gerubriceerd onder drie noemers, te weten: algemeen strafvorderlijke aspecten, de rechtmatigheid van de afspraak en de betrouwbaarheid van de door [getuige 2] afgelegde verklaringen.

(…)

4. De beoordeling door het hof

Toetsing van het overleggen van bescheiden aan eisen die voortvloeien uit beginselen van een behoorlijke procesorde

Het hof overweegt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor ( onder 2) inleidend is overwogen dat in deze fase (waarin uitsluitend de toelaatbaarheid van overlegging van bescheiden ter beslissing voorligt) het accent louter ligt op processuele consequenties. De vraag die aan het hof ter beantwoording voorligt, is uitsluitend of de advocaten-generaal door gebruik te maken van hun bevoegdheid stukken te overleggen, handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij spelen, zoals eerder overwogen, de aard van de stukken, de aard en omvang van de te berechten zaak, en het stadium waarin de procedure zich bevindt een rol.

Met betrekking tot de aard van de stukken heeft als uitgangspunt – gelet op de door de advocaten-generaal gegeven toelichting – te gelden dat er een afspraak met [getuige 2] tot stand is gekomen en dat hij in dit verband (kluis)verklaringen heeft afgelegd. Deze verklaringen gaan – zo volgt eveneens uit de toelichting door de advocaten-generaal – over onderwerpen die verband houden met de tenlastelegging in alle zaken. In enkele gevallen is dit verband direct, in alle andere gevallen indirect, bijvoorbeeld waar, zoals door zowel raadslieden als de advocaat-generaal met meer of minder nadruk gesteld, de waardering van de verklaringen van de getuige [getuige 1] aan de orde is.

Relevantie voor de waarheidsvinding kan deze nieuwe stukken derhalve bezwaarlijk worden ontzegd. Zo bezien dient zelfs een gehoudenheid van het openbaar ministerie te worden aangenomen om de bedoelde stukken aan de zittingsrechter te overleggen. Anders gezegd: gegeven het rechtstreekse belang dat partijen aan de betreffende stukken toekennen zou niet overleggen van die nieuwe bescheiden door de advocaat-generaal in strijd komen met beginselen van een behoorlijke procesorde.

De aard van de stukken brengt, zoals hiervoor is overwogen, voorts mee dat het in het algemeen voor onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat het uitvoering geven door de rechter-commissaris aan het wettelijke notificatiegebod niet ook tot gevolg heeft dat de schriftelijke afspraak en kluisverklaringen hun weg vinden naar het strafdossier. Zulks te meer als ook de praktische gevolgen van de afspraak voor de strafzaken van [verdachte] , [betrokkene 22] , [medeverdachte 5] en [getuige 1] in de beschouwingen worden betrokken. Hiervoor is aandacht gevraagd zowel door de advocaat-generaal als door enkele raadslieden.

De nieuwe verklaringen van [getuige 2] zullen, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de situatie dat deze in deze gedingfase niet worden overgelegd, toch in de strafzaken aan de orde komen. Zo dient [getuige 2] nog ter terechtzitting te worden gehoord als getuige in de zaken van genoemde verdachten en hij is daarbij jegens het openbaar ministerie gehouden aan zijn in de deal neergelegde verklaringsplicht. Er van uitgaande dat [getuige 2] zich aan die verplichting zal houden moet voorshands worden aangenomen dat hij zal hij verklaren overeenkomstig, althans in lijn met, de inhoud van de kluisverklaringen.

Bovendien kunnen in diverse strafzaken verzoeken worden verwacht zodra [getuige 2] in zijn eigen strafzaak als verdachte verklaringen gaat afleggen, overeenkomstig de inhoud van door hem afgelegde kluisverklaringen. Ook gelet op het voorgaande zou het niet – reeds nu – overleggen van de bedoelde bescheiden door de advocaat-generaal in strijd komen met de beginselen van de procesorde.

Met betrekking tot de aard van de procedure geldt dat het gaat om een zeer omvangrijk onderzoek, waarin onder meer een groot aantal levensdelicten aan de orde is en waarin de belangen voor alle partijen zeer aanzienlijk zijn. Ook daarin is derhalve een grond gelegen om overlegging van stukken die voor de waarheidsvinding van belang zouden kunnen zijn niet te beletten.

Het hof stelt vast dat de bescheiden in een laat stadium zijn overgelegd, te weten tijdens de gedingfase van het hoger beroep en bovendien op een moment dat het onderzoek ter terechtzitting reeds geruime tijd duurt. Echter, het verhoor van de verdachten en dat van de medeverdachten als getuigen is nog niet aangevangen. Daarbij komt, dat de bescheiden pas recent beschikbaar zijn gekomen. Bovendien kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het moment van overleggen op zichzelf genomen niet doorslaggevend zijn voor het antwoord op de vraag of dat overleggen in strijd komt met de meer genoemde beginselen. Hetzelfde oordeel geldt voor het aspect van de omvang en daarmee samenhangende complexiteit van die bescheiden.

In het licht van de te hanteren maatstaven, zoals hiervoor uiteengezet, acht het hof de beginselen van een behoorlijke procesorde niet geschonden indien het niet overgaat tot het beletten van de overlegging van de stukken.

De door de raadsman van [verdachte] opgeworpen bezwaren tegen de wijze van totstandkoming, de proportionaliteit en de inhoud van de afspraak, alsmede de door hem gemaakte kanttekeningen bij de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige, liggen – indien de stukken zouden worden toegelaten – vanzelfsprekend in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor, maar kunnen – wat er ook van zij – in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen rol van overwegende aard spelen bij de beantwoording van de vraag of het overleggen van de betreffende stukken in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde.

Al het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat overlegging van de door de advocaat-generaal gepresenteerde stukken niet in strijd komt met eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. De advocaat-generaal mag van deze bevoegdheid gebruik maken en het hof zal derhalve ook acht hebben te slaan op de stukken die zijn overgelegd ter terechtzitting van 12 september 2014, in de zaken van alle verdachten. Het verzoek, zoals gedaan door de raadsman van verdachte [verdachte] , wordt afgewezen.”

Ingevolge art. 414 lid 1, tweede volzin, Sv zijn de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De uitoefening van die bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel daaromtrent valt niet te geven. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt. Ingeval bij de behandeling van een zaak in hoger beroep door de advocaat-generaal dan wel door de verdachte het verzoek wordt gedaan om nadere bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen, zal de rechter een afwijzende beslissing op een dergelijk verzoek dienen te motiveren aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf. Indien de rechter het verzoek toewijst, zal hij de overgelegde stukken bij zijn beraadslaging dienen te betrekken.87.

Het hof heeft conform het hiervoor genoemde juridische kader getoetst of het overleggen van de bescheiden die zien op de 226g-overeenkomst met [getuige 2] in strijd is met de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij heeft het gerechtshof stilgestaan bij de aard van de stukken, de aard en omvang van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt. Het hof heeft daarmee het juiste toetsingskader aangelegd. Anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, zijn de factoren niet uitputtend beschreven door de Hoge Raad. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of aan de betreffende eis is voldaan en daarbij komt “mede” betekenis toe aan de door het hof in acht genomen factoren. Het stond het hof dan ook vrij om ook de omvang en de complexiteit van de bescheiden mee te wegen bij zijn oordeel, waarbij ik aanteken dat niet valt in te zien hoe de verdachte in zijn belangen zou zijn geschonden door een ruimere toets.

Het hof heeft ten aanzien van de aard van de stukken erop gewezen dat [getuige 2] (kluis)verklaringen heeft afgelegd die verband houden met de tenlasteleggingen in alle zaken. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat het in zekere zin onvermijdelijk is dat de stukken hun weg vinden in het dossier, bijvoorbeeld door een latere getuigenverklaring van [getuige 2] . Ten aanzien van de aard van de procedure heeft het hof oog gehad op de omvangrijkheid van het dossier, de daarin aan de orde zijnde levensdelicten en de daarmee samenhangende belangen voor de betrokken partijen. Wat betreft het stadium van het geding tekent het hof aan dat de bescheiden laat in de procedure, namelijk pas in hoger beroep en op een moment dat het onderzoek ter terechtzitting reeds geruime tijd duurde, zijn overgelegd. Daar staat volgens het hof tegenover dat het verhoor van de verdachten en de medeverdachten nog niet is aangevangen en de bescheiden pas recent beschikbaar zijn gekomen. Een en ander leidt volgens het hof tot het oordeel dat de overlegging van de stukken door de advocaat-generaal niet in strijd komt met de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde.

In het oordeel van het hof ligt besloten dat de voornoemde factoren in samenhang bezien tot het oordeel leiden dat het overleggen van de betreffende stukken niet in strijd komt met de beginselen van een goede procesorde. Dit kan verklaren waarom het hof geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het moment van overleggen, de omvang en daarmee samenhangende complexiteit van die bescheiden bij het antwoord op de vraag of sprake is van een strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het stond het hof vrij om te oordelen dat deze aspecten niet van dusdanig gewicht waren, dat zij het oordeel van het hof inzake de toepassing van art. 414 Sv doen kantelen.

Uit de overwegingen van het hof die zien op de onvermijdelijkheid dat de betreffende stukken hun weg vinden naar het strafdossier kan niet worden afgeleid dat het vooruit is gelopen op een door de getuige af te leggen verklaring, reeds omdat het hof slechts de mogelijkheden bespreekt op welke wijze de inhoud van de verklaringen ter kennis kan komen van de betrokken partijen. Nu het hof daarnaast niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat in de complexiteit van de procedure een grond is gelegen om het overleggen van stukken niet te beletten, mist de klacht dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan deze factor feitelijke grondslag. Daarnaast verdient nog het volgende vermelding. In de parlementaire geschiedenis is niet uitgesloten dat in hoger beroep een overeenkomst met een kroongetuige wordt gesloten. Gewezen kan worden op de volgende passages:

Kamerstukken II 1998/99, 26294, 3, p. 12.

“Indien de mogelijkheid van het maken van een afspraak zich pas na de behandeling van de zaak in eerste aanleg in de fase van het hoger beroep voordoet, kan het openbaar ministerie daarvan mededeling doen aan het gerechtshof. Het gerechtshof kan de zaak ingevolge artikel 415 jo. 316 in handen van de rechter-commissaris stellen met het oog op nader onderzoek, dat als een gerechtelijk vooronderzoek geldt. In dat kader kan vervolgens de rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak worden getoetst.”

Kamerstukken II 1999/00, 26294, 6, p. 18 en 19.

“Indien de mogelijkheid van een afspraak zich pas in hoger beroep

voordoet, moet dan niet een aanvullende bevoegdheid worden gecreëerd

voor de advocaat-generaal, zo vragen deze leden. Volgens de huidige

wettelijke regeling kan het gerechtshof voor welk de zaak aanhangig is

gemaakt, indien het enig onderzoek in de zaak noodzakelijk acht, de

schorsing van het onderzoek bevelen en de zaak in handen stellen van de

rechter-commissaris (artikel 415 jo. 316). Indien na de behandeling van de

zaak in eerste aanleg zich alsnog de mogelijkheid van een afspraak

voordoet, hetgeen slechts bij hoge uitzondering het geval zal zijn, ligt het

in de rede dat na opening van het onderzoek in tweede aanleg overeenkomstig

artikel 316 een nadere opdracht in het dan geopende gerechtelijk vooronderzoek wordt gegeven. Het lijkt het beste dat de officier van justitie die de zaak in eerste aanleg heeft behandeld, zich bezig zal houden met het voorbereiden van de afspraak en het voorleggen van het voornemen daartoe aan de rechter-commissaris. Het spreekt vanzelf dat hij daarover contact houdt en overleg pleegt met de advocaat-generaal. Het past niet in de systematiek van het wetboek om voor de toepassing van deze regeling voor de behandeling in tweede aanleg een afzonderlijke voorziening te treffen. Eventuele aanvullingen van het onderzoek kunnen desgewenst op de hiervoor aangegeven wijze worden gerealiseerd.”

Geconstateerd kan worden dat het Openbaar Ministerie een andere route heeft bewandeld dan in de hiervoor aangehaalde citaten werd verondersteld. Het is de officier van justitie zelf geweest die, toen het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep reeds was aangevangen, de toetsing door de rechter-commissaris heeft gevorderd om de rechtmatigheidstoets als bedoeld in art. 226h Sv toe te passen. De minister ging er daarentegen van uit, zo blijkt uit de voornoemde passages, dat het Openbaar Ministerie mededeling doet aan het gerechtshof van het voornemen om een kroongetuigenovereenkomst aan te gaan. Vervolgens kan het hof het onderzoek schorsen en de stukken in handen stellen van de rechter-commissaris.88.Hoewel de wettekst steun geeft voor de door het Openbaar Ministerie gekozen weg – art. 226g, lid 3, Sv bepaalt immers dat de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie de rechtmatigheid toetst – en deze route met het oog op onder meer het afbreukrisico alleszins voorstelbaar is,89.acht ik de omstandigheid dat de wetsgeschiedenis uitgaat van een andere benadering wel een factor die kan worden meegewogen bij de vraag of het overleggen van de stukken door de advocaat-generaal al dan niet in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Maar naar ik meen heeft het hof dit niet miskend. Het heeft immers overwogen dat de wijze van totstandkoming van de afspraak geen rol van overwegende aard speelt in dit kader, maar dat betekent niet dat het hieraan geen betekenis heeft toegekend. Het is mijns inziens vooral de vraag in welke zin de verdediging in zijn belangen is geschaad. Een dergelijk geschaad belang is door de verdediging niet aan de orde gesteld en lijkt mij ook niet aannemelijk. Ook indien het Openbaar Ministerie de rechter verzocht had om nader onderzoek te doen, laat zich een andere uitkomst dan dat een dergelijk onderzoek door het hof noodzakelijk zou worden geacht en dat op de voet van art. 415 jo 316 Sv de stukken in handen van de rechter-commissaris waren gelegd zich moeilijk denken. Daarbij komt dat art. 316 Sv uitgaat van een zelfstandige bevoegdheid van (in dit geval) het hof om de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen. Indien de verdediging al in de gelegenheid was gesteld om zich hierover uit te laten, was het hof geenszins gehouden om hiermee rekening te houden. Bovendien stond het de verdediging vrij om in het vervolg van de procedure hierover verweren te voeren.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dus niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Voor zover het middel daarnaast gericht is op het handelen van het Openbaar Ministerie en de beschikking van de rechter-commissaris, kan hierover in cassatie niet worden geklaagd omdat een cassatiemiddel zich dient te richten tegen rechtsschennis of vormverzuim door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.90.Voor het overige kan de beslissing van het hof – verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard – in cassatie niet verder worden getoetst.

Het middel faalt.Toetsing proportionaliteit door de rechter-commissaris

17. Het vijfde middel klaagt dat het hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat de rechter-commissaris de proportionaliteit van de afspraak met [getuige 2] niet heeft getoetst en er daardoor geen rechtmatigheidsoordeel (op de juiste wijze) tot stand is gekomen en het hof de afspraak om die reden niet rechtmatig kon achten, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die tot het afwijken van dat standpunt hebben geleid, althans dat de afwijking van dit standpunt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daarbij moet volgens de stellers van het middel in aanmerking worden genomen dat het hof onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk heeft geoordeeld dat ten aanzien van het verstrekken van gebrekkige informatie door de officier van justitie aan de rechter-commissaris, geen sprake is van een vormverzuim dat aan de zittingsrechter kan worden voorgelegd. Daarnaast zou het achterwege blijven van een oordeel over de proportionaliteit van de afspraak een schending opleveren van het recht op een eerlijk proces.

Door de verdediging is het volgende aangevoerd ten aanzien van de proportionaliteit van de met kroongetuige [getuige 2] gesloten overeenkomst:91.

“Proportionaliteit van deal met [getuige 2]

384. De proportionaliteit van de overeenkomst met [getuige 2] is wat de verdediging betreft een direct in het oog springende kwestie. Werd ten aanzien van [getuige 1] al vrij breed aangevoerd dat het de vraag is of het sluiten van een overeenkomst met iemand die verdacht wordt van een zo grote hoeveelheid ernstige strafbare feiten, waaronder het medeplegen van een moord, nog wel proportioneel kon worden geacht, in het geval van [getuige 2] geldt dat eens temeer. Dit juist ook in het licht van de wijze waarop [getuige 2] in eerste aanleg door het Openbaar Ministerie werd beoordeeld en werd gewogen, hetgeen als bekend tot een eis van levenslange gevangenisstraf heeft geleid.

385. Het is met het oog op die thans door het Openbaar Ministerie gestelde proportionaliteit dan ook dienstbaar nog eens kort op een rijtje te zetten wat het Openbaar Ministerie enkele jaren geleden over [getuige 2] naar voren bracht, zowel waar het zijn betrouwbaarheid als waar het zijn strafwaardigheid aangaat. Zie allereerst de overwegingen met betrekking tot de zaak Perugia, de moord op [betrokkene 10] :

“Na het afhaken van [getuige 1] hebben [getuige 2] en [verdachte] de liquidatieopdracht op zich genomen door [medeverdachte 4] te benaderen. [getuige 2] heeft daarbij het leeuwendeel voor zijn rekening genomen. De verklaringen van [medeverdachte 4] staan in deze periode centraal. [medeverdachte 4] spreekt over [verdachte] als de compagnon van [getuige 2] . [getuige 2] begeleidt [medeverdachte 4] : hij vraagt [medeverdachte 4] om de moord uit te voeren, hij geeft hem wapens, waaronder het latere moordwapen, een vluchtauto (de Audi A4), mobiele telefoons voor één op één contact met [getuige 2] en instrueert hem waar en hoe de moord moet worden uitgevoerd en stelt beloning in het vooruitzicht. [getuige 2] oefent diverse malen druk op [medeverdachte 4] uit om tot uitvoering van de moord over te gaan.”

“Nadat [medeverdachte 4] als uitvoerder van de moord was afgehaakt, hebben [getuige 2] en [verdachte] [betrokkene 20] en [betrokkene 21] aangezocht om de liquidatie uit te voeren. Ook bij deze acquisitie heeft [getuige 2] weer de belangrijkste rol, maar levert [verdachte] eveneens een cruciale bijdrage (...)

[getuige 2] heeft een grotere rol in deze periode gespeeld: hij heeft het eerste contact met [betrokkene 20] en [betrokkene 21] gelegd en daarmee ook de meeste contacten met hen onderhouden. Ook na de moord is er nog contact geweest tussen [betrokkene 20] en [betrokkene 21] en [getuige 2] met betrekking tot de beloofde beloning. Tevens heeft [getuige 2] een controlerende rol vervuld ten tijde van de moord. Met andere woorden: [getuige 2] heeft met betrekking tot de moord zeer nauw en bewust samengewerkt met [betrokkene 20] en [betrokkene 21] , hij is de spin in het web.”

386. Ook in het onderzoek Nicht, de vermeende beoogde liquidatie van [betrokkene 12] , concludeerde het Openbaar Ministerie tot bewezenverklaring van een door [getuige 2] begane poging om [medeverdachte 4] te bewegen de moord op [betrokkene 12] te plegen door hem een geldbedrag en een auto in het vooruitzicht te stellen, door hem informatie ter beschikking te stellen, door hem mee te nemen naar het woonadres van [betrokkene 12] en daarbij te zeggen “die moet er ook aan” en door de woorden toe te voegen “als ik het je laat zien zit je erbij in; kan je niet meer terug, en als het wel zo is dan alleen maar door de kogel”. En ook in de zaak Oma was er aan de zijde van het Openbaar Ministerie geen twijfel te bespeuren ten aanzien van de onjuistheid van de in die zaak door [getuige 2] afgelegde verklaringen en de strafwaardigheid van zijn handelen.

387. Daarmee kwamen de overwegingen in het kader van de aan [getuige 2] op te leggen straf niet echt meer als een verrassing:

“ [getuige 2] heeft in de criminele organisatie een cruciale rol gespeeld. Hij heeft samen met [verdachte] een liquidatielijst aangenomen en heeft aangetoond een meester te zijn in het rekruteren van uitvoerders. Het ging daarbij om relatief onschuldige jongens die hij zorgvuldig manipuleerde, maar vervolgens ook bedreigde en onder druk zette.

Hij koos bij het plegen van de moorden voor zichzelf een rol die hem de minste kans gaf tegen de lamp te lopen.

[getuige 2] gaf instructies over hoe de slachtoffer te vermoorden en heeft zich op geen enkele wijze bekommerd om wat hij de slachtoffers en hun nabestaanden aandeed. Hij heeft zich uitsluitend laten leiden door zijn eigen criminele belangen.

Op zijn documentatie staat ook een zaak uit 1998 vermeld. Het betreft hier een zaak waarbij [getuige 2] ervan werd verdacht dat hij zich schuldig had gemaakt aan een moord en een poging daartoe. In april 1999 veroordeelde de rechtbank Zwolle hem tot een gevangenisstraf voor de duur van 17 jaar. Hoewel er dus geen sprake is van een veroordeling van [getuige 2] voor dit feitencomplex speelt deze laatste zaak ook een rol bij het bepalen van de hoogte van de naar ons oordeel op te leggen straf. [getuige 2] weet door deze strafzaak immers als geen ander hoe zwaar er getild wordt aan een levensdelict. Desalniettemin heeft hij ervoor gekozen om te proberen om in totaal drie andere mensen om het leven te brengen, waarbij het in één geval ook daadwerkelijk is gelukt. Hij reageerde ziek volgens één van de uitvoerders. Hij was echt blij en omhelsde hen. Vervolgens heeft hij de uitvoerders overigens nooit betaald.”

388. Juist in het licht van deze forse stellingname aan de zijde van het Openbaar Ministerie is het moeilijk te begrijpen (of misschien juist niet) dat het Openbaar Ministerie in diens vordering bij de rechter-commissaris om de voorgenomen overeenkomst met [getuige 2] te toetsen geen enkel woord wijdt aan de vraag in hoeverre het met deze verdachte aangaan van een kroongetuigenovereenkomst met het oog op de persoon van [getuige 2] en de eerder ingenomen standpunten nog proportioneel kan worden geacht. Ook in de beslissing van de rechter-commissaris worden geen enkele woorden gewijd aan de vraag of het onder deze omstandigheden aangaan van zo een overeenkomst met een verdachte als deze, mede bezien in het licht van hetgeen hier door de wetgever over is gezegd, de proportionaliteitstoets kan doorstaan. Dat verbaast, temeer nu die proportionaliteitstoetsing nu juist als één van de zo niet het belangrijkste onderdeel van de (voorlopige) rechtmatigheidstoetsing door de rechter-commissaris wordt gezien.

389. Ik stel daarbij voorop dat de wetgever geen bovengrens heeft aangelegd ten aanzien van het doopceel van een crimineel waarmee een overeenkomst wordt gesloten. Wel is in dit verband onder meer gesteld dat het moeilijk voorstelbaar zou zijn dat aan een verdachte of veroordeelde wegens moord strafvermindering zou worden toegezegd. Wat de toenmalig wetgever ervan gevonden zou hebben wanneer een verdachte van één voltooide moord en meerdere pogingen daartoe die eerder ook al eens werd veroordeeld voor moord en poging tot moord, contractpartij van de Staat zou zijn en een overeenkomst zou kunnen krijgen die er de facto op neer zou komen dat hij na tien jaren uit detentie zou worden vrijgelaten, is speculatie, maar ik durf de stelling aan dat die wetgever daar op voorhand niet erg enthousiast over zou zijn geweest.

390. Daar komt de kwestie Ritfeld natuurlijk nog bij. Uiteraard heeft het Openbaar Ministerie bij de bespreking van de strafeis op juridisch juiste gronden gesteld dat gezien de niet-ontvankelijkheid in die zaak [getuige 2] niet onherroepelijk veroordeeld is, maar dat wil niet zeggen dat het Openbaar Ministerie zich in de context van de proportionaliteitstoets geen rekenschap had moeten geven van deze zaak. Dit eens te meer, nu er in de loop der jaren en voorafgaand aan de overeenkomst met [getuige 2] de nodige aanwijzingen zijn gekomen dat [getuige 2] wel degelijk de schutter in die zaak is geweest; zie bijvoorbeeld het OVC-gesprek tussen Zwolsman en Dagevos op 22 juli 2007.

391. Bij de beoordeling van die proportionaliteit dient tot slot te worden betrokken dat [getuige 2] de tweede kroongetuige in deze zaak is en dat het Openbaar Ministerie eerder al met [getuige 1] een overeenkomst aanging waar deze [getuige 1] naar eigen zeggen ook al betrokken is geweest bij het (mede)plegen van moord alsmede bij diverse voorbereidingen van moorden. De toetsing van de proportionaliteit van het aangaan van een overeenkomst met [getuige 2] dient mede te worden bezien in het licht van het feit dat hij de tweede medeverdachte in dit onderzoek Passage is c.q. zou zijn die de dans in ieder geval grotendeels zou ontspringen in ruil voor de door hem af te leggen verklaringen

Toetsing rechter-commissaris

392. Voor zover de toetsing van de met [getuige 1] gesloten overeenkomst de drempel van de proportionaliteit al zou halen, kan dat voor deze getuige [getuige 2] mede in het licht van die overeenkomst met [getuige 1] niet meer het geval zijn. Daar komt nog bij, dat net als bij [getuige 1] die toetsing onvolledig is geweest aangezien de rechter-commissaris geen kennis heeft genomen van de met [getuige 2] op het gebied van getuigenbescherming gemaakte afspraken.

393. In het eerste deel van deze pleitnotitie is al aandacht besteed aan hetgeen de wetgever in dat verband heeft overwogen, het vonnis van de rechtbank en de kritiek van de verdediging daarop alsmede de door dit Hof genomen beslissing van 23 januari 2015. Als gezegd behelsde die laatste beslissing geen standpunt over de vraag in hoeverre het wettelijk systeem nu wel of niet aan de rechter-commissaris voorschrijft dat deze ter toetsing van de rechtmatigheid van de met een kroongetuige gemaakte afspraken kennisneemt van de op het gebied van getuigenbescherming gemaakte afspraken. De verdediging handhaaft diens stelling dat uit de formulering van de wettelijke regeling, in het bijzonder artikel 226i Sv, in samenhang met hetgeen in reactie op het standpunt van de Raad van State expliciet door de minister is overwogen, wel degelijk volgt dat die toetsing van getuigenbeschermingsafspraken door een rechter-commissaris moet plaatshebben.

394. Daarnaast herhaal ik dat de rechtbank op dit punt eerder heeft overwogen dat het Openbaar Ministerie de gemaakte afspraken sowieso mag voorleggen aan de rechter-commissaris en dat de rechter-commissaris daar ook om mag vragen wanneer dit hem ten behoeve het door hem te geven rechtmatigheidsoordeel dienstig voorkomt.

395. Het Openbaar Ministerie heeft de kennelijk bewuste beslissing genomen deze kwestie op geen enkele wijze aan de rechter-commissaris voor te leggen. De rechter-commissaris heeft de al dan niet bewuste beslissing genomen hier ook niet naar te vragen, en heeft in zijn algemeenheid volstaan met een uiterst marginale toetsing van de rechtmatigheid van de met [getuige 2] gesloten overeenkomst. In dat verband is bij eerdere gelegenheden (o.a. de zittingen van 18 september 2014 en 27 oktober 2014) al aan de orde gekomen dat naar het zich laat aanzien de rechter-commissaris bij het verhoor van [getuige 2] heeft volstaan met de vraag of hij zich kon vinden in de zeer beknopte samenvattingen van zijn kluisverklaring en of hij daarin volledig en naar waarheid heeft verklaard.

396. Mede nu door de rechter-commissaris geen proces-verbaal ex artikel 226h Sv is opgemaakt waarin deze relateert wat er in dit verband met de kroongetuige is besproken blijkt van een meer indringende toetsing van de betrouwbaarheid van de door [getuige 2] afgelegde verklaringen, van een toetsing van de proportionaliteit in het licht van de achtergronden van deze verdachte of van enige toetsing van de verhouding tussen de OM-deal en de op het gebied van getuigenbescherming gemaakte afspraken, niets.

397. Dit laat onverlet dat het op de weg van het Openbaar Ministerie had gelegen om met de kennis van de gang van zaken rond [getuige 1] en hetgeen daaromtrent naar voren is gebracht en door de rechtbank is overwogen de rechter-commissaris op zijn minst op hoofdlijnen wel te informeren over het geheel van de met [getuige 2] gemaakte afspraken. Het Openbaar Ministerie heeft in dat verband weliswaar gesteld dat zij in de bewuste passage in het vonnis van de rechtbank niet teruglezen dat daar een discretionaire bevoegdheid aan de rechter-commissaris wordt gegeven, maar wat het Openbaar Ministerie in de betreffende overweging dan wel leest blijft in het midden. Dit terwijl hetgeen de rechtbank overweegt in redelijkheid niet anders gelezen kan worden dan als een bevoegdheid voor de rechter-commissaris om de betreffende toetsing uit te voeren; ik kan er althans niets anders in lezen en het Openbaar Ministerie, dat als gezegd niet aangeeft wat er dan wel zou staan, kennelijk ook niet.

398. Het niet voorleggen van deze gemaakte afspraken levert onrechtmatig handelen aan de zijde van het Openbaar Ministerie op. Dat nog los van de inhoud van die gemaakte afspraken, waarover ik hieronder in het tweede deel van dit hoofdstuk kom te spreken. Daar komt bij dat behalve het uitblijven van een proportionaliteitstoetsing ook (enig) inhoudelijk verhoor van [getuige 2] lijkt te zijn uitgebleven. Het in art. 226j lid 1 Sv voorgeschreven verhoor heeft niet plaatsgehad, volgens het Openbaar Ministerie omdat de rechter-commissaris daarmee de verdedigingsbelangen meende te dienen. Echter ook in de context van het rechtmatigheidsverhoor en de daarin vervatte betrouwbaarheidstoets ex art. 226h Sv is er inhoudelijk als gezien door de rechter-commissaris niet met [getuige 2] gesproken.

399. Hoewel er wellicht wat te zeggen is voor het kennelijke standpunt van de rechter-commissaris dat er gezien de fase in en wijze waarop de kroongetuige [getuige 2] in Passage werd geïntroduceerd niet al teveel vooruit diende te worden gelopen op het verhoor ter zitting, maakt het uitblijven van een inhoudelijke toets en van een proportionaliteitstoetsing het door de rechter-commissaris verrichte onderzoek wel erg eenzijdig en beperkt. Dit temeer nu door de overeenkomst tussen [getuige 2] en de Staat rechtmatig te verklaren de trein onstuitbaar in beweging werd gezet en er voor geen van de procespartijen daarmee nog een weg terug was. Mede nu de introductie van [getuige 2] in deze fase van het proces zeer verstrekkende gevolgen heeft gehad is dat een gegeven dat niet onopgemerkt mag blijven. Dit los van het feit dat het niet aan het Openbaar Ministerie kan worden tegengeworpen dat de rechter-commissaris op deze wijze diens toetsing heeft uitgevoerd.”

Het hof heeft deze verweren als volgt samengevat en verworpen:

“2.1.2.2.3 Is de met de kroongetuige [getuige 2] gemaakte afspraak proportioneel?

De raadsman heeft de proportionaliteit van de met de kroongetuige [getuige 2] gemaakte afspraak betwist. Hij heeft daarbij gewezen op het feit dat het Openbaar Ministerie in eerste aanleg een levenslange gevangenisstraf voor [getuige 2] had geëist en de ommezwaai naar een maximale strafvermindering voor diezelfde [getuige 2] niet bij de toetsing van de voorgenomen afspraak heeft betrokken. [getuige 2] was bovendien al eens vervolgd voor betrokkenheid bij een levensdelict. Ook was er in de zaak tegen [verdachte] al een kroongetuige.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop wat het eerder in dit arrest heeft overwogen over de rol van de zittingsrechter bij de beoordeling van de verklaringsafspraak als bedoeld in artikel 226g Sv. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft het hof vastgesteld dat het zwaartepunt van die rol ligt bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuige. In het beslismodel dat de zittingsrechter hanteert kunnen daaraan vragen voorafgaan die betrekking hebben op de bruikbaarheid van de verklaringen in juridisch opzicht. In dat verband kan ook de vraag aan de orde zijn of het gaat om bewijs dat rechtmatig is verkregen. Dat geschiedt aan de hand van verweren op de voet van artikel 359a Sv.

Voorts acht het hof het bij de bespreking van dit onderdeel van het verweer van belang het onderscheid tussen enerzijds de rechtmatigheid en anderzijds de doelmatigheid van de toepassing van opsporingsbevoegdheden te accentueren. De beoordeling welke werkwijze in het kader van opsporing en vervolging doelmatig is, is voorbehouden aan de officier van justitie.

Het is bij uitstek deze functionaris die strategie en tactiek in de opsporing, waaronder begrepen de inzet van opsporingsmethoden, bepaalt. De rechter heeft daarin in beginsel geen rol. Ook in die gevallen waarin een voorafgaande rechterlijke machtiging is vereist, is dit het uitgangspunt.

De raadsman heeft zijn standpunt onderbouwd aan de hand van handelingen van de officier van justitie die primair verband houden met keuzes die deze heeft gemaakt op basis van een inschatting van de bewijspositie en de gerechtvaardigdheid van een strafeis in de zaak van de kroongetuige. Niet valt in te zien dat de zittingsrechter in de beoordeling hiervan in de strafzaak van de verdachte een taak heeft. Het gaat immers niet om vormverzuimen die binnen het toetsingskader van artikel 359a Sv aan de zittingsrechter kunnen worden voorgelegd. Dit moge ook blijken uit het gegeven dat het nadeel voor de verdachte door de raadsman niet is geconcretiseerd.

Zoals het hof ook eerder in dit arrest heeft overwogen kan artikel 6 EVRM een zelfstandige toetssteen vormen bij de beoordeling van verweren als hiervoor bedoeld. Er moet immers altijd een mogelijkheid zijn om vormen van aperte beknotting van verdedigingsrechten aan de zittingsrechter voor te leggen. Echter niet valt in te zien dat de klachten van de raadsman tot het oordeel moeten leiden dat door de afspraak met [getuige 2] een eerlijke procesvoering in gevaar is gekomen. Het verweer wordt verworpen.”

De in het middel opgenomen klachten geven nogmaals aanleiding om te benadrukken dat in cassatie niet kan worden geklaagd over het handelen of beslissingen door het Openbaar Ministerie en de rechter-commissaris.92.Gelet hierop kan voorbij worden gegaan aan de vraag of het Openbaar Ministerie de rechter-commissaris nader had moeten informeren over zijn afwegingen ten aanzien van de proportionaliteit van de te sluiten overeenkomst. De stellers van het middel hebben gedeeltelijk getracht deze klip te omzeilen door een verbinding te leggen tussen het veronderstelde verzuim van het Openbaar Ministerie en de overwegingen van het gerechtshof. Zo wordt betoogd dat de rechter-commissaris heeft gevaren op incomplete informatie die door het Openbaar Ministerie is aangeleverd. Het rechtmatigheidsoordeel door de rechter-commissaris zou hierdoor gemankeerd zijn. Vervolgens zou het hof ten onrechte hebben voortgeborduurd op dit rechtmatigheidsoordeel, terwijl het daarbij is afgeweken een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt zonder daarbij in het bijzonder de redenen te geven die tot het afwijken van dit standpunt hebben geleid, althans dat het de verwerping onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Ik merk allereerst op dat de rechter-commissaris in zijn beschikking ex art. 226h Sv de proportionaliteit en de subsidiariteit van de overeenkomst heeft getoetst.93.De rechter-commissaris oordeelde dat de voorgenomen overeenkomst voldoet aan de proportionaliteitseis en mede hierom rechtmatig is. Daarnaast is van belang dat het hof gebruik heeft gemaakt van de verklaring van getuige [getuige 2] . Hierin ligt besloten dat dat de rechter niet tot een andersluidend oordeel ter zake van de rechtmatigheid is gekomen dan in de beschikking van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 226h lid 3 Sv is vervat.94.Het hof heeft de overeenkomst derhalve proportioneel geacht. Het hof heeft voorts overwogen het geen taak voor zichzelf ziet weggelegd om te oordelen welke werkwijze van het Openbaar Ministerie in het kader van de opsporing en vervolging doelmatig is. Nu het niet gaat om vormverzuimen die binnen het kader van art. 359a Sv aan de zittingsrechter kunnen worden voorgelegd en art. 6 EVRM ook niet is geschonden, verwerpt het hof het verweer.

Dat het hof hiermee een toereikend toetsingskader heeft aangelegd, is reeds bij de bespreking van het eerste middel naar voren gekomen. Met het voorgaande heeft het hof daarnaast toereikend de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ter zake van de proportionaliteit van de overeenkomst. Het hof heeft overwogen dat het geen rol toekomt ten aanzien van de werkwijze van het Openbaar Ministerie. Daarbij heeft het hof mede het oog gehad op de keuzes die de officier van justitie heeft gemaakt ten aanzien van de bewijspositie en de gerechtvaardigdheid van een strafeis in de zaak van [getuige 2] . Gelet op de vrijheid die het Openbaar Ministerie op basis van het opportuniteitsbeginsel toekomt, is dat oordeel niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk. Het fundament onder het betoog van de verdediging valt daarmee weg. Het verweer is immers gestoeld op het handelen van het Openbaar Ministerie ten aanzien van [getuige 2] , maar dit handelen is in beginsel niet aan het oordeel van de zittingsrechter onderworpen. Gelet hierop komen, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, strafprocessuele consequenties als bedoeld in art. 359a Sv niet in beeld. Dat het hof evenmin een schending van art. 6 EVRM heeft aangenomen, acht ik evenmin onbegrijpelijk. Op welke wijze de rechten van de verdediging zijn beknot door het handelen van het Openbaar Ministerie, wordt niet duidelijk gemaakt terwijl ik ook niet inzie waarom het proces in zijn geheel niet meer eerlijk is temeer nu de rechter-commissaris een proportionaliteitstoets heeft verricht. Daarbij wil ik er tot slot nog op wijzen dat de wetgever geen beperkingen heeft gesteld aan de kring van personen met wie het Openbaar Ministerie een kroongetuigenovereenkomst sluit. In de parlementaire geschiedenis valt te lezen:95.

“Er worden geen misdrijven van de criminele getuige op voorhand categorisch

uitgesloten. De toetsing aan proportionaliteit en aan subsidiariteit zal

ertoe leiden dat de rechter afspraken die niet aan deze vereisten voldoen,

niet rechtmatig zal oordelen. Zo zal in abstracto weliswaar moeilijk voorstelbaar

zijn dat aan een verdachte of veroordeelde wegens moord strafvermindering

wordt toegezegd, maar als met behulp van zijn verklaringen

een aantal moorden kunnen worden opgelost en verdachten worden

berecht zou wettelijke uitsluiting kunnen betekenen dat deze zaken niet tot

klaarheid kunnen worden gebracht.”

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof over de rechtmatigheid op dit punt niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

(On)toelaatbare toezeggingen: afzien van voordeelsontneming

18. Het zesde middel klaagt dat het oordeel van het hof dat de op basis van art. 226g jo. 226h Sv gemaakte afspraken met de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] rechtmatig zijn onjuist is, althans niet begrijpelijk is gemotiveerd dan wel dat het oordeel van het hof ten aanzien van het indienen van een ontnemingsvordering tegen [getuige 1] en [getuige 2] geen vormverzuim oplevert dan wel niet onrechtmatig is onjuist en niet begrijpelijk gemotiveerd is. Daarnaast zou het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan de term ‘toezegging’, het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn afgeweken van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en het oordeel van het hof omtrent het afzien van voordeelsontneming onbegrijpelijk althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn, in welk kader het hof ook is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder daarbij in het bijzonder de begrijpelijke redenen op te geven die tot het afwijken van dat standpunt hebben geleid.

In de overeenkomsten die op grond van art. 226g Sv met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] zijn gesloten is opgenomen dat het Openbaar Ministerie een ontnemingsvordering achterwege laat, tenzij blijkt dat na het sluiten van de overeenkomst er substantiële verhaalsmogelijkheden zijn. Door de verdediging is bij het hof aangevoerd dat sprake is van een toezegging als bedoeld in de wet die in strijd is met de wettelijke regeling en daarmee als onrechtmatig moet worden beschouwd. Daarbij is voortgeborduurd op de in middel 2 besproken stelling dat sprake is van een gesloten wettelijk stelsel, zodat toezeggingen op dit vlak niet toelaatbaar zijn. Bovendien zou in ieder geval gehandeld zijn in strijd met de Aanwijzing, omdat die geen grondslag biedt voor het geheel kwijtschelden van het ontnemingsbedrag.96.In reactie hierop heeft het hof het volgende overwogen:

“2.1.2.2.6.2.6 Het afzien van voordeelsontneming in relatie tot de verklaringsafspraak

In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het navolgende overwogen.

Op grond van de Aanwijzing mag het openbaar ministerie in ruil voor verklaringen aan een potentiële criminele getuige toezeggen een vordering tot ontneming tot ten hoogste de helft van het wederrechtelijk verkregen bedrag achterwege te laten. Deze toezegging kan de vorm aannemen van een schikking ex artikel 511 Sv. Een dergelijke toezegging komt aan de orde op het moment dat het openbaar ministerie normaal gesproken, dus als er geen overeenkomst tot het afleggen van verklaringen was, tot ontneming van het volledige bedrag zou overgaan.

Dit wil echter niet zeggen dat het openbaar ministerie ten aanzien van de getuige met wie het een overeenkomst zou willen sluiten, altijd gehouden is om ten minste de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel te vorderen. Voor zover het openbaar ministerie los van een eventuele overeenkomst ook al niet tot vordering van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn overgegaan, hoeft het dat bij een getuige met wie een overeenkomst is gesloten ook niet te doen. Het openbaar ministerie kan dan eenzijdig beslissen van ontneming af te zien, zonder dat van een toezegging in de zin van de Aanwijzing sprake is. Ook op dit punt komt aan het openbaar ministerie een zekere beoordelingsvrijheid toe. Wel zal uit de motivering van het besluit om volledig van een ontnemingsvordering af te zien, moeten blijken dat geen sprake is van een verkapte financiële beloning voor het afleggen van verklaringen.

Blijkens de considerans bij de OM-deal heeft het openbaar ministerie besloten in de zaak [betrokkene 14] om redenen van opportuniteit geen ontnemingsmaatregel te vorderen aangezien [getuige 1] ten tijde van het sluiten van de deal geen verhaal bood, er naar verwachting financiële maatregelen in het kader van getuigenbescherming zouden worden genomen en [getuige 1] bij de overeenkomst afstand deed van enige beloning als bedoeld in de RBO [Regeling bijzondere opsporingsgelden, AEH]. Tevens werd bepaald dat op die beslissing zou kunnen worden teruggekomen als na het sluiten van de overeenkomst zou blijken dat er substantiële verhaalsmogelijkheden waren.

De rechtbank slaat geen acht op de stelling van het openbaar ministerie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 65.000 kan worden weggestreept tegen tip- en toondergeld, nu onvoldoende is komen vast te staan dat [getuige 1] hierop zonder overeenkomst ex art. 226g Sv daadwerkelijk recht zou hebben gehad. Evenwel heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van de rechtbank in het ontbreken van eigen verhaalsmogelijkheden bij [getuige 1] op enigszins afzienbare termijn voldoende reden kunnen zien om een ontnemingsvordering niet opportuun te achten. Van een zo onbegrijpelijke beslissing dat er in feite slechts sprake kan zijn van een verkapte financiële beloning is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Daarbij is van belang dat [getuige 1] na ommekomst van een langdurige vrijheidsstraf door middel van getuigenbeschermingsmaatregelen vanaf de grond een zelfstandig bestaan zou moeten gaan opbouwen, waardoor een ontnemingsmaatregel in feite een vestzak-broekzak-kwestie zou worden. Bovendien is een voorbehoud gemaakt voor het geval alsnog verhaalsmogelijkheden zouden blijken te bestaan.

Nu voorts niet is gebleken dat het openbaar ministerie met [getuige 1] heeft onderhandeld over het al dan niet achterwege laten van een ontnemingsvordering, is er geen sprake van een toezegging in ruil voor af te leggen verklaringen. De stelling dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de Aanwijzing mist dan ook feitelijke grondslag.

Het hof onderschrijft de juistheid van deze overweging van de rechtbank en neemt deze over. Het hof bezigt dezelfde overwegingen waar het gaat om de beoordeling van het verweer dat het afzien van voordeelsontneming onder de criminele getuige [getuige 2] in strijd is met de (bedoeling van de) Wet toezeggingen aan getuigen. Het hof voegt daaraan nog toe dat de officier van justitie de in artikel 311, eerste lid, derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet heeft gedaan, hetgeen de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt. Daarnaast overweegt het hof dat de in de schriftelijke afspraak (blz. 6, laatste gedachtestreep) weergegeven feiten en omstandigheden in redelijkheid tot de beslissing tot afzien van een ontnemingsvordering hebben kunnen leiden. De beslissingen van de officier van justitie om tegen [getuige 1] noch tegen [getuige 2] een vordering tot voordeelsontneming te doen zijn derhalve niet in strijd met de door de verdediging aangehaalde regels, die voortvloeien uit het beloningsverbod, genomen.”

In cassatie staat niet ter discussie dat in de overeenkomsten ex art. 226g Sv met [getuige 1] en [getuige 2] is opgenomen dat het Openbaar Ministerie niet overgaat tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel, tenzij er nog verhaalsmogelijkheden zouden blijken.97.In reactie op het door de verdediging ingenomen standpunt dat sprake is van een onrechtmatige toezegging, heeft het hof in de kern bezien overwogen dat het Openbaar Ministerie op opportuniteitsgronden heeft afgezien van het indienen van een vordering. In het licht hiervan, de omstandigheid dat geen sprake is van een (ontoelaatbare) verkapte financiële beloning en de omstandigheid dat niet gebleken is dat met de kroongetuigen is onderhandeld, heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van een toezegging in ruil voor een af te leggen verklaring. Van een onrechtmatige toezegging zou om die reden geen sprake zijn. In aanvulling op deze door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank, heeft het in aanmerking genomen dat de officier van justitie de in art. 311 lid 1, derde volzin, Sv bedoelde mededeling niet heeft gedaan, waardoor de indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onmogelijk is gemaakt.

Bij de bespreking van het onderhavige middel kan teruggevallen worden op enkele eerdere onderdelen die in deze conclusie de revue zijn gepasseerd. Dat geldt allereerst voor het bij de bespreking van het tweede middel naar voren gekomen spanningsveld tussen de Aanwijzing en de wet voor zover het gaat om de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij is ter sprake gekomen dat het hof aan een eventuele discrepantie voorbij is gegaan, omdat het dit aspect voor de beoordeling van de strafzaak tegen de verdachte niet van belang heeft geacht. De reden daarvoor is dat het hof de in de overeenkomst met de kroongetuigen neergelegde afspraak met betrekking tot de voordeelsontneming niet heeft beschouwd als een toezegging als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv, maar als een opportuniteitskwestie. Aan de door de verdediging geuite bezwaren tegen de toepassing van de kroongetuigeregeling is het hof om die reden voorbijgegaan, met dien verstande dat getoetst is of sprake is van een ontoelaatbare verkapte financiële beloning. Bij de bespreking van het tweede middel is tevens de toetsing door de rechter van het opportuniteitsbeginsel aan de orde gekomen.98.Daarbij is benadrukt dat de toetsing door de zittingsrechter van de toepassing hiervan slechts marginaal kan zijn, en er pas speelruimte voor de zittingsrechter kan zijn indien de vervolging in strijd is met wettelijke - of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde.

Er is geen aanleiding om ten aanzien van de toetsing van de toepassing van het opportuniteitsbeginsel anders te oordelen in het kader van de beslissing van het Openbaar Ministerie om al dan niet over te gaan tot indiening van een vordering op basis van art. 36e Sr tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. In art. 167 lid 2 Sv is het opportuniteitsbeginsel neergelegd, dat ziet op de ruimte van het Openbaar Ministerie om al dan niet over te gaan tot vervolging. Onder deze beslissing valt ook het indienen van een ontnemingsvordering te scharen. Van belang is dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 36e Sr volgt dat de minister – met het oog op art. 68 lid 1 Sr – de beoordeling van de hoofdzaak niet als een afzonderlijke vervolging beschouwde naast de vervolging ten aanzien van de ontnemingsvordering.99.Volgens Borgers is het dan ook verdedigbaar om art. 167 Sv als grondslag aan te wijzen voor het achterwege laten van een ontnemingsvordering.100.De stelling dat indien sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel het Openbaar Ministerie gehouden is een vordering in te dienen, vindt dan ook geen steun in het recht.101.Voor zover in de toelichting van het middel wordt gewezen op het gegeven dat de ontnemingsprocedure gezien kan worden als een (afgesplitst) onderdeel van de initiële vervolging, levert dit geen reden op om anders te oordelen over het voorgaande. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat indien op grond van opportuniteitsoverwegingen wordt afgezien van een vervolging, er ook geen ontnemingsvordering kan worden ingediend. In een gespiegelde situatie waarin wel tot vervolging wordt overgegaan, bestaat er bij aantoonbaar wederrechtelijk verkregen vermogen geen ruimte om af te zien van de ontneming hiervan. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar rechtspraak en fragmenten uit de parlementaire geschiedenis, waaruit naar voren komt dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt dat het voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.102.Gelet op dit karakter zou niet kunnen worden afgezien van daadwerkelijke voordeelsontneming.

Anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, kan de beslissing tot het overgaan tot vervolging niet gelijkgesteld worden met de beslissing tot het indienen van een vordering tot voordeelsontneming. Daarbij komt dat de in de toelichting op het middel aangehaalde rechtspraak betrekking heeft op de fase nádat een ontnemingsvordering is ingediend, naar aanleiding waarvan de rechter zijn ontnemingsbeslissing neemt.103.Het is aannemelijk dat het Openbaar Ministerie in zijn beleid inzake ontnemingen aansluit op deze rechtspraak, maar (dwingende) piketpalen voor de invulling van de beleidsvrijheid inzake het indienen van een ontnemingsvordering zijn hieruit niet te destilleren.

Het hof heeft in navolging van de rechtbank overwogen dat het Openbaar Ministerie in het ontbreken van eigen verhaalsmogelijkheden op enigszins afzienbare termijn bij [getuige 1] voldoende reden heeft kunnen zien om een ontnemingsvordering niet opportuun te achten. Ten aanzien van [getuige 2] heeft het hof eenzelfde argumentatie gebezigd. Hierin ligt besloten dat het hof dit een doorslaggevende factor acht om de afwegingen van het Openbaar Ministerie te accorderen. Deze oordelen acht ik niet onbegrijpelijk en zijn toereikend gemotiveerd. Van belang is dat in de ontnemingsprocedure en in de tenuitvoerleggingsfase rekening gehouden kan worden met de draagkracht van de betrokkene.104.De financiële situatie van de betrokkene kan er toe leiden dat aan het eind van de rit geen wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Dit aspect betreft dan ook een relevante factor voor het Openbaar Ministerie om al dan niet over te gaan tot het indienen van een vordering. Geen van de betrokken partijen is er immers bij gebaat om vordering in te dienen waarvan geen of weinig baat valt te verwachten. In de ‘Aanwijzing afpakken’ komt dit ook tot uitdrukking. Hierin wordt benadrukt dat een ontnemingsvordering niet wordt ingediend wanneer vaststaat dat de betrokken persoon geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben.105.Dit beleid is reeds in de ontnemingsrichtlijn uit 1997 neergelegd.106.Borgers is daarnaast van oordeel dat indien niet de verwachting bestaat dat de betrokkene aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, een ontnemingsvordering achterwege dient te blijven.107.Met zijn verwijzing naar inkomsten binnen “enigszins afzienbare termijn” heeft het hof kennelijk niet meer tot uitdrukking willen brengen dat dit de periode betreft die het hof kan overzien gelet op onzekerheden in de toekomst.108.

In de onderhavige zaak gaat het om twee kroongetuigen die veroordeeld zijn tot een jarenlange gevangenisstraf en in een getuigenbeschermingstraject zitten. Deze omstandigheden hebben onvermijdelijk gevolgen voor de verhaalsmogelijkheden bij [getuige 2] en [getuige 1] . Tijdens de vrijheidsbeneming zullen immers geen noemenswaardige inkomsten worden vergaard, terwijl in het getuigenbeschermingstraject deze getuigen elders een nieuw leven moeten opbouwen.109.Het hof kon daarnaast in aanmerking nemen dat een ontnemingsmaatregel in feite een vestzak-broekzak-kwestie in zou houden. De oplegging van de betreffende maatregel zou er dan ook toe leiden dat de (financiële) hulp die de overheid vanuit haar zorgplicht biedt om een zelfstandig bestaan moeten opbouwen, weer terugkomt bij de Staat. Dat het hof zich niet heeft uitgelaten over de aard en omvang van de beschermingsmaatregelen, brengt anders dan in het middel wordt betoogd niet mee dat op dit punt sprake is van een innerlijk tegenstrijdige motivering. Uit de omstandigheid dat het hof hieromtrent niets heeft vastgesteld, kan immers niet worden afgeleid dat er geen afspraken hieromtrent bestaan.110.Evenmin is sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid tussen de constatering van het hof dat het Openbaar Ministerie een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van eventuele latere verhaalsmogelijkheden en de overweging dat het ontbreken van de in art. 311 lid 1, derde volzin, Sv bedoelde mededeling een indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel illusoir heeft gemaakt. De omstandigheid dat achteraf bezien het Openbaar Ministerie geen mededeling heeft gedaan als bedoeld in art. 311 Sv, betekent niet dat met terugwerkende kracht geen betekenis toekwam aan de in de overeenkomst opgenomen voorwaarde. Daarnaast sluit de formulering door het hof dat het uitblijven van de voornoemde mededeling door de officier van justitie “de drempel voor indiening van een ontvankelijke ontnemingsvordering vrijwel onneembaar heeft gemaakt” niet uit dat onder omstandigheden een ontnemingsvordering toch ontvankelijk wordt verklaard en is dan ook niet onjuist.111.

Het hof heeft zijn beslissing mede gestoeld op de omstandigheid dat niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie heeft onderhandeld over het al dan niet achterwege laten van een ontnemingsvordering. Dit betreft een van de aspecten die het hof bij zijn oordeel heeft betrokken, zodat de klacht dat het hof doorslaggevende betekenis hieraan heeft toegekend feitelijke grondslag mist. Ook overigens acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, waarbij ik aanteken dat het hierbij gaat om een aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet verder kan worden getoetst.

Gelet op het bovenstaande is het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot de beslissing tot afzien van een ontnemingsvordering heeft kunnen komen en dat geen sprake is van een financiële beloning niet onjuist. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Er is dan ook geen sprake van een toezegging als bedoeld in art. 226g lid 1 Sv. Van een afspraak in de hiervoor bedoelde zin is immers slechts sprake in het geval dat aan een getuige reëel voordeel in het vooruitzicht wordt gesteld.112.Hiervan is als gezegd geen sprake. Het betreffende onderdeel van de afspraak tussen de Staat en de kroongetuige weerspiegelt dan ook louter de koers die het Openbaar Ministerie al voornemens was te varen. Of de betreffende afspraak in de overeenkomst had moeten worden opgenomen kan daarbij in het midden blijven, omdat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij die klacht.

Het middel faalt.

(On)toelaatbare toezeggingen: Immuniteit [getuige 1]

19. Het zevende middel klaagt, mede in het licht van een daartoe strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, in de kern over het oordeel van het hof dat het afzien van de vervolging van [getuige 1] voor verscheidene feiten geen vormverzuim oplevert dan wel niet onrechtmatig is onjuist is en ieder geval onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu het oordeel van het hof dat het Openbaar Ministerie op basis van opportuniteitsafwegingen van vervolging kon afzien onjuist is althans niet voldoende begrijpelijk is.

In hoger beroep is door de verdediging verweer gevoerd ten aanzien van de beslissing van het Openbaar Ministerie om [getuige 1] voor verscheidende feiten niet (separaat) te vervolgen. Dit pleidooi houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:113.

“262. Tevens blijft de verdediging bij hetgeen is aangevoerd ten aanzien van de beslissing [getuige 1] voor een aantal zaken niet te vervolgen. Daarbij is gewezen op het feit dat [getuige 1] , anders dan zijn medeverdachten, niet is vervolgd voor deelname aan een criminele organisatie en ook niet wordt vervolgd voor deeldossiers waarin hij een rol heeft gespeeld en die bij anderen wel op de tenlastelegging terecht is gekomen zoals bijvoorbeeld de zaak [betrokkene 57] (bij [betrokkene 22] ) en de zaak [betrokkene 12] (bij [getuige 2] ). Het Openbaar Ministerie heeft daarover gezegd dat de in dit verband door [getuige 1] begane gedragingen al zijn meegenomen in de strafeis van 16 jaren en dat het daarom niet zinvol zou zijn hem nader te gaan vervolgen. Zeker in het licht van de eisen zoals die in de zaken van die medeverdachten zijn geformuleerd is de stelling dat deze feiten óók nog zijn meegenomen in die 16 jaren op het eerste gezicht moeilijk te volgen.

263. Daar komen de zaken [betrokkene 36] en de aanslag op [betrokkene 55] zoals deze op een later moment nog aan de orde zullen komen nog bij. Zeker in eerstgenoemde zaak waren er met de verkregen verklaringen meer dan voldoende aanknopingspunten voor een succesvolle vervolging van [getuige 1] , en met name de verklaringen van [getuige 4] over de aanslag op [betrokkene 55] zouden eveneens op zijn minst handvatten hebben geboden voor een vervolging van [getuige 1] . Ook die vervolging heeft niet plaatsgehad. De verdediging handhaaft diens conclusie dat sprake is geweest van verkapte immuniteitstoezeggingen waar het deze zaken betreft.

(…)

[betrokkene 55] en [getuige 13]

492. De gang van zaken rondom [betrokkene 55] rechtvaardigde een aparte paragraaf in de pleitnotitie in eerste aanleg. Dit niet eens vanwege het belang dat aan die verklaring van [betrokkene 55] werd gehecht, een belang dat door het ressortsparket aanzienlijk anders wordt geschetst dan door het arrondissementsparket, maar met name nu uit de gang van zaken bleek van een inhoudelijke beoordeling van de relevantie van bewijsmiddelen door het Openbaar Ministerie die op zijn minst vragen deed rijzen omtrent de betrouwbaarheid en objectiviteit van het procesdossier.

493. Immers, kort en goed kwam het er op neer dat [betrokkene 55] in een verklaring had gesteld van [getuige 4] te hebben gehoord dat [verdachte] en [getuige 1] betrokken zouden zijn bij een aanslag op zijn leven, een verklaring die aan het dossier was toegevoegd. Tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris op 26 januari 2009 gaf hij te kennen te weten dat die [getuige 4] zelf ook door de politie zou zijn gehoord, hetgeen aanleiding was het verhoor te onderbreken. Vervolgens kwam het Openbaar Ministerie alsnog met een proces-verbaal van het verhoor op de proppen, waarin de juistheid van die verklaringen door [getuige 4] nadrukkelijk werd betwist. Die verklaring zou eerder als niet relevant zijn beschouwd, aldus de officier van justitie. Dit alles overigens nadat zich al een soortgelijk incident had voorgedaan ten aanzien van getuigen op de plaats delict in de zaak Agenda. De getuige met belastende informatie wordt dus wel aan het dossier toegevoegd, maar zijn (benoemde) bron die dat ontkent niet.

494. Wat die al dan niet vermeende aanslag op [betrokkene 55] betreft is gewezen op de weigerachtige houding van het Openbaar Ministerie om de stukken die zagen op dat strafbare feit inzichtelijk te maken voor de andere procespartijen, zelfs nadat er in toenemende mate bewijsmiddelen voorhanden kwamen omtrent de toedracht bij die aanslag. Ook de hierboven genoemde getuige [getuige 4] heeft hierover verklaard en heeft gezegd te weten dat hij van [getuige 1] had vernomen dat deze inderdaad betrokkenheid had bij de aanslag op [betrokkene 55] . Dit zou bevestigd zijn door [betrokkene 59] , een contact van [getuige 4] . Ook deze tamelijk ernstige beschuldiging is door het Openbaar Ministerie steeds weggewuifd en de daarover afgelegde verklaringen zijn met nauwelijks verholen wantrouwen benaderd.

495. Overigens is het in het licht van de gewijzigde visie op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 55] nog aardig om te wijzen op het telefoongesprek dat destijds op pagina 70 van de pleitnotities werd weergegeven. In dat gesprek van 17 september 2008 spreekt [betrokkene 55] met [getuige 4] en geeft hij er op zijn minst blijk van er geen moeite mee te hebben derden (in dit geval [verdachte] ) te belasten op onderdelen waar hij in werkelijkheid geen wetenschap van heeft:

A: Maar stel nou dat die spleetoog raar lult. Dat het helemaal niet waar is en hij zegt nou zo en zo.

Dan ga je zomaar voor een jaar binnen hoor.

R: Dat bedoel ik. Dat zat ik te denken. Dan zit je een jaartje.

A: Nee dat doet hij niet. wij kennen hem. Hij gaat geen flauwekulverhalen ophangen. Dat doet hij niet.

R: Ik denk het niet.

A: Je weet het niet.

R: Een kat in het nauw maakt rare sprongen. En hij zit in het nauw.

A: Ja. Hij zit zeker in het nauw. Hij heeft van mij nog een zetje toe gekregen.

R: Wat?

A: Hij heeft van mij nog een zetje gekregen. Van die eh, ik heb gezegd, dat hij er bij hoorde. Dat ie mij wou vermoorden.

R: Ja.

A: Dat weten we niet maar Ik heb het wel gezegd. Dat zoeken ze daar maar uit.

R: Ja.

496. Wat de opstelling van het Openbaar Ministerie betreft is daarbij van belang dat de officieren van justitie en ook de advocaten-generaal bij gelegenheid van de diverse verhoren steeds pontificaal achter het door [getuige 1] ingeroepen verschoningsrecht zijn gaan staan. Alle vragen die zagen op zijn contacten met [getuige 4] , [betrokkene 55] , [betrokkene 58] , [betrokkene 36] , et cetera zijn gepareerd met dat in de visie van de verdediging totaal imaginaire beroep dat [getuige 1] strikt juridisch gezien heus zal toekomen, maar dat materieel gezien onzinnig is. Immers het is ondenkbaar dat het Openbaar Ministerie deze getuige die in dat verregaand ingerichte getuigenbeschermingstraject zit alsnog zal gaan vervolgen wanneer zou blijken dat hij meer dan tien jaar geleden betrokken is geweest bij de handel in softdrugs. Voor de aanslag op het leven van [betrokkene 55] zal dat wellicht nog anders kunnen liggen, maar dat onderscheid heeft het Openbaar Ministerie op geen enkel moment gemaakt, hetgeen wederom een voorbeeld oplevert van de wijze waarop het Openbaar Ministerie van grondhouding verandert wanneer het gaat om de “eigen” kroongetuigen.”

In reactie op deze verweren heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen:114.

“2.1.2.2.6.2.2 De omvang van de strafvervolging in relatie tot de verklaringsafspraak

(…)

Nu de verdediging heeft gewezen op bepaalde, tegen de kroongetuige [getuige 1] gerezen verdenkingen die telkens het instellen van strafvervolging zouden hebben gerechtvaardigd zal het hof hebben na te gaan of de beslissingen van het Openbaar Ministerie om van vervolging af te zien in strijd zijn geweest met de (bedoeling van) de wettelijke regeling. Immers, wanneer komt vast te staan dat de stelling van de verdediging hout snijdt, ligt vervolgens ter beantwoording voor de vraag of de wijze waarop ten aanzien van die kroongetuige telkens invulling is gegeven aan het vervolgingsbeleid op één lijn moet worden gesteld met ongeoorloofde toezeggingen tot het verlenen van immuniteit (door de raadsman aangeduid als “verkapte immuniteitstoezeggingen”).

Waar het gaat om de door het hof aan te leggen maatstaf voor de beoordeling van de vervolgingsbeslissing in de sleutel van het gevoerde verweer knoopt het hof aan bij door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak met betrekking tot de beoordeling van de beslissingen waarbij de vervolging wel is ingesteld of wordt voortgezet. Volgens die vaste rechtspraak leent de beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als hiervoor bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Aan het oordeel dat het Openbaar Ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen zware motiveringseisen te worden gesteld.

Toegespitst op het zich hier voordoende spiegelbeeldige geval, waarin het Openbaar Ministerie afziet van het instellen van vervolging zal het hof met inachtneming van de bij zijn beoordeling in het algemeen te betrachten terughoudendheid een toets hebben uit te voeren. De daarbij te hanteren maatstaf luidt of niet geoordeeld kan worden dat een redelijk handelend lid van dat Openbaar Ministerie van vervolging heeft kunnen afzien, waarbij dat lid wordt geacht de door strafrechtelijke handhaving te beschermen belangen in zijn afweging betrokken te hebben.

Het enkele feit dat die vervolgingsbeslissing een criminele getuige betreft maakt niet dat daardoor de beoordelingsmaatstaf verandert, terwijl de vigerende beleidskaders die de beslissingen in het kader van opsporing en vervolging nader normeren, ook in het geval van de criminele getuige op overeenkomstige wijze de beoordelingsvrijheid van het Openbaar Ministerie normeren en beperken.

2.1.2.2.6.2.3. [betrokkene 57] , Onder en [betrokkene 30]

Wat betreft de beslissingen om [getuige 1] niet separaat te vervolgen voor de voorbereiding van de moord op [betrokkene 57] , Onder en [betrokkene 30] acht het hof de toelichting die is gegeven door de advocaat-generaal bij repliek toereikend in het licht van de hiervoor gegeven beoordelingsmaatstaf. Onder verwijzing naar de toelichting van de officier van justitie heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat ten aanzien van [betrokkene 57] alleen de eigen verklaring van [getuige 1] belastend was. Bij Onder en [betrokkene 30] zou het stadium van strafbare voorbereidingshandelingen niet zijn bereikt.

Voorts is meegedeeld dat het Openbaar Ministerie [getuige 1] wel als strafbare deelnemer aan een criminele organisatie heeft beschouwd. Echter, zowel de strafbare als de niet strafbare doch wel laakbare handelingen waren al verdisconteerd in de basisstrafeis waardoor aparte vervolging vanwege deelneming aan een criminele organisatie van weinig toegevoegde waarde werd geoordeeld. Ook deze beslissing kan de uit te voeren marginale toetsing doorstaan.

Het hof merkt voorts op dat waar het de voorgenomen moord op [betrokkene 57] betreft zelfs met zoveel woorden aan [getuige 1] kenbaar is gemaakt dat er op grond van een zelfstandige afweging geen vervolging zal plaatsvinden wegens gebrek aan bewijs. Dit blijkt uit het verslag van het gesprek dat officier van justitie [betrokkene 25] en [getuige 1] hebben gehad op 22 november 2006. Tijdens dat gesprek, waarvan delen verbatim zijn uitgewerkt, heeft [betrokkene 25] meegedeeld dat [getuige 1] niet zal worden vervolgd wegens “gewoon onvoldoende bewijs” en dat vervolging daarom niet mogelijk is “ook al zouden we dat willen”. [betrokkene 25] laat in dat verband de term “immuniteitsverbod” ook vallen. Hierin is een sterke aanwijzing gelegen dat de officier van justitie bij het aangaan van de afspraak dit wettelijke uitgangspunt heeft gehanteerd, ook buiten de beoordeling van de zaak- [betrokkene 57] .

2.1.2.2.6.2.4 [getuige 1] en de aanslag op [betrokkene 55]

Het hof stelt voorop, dat op het moment van het maken van de verklaringsafspraak de verbinding tussen [getuige 1] en dit feit door de officier van justitie in het geheel nog niet kon worden gelegd, met gevolg dat dit feit reeds om die reden geen onderwerp van bespreking of aanspraak kon zijn. Daarbij komt het volgende.

In de loop van de tijd die op de aanslag (gepleegd in 2000) is gevolgd zijn door meer personen inhoudelijk wisselende verklaringen afgelegd. In essentie is het door verscheidene personen vertelde verhaal dat [getuige 1] degene is geweest die anderen ertoe heeft gebracht om op [betrokkene 55] een aanslag te plegen. De ontwikkeling van die verklaringen over opdrachtgever(s) levert als het resultaat van onderzoek niet meer dan – in de woorden van de officier van justitie – een brij van onduidelijkheden op. Die uiteenzetting volgend en de duiding ervan begrijpend kan worden geoordeeld dat een redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie in redelijkheid van het instellen van vervolging heeft kunnen afzien.

2.1.2.2.6.2.5 [getuige 1] en de gewelddadige dood van [betrokkene 36]

Met betrekking tot de door de verdediging veronderstelde strafbare betrokkenheid van [getuige 1] bij de gewelddadige dood van [betrokkene 36] overweegt het hof het volgende.

Uit de schriftelijke verklaringsafspraak (paragraaf 1.5) van 20 februari 2007 met [getuige 1] volgt, dat hij voor zijn rekening neemt dat de inhoud van zijn eerder afgelegde verklaringen, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal die als bijlagen zijn gevoegd, volledig op waarheid berust. In het proces-verbaal van 31 oktober 2006 heeft [getuige 1] als getuige verklaard over o.m. hetgeen hij heeft meegemaakt en ondervonden met betrekking tot gedragingen van o.a. [verdachte] in relatie tot de dood van die [betrokkene 36] . De onderbouwing van dit onderdeel van het verweer houdt niet in dat ook ten tijde van de totstandkoming van de verklaringsafspraak er voor het Openbaar Ministerie aanknopingspunten bestonden voor het richten van het vervolgingsvizier op [getuige 1] . Dit onderdeel van het verweer houdt wel het verwijt aan de officier van justitie in dat hij tegen beter weten in is blijven afzien van strafvervolging tegen [getuige 1] terwijl feiten en omstandigheden aan het licht waren gekomen die (in weerwil van de verklaringen van [getuige 1] ) wezen op diens strafbare betrokkenheid bij de gewelddadige dood van [betrokkene 36] .

Het hof begrijpt dit onderdeel van het verweer aldus dat het Openbaar Ministerie onwaarachtig is blijven vasthouden aan de afspraak met [getuige 1] terwijl de ontbinding daarvan (paragraaf 3.1) in de rede lag. Zodoende is het Openbaar Ministerie [getuige 1] ten onrechte blijven begunstigen.

Het hof stelt voorop, dat in het licht van de gegeven toelichting de verdediging er geen rechtens te respecteren belang bij heeft dat het hof de vraag beantwoordt of er voor de officier van justitie termen aanwezig (kunnen) zijn voor het ontbinden dan wel niet of onvolledig nakomen van de met [getuige 1] gemaakte verklaringsafspraak. Voor zover met het verweer is beoogd dat het hof zich hierover zal uitlaten, leent dit onderdeel ervan zich niet voor bespreking.

Het hof overweegt ten overvloede dat het Openbaar Ministerie in een overweging in het vonnis waarvan beroep aanleiding heeft gezien voor het instellen van een review-onderzoek in het dossier [betrokkene 36] . De resultaten daarvan zijn toegevoegd aan het strafdossier in de vorm van het onderzoeksdossier [...] . Het Openbaar Ministerie heeft bij monde van de advocaat-generaal als standpunt kenbaar gemaakt dat ook de resultaten van dat review-onderzoek geen feiten en omstandigheden hebben blootgelegd die de vervolging van [getuige 1] kunnen rechtvaardigen, onder (herhaalde) mededeling dat als op enig moment mocht blijken van leugens van [getuige 1] hij alsnog die vervolging tegemoet kan zien.

Het hof verwerpt dit onderdeel van het verweer zodat dit niet kan bijdragen aan de bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie die, zo begrijpt het hof, het resultaat dient te zijn van alle door de raadsman gesignaleerde (vorm)verzuimen.

Het hof acht immers geen grond aanwezig voor het oordeel dat een redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie niet tot het door de advocaat-generaal gehuldigde standpunt had kunnen komen. Daarbij kent het hof gewicht toe aan hetgeen door de advocaat-generaal ter toelichting in het bijzonder is aangeduid. Dit houdt het volgende in. Waar het gaat om de kerngetuige [getuige 4] is gebleken van wezenlijke discrepanties in zijn verklaringen. Volgens zijn mededeling aan [betrokkene 55] en Korterink blijkt niet van betrokkenheid van [getuige 1] , wel van [verdachte] en [betrokkene 56] , terwijl hij als getuige ter terechtzitting van de rechtbank spreekt over betrokkenheid van [getuige 1] en [betrokkene 56] , en vermoedelijk ook van [verdachte] . Voorts heeft de advocaat-generaal beredeneerd betoogd dat de wordingsgeschiedenis van de verklaring van de getuige F3 voor de betrouwbaarheid van die verklaring vragen oproept die niet bevredigend zijn beantwoord. Naar aanleiding van de verklaringen van de getuige [getuige 19] is op grond van de inconsistenties daarvan aanzienlijke twijfel over de betrouwbaarheid gerezen.

Het gevoerde verweer kan niettemin betekenis hebben in de sleutel van de waardering van de betrouwbaarheid van door [getuige 1] als getuige afgelegde verklaringen. Dit onderwerp wordt op een andere plaats in dit arrest besproken.”

Door de verdediging is verweer gevoerd over de beslissing van het Openbaar Ministerie om [getuige 1] voor een aantal zaken niet te vervolgen. In het bijzonder gaat het over het afzien van vervolging voor deelname aan een criminele organisatie en diens betrokkenheid bij de zaken [betrokkene 57] , Onder , [betrokkene 30] , [betrokkene 55] en [betrokkene 36] . In de ogen van de verdediging zou sprake zijn van “verkapte immuniteitstoezeggingen”. Het Openbaar Ministerie heeft hier tegenin gebracht dat de betreffende feiten verdisconteerd zijn in de oorspronkelijke strafeis van 16 jaren, dan wel dat het op grond van opportuniteitsredenen heeft afgezien van (verdere) vervolging.

Het hof heeft in zijn arrest aansluiting gezocht bij de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtspraak met betrekking tot de beoordeling van de beslissingen waarbij de vervolging wel is ingesteld of wordt voortgezet. Deze rechtspraak houdt het volgende in:115.

“In art. 167, eerste lid, Sv is – zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen – aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur – dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.”

Het middel klaagt allereerst over de door het hof aangelegde maatstaf. Betoogd wordt dat zich in het onderhavige geval – anders dan in de voornoemde rechtspraak – zich niet de situatie voordoet dat sprake is van een vervolging. Daarentegen gaat het om de beslissing om niet over te gaan tot vervolging. Om die reden zou de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent art. 12 Sv in beeld komen, welke bepaling ziet op het beklag over niet-vervolging. Uit die rechtspraak volgt, aldus de stellers van het middel, dat niet volstaan kan worden met de vraag of de officier van justitie in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing had kunnen komen. Het hof had om die reden over moeten gaan tot een ‘volle beleidstoetsing’, hetgeen als correctiemechanisme kan werken om te controleren of het opportuniteitsbeginsel tot een verkeerde uitkomst heeft geleid.

Het is juist dat in een artikel 12 Sv-procedure het besluit om niet over te gaan tot (verdere) vervolging centraal staat. Daarmee is echter de voor de onderhavige zaak enige relevante parallel gegeven. De stellers van het middel gaan er aan voorbij dat in een dergelijke procedure de vervolging als zodanig centraal staat. In die gevallen heeft het gerechtshof de mogelijkheid om de beslissing van de officier van justitie in het individuele geval in haar volle omvang te toetsen. Daarmee wordt, aldus de Hoge Raad, tegemoetgekomen aan de bezwaren die voor (rechtstreeks) belanghebbenden bestaan tegen de toepassing van het opportuniteitsbeginsel door het Openbaar Ministerie.116.Het is van belang te benadrukken dat gerechtshoven niet verplicht zijn volledig te toetsen. Integendeel, door gerechtshoven wordt veelal een marginale toets aangelegd.117.Reeds hierom kan aan deze procedure geen doorslaggevend argument worden ontleend. Bovendien is – uiteraard – in de onderhavige zaak geen sprake van een artikel 12 Sv-procedure. De vervolgingsbeslissing staat als zodanig dan ook niet centraal. In feitelijke aanleg is verweer gevoerd over de wijze waarop het Openbaar Ministerie toepassing heeft gegeven aan het opportuniteitsbeginsel. Zoals het hof met juistheid als uitgangspunt heeft genomen, lenen de beslissingen hieromtrent zich slechts in een beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. In lijn hiermee heeft het hof de vervolgingsbeslissingen terughoudend getoetst. De in het middel vervatte klachten over een te beperkte toetsing door het hof lopen hierop spaak.

Het middel bevat daarnaast de klacht dat het arrest een innerlijke tegenstrijdigheid bevat. Gewezen wordt op de overwegingen van het hof ten aanzien van het niet-vervolgen van [getuige 1] als strafbare deelnemer aan een criminele organisatie. Ten aanzien hiervan sluit het hof aan bij de overwegingen van het Openbaar Ministerie, inhoudende dat zowel de strafbare als de niet-strafbare maar wel laakbare handelingen al verdisconteerd waren in de basisstrafeis waardoor aparte vervolging vanwege deelneming aan een criminele organisatie van weinig toegevoegde waarde werd geoordeeld. De stellers van het middel zien hierin een tegenstrijdigheid met de volgende, onder het kopje “2.1.2.2.6.2.7 De hoogte van de basis-strafeis in relatie tot de omvang van de toezegde vordering tot vermindering”, opgenomen passage die het hof ontleend heeft aan het vonnis van de rechtbank:

“De rechtbank slaat ten slotte geen acht op de stellingen van partijen omtrent de invloed van gedragingen die wel verwerpelijk zijn maar waarvoor [getuige 1] niet wordt vervolgd op de basisstrafeis. De rechtbank kan de rechtmatigheid van die eis immers slechts afmeten aan de feiten die daadwerkelijk aan [getuige 1] ten laste zijn gelegd.”

Door enerzijds tot uitdrukking te brengen dat de rechtmatigheid van een strafeis alleen kan worden afgeleid uit de ten laste gelegde en bewezen verklaarde feiten, en anderzijds te overwegen dat een separate vervolging voor art. 140 Sr weinig toegevoegde waarde heeft omdat dit feit al verdisconteerd is in de te eisen straf, zou het arrest een innerlijke tegenstrijdigheid bevatten.

Ten aanzien van het afzien van vervolging voor art. 140 Sr heeft het hof aansluiting gezocht bij hetgeen bij repliek door het Openbaar Ministerie naar voren is gebracht:118.

“Voor wat betreft de 140 het OM zag [getuige 1] wel als strafbare deelnemer aan een criminele organisatie. Maar zowel de strafbare als de niet strafbare maar wel laakbare handelingen waren al verdisconteerd in de basisstrafeis; aparte vervolging voor de 140 voegde niet veel toe. Het OM heeft over een paar van de beslissingen gezegd dat er jaren later, met de kennis die er toen was, mogelijk anders naar gekeken zou kunnen worden. Maar dat maakte de beslissing van het OM niet onjuist. Ook van belang was dat niet gebleken was dat [getuige 1] bij de feiten waarvoor hij niet werd vervolg onwaarheid over zijn eigen aandeel had gesproken. Als dat wel het geval zou zijn geweest, had alsnog tot separate vervolging kunnen worden overgaan”.

Geconstateerd kan worden dat het Openbaar Ministerie geen meerwaarde zag in het separaat vervolgen van [getuige 1] voor de deelname aan een criminele organisatie. De stelling van het Openbaar Ministerie dat dit feit al verdisconteerd was in de basisstrafeis laat zich verklaren door het toepasselijke strafmaximum uit art. 140 lid 1 Sr, te weten zes jaren gevangenisstraf. Met het oog op de samenloopregeling van art. 55 en verder Sr en de basisstrafeis van 16 jaren voegt een separate vervolging inderdaad niet veel toe. Daarbij komt dat het in art. 140 Sr vervatte oogmerk van de organisatie gericht is op strafbare feiten die in het geval van [getuige 1] reeds separaat waren vervolgd. Het Openbaar Ministerie komt de voornoemde belangenafweging op grond van het opportuniteitsbeginsel toe.119.Een en ander brengt mee dat van een innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Het Openbaar Ministerie heeft immers inzicht in zijn opportuniteitsafweging gegeven door te stellen dat een separate vervolging als deelnemer aan een criminele organisatie van weinig toegevoegde waarde werd geacht, omdat zowel de strafbare als de niet strafbare maar wel laakbare handelingen al waren verdisconteerd in de basisstrafeis. Die afweging kan op het conto van het Openbaar Ministerie worden geschreven. Daarmee is niet in tegenspraak dat de zittingsrechter zich gebonden acht aan hetgeen ten laste is gelegd, aangezien daarmee slechts uitdrukking wordt gegeven aan de positie van de zittingsrechter en niet van het Openbaar Ministerie.120.De betreffende klacht stuit hierop af. Overigens ontgaat mij welk rechtens te respecteren belang de verdediging heeft bij vernietiging op dit punt. Indien het de stellers van het middel te doen is om het hof zich uit te laten over de opbouw van de basisstrafeis, worden zij immers reeds op hun wenken bediend in het arrest.

Tot slot wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de vraag te beantwoorden of er voor de officier van justitie termen waren voor het ontbinden dan wel niet of onvolledig nakomen van de met [getuige 1] gemaakte verklaringsafspraak, nu [getuige 1] – in weerwil van zijn verklaringen – betrokken zou zijn bij de dood van [betrokkene 36] . Het hof heeft aangegeven dat de verdediging onvoldoende te respecteren belang heeft bij het antwoord op die vraag. Dat oordeel acht ik, mede met verwijzing naar hetgeen bij het eerste middel is besproken over de positie van de zittingsrechter, niet onjuist en is toereikend gemotiveerd. Daarbij is van belang – het is in deze conclusie al vaker genoemd – dat in de schriftuur en evenmin in feitelijke aanleg duidelijk is gemaakt welke rechtens te respecteren belangen in het geding zijn. De in de schriftuur geopperde mogelijkheid dat het hof mogelijk terug kon komen op het rechtmatigheidsoordeel door de rechter-commissaris, is daarvoor onvoldoende. Daarbij komt dat het hof ten overvloede heeft verwezen naar het review-onderzoek in het dossier [betrokkene 36] . De resultaten hiervan zijn neergelegd in het dossier ‘ [...] ’ en zijn in het strafdossier gevoegd. Het Openbaar Ministerie heeft aangegeven dat dit onderzoek geen feiten en omstandigheden heeft blootgelegd die de vervolging van [getuige 1] kunnen rechtvaardigen, onder (herhaalde) mededeling dat als op enig moment mocht blijken van leugens van [getuige 1] hij alsnog die vervolging tegemoet kan zien. De betreffende klacht faalt dan ook.

Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof – mede in het licht van een daaromtrent gevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – niet onjuist is, niet onbegrijpelijk en toereikend is gemotiveerd. Het hof heeft daarnaast in het bijzonder de redenen opgegeven waarom het is afgewezen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

Het middel faalt.

(On)toelaatbare toezeggingen: getuigenbeschermingsafspraken

20. Het achtste middel klaagt, mede in het licht van een daartoe ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat de met [getuige 1] en [getuige 2] gemaakte afspraken onrechtmatig zijn, in het bijzondere nu de gemaakte getuigenbeschermingsafspraken een verkapte financiële beloning inhouden, zodat het oordeel van het hof hieromtrent onjuist, niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd is.

De verdediging heeft bij pleidooi121.en in dupliek122.stilgestaan bij de getuigenbeschermingsmaatregelen die getroffen zijn voor [getuige 1] en [getuige 2] . Ten aanzien van [getuige 1] hebben de raadslieden zich beklaagd over het gebrek aan transparantie over de financiële details van de gemaakte afspraken, de inperking van de verklaringsvrijheid van [getuige 1] door het Openbaar Ministerie over de invulling van het getuigenbeschermingstraject, de vermenging van het kroongetuigentraject en de getuigenbeschermingsmaatregelen, het verzuim van het Openbaar Ministerie om de rechter-commissaris te informeren over de gemaakte afspraken, het verstrekken van misleidende informatie door het Openbaar Ministerie over de contouren van de getuigenbescherming en het in strijd met het beloningsverbod ter beschikking stellen van financiële middelen aan de getuigen voor de vormgeving van de getuigenbeschermingsmaatregelen. Deze omstandigheden nopen volgens de verdediging tot de conclusie dat sprake is van een vormverzuim en dat tevens een inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM. Ten aanzien van [getuige 2] is aangevoerd dat de getuigenbeschermingsmaatregelen eveneens een verkapte financiële beloning inhouden en ontoelaatbare toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot het afzien van een ontnemingsvordering. Aan het voorgaande heeft de verdediging de consequentie verbonden dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsrecht moet verliezen, dan wel dat de kroongetuigenverklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten, of dat strafvermindering moet worden toegepast.123.Ook heeft de verdediging betoogd dat de financiële motieven van [getuige 1] en [getuige 2] de betrouwbaarheid van hun verklaringen aantast, althans dat deze onvoldoende kan worden vastgesteld.124.

In reactie op deze verweren heeft het hof het volgende overwogen:125.

“2.1.2.2.5 Ongeoorloofde toezeggingen?

2.1.2.2.5.1 Het verweer

Door de verdediging is betoogd dat het Openbaar Ministerie, in afwijking van de met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] gemaakte verklaringsafspraken en van hetgeen overigens door vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie dienaangaande is gerelateerd en verklaard, aan deze kroongetuigen toezeggingen heeft gedaan die het karakter hebben van (financiële) beloning voor het afleggen van hun getuigenverklaringen. Dit geldt ook voor de getuigen [getuige 13] en [getuige 3] .

Aldus zijn in strijd met de (bedoeling van de) wet aan ieder van hen meer of minder verkapte financiële beloningen toegezegd die achter het door het Openbaar Ministerie gelegde rookgordijn van getuigenbescherming aan het zicht van het hof en de verdediging zijn onttrokken. Het gevolg daarvan is dat aan ieder van hen een financieel motief is gegeven om in strijd met de waarheid te verklaren, terwijl over die toezeggingen geen althans verregaand onjuiste informatie is verstrekt. Daardoor is het niet althans onvoldoende mogelijk om de betrouwbaarheid van de door ieder van hen afgelegde verklaringen te beoordelen, aldus de verdediging. In deze sleutel geplaatst heeft de verdediging dit verweer in onderdelen doen uiteenvallen, zoals hiervoor weergegeven.

De verdediging leidt uit wat wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm of inhoud van ten aanzien van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen af, dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet strekken tot louter bescherming. Zij dienen te worden gekenmerkt als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen. Daarbij heeft de verdediging dit standpunt enigszins gedifferentieerd per getuige. In het bijzonder ten aanzien van de kroongetuige [getuige 1] is meer informatie beschikbaar gekomen over de volgens de verdediging extreem riante financiële contouren van de ten aanzien van zijn persoon getroffen beschermingsmaatregelen. Voor zover dergelijke aanknopingspunten ontbreken houdt het verweer in dat aan het Openbaar Ministerie niet de vrijheid toekomt te volharden in de hardnekkige weigering om verdergaande informatie te verstrekken over de (financiële) contouren van de ten aanzien van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen.

2.1.2.2.5.2 Bespreking van het verweer

Het verweer beoogt een verbinding te leggen tussen, enerzijds, het strafvorderlijk optreden van het Openbaar Ministerie en de daarmee in het geding zijnde belangen, en, anderzijds, wat dit onder het gezag van het College van procureurs-generaal doet en nalaat in de sleutel van bescherming van (kroon)getuigen, wier verklaringen in de strafvervolging van de verdachte door het Openbaar Ministerie zijn ingebracht.

Met het verweer worden twee vragen opgeworpen.

De eerste vraag is of hetgeen wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm, inrichting of inhoud van ten aanzien van een of meer van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen reeds de conclusie rechtvaardigt dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet (kunnen) strekken tot bescherming doch (mede) moeten worden beschouwd als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen. In dat geval is mogelijk een situatie ontstaan die niet overeenstemt met de wettelijke regeling en die de wetgever uitdrukkelijk heeft willen voorkomen.

De tweede vraag is of aan het Openbaar Ministerie de vrijheid toekomt te volharden in de weigering om verdergaande informatie te verstrekken over de (financiële) contouren van de ten aanzien van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen en de interne besluitvorming daarover. In dat verband dient zich de rechtsvraag aan of op het Openbaar Ministerie de gehoudenheid rust om op grond van de (bedoeling van) de wettelijke regeling de (financiële) contouren van de beschermingsmaatregelen ter toetsing aan het hof, althans aan de rechter, voor te leggen.

Het hof zal eerst de laatste als de meest verstrekkende vraag nader bespreken.

Voldoende is komen vast te staan dat zowel ten aanzien van de kroongetuigen [getuige 1] en [getuige 2] , als ten aanzien van de getuigen [getuige 13] en [getuige 3] beschermingsmaatregelen zijn getroffen. In aard en inhoud van die maatregelen is door het Openbaar Ministerie (vrijwel) geen inzicht geboden. De gang van zaken met betrekking tot de bescherming van de kroongetuige [getuige 1] is in beide feitelijke instanties voorwerp van enig onderzoek geweest. Wat het onderzoek in hoger beroep betreft kan dit blijken uit hetgeen hierna nader uiteen wordt gezet in de gecursiveerd weergegeven overwegingen.

De gehoudenheid van het Openbaar Ministerie om steeds de (financiële) contouren van getroffen beschermingsmaatregelen aan het hof ter toetsing op rechtmatigheid of doelmatigheid voor te leggen kan niet worden gegrond op de hierboven weergegeven bepalingen. Uit de wettelijke regeling blijkt immers – zoals het hof hierboven heeft overwogen – dat daarin geen toetsing aan de (straf)rechter is opgedragen van de rechtmatigheid (doelmatigheid daarvan in dit verband mede begrepen) van maatregelen die zijn getroffen voor de feitelijke bescherming van de getuige.

Die gehoudenheid volgt evenmin uit de ratio van dat samenstel van bepalingen. De duiding die de verdediging heeft gegeven aan de wet en hetgeen daarmee is beoogd te waarborgen vormt daarvoor geen toereikend aanknopingspunt. Daarbij komt, dat de aard van het onderwerp zich al snel verzet tegen openbaarmaking. Dat getuigen – in de woorden van de verdediging – hun medewerking aan het afleggen van hun verklaringen afhankelijk maken van zicht op hun bescherming doet – wat daarvan overigens zij – die gehoudenheid niet alsnog ontstaan.

Niet in de laatste plaats is nog het volgende van belang. Het enkele feit dat de resultaten van de voor ieder van de (kroon)getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 13] uitgevoerde dreigingsanalyses de Staat hebben genoodzaakt tot het treffen van passende beschermingsmaatregelen maakt niet dat daardoor het onderzoek naar de betrouwbaarheid van hun verklaringen wordt belemmerd. Zij zijn allen als getuigen gehoord, ook ter terechtzitting, waarbij ook aan de verdediging de gelegenheid is geboden aan ieder van hen vragen te stellen. De door de getuigen afgelegde verklaringen zijn, mede tegen de achtergrond van de stukken in het dossier, toetsbaar op de betrouwbaarheid daarvan. Daaraan doet niet af dat de beantwoording van vragen is belet in de gevallen waarin dit afbreuk kan doen aan de effectiviteit van de ten aanzien van ieder van hen getroffen beschermingsmaatregelen. Evenmin valt in te zien dat en op welke grond de verdediging in enig belang is geschaad doordat het Openbaar Ministerie met de getuigen is overeengekomen – wat daarvan ook zij – dat het hen niet is toegestaan om vragen te beantwoorden die raken aan de getroffen beschermingsmaatregelen.

Dit een en ander voert tot de slotsom dat er ook niet in de voorliggende gevallen op grond van de wet een gehoudenheid aan de zijde van het Openbaar Ministerie bestaat om de (financiële) contouren van de getroffen beschermingsmaatregelen bekend te maken. Niet valt in te zien dat en op welke grond de door de verdediging naar voren gebrachte argumenten die verplichting alsnog doen ontstaan. Evenmin is het Openbaar Ministerie ertoe gehouden aan het hof inzicht te geven in (het verloop van) de in het Besluit en de Instructie neergelegde procedure. Dit staat ter beoordeling aan de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie die ter terechtzitting aan de rechter verantwoording aflegt over wat door dat Openbaar Ministerie, in het voorkomende geval ook als organisatie, is gedaan en nagelaten.

Vervolgens ligt de eerste vraag ter beantwoording voor: rechtvaardigt hetgeen wél is gebleken over de feitelijke aard, vorm, inrichting of inhoud van ten aanzien van een of meer van de (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen de conclusie dat die maatregelen zodanig ondoelmatig en excessief zijn dat deze in redelijkheid niet strekken tot bescherming, doch (mede) hebben te gelden als een financiële beloning voor het afleggen van getuigenverklaringen?

De verdediging heeft uit de resultaten van het gehouden onderzoek, in het bijzonder waar dat betrekking heeft gehad op getuigenbescherming als bron van conflict tussen de kroongetuige [getuige 1] en de Staat, afgeleid dat aan hem ontoelaatbare, te weten financiële, toezeggingen zijn gedaan, die bovendien op zichzelf beschouwd als extreem riant zijn aan te merken. Door de verdediging is in het bijzonder aandacht gevraagd voor het gegeven dat aan [getuige 1] is toegestaan dat hij zelf in zijn bescherming heeft mogen voorzien, waarmee zeer aanzienlijke, door de Staat gefourneerde geldbedragen zouden zijn gemoeid. De verdediging houdt het ervoor dat de Staat in het geval van de kroongetuige [getuige 2] een vergelijkbare weg heeft bewandeld.

Ter terechtzitting van 21 september 2015 heeft het hof overwegingen gewijd aan en beslissingen gegeven op verzoeken van de verdediging. Deze verzoeken strekten tot het verkrijgen van meer zicht op hetgeen door het Openbaar Ministerie in de sleutel van bescherming aan de kroongetuige [getuige 1] is toegezegd en verstrekt. Omdat die verzoeken, overwegingen en beslissingen sterk samenhangen met dit onderdeel van het gevoerde verweer en de beoordeling daarvan wordt het een en ander hierna, voor zover van belang in dit verband, in cursief weergegeven.

Het hof stelt voorop dat in artikel 226l Sv weliswaar is neergelegd dat de Minister van Justitie de bevoegdheid toekomt om op bij algemene maatregel van bestuur te bepalen wijze specifieke maatregelen te treffen voor feitelijke bescherming van zekere getuigen en personen, doch een bijzondere, op dergelijke maatregelen betrekkelijke wettelijke regeling, waarin aan de zittingsrechter (al dan niet na een daartoe gevoerd verweer) enige toetsende rol van dergelijke getroffen maatregelen is opgedragen, ontbreekt.

Derhalve zal het hof als zittingsrechter bij de beoordeling van verweren die zien op het aan de verzoeken onderliggende speelveld zich hebben te richten op de in artikel 359a Sv neergelegde regeling van sanctionering van vormverzuimen, vanzelfsprekend naast het aan artikel 6 van het EVRM te ontlenen toetsingskader.

Thans ligt evenwel niét aan het hof de beoordeling en beslissing van verweren, doch wél van aan de hand van de even genoemde maatstaf te beoordelen verzoeken voor. Voor de beoordeling of de noodzaak tot toewijzing van verzoeken zich voordoet geldt steeds als voorwaarde dat hetgeen is verzocht van belang is voor enige, door het hof te nemen beslissing.

De beoordeling en beslissing

Het onderwerp van het treffen van specifieke maatregelen voor de feitelijke bescherming van de in art. 226l, eerste lid, Sv bedoelde getuigen ( [getuige 1] en [getuige 2] ) als ook van de in het tweede lid van die bepaling bedoelde personen ( [getuige 3] ), brengt naar zijn aard mee dat de inhoud van (het samenstel van) die maatregelen zich in beginsel niet leent voor openbaarmaking. Immers, aangenomen moet worden dat openbaarmaking van die inhoud afbreuk doet aan het realiseren van het met het treffen van die maatregelen nagestreefde doel: het bieden van een effectieve feitelijke bescherming van personen in meest ruime zin.

Het hof neemt aan dat de door de raadslieden gewenste openbaarmaking van de in de verzoeken bedoelde onderdelen en aspecten van de inhoud van het samenstel van maatregelen (al dan niet zijnde de vrucht van door de Staat met die getuigen/persoon gemaakte afspraken) per definitie slechts een gefragmenteerd en lacuneus beeld kan opleveren van al hetgeen in de sleutel van bescherming als geheel door de Staat wordt geboden en verricht. Daarbij komt, dat aard, omvang en inhoud van het samenstel van die maatregelen in hoge mate zullen zijn toegesneden op de specifieke situatie waarin ieder van de te beschermen personen (in casu: [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ) verkeert. Voorts mag worden aangenomen dat deze maatregelen rechtstreeks zullen samenhangen met en voortvloeien uit hetgeen de Staat op basis van de op ieder van die personen toegesneden dreigingsanalyse heeft vastgesteld. Wat die dreigingsanalyse betreft neemt het hof in aanmerking dat, waar in het algemeen het fenomeen van (be)dreiging in de tijd bezien in aard, intensiteit en omvang kan variëren, aangenomen moet worden dat hetzelfde zal gelden voor de aard, omvang en inhoud van het samenstel van de door de Staat ten aanzien van ieder van die personen, en mogelijk ook anderen, getroffen of nog te treffen beschermingsmaatregelen. Bovendien komt in dit verband betekenis toe aan de vaststelling dat deze dreigingsanalyse zich naar haar aard niet voor enige vorm van openbaarmaking in enigerlei mate leent.

Het hof neemt in aanmerking hetgeen hiervoor is overwogen en betrekt daarbij wat hiervoor met betrekking tot het processuele kader is overwogen. Dit leidt tot de slotsom dat een door de raadslieden beoogde toetsing door de zittingsrechter van de opportuniteit, rechtmatigheid en doelmatigheid van het samenstel van voor zekere personen getroffen beveiligingsmaatregelen, aan de hand van kennisneming van de inhoud van slechts één of meer onderdelen van dat samenstel van maatregelen, per definitie gemankeerd zal zijn. Immers, niet valt in te zien hoe het resultaat van deze beoordeling van getroffen en mogelijk nog te treffen maatregelen in hun onderlinge verband en samenhang betekenisvol kan zijn als ten aanzien daarvan wél van de inhoud van het één en tegelijkertijd niet ook van het ander kan worden kennisgenomen.

Daar komt nog bij dat, anders dan bij andere aan de zittingsrechter opgedragen beslissingen, noch een kader voor toetsing noch een maatstaf voor beoordeling bestaat. Dit heeft als achtergrond, zo mag worden aangenomen, de aard van de getuigenbescherming en de onmogelijkheid om daarover, anders dan op zeer beperkte wijze, te rapporteren.

Zo bezien heeft te gelden dat toewijzing van de verzoeken – gelet op het per definitie gefragmenteerde en lacuneuze karakter van de mogelijk daaruit naar voren komende informatie – niet verder zal kunnen bijdragen aan een door de raadslieden beoogde toetsing door het hof zodat daarvoor geen noodzaak bestaat.

Ten aanzien van de getuige [getuige 1] heeft nog in het bijzonder te gelden dat hetgeen tot dusver door het hof niettemin aan nader onderzoek is opgedragen en vervolgens is verricht rechtstreeks samenhangt met – zeer kort samengevat – het dynamisch verloop van al hetgeen door en over hem naar voren is gebracht c.q. verklaard c.q. was weggelaten, zoals daarvan blijkt uit al hetgeen door het hof is overwogen en beslist ter (regie)terechtzittingen van 13 december 2013, 10 juni 2014, en bekrachtigd op 23 januari 2015.

Het hof merkt in dit verband op dat het primaire object van aanvullend onderzoek en nadere verantwoording ten aanzien van getuigenbeschermingsmaatregelen het gestelde conflict tussen [getuige 1] en de Staat was. Dit riep vragen op ten aanzien van de totstandkoming en de inhoud van zijn verklaringen waarna het hof binnen de grenzen van de in artikel 187d Sv bedoelde belangen onderzoekshandelingen heeft bevolen, die, na enige aanloopproblemen, zijn uitgevoerd. Het is op grond van de inhoud van in eerste aanleg gevoerde verweren en de eerder in hoger beroep gedane en thans voorliggende verzoeken niet ondenkbaar dat door of namens de verdachten te zijner tijd verweren zullen worden gevoerd die inhoudelijk zullen samenhangen met de inhoud van de voorliggende verzoeken.

Zo bestaan aanknopingspunten om te veronderstellen dat zal worden betoogd dat aan het openbaar ministerie de ontvankelijkheid in de strafvervolging dient te worden ontzegd, of dat verklaringen die door de beschermde getuigen zijn afgelegd van het bewijs uitgesloten dienen te worden. De onderbouwing daarvan zal mogelijk bestaan in de argumenten dat per definitie en/of op grond van hetgeen ter zake feitelijk wél en/of niet is gebleken over achtereenvolgens beschermingskaders, (toegezegde) prestaties door de Staat en de wijze van verantwoording daaromtrent door het openbaar ministerie, het aan toetsing door het hof als zittingsrechter onttrokken zijn van de totstandkoming en/of inhoud van beschermingsafspraken met [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (als getuigen/persoon in de betekenis van art. 226l Sv) deze sanctionering dienen mee te brengen.

Daarmee is de noodzaak tot de opdracht aan de advocaat-generaal tot het ter tafel doen brengen van (meer) informatie over de totstandkoming of inhoud van de ten aanzien van de even genoemde personen getroffen maatregelen evenwel niet gegeven.

Aan het kunnen voeren van dergelijke verweren kan – gelijk hiervoor is, uiteengezet – ontsluiting van slechts onderdelen van een op verschillende personen toegesneden samenstel van beschermingsmaatregelen in redelijkheid niet bijdragen. Daarom is – ook bezien in het perspectief van het verdedigingsbelang – de noodzaak tot het horen van de verzochte getuigen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] (voor zover hun verhoor is verzocht met het oog op nadere informatieverstrekking over de inhoud van getroffen getuigenbeschermingsmaatregelen) noch tot het geven van de door de verdediging verzochte opdrachten tot nadere informatieverstrekking aanwezig, zodat het hof deze verzoeken afwijst.

De raadsman van [verdachte] heeft, zoals hiervoor reeds beschreven, ook verzocht om de personen [betrokkene 18] en [betrokkene 19] te doen oproepen met het oog op een verhoor tegen de achtergrond van de door de raadsman gesignaleerde verschillen tussen de zogeheten intentieverklaring financiële bepalingen 2007 en de overeenkomst op hoofdlijnen 2009 met betrekking tot de ten aanzien van [getuige 1] te treffen getuigenbeschermingsmaatregelen. Kennelijk zijn, aldus de raadsman, andere kaders gehanteerd dan de in dit verband vigerende kaders voor besluitvorming. De raadsman wil weten of er andere kaders in de besluitvorming zijn betrokken en zo ja, welke inhoud deze hebben. Daarnaast gaat zijn interesse uit naar de betrokkenheid van hogere echelons binnen het openbaar ministerie bij de inhoud van de daarover opgemaakte processen-verbaal.

De raadsman heeft daarbij betrokken zijn observaties dat het openbaar ministerie over de inhoud van deze documenten niet telkens op dezelfde wijze en met dezelfde inhoud in de strafzaak van zijn cliënt [verdachte] heeft gecommuniceerd. Hij heeft in dat verband als zijn mening te kennen gegeven dat de ingebrachte informatie stelselmatig onjuist is geweest.

De advocaat-generaal heeft zich, op basis van een andere lezing van de relevante processenverbaal en op grond van een waardering van de reeds over [getuige 1] prijsgegeven informatie, tegen toewijzing van de verzoeken verzet.

Het hof overweegt in dit verband als volgt.

Gedurende de gedingfase in eerste aanleg zijn diverse processen-verbaal van officieren van justitie belast met getuigenbescherming of criminele inlichtingen ingebracht met als onderwerp de ten aanzien van [getuige 1] te treffen beschermingsmaatregelen. Voorts is op bevel van het hof een officier van justitie (mr. [betrokkene 18] ) meermalen gehoord, waarbij deze functionaris als getuige tweemaal effectief door de raadsman van de verdachte [verdachte] kon worden ondervraagd. Aldus is door het openbaar ministerie informatie verstrekt en verantwoording afgelegd, zij het op een naar de mening van de raadsman ontoereikende wijze.

Het hof stelt vast dat de voor de besluitvorming binnen het openbaar ministerie relevante regelgeving volledig bekend is. Het gaat hierbij in het bijzonder om artikel 226l Sv en de daarop gebaseerde algemene maatregel van bestuur en, in ruimere zin, de wettelijke kroongetuigenregeling en de toepasselijke, gepubliceerde, beleidsregels van het openbaar ministerie. De raadsman is blijkens de gegeven toelichting op zoek naar overige normerende kaders die, hoewel niet bekend gemaakt, zijn gehanteerd bij de interne besluitvorming en bij de verslaglegging daarover.

Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof voorop dat de loop van de interne besluitvorming binnen het openbaar ministerie (door de raadsman in zijn verzoek ook wel getypeerd als “hoe de hazen hebben gelopen”) zich in het algemeen niet leent voor enige uitleg of verantwoording in het kader van strafvordering. Het verzoek, in de kern inhoudend dat ook niet-kenbare “kaders" (met inbegrip van hun boven- en ondergrenzen) worden geopenbaard, staat op gespannen voet met dit uitgangspunt.

Het hof heeft reeds bij eerdere gelegenheden verstaan dat de raadsman verweren heeft gevoerd en opnieuw zal voeren die zijn gebaseerd op de stelling dat in strijd met toepasselijke rechtsregels de getuigenbescherming van [getuige 1] is vormgegeven en dit bovendien in problematische verhouding staat tot de met hem gesloten zogenoemde kroongetuigendeal.

Naar het oordeel van het hof kunnen deze verweren, die zien op de rechtmatigheid van het handelen van het openbaar ministerie in brede zin, op basis van hetgeen thans beschikbaar is, gevoerd worden. Dit kan ook blijken uit de door de raadsman op het verzoek gegeven toelichting, die klaarblijkelijk vertrekt vanuit de door het openbaar ministerie geproduceerde processtukken. De aanvullende informatie dient, zo begrijpt het hof, betrekking te hebben op de totstandkoming van besluiten binnen de gelederen van het openbaar ministerie.

Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien wat, in het licht van zowel de door hem aan de verzoeken verbonden toelichting als de, naar verwachting, te voeren verweren de toegevoegde waarde kan zijn van hetgeen de raadsman heeft verzocht.

Ook op deze gronden wordt het verzoek dat strekt tot nadere informatieverstrekking, primair in de vorm van een verhoor van [betrokkene 18] en [betrokkene 19] als getuigen en subsidiair in de vorm van een bevel van het hof aan de advocaat-generaal tot toevoeging van nadere bescheiden, bij gebrek aan noodzaak afgewezen.

Het hof stelt voorop dat deze, hiervoor weergegeven, ter terechtzitting van 21 september 2015 gebezigde overwegingen evenzeer betekenis hebben voor de beantwoording van de vraag of wat omtrent beschermingsmaatregelen wel tijdens het strafgeding is gebleken de conclusie schraagt dat de Staat verboden financiële toezeggingen heeft gedaan.

Immers, ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van hetgeen de verdediging over de feitelijke aard en inhoud van de (financiële) contouren van de getroffen getuigenbeschermingsmaatregelen heeft gesteld, is daarmee niet meer dan een gefragmenteerd en lacuneus beeld gevormd van al hetgeen in de sleutel van bescherming door de Staat wordt geboden en verricht. Anders gezegd: het op de te beschermen persoon toegesneden samenstel van beschermingsmaatregelen kan – nog daargelaten de beantwoording van de vraag naar het te hanteren beoordelingskader – op grond van één of meer daarvan geïsoleerde onderdelen strafvorderlijk niet betekenisvol worden geduid. Reeds daarom kan te minder worden aangenomen dat het niet anders kan zijn, dan dat de door de Staat onder de vlag van bescherming jegens [getuige 1] verrichte inspanningen zich bewegen boven de grens van hetgeen in termen van bescherming als adequaat heeft te gelden en aangemerkt dient te worden als financiële tegenprestatie voor het afleggen van verklaringen. In het verlengde van het voorgaande onthoudt het hof zich voorts van het geven van een oordeel over het bieden van inspraak in en toestaan van zelfredzaamheid bij de vormgeving van de bescherming, met dien verstande dat die factoren niet meebrengen dat daarmee tekort wordt gedaan aan rechtens te respecteren belangen van de verdachte. Op basis van de resultaten van het door het hof aan de rechter-commissaris opgedragen onderzoek, waarover zij bij proces-verbaal van 31 maart 2015 heeft gerapporteerd valt voorts niet in te zien dat door het Openbaar Ministerie misleidende informatie is verstrekt.

De slotsom dient derhalve te luiden dat noch het enkele uitblijven van een rechterlijke toetsing van (toegezegde) prestaties in het kader van getuigenbescherming van de zijde van de Staat, noch de ontbrekende nadere verantwoording daaromtrent door het Openbaar Ministerie een strafvorderlijk verzuim of een schending van het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gegarandeerde recht op een eerlijk proces oplevert. Het is denkbaar dat dit oordeel anders kan uitvallen. Gedacht kan worden aan het geval waarin blijkt van feiten en omstandigheden die zodanig sterke aanwijzingen opleveren voor onrechtmatig handelen door het Openbaar Ministerie, dat geoordeeld moet worden dat dit onder het mom van bescherming van de getuige afspraken maakt met of toezeggingen doet die redelijkerwijs niet met passende bescherming in verband kunnen worden gebracht doch wel strekken tot het louter of overwegend (financieel) belonen van de bereidheid van de getuige om in een strafvorderlijke context te verklaren. Dat geval impliceert een onrechtmatige situatie, die ofwel het gevolg is van list en bedrog aan de zijde van de Staat althans van het volkomen falen van de in het Besluit getuigenbescherming geregelde bestuurlijke controle. Van aanknopingspunten voor het bestaan van dat hypothetische geval is niet gebleken, ook niet waar het gaat om hetgeen, naar is gebleken, in de sleutel van bescherming door het Openbaar Ministerie is ondernomen en verricht.

Het hof overweegt nog het volgende.

De verdediging maakt zich nadrukkelijk sterk voor rechterlijke toetsing, ook van de rechtmatigheid en doelmatigheid van de (financiële) contouren van door het Openbaar Ministerie ten aanzien van (kroon)getuigen getroffen beschermingsmaatregelen. Hoewel wellicht voor het introduceren van een dergelijke toetsing argumenten denkbaar zijn, merkt het hof in de eerste plaats andermaal op dat, waar in het algemeen het fenomeen van (be)dreiging in de tijd bezien in aard, intensiteit en omvang kan variëren, aangenomen moet worden dat hetzelfde zal gelden voor de aard, omvang en inhoud van het samenstel van de door de Staat ten aanzien van ieder van die personen, en mogelijk ook anderen, getroffen of nog te treffen beschermingsmaatregelen. Zo bezien is het soortelijk gewicht van de uitkomst van die voorgestane door de rechter-commissaris te verrichten toetsing relatief gering, omdat die statische toetsing in het concrete geval slechts in (zeer) beperkte mate effectief zal kunnen zijn. Dat geldt ook voor een toets ten aanzien van het pakket aan maatregelen dat bij aanvang van het beschermingstraject wordt genomen, zoals door de raadsman als subsidiaire oplossing is bepleit. Voorts overweegt het hof, dat het pleidooi van de verdediging voor een rechterlijke toetsing kennelijk in belangrijke mate is ingegeven door een gebrek aan vertrouwen in de effectiviteit en waarachtigheid van de bestuurlijke controle die in het Besluit getuigenbescherming is neergelegd.”

Het hof heeft in zijn reactie op de door de verdediging gevoerde verweren voortgebouwd op zijn eerdere standpunt dat kort gezegd inhoudt dat beschermingsmaatregelen moet worden onderscheiden van het kroongetuigentraject. Mede om die reden blijven beschermingsmaatregelen in beginsel buiten het blikveld van de zittingsrechter. Het hof heeft vervolgens de vraag of het Openbaar Ministerie de vrijheid toekomt te volharden te weigeren om verdergaande informatie te verstrekken over de financiële details van de beschermingsmaatregelen bevestigend beantwoord. Daarbij is erop gewezen dat transparantie zich niet verhoudt met de aard van de beschermingsmaatregelen, terwijl de wet ook niet tot openheid verplicht. Voor zover het de verdediging te doen is om de betrouwbaarheid van de getuigen te toetsen, staan daarvoor ook andere mogelijkheden open, aldus het hof. Over hetgeen wel duidelijk is geworden over de financiële contouren van de beschermingsmaatregelen, overweegt het hof dat slechts een gefragmenteerd en lacuneus beeld is ontstaan, op basis waarvan niet de conclusie kan worden getrokken dat de inspanningen van de Staat moeten worden aangemerkt als een ontoelaatbare financiële tegenprestatie. Dit alles leidt voor het hof tot de slotsom dat geen sprake is van een strafvorderlijk verzuim of van een schending van art. 6 EVRM.

Op deze plaats kan worden aangetekend dat, zoals bij de bespreking van het eerste middel is gebleken en in lijn met het door de verdediging aangereikte toetsingskader, het hof zijn oordeel toereikend heeft gemotiveerd. Het middel bouwt daarnaast in belangrijke mate voort op het in middel 3 ingenomen standpunt dat het aan de zittingsrechter en de rechter-commissaris is opgedragen om de voor de kroongetuige getroffen beschermingsmaatregelen te toetsen. Gebleken is dat die stelling geen steun vindt in het recht. Voor zover hierop wordt voortgebouwd kunnen de klachten niet tot cassatie leiden.

Dit voorgaande betekent niet dat eventuele beschermingsmaatregel geheel aan het zicht van de zittingsrechter zijn onttrokken. Zoals het hof met juistheid heeft overwogen, mag de invulling van de beschermingsmaatregelen geen verkapte financiële beloning inhouden voor de kroongetuige. Een dergelijke constructie verhoudt zich niet met het wettelijk stelsel, waarin mede omwille van de betrouwbaarheid verklaringen niet kunnen worden “gekocht”.126.Anders dan in het middel wordt betoogd, brengt de enkele omstandigheid dat getuigen met financiële hulp van de overheid zelf voorzien in hun bescherming, niet mee dat sprake is van een dergelijke ontoelaatbare beloning. Het getuigenbeschermingstraject kenmerkt zich door maatwerk, hetgeen ruimte biedt om zonder begeleiding van het Team Getuigenbescherming met financiële ondersteuning aan de op de Staat rustende zorgplicht te voldoen.127.Korten wijst er daarbij op dat de financiële bijdrage door de Staat een compensatie vormt voor de beschermingskosten. Nu de Staat dergelijke kosten ook zelf zou hebben gemaakt indien hij zou hebben voorzien in de bescherming van de betrokkene, is van reëel voordeel geen sprake.128.Voor zover in de toelichting op het middel erop gewezen wordt dat het stelsel van bewaken en beveiligen geen ruimte biedt voor de betrokkene om zich te bemoeien met de invulling van de beschermingsmaatregelen, is dit omdat sprake is van een ander beschermingsregime niet van betekenis voor de onderhavige zaak.129.De inspraak van de getuige om te voorzien in beschermingsmaatregelen kan dan ook niet gelijkgesteld worden met een ontoelaatbare financiële beloning.

Het hof heeft overwogen dat over de financiële details van de beschermingsmaatregelen niet meer dan een gefragmenteerd en lacuneus beeld duidelijk is geworden van al hetgeen in de sleutel van bescherming door de Staat wordt geboden en verricht. Dit versplinterde beeld biedt volgens het hof onvoldoende solide grond om te concluderen dat sprake is van ontoelaatbare toezeggingen. Dat oordeel komt mij geenszins onbegrijpelijk voor. Als ik het goed zie wordt het voornoemde oordeel van het hof als zodanig ook niet bestreden in de schriftuur. Met dit in het achterhoofd wordt duidelijk dat de klachten die inhouden dat sprake is van een ontoelaatbare financiële toezeggingen geen effect sorteren. Nu de invulling van de beschermingsmaatregelen zich voor een groot deel onttrekt aan het zicht van de zittingsrechter en de andere procespartijen (inclusief de zaaksofficier), is het oordeel van het hof dat er in de kern op neerkomt dat de feitelijke grondslag voor het aannemen van een ontoelaatbare toezegging niet aannemelijk is geworden geenszins onbegrijpelijk.

Het hof overweegt dat een uitzondering op het voorgaande zich laat denken indien onder het mom van bescherming van de getuige afspraken worden gemaakt of toezeggingen worden gedaan die redelijkerwijs niet met passende bescherming in verband kunnen worden gebracht, maar wel strekken tot het louter of overwegend (financieel) belonen van de bereidheid van de getuige om in een strafvorderlijke context te verklaren.130.Voor zover over deze overwegingen wordt geklaagd, wordt eraan voorbij gegaan dat slechts enkele mogelijkheden worden beschreven (“Gedacht kan worden aan…”), zonder dat sprake is van een uitputtende opsomming. Het oordeel dat de betreffende situatie zich niet heeft voorgedaan is bovendien niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het incomplete beeld niet snel tot dergelijke gevolgtrekkingen zal leiden. Concrete aanknopingspunten zijn hieromtrent ook niet aangevoerd. Daarbij kan in herinnering worden geroepen dat het bieden van financiële steun voor het treffen van beschermingsmaatregelen niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Dat sprake zou zijn van ontoelaatbare financiële toezeggingen blijkt ook niet uit het door het hof aangehaalde citaat van [getuige 1] : “Ik heb ingezet op 3 miljoen”.131.Nog los van de omstandigheid dat, anders dan in het middel wordt betoogd, het hof hieruit heeft kunnen afleiden dat het hem te doen was om een hoog veiligheidsniveau – [getuige 1] spreekt immers over het geld als “middel” en niet als “doel” – valt niet in te zien op welke wijze de wensen van deze kroongetuige gelijkgeschakeld kunnen worden met de daadwerkelijke invulling van het getuigenbeschermingstraject door de Staat.

De rest van het betoog komt in de schriftuur niet duidelijk uit de verf.

Kennelijk is het de stellers van het middel te doen om zich kritisch uit te laten over de sterke positie van het Openbaar Ministerie in het getuigenbeschermingstraject, waardoor rechterlijke controle en de positie van de verdediging wordt verzwakt. Daarbij wordt verwezen naar hetgeen naar voren is gebracht in de middelen 1 tot en met 3. Om herhaling te voorkomen, volsta ik met een verwijzing naar deze middelen en wijs ik er volledigheidshalve op dat met het oog op de effectiviteit van de beschermingsmaatregelen er goede redenen zijn om de getroffen maatregelen in het verborgene te houden. Wel verdient opmerking dat in de literatuur kritische noten zijn gekraakt over het (gebrek aan) toezicht op het getuigenbeschermingstraject, zoals onder nummer 15.6 is weergegeven. Mogelijk leiden de daarin gedane voorstellen om over te gaan tot (rechterlijk) toezicht tot meer regulering,132.maar op dit moment zijn getuigenbeschermingsmaatregelen veelal in nevelen gehuld. Dit betekent niet dat de verdediging geheel met lege handen staat. Uiteindelijk draait het erom dat, mede in het licht van art. 6 EVRM, het voor de verdediging mogelijk is de betrouwbaarheid van de kroongetuige te toetsen. De beperkte mogelijkheden om inzicht te krijgen in de vormgeving van het getuigenbeschermingstraject, hebben daaraan niet afgedaan.

Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat de afspraken in het kader van het getuigenbeschermingstraject geen vormverzuim opleveren en evenmin een schending van art. 6 EVRM met zich brengt, niet onjuist, niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Betrouwbaarheid kroongetuigen

21. Het negende, twaalfde en dertiende middel klagen over het door het hof gegeven betrouwbaarheidsoordeel over de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] in de zaaksdossiers ‘Perugia’ (moord op [betrokkene 10] ), ‘Agenda’ (moord op [betrokkene 14] ), ‘Indiana’ (poging moord op [betrokkene 11] ) en ‘Tanta’ (moord op [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ). De vraag naar de betrouwbaarheid van deze getuigen heeft veel aandacht gekregen bij de behandeling van het Passageproces door het hof. De verweren die hierover zijn gevoerd hebben geleid tot een uitvoerige beschouwing in het arrest over de vraag of de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] betrouwbaar zijn. Het belang van het antwoord op die vraag voor de uitkomst van deze zaak, kan niet worden onderschat. De verklaringen van de verdachten en die van de kroongetuigen lopen namelijk wezenlijk uiteen. Zoals het hof het heeft verwoord: “het is voor ieder van hen in feite zwart of wit, van grijstinten lijkt geen sprake te zijn. De verklaringen van verdachten en kroongetuigen sluiten elkaar over en weer uit.”133.Deze context maakt de vraag of de genoemde getuigen betrouwbaar zijn, des te belangrijker.

Voor een goed begrip van het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] en [getuige 2] komt het mij dienstig voor om enkele relevante onderdelen van het juridisch kader te herhalen:

- Art. 226g lid 1-3 Sv:

"1. De officier van justitie geeft aan de rechter-commissaris kennis van de afspraak die hij voornemens is te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring af te leggen in de strafzaak tegen een andere verdachte in ruil voor de toezegging dat bij de vervolging in zijn eigen strafzaak strafvermindering met toepassing van artikel 44a van het Wetboek van Strafrecht zal worden gevorderd. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op het afleggen van een getuigenverklaring in het kader van een opsporingsonderzoek naar misdrijven, als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering die gepleegd zijn in georganiseerd verband en gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren of naar misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld. De afspraak heeft uitsluitend betrekking op strafvermindering als bedoeld in artikel 44a, tweede lid.

2. De voorgenomen afspraak is op schrift gesteld en bevat een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van:

a. de misdrijven waarover en zo mogelijk de verdachte tegen wie de getuige, bedoeld in het eerste lid, bereid is een getuigenverklaring af te leggen;

b. de strafbare feiten waarvoor de getuige in de zaak waarin hij zelf verdachte is, zal worden vervolgd en op welke die toezegging betrekking heeft;

c. de voorwaarden die aan de getuige, tevens verdachte, worden gesteld en waaraan deze bereid is te voldoen;

d. de inhoud van de toezegging van de officier van justitie.

3. Op vordering van de officier van justitie toetst de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de in het tweede lid bedoelde afspraak. De officier van justitie verschaft de rechter-commissaris de gegevens die hij voor de beoordeling daarvan behoeft."

- Art. 226h lid 3 Sv:

"3. De rechter-commissaris beoordeelt de rechtmatigheid van de afspraak; hij houdt daarbij rekening met de dringende noodzaak en met het belang van het verkrijgen van de door de getuige af te leggen verklaring. Hij geeft tevens een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige. Hij legt zijn oordeel neer in een beschikking. Indien hij de afspraak rechtmatig oordeelt, komt deze tot stand."

- Art. 360 lid 2 en 4 Sv:

"2. Indien het bewijs mede wordt aangenomen op de verklaring van een getuige met wie op grond van artikel 226h, derde lid, (...) door de officier van justitie een afspraak is gemaakt, geeft het vonnis daarvan in het bijzonder reden.

(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

In cassatie betreft de vraag naar de betrouwbaarheid van [getuige 2] en [getuige 1] een wezenlijk andere vraag dan bij het gerechtshof. Het is aan de feitenrechter overgelaten om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van een getuige. Daarbij gelden wel bepaalde regels. Indien een getuigenverklaring door de rechter als onbetrouwbaar wordt bestempeld, staat dit aan het gebruik van deze verklaring voor het bewijs in de weg. Het gebruik hiervan verhoudt zich namelijk niet met de materiële waarheidsvinding.134.Indien een getuigenverklaring tot het bewijs wordt gebezigd, kan er dan ook vanuit worden gegaan dat de rechter de betreffende verklaring betrouwbaar heeft geacht. De feitenrechter is daarbij vrij van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht.135.Die selectie en waardering behoeft geen motivering. Een uitzondering op die regel doet zich onder meer voor in het in art. 360 lid 2 Sv genoemde geval, te weten dat sprake is van het gebruik van een verklaring van een kroongetuige. Dit betekent dat de rechter ervan blijk dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring te hebben onderzocht.136.Deze nadere motiveringsplicht laat zich verklaren door de bezwaren die bestaan tegen het gebruik van kroongetuigen.137.De tegenprestatie die een kroongetuige geboden wordt, kan er toe leiden dat deze getuige belang heeft bij het afleggen van een verklaring.138.De motiveringsplicht dwingt de rechter ertoe ambtshalve de betrouwbaarheid te toetsen, al zal in voorkomende gevallen een dergelijke verplichting ook bestaan doordat de verdediging ter zake een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inneemt.139.In cassatie kan worden onderzocht of het hof zich heeft gehouden aan de wettelijke motiveringsplicht en kan de betreffende motivering op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu de waardering van het procesdossier vooral een feitelijke kwestie betreft, kan de toetsing hiervan slechts marginaal plaatsvinden.

Tot slot kan voorafgaand aan de bespreking van de middelen het volgende worden opgemerkt over de wijze waarop het arrest is opgebouwd. In zijn arrest heeft het hof in algemene zin overwegingen gewijd aan de betrouwbaarheid van [getuige 1] en [getuige 2] . Vervolgens heeft het hof, indien daartoe aanleiding bestond, ook op zaaksniveau verscheidene betrouwbaarheidsverweren besproken. Met name bij de bespreking van het twaalfde middel komt deze opbouw nog nader aan de orde.

22. Het negende middel klaagt in de kern genomen over het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] inzake de zaaksdossiers ‘Agenda’ en ‘Perugia’.

In het zaaksdossier ‘Agenda’ staat de moord op [betrokkene 14] centraal. Het dossier ‘Perugia’ ziet op de moord op [betrokkene 10] . In beide zaken steunen de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden mede op de verklaringen van kroongetuige [getuige 2] .

De verdediging heeft in hoger beroep uitvoerig betoogd dat en waarom de verklaringen van kroongetuige [getuige 2] niet betrouwbaar zijn en dat om die reden deze verklaringen niet als bewijs kunnen worden gebruikt. In de toelichting op het middel worden verschillende onderdelen van het pleidooi eruit gelicht, die het betrouwbaarheidsoordeel van het hof over de verklaringen van [getuige 2] onbegrijpelijk zouden maken. De in het middel opgenomen klachten zijn echter niet gestoeld op deze onderdelen van het pleidooi. Zo wordt in de schriftuur geciteerd uit onderdelen van de pleitnota die zien op de omstandigheid dat [verdachte] in de penitentiaire inrichting aan [getuige 2] zou hebben toevertrouwd dat hij de moord op [betrokkene 14] zou hebben gepleegd, op welk moment ook onderzoeksjournalist Van den Heuvel aanwezig zou zijn geweest.140.Uit het dossier blijkt volgens de verdediging echter dat deze journalist enkel [getuige 2] heeft bezocht vóór de moord op [betrokkene 14] , zodat de verklaring niet juist kan zijn. Het hof heeft in zijn arrest hierop gereageerd en het verweer gemotiveerd verworpen.141.Deze verwerping wordt in de toelichting op het middel niet bestreden. Ook andere onderdelen van het verweer komen niet uitdrukkelijk terug in dit onderdeel van de schriftuur. Uit de toelichting op het middel leid ik af dat het de stellers van het middel kennelijk te doen is het algemene oordeel van het hof dat [getuige 2] betrouwbaar is te bestrijden. In het bijzonder gaat het om de uitwerking in het arrest van de op grond van art. 360 lid 2 Sv op de rechter rustende ambtshalve verplichting om de betrouwbaarheid van [getuige 2] te toetsen. Het volgende is daarbij van belang.

Het hof heeft in zijn arrest uitdrukkelijk uitvoering gegeven aan de op hem op basis van art. 360 lid 2 Sv rustende wettelijke bijzondere motiveringsverplichting ten aanzien van de getuige [getuige 2] .142.Daarbij volsta ik met de korte samenvatting die het hof heeft opgenomen in zijn arrest omtrent de ambtshalve toetsing van de betrouwbaarheid van [getuige 2] . Ik ben mij ervan bewust dat deze samenvattingen niet dragend zijn voor de overwegingen en beslissingen door het hof.143.Dat neemt niet weg dat deze samenvattingen de kern weergeven van hetgeen in het arrest is verwoord, zodat omwille van de leesbaarheid op onderdelen in deze conclusie volstaan wordt met het weergeven van een dergelijke samenvatting en met een voetnoot wordt aangegeven welke onderdelen van het arrest deze samenvatting beslaat:

“- Het hof heeft de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] onderzocht. Dit

onderzoek is ambtshalve verricht en ook naar aanleiding van verweren van de verdediging van de medeverdachte [medeverdachte 5] , waarbij de verdediging van [verdachte] zich heeft aangesloten.

- De verdediging heeft [getuige 2] getypeerd als een gewiekste kroongetuige, die volstrekt leugenachtig voor [medeverdachte 5] en [verdachte] belastende verklaringen heeft afgelegd.

- Het hof heeft na dossieronderzoek geen bevestiging voor die typering gevonden. Anders dan door en namens [medeverdachte 5] is betoogd is er onmiskenbaar bewijs voorhanden voor verdergaand (on)middellijk contact tussen [medeverdachte 5] en [getuige 2] en andere betrokkenen. Het beeld dat na dossieronderzoek is verkregen sluit aan op wat [getuige 2] als getuige heeft verklaard over de gang van zaken voorafgaand aan en rondom de moorden op [betrokkene 14] en [betrokkene 10] , en wat op die moorden is gevolgd.

- Het hof heeft vervolgens het gevoerde verweer tegen de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] beoordeeld; De onderbouwing van dat verweer ziet op de persoon van [getuige 2] , op zijn contacten, op zijn vermeende leugens over andere (voorgenomen) moorden ( [betrokkene 30] , [betrokkene 31] en [betrokkene 32] , [betrokkene 33] , Onder , [betrokkene 13] en [betrokkene 10] ). Het hof is die gevallen nagegaan en heeft voor dat liegen geen bevestiging gevonden.

- Voor de door [getuige 2] gestelde contacten met [medeverdachte 5] heeft het hof wel bevestiging in het dossier gevonden. Deze bevestiging is dikwijls indirect, maar wel toereikend.

- In een ander zaaksdossier – dat niet formeel en ook niet inhoudelijk van belang is in de strafzaken tegen [verdachte] en [medeverdachte 5] – staat de verklaring van [getuige 2] tegenover de verklaring van [getuige 1] . Het hof heeft het licht dat tussen hun verklaringen zit omschreven en gewaardeerd. De uitkomst daarvan is dat er zonder meer een sterke aanwijzing is dat één van hen onwaarheid heeft gesproken. Omdat dat zaaksdossier en de discrepantie tussen hun verklaringen in de zaken tegen [verdachte] en [medeverdachte 5] als een geïsoleerde kwestie kan worden benaderd heeft dat geen betekenis voor de bewijsbeslissingen die in de zaken tegen [verdachte] en [medeverdachte 5] moeten worden genomen.

- De tussenconclusie van het hof is dat er geen belemmering bestaat voor het gebruik voor het bewijs van de verklaringen die zijn afgelegd door de getuigen [getuige 1] , Q5 en [getuige 2] .”144.

In de toelichting op het middel worden onderdelen van de overwegingen van het hof eruit gelicht, die volgens de stellers van het middel niet begrijpelijk zijn. Vervolgens wordt de stap gezet dat dit met zich brengt dat de verklaringen van [getuige 2] niet betrouwbaar zijn en om die reden van het bewijs moeten worden uitgesloten. Hier kan reeds worden opgemerkt dat de stellers van het middel daarmee te grote stappen zetten. Zoals gezegd betreft het oordeel omtrent de betrouwbaarheid van een getuige een feitelijke kwestie die in cassatie slechts marginaal getoetst kan worden. Nu, zoals door de stellers van het middel ook wordt onderkend, het hof “toereikend tot uitdrukking” heeft gebracht dat en waarom het hof de verklaringen van [getuige 2] betrouwbaar acht, is het zeer de vraag of eventuele discrepanties tot de gevolgtrekking leiden die in het middel wordt aangenomen.145.Dat de stellers van het middel een beroep doen op de bijzondere positie van de kroongetuige die zou meebrengen dat de beslissing van het hof over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] indringender in cassatie kan worden getoetst, kan hen niet baten. Die stelling vindt geen steun in het recht. Het tweede lid van art. 360 Sv bevat als gezegd een bijzonder motiveringsvereiste, in die zin dat in afwijking van andere situaties een ambtshalve verplichting bestaat voor de rechter waarom hij de verklaring van de kroongetuige betrouwbaar acht. Deze bepaling, in samenhang met onder meer het bewijsminimumvoorschrift uit art. 344a lid 4 Sv dat bepaalt dat een veroordeling niet enkel gebaseerd kan worden op grond van de verklaring van een kroongetuige, biedt waarborgen om de inherente risico’s van het werken met kroongetuigen te ondervangen. Een grondslag voor een diepergaande toetsing van de betrouwbaarheid door het hof is daarmee niet gegeven. Slechts is voorzien in de wettelijke verplichting voor de rechter om zich uit te laten over de betrouwbaarheid. Een strenger motiveringsvoorschrift is daarmee niet beoogd. Uiteraard dient met de verklaringen van kroongetuigen extra behoedzaam te worden omgegaan, maar die verplichting vloeit niet voort uit art. 360 Sv maar uit de algemene regel dat een onbetrouwbare verklaring niet als bewijsmiddel kan dienen. Daarbij is van belang dat de verdediging door haar ondervragingsrecht ook een bijdrage levert aan het in kaart krijgen van de betrouwbaarheid van de getuige.146.Ook dat processuele aspect maakt de stellingname minder aannemelijk dat een extra ambtshalve motiveringsplicht op de schouders van de zittingsrechter rust en dat in het verlengde hiervan in cassatie het betrouwbaarheidsoordeel indringender kan worden getoetst. Met dit in het achterhoofd, kan het volgende worden opgemerkt over de in het middel vervatte klachten.

Allereerst wordt geklaagd over de volgende vaststelling door het hof:147.

“Al met al kan het hof niet met voldoende zekerheid vaststellen of het [getuige 2] , dan wel [getuige 1] is geweest die over de inhoud van hetgeen tussen hen in de PI is besproken, de waarheid heeft verklaard. Wel moet de conclusie zijn dat kennelijk één van beiden in dit zaaksdossier niet volledig naar waarheid heeft verklaard.”

Het hof heeft hiermee volgens de stellers van het middel tot uitdrukking gebracht dat één van de kroongetuigen ( [getuige 1] of [getuige 2] ) aantoonbaar heeft gelogen. Die omstandigheid zou volgens de toelichting van betekenis zijn voor de waardering van de verklaringen van deze getuigen in het algemeen. Over de wijze waarop hiermee rekening gehouden zou moeten worden, doen de stellers van het middel het zwijgen toe. Enige uitleg hieromtrent zou niet hebben misstaan, nu het volgens het hof onduidelijk is wie niet volledig naar waarheid heeft verklaard en het zo bezien ook niet helder is aan wiens verklaringen minder waarde zou moeten worden gehecht. Daarbij komt het volgende. De desbetreffende overwegingen van het hof zien op het zaaksdossier ‘Oma’, waarin de voorgenomen moord op [betrokkene 13] is onderzocht. In het Passageproces zijn [getuige 1] en [getuige 2] de enige verdachten in die zaak. De verdachte is in dit dossier niet in beeld gekomen. Tegen deze achtergrond kan, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, de gesignaleerde tegenstrijdigheid tussen de kroongetuigenverklaringen als een geïsoleerde kwestie worden beschouwd die het betrouwbaarheidsoordeel van het hof niet aantast. Dat geldt des te meer nu het hof uitgebreid heeft stilgestaan bij de verklaringen van [getuige 2] , door de mate waarin deze verklaringen steun vinden in het dossier te onderzoeken. Die bevindingen worden door de constatering van het hof in het dossier ‘Oma’ niet aangetast. Voor zover daarnaast wordt gewezen op de “zekerheidjes” die [getuige 1] in zijn verklaringen zou hebben ingebouwd,148.valt niet in te zien hoe die omstandigheid relevant is voor de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] . Deze klachten falen dan ook.

De betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 2] zou daarnaast zijn aangetast door het late tijdstip waarop hij met zijn verklaringen is gekomen, te weten tijdens de behandeling in hoger beroep. Hierover heeft het hof het volgende overwogen:

“Reeds het gegeven dat het afleggen van de weg naar die afspraak voor [getuige 2] lang heeft geduurd en dat die afspraak eerst tijdens de gedingfase van het hoger beroep zijn beslag heeft gekregen sluit de mogelijkheid in dat hij door hem opgedane (dossier)kennis heeft betrokken bij het afleggen van zijn verklaringen. Zo is het in beginsel mogelijk en niet ondenkbaar dat de getuige [getuige 2] in strijd met of naast hetgeen hij werkelijk heeft gezien, gehoord en ondervonden de door hem mogelijk opgedane (dossier)kennis van het Passage-dossier en van het inhoudelijke verloop van de strafzaken van zijn medeverdachten presenteert alsof het door hem uit eigen ondervinding verkregen wetenschap betreft.”

In de toelichting op het middel wordt deze passage aangegrepen om te betogen dat het uiteindelijke oordeel van het hof dat de verklaringen van [getuige 2] authentiek en betrouwbaar zijn, niet begrijpelijk is. De mogelijkheid dat de verdachte kennis van het dossier heeft opgedaan zou zich met dat oordeel niet verhouden, nu het onduidelijk is welke verklaringen daadwerkelijk gebaseerd zijn op de eigen herinneringen van [getuige 2] . In het middel wordt de context waarin het hof deze opmerkingen heeft gezet achterwege gelaten. Die context laat zien dat het hof juist heeft willen aangegeven dat het behoedzaam is omgegaan met de verklaringen van [getuige 2] . In het betreffende onderdeel van het arrest staat het hof stil bij de behoedzaamheid die het dient te betrachten bij het bewijsgebruik van de verklaringen van de kroongetuige. Door uitdrukkelijk het genoemde scenario dat de verklaringen van [getuige 2] zijn gekleurd door zijn dossierkennis in zijn overwegingen te betrekken, heeft het hof zich rekenschap gegeven van de risico’s die verbonden zijn aan het gebruik van kroongetuigen. Het hof heeft zich daarbij uitdrukkelijk de vraag gesteld of de verklaringen van deze kroongetuige steun vinden in het dossier. Nu het hof geenszins onbegrijpelijk onder ogen heeft gezien dat herinneringen vermengd kunnen zijn geraakt en het vervolgens de verklaring van [getuige 2] indringend heeft getoetst op zijn betrouwbaarheid, stuit de klacht hierop af.

Tot slot worden argumenten ontleend aan de aanvulling met bewijsmiddelen bij het arrest. De hierin opgenomen verklaringen van [getuige 2] en van andere getuigen zouden de betrouwbaarheid van [getuige 2] aantasten. Inconsistenties zouden bestaan ten aanzien van de opdrachtgevers op de moord op [betrokkene 14] , de reden voor de liquidatie op [betrokkene 10] en de betaling voor de moord. Opmerking verdient dat gelet op het tijdsverloop, de omvang van de strafzaken en de vele verklaringen die in het dossier zijn opgenomen, het in zekere zin onvermijdelijk is dat verklaringen niet op alle punten op elkaar aansluiten. Bovendien is, zoals hierna zal blijken, van daadwerkelijke inconsistenties geen sprake.

Allereerst wordt erop gewezen dat [getuige 2] heeft verklaard dat “Willem”, daarmee kennelijk doelend op [betrokkene 23] , de opdracht heeft gegeven tot de moord op [betrokkene 14] .149.[getuige 1] heeft daarentegen verklaard dat [medeverdachte 5] de opdrachtgever was.150.De vraag is of deze verklaringen onderling tegenstrijdig zijn. Daarbij kan allereerst gewezen worden op hetgeen bekend is geworden als de “ [betrokkene 23] -weglatingen”. [getuige 1] had bij de CIE-officier van justitie bedongen dat delen van zijn afgelegde kluisverklaringen die zien op [betrokkene 23] buiten de processen-verbaal werden gehouden.151.Tegen die achtergrond bevreemdt het niet dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [getuige 1] uit 2007 niet direct zien op de betrokkenheid van [betrokkene 23] . Terzijde merk ik op dat deze [betrokkene 23] -weglatingen niet in de schriftuur zijn betrokken, maar dat berust kennelijk op een bewuste keuze van de raadslieden. Wat daar ook van zij, het hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat [betrokkene 23] en [medeverdachte 5] een conflict hadden met [betrokkene 14] .152.Daarnaast is het hof ervan uitgegaan dat [medeverdachte 5] en [betrokkene 23] de moorden op [betrokkene 14] en [betrokkene 10] hebben uitgelokt. Steun daarvoor vindt het hof in de verklaringen van “Q5”.153.Deze getuige brengt de moord op [betrokkene 14] in verband met [medeverdachte 5] en [betrokkene 23] .154.Daarnaast heeft [getuige 1] verklaard dat hij [betrokkene 23] tegen [verdachte] heeft horen zeggen: “ [...] eerst”,155.daarmee kennelijk doelend op de wijk in Amsterdam waar [betrokkene 14] toentertijd woonde. Het hof heeft hieruit niet onbegrijpelijk afgeleid dat [betrokkene 23] bemoeienis had met de moord op [betrokkene 14] .156.Gelet op deze omstandigheden is van de veronderstelde tegenstrijdigheid met betrekking tot de opdrachtgever geen sprake.

Evenmin geeft de omstandigheid dat [getuige 2] en getuige Q5 uiteenlopend hebben verklaard over het motief achter de liquidatie op [betrokkene 10] , aanleiding om het betrouwbaarheidsoordeel van het hof als onbegrijpelijk te bestempelen. [getuige 2] verklaart dat hij van [medeverdachte 5] heeft gehoord van [betrokkene 10] geliquideerd moest worden vanwege “praten met de politie”.157.Volgens Q5 was de reden erin gelegen dat [betrokkene 23] en [medeverdachte 5] vermoedden dat [betrokkene 10] een aanslag op [betrokkene 23] aan het voorbereiden was.158.Geconstateerd kan worden dat beide getuigen hun verklaring baseren op een andere bron. [getuige 2] wijst [medeverdachte 5] aan als bron van zijn wetenschap, terwijl getuige Q5 wijst op iemand die in “rechtstreeks contact” stond met [medeverdachte 5] . In zoverre is van een incongruentie geen sprake. Daarnaast sluiten beide scenario’s elkaar niet uit, terwijl het antwoord op de vraag welk motief leidend is geweest – voor zover daar al sprake van is – op geen enkele wijze afbreuk doet aan het op een veelheid aan factoren gebaseerde algemene oordeel inzake de betrouwbaarheid van [getuige 2] .

Tot slot wordt gewezen op uiteenlopende verklaringen over de precieze hoogte van de beloning voor de moord op [betrokkene 10] . De in de aanvulling met bewijsmiddelen genoemde bedragen, die variëren tussen € 100.000 tot € 200.000, zouden niet met elkaar te rijmen zijn.159.Op deze plek kan nogmaals herhaald worden dat het betrouwbaarheidsoordeel van [getuige 2] gebaseerd is op een groot aantal factoren, zodat de enkele omstandigheid dat verschillend is verklaard over de hoogte van het betaalde bedrag niet meebrengt dat het oordeel inzake de betrouwbaarheid van [getuige 2] onbegrijpelijk is. Bovendien heeft [getuige 2] verklaard dat [verdachte] geld afroomde, hetgeen de verschillen in de bedragen kan verklaren, terwijl van substantiële verschillen geen sprake is en uit de verklaringen van zowel [getuige 1] als [getuige 2] kan worden afgeleid dat sprake was van een huurmoord. Ook deze klacht faalt.

Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van [getuige 2] met betrekking tot de dossiers ‘Perugia’ en ‘Agenda’ niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

Het middel faalt.

23. Het twaalfde middel klaagt in de kern genomen over het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake het zaaksdossier ‘Indiana’, in het bijzonder omdat [getuige 1] zijn kennis zou hebben gebaseerd op feiten en omstandigheden uit de media.

Het dossier ‘Indiana’ ziet op de poging moord op [betrokkene 11] . [getuige 1] heeft [verdachte] als schutter aangewezen.

Alvorens de klachten over het betrouwbaarheidsoordeel van het hof over [getuige 1] te bespreken, kan het volgende worden opgemerkt over de wijze waarop het hof tot zijn betrouwbaarheidsoordeel is gekomen. Zoals eerder aangestipt heeft het hof in algemene zin overwegingen gewijd aan de betrouwbaarheid van [getuige 1] . Vervolgens heeft het hof ook op zaaksniveau verscheidene betrouwbaarheidsverweren besproken. In het algemene deel heeft het hof stilgestaan bij relevante gebeurtenissen die zich hebben afgespeeld tijdens de behandeling van het Passageproces in eerste aanleg en in hoger beroep. In het bijzonder noemt het hof de bij de bespreking van het vorige middel genoemde “ [betrokkene 23] -weglatingen” en de ingebouwde “zekerheidjes”. Daarnaast wijst het hof op het conflict tussen [getuige 1] en het Team Getuigenbescherming, de vermeende betrokkenheid van deze getuige bij een moord die hij buiten zijn verklaringen heeft gehouden en een document dat op de laptop van [getuige 1] is aangetroffen waarin een ander verloop van de gebeurtenissen is te vinden dan hetgeen hij heeft verklaard.160.Daarnaast heeft het hof enkele relativeringen aangebracht bij de verklaringen van [getuige 1] en de op basis daarvan gebaseerde betrouwbaarheidsverweren.161.Zo wijst het hof onder meer op het lange tijdsverloop en de vele gedetailleerde ondervragingen, die onvermijdelijk hun weerslag hebben op de inhoud van de verklaringen. Ook wijst het hof op de verbatim (woordelijke) uitwerkingen van de verhoren van [getuige 1] , waardoor ook het hardop denken door [getuige 1] meegenomen is in de verklaringen. Gelet hierop moet volgens het hof niet teveel betekenis aan zinswendingen moet worden toegekend. Een en ander brengt volgens het hof mee dat niet elk verschil in de verklaringen van [getuige 1] berust op een leugen of op een bewust uitgezet dwaalspoor. Tegelijkertijd doen deze relativeringen volgens het hof niet af aan de inhoud van het procesdossier. Zo blijkt hieruit dat [getuige 1] veel kennis heeft vergaard van de auditu-bewijs (van horen zeggen). [verdachte] is daarbij een belangrijke bron gebleken. [getuige 1] heeft verklaard over [verdachte] dat hij met “desinformatie” kon “strooien”. Het hof heeft hierbij de contacten tussen de verdachte en de toenmalige CIE betrokken, waaruit blijkt dat het verstrekken van informatie veel weghad van een schaakspel. Dit brengt volgens het hof mee dat de indirect van [verdachte] afkomstige informatie toereikende bevestiging moet vinden in de overige onderzoeksbevindingen. Tevens wijst het hof erop dat [getuige 1] gefragmenteerde informatie heeft gekregen, waarbij hij naar eigen zeggen ook gebruik heeft gemaakt van “logica” en “overtuigingen”om zijn verklaringen te construeren. Ook dit noopt tot een kritische beoordeling van de informatie, maar deze omstandigheden als zodanig diskwalificeren hem nog niet als getuige, aldus het hof.

Vervolgens heeft het hof stilgestaan bij verschillende gevoerde algemene betrouwbaarheidsverweren.162.Het arrest bevat hierover de volgende korte samenvatting:163.

“ - Het hof heeft onderzocht of de hierna te noemen aspecten en gebeurtenissen

dienen te leiden tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van de kroongetuige [getuige 1]

. Het gaat daarbij achtereenvolgens om:

- De door [getuige 1] in zijn verklaringen gebrachte “zekerheidjes” (bewust geïntroduceerde onwaarheden die hem in het geval van afketsen van de deal als verdachte hadden kunnen baten).

- De HoIIeeder-weglatingen. Hiermee is het volgende bedoeld. Op een zitting van de rechtbank in de maand oktober van 2011 heeft de kroongetuige [getuige 1] onthuld dat hij de naam van [betrokkene 23] wél tijdens zijn eerdere, in het geheim gehouden verhoren (de kluisverklaringen) bij de politie heeft genoemd. Maar met instemming van de officier van justitie is er welbewust en zorgvuldig van afgezien daarvan in de verslaglegging van die verhoren mededeling te doen. Daarom kon de lezer daarvan geen weet hebben. [getuige 1] had dit bij de CIE-officier van justitie bedongen, omdat hij geen vertrouwen had in een toereikende beveiliging voor hemzelf en zijn naasten als bekend zou worden dat hij ook over [betrokkene 23] had verklaard.

- In-de-plaats-stellingen. In het verlengde van het met die weglatingen door [getuige 1] nagestreefde belang zou hij volgens de verdediging in zijn verklaringen in plaats van de naam van [betrokkene 23] die van [medeverdachte 5] hebben ingevuld, ten onrechte.

- De vraag naar het mogelijk niét gepleegd hebben van de wél door [getuige 1] bekende moord (die op [betrokkene 14] ), en het wel gepleegd hebben van een moord die in het Passageproces op geen enkele dagvaarding voorkomt en die door [getuige 1] wordt ontkend (die op [betrokkene 36] ).

- Bestanden die zijn aangetroffen in een onder [getuige 1] inbeslaggenomen laptop. Die tekstbestanden zijn geschreven door [getuige 1] en beschrijven een andere gang van zaken dan die door hem eerder spontaan is toegegeven en beschreven: zijn aandeel in de moord op [betrokkene 14] . En zijn al vóór 2007 mislukte pogingen om bij justitie tegen zijn eigen voorwaarden informatie te verstrekken.

Het hof heeft aan al deze aspecten en gebeurtenissen een beschouwing gewijd. Het hof concludeert dat er geen reden is om de verklaringen van [getuige 1] van het bewijs uit te sluiten.”

Voor de beoordeling van het middel is daarnaast het volgende onderdeel van het arrest van belang, dat in het bijzonder ziet op de betrouwbaarheid van [getuige 1] inzake het zaaksdossier ‘Indiana’:164.

“3.7.7.2.2 Betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [getuige 1]

Standpunt verdediging

Namens [verdachte] is aangevoerd dat [getuige 1] door de mand is gevallen, omdat hij de poging tot liquidatie niet adequaat in de tijd weet te plaatsen, niet eenduidig heeft verklaard over het door schutter van de motor stappen, onjuist heeft verklaard over het gebruik van een Uzi, alsmede dat de verklaring dat de verklaring van [getuige 1] over de nachtelijke ontmoeting op de Afsluitdijk na de poging tot moord niet controleerbaar is, dat de verklaring van [getuige 1] over het wegbrengen van [verdachte] naar een vliegveld in Duitsland is gefalsificeerd door het politieonderzoek en dat [getuige 1] zijn verklaringen kan hebben afgestemd op publicaties in de media. Om die redenen zijn de verklaringen van [getuige 1] onbetrouwbaar, aldus de verdediging.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaringen van [getuige 1] tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Daartoe is aangevoerd dat de zaak Indiana niet veel in de publiciteit is geweest, maar dat [getuige 1] toch diverse concrete details weet te benoemen over de achtergrond van het slachtoffer en de gang van zaken op de plaats delict, alsmede de met de poging tot moord in tijd samenvallende verdwijning van de zoon van het slachtoffer in Spanje, Marbella. De advocaat-generaal heeft gewezen op de opvallende overeenkomsten tussen de verklaringen van [getuige 1] , [betrokkene 11] en [getuige 20] , personen die elkaar niet kennen.

Oordeel van het hof

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige [getuige 1] verwijst het hof eerst en vooral naar de daaromtrent gegeven algemene overwegingen.

Met betrekking tot het zaaksdossier Indiana in het bijzonder overweegt het hof aanvullend als volgt.

Het hof acht het hof de verklaringen van de getuige [getuige 1] met betrekking tot zaaksdossier Indiana betrouwbaar, zodat deze tot het bewijs zullen worden gebezigd op de wijze zoals in de bewijsmiddelen is weergegeven.

Het hof overweegt daartoe dat de verklaringen van [getuige 1] op tal van punten bevestiging in het dossier vinden. Zo is de nachtelijke ontmoeting na de mislukte aanslag op [betrokkene 11] door [getuige 1] gesitueerd op de Afsluitdijk, volgens hem door [verdachte] aangeduid met ‘de (Af)sluitklapper’. Dat [verdachte] de Afsluitdijk inderdaad aanduidde met Afsluitklapper blijkt uit een opgenomen telefoongesprek waaraan [verdachte] eind 2000 heeft deelgenomen. Dat [getuige 1] ten onrechte meent dat het delict in 2001 of 2002 plaatsvond (in plaats van het najaar van 2000), acht het hof in het licht van het navolgende zonder betekenis. Immers is het slachtoffer, conform de verklaringen van [getuige 1] , inderdaad een Engelse man met een donkere huidskleur, woonachtig op Ibiza. Ook verklaart [getuige 1] met juistheid dat de mislukte poging om het slachtoffer te vermoorden plaatsvond in de buurt van het VU-ziekenhuis te Amsterdam, dat de twee daders zich bij het plegen van het feit bedienden van een motorfiets, dat het slachtoffer is geraakt door een kogel, dat het slachtoffer een sloot in is gevlucht en dat de schutter hem niet meer kon vinden, waarna de schutter en zijn mededader zich uit de voeten hebben gemaakt. Het hof kent voorts betekenis toe aan de verklaring van [getuige 1] dat [verdachte] hem heeft verteld dat het slachtoffer ‘simultaan’ met een persoon in Marbella moest worden vermoord, alsmede dat [getuige 1] heeft verklaard dat volgens [verdachte] die persoon in Marbella een relatie heeft gehad met de eigenaresse van een broodjeszaak in Marbella waar [getuige 1] en [verdachte] eens kwamen. Uit onderzoek is gebleken dat de vriendin van de zoon van [betrokkene 11] inderdaad een broodjeszaak bestiert in Marbella. Het hof constateert vervolgens dat uit de verklaringen van [betrokkene 11] en de getuige Ingram blijkt dat de zoon van [betrokkene 11] op dezelfde dag in Marbella spoorloos is verdwenen en dat van hem nooit meer enig teken van leven is vernomen. Betekenis komt voorts toe aan de verklaring van de getuige Armstrong, die verklaart dat zij begin oktober 2000 door de zoon van [betrokkene 11] aan [medeverdachte 2] is voorgesteld, terwijl de aanwezigheid van de zoon van [betrokkene 11] enige steun vindt in het gegeven dat zijn telefoon op 6 oktober 2000 een zendmast op Schiphol aanstraalt.

Gelet op deze reeks van overeenkomsten tussen de verklaring van [getuige 1] en de inhoud van het dossier ziet het hof geen enkele reden om de verklaringen van [getuige 1] niet betrouwbaar te achten. Met de advocaat-generaal constateert het hof voorts dat niet is gebleken dat [getuige 1] , [betrokkene 11] en [getuige 20] elkaar kennen. Niet valt in te zien hoe en waarom deze getuigen ieder voor zich, in strijd met de waarheid, zulke gedetailleerde en op cruciale onderdelen overeenstemmende verklaringen zouden afleggen.

Dat [getuige 1] zijn verklaringen heeft gebaseerd op geruchten, acht het hof gelet op het voorgaande niet aannemelijk geworden. Ook het gegeven dat dat er enige media-aandacht voor de zaak is geweest en dat de verklaringen van [getuige 1] zogenoemde de auditu-verklaringen zijn, kan in het licht van al het voorgaande niet afdoen aan de betrouwbaarheid van die verklaringen, zodat de verweren worden verworpen.”

In het middel wordt geklaagd over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat er enige media-aandacht is geweest voor het dossier ‘Indiana’ niet de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] over de poging tot moord op [betrokkene 11] aantast. In de toelichting op het middel is een transcript opgenomen van een uitzending van het televisieprogramma Opsporing Verzocht van 11 december 2000. In deze uitzending wordt het publiek om tips gevraagd over de aanslag op het leven van [betrokkene 11] . Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het de stellers van het middel erom te doen is hiermee aan te tonen dat deze uitzending gedetailleerde informatie bevat, waaraan [getuige 1] zijn belastende verklaringen zou hebben ontleend. Daarmee gaan de stellers van het middel eraan voorbij dat de Hoge Raad geen vaststellingen van feitelijke aard doet en om die reden ook geen nieuwe feiten kunnen worden aangevoerd.165.De omstandigheid dat in hoger beroep erop is gewezen dat “via Opsporing verzocht ook al info” was verspreid inzake de aanslag op [betrokkene 11] , doet daaraan niet af.166.In de toelichting op het middel wordt immers nieuwe gedetailleerde informatie geleverd. Dit zou in cassatie geen beletsel opleveren, indien sprake is van feiten van algemene bekendheid. Dergelijke feiten behoeven op grond van art. 339 lid 2 Sv immers geen bewijs. De inhoud van dit transcript kan echter niet als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd, zoals in het middel kennelijk wordt verondersteld. Overigens kan ik de gedachtegang van de stellers van het middel op dit punt niet goed volgen. Uit de omstandigheid dat het hof gerespondeerd heeft op het media-verweer, wordt afgeleid dat het hof kennelijk kennis heeft genomen van de genoemde uitzending. Mocht dat anders zijn, dan had het hof zich geen oordeel kunnen vormen over de media-aandacht. Deze redenering loopt reeds mank, omdat het hof niet over deze uitzending rept. Bovendien sluit het hof enkel aan bij hetgeen is aangevoerd. De stellers van het middel zullen toch niet van oordeel zijn dat alle media-aandacht over het Passageproces integraal bij het procesdossier moet worden gevoegd?

Maar ook als het middel niet al bij deze horde was gestruikeld, is het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk. Het hof heeft immers een veelvoud aan factoren betrokken bij zijn betrouwbaarheidsoordeel inzake [getuige 1] . Kortheidshalve verwijs ik naar de vooropstelling over de selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter en de toetsingsruimte hiervan in cassatie, die de bespreking van dit en het voorgaande middel is vooraf gegaan. Daarbij kan erop worden gewezen dat de verklaring van [getuige 1] onder meer steun vindt in de tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 20] , die onder meer verklaart: “ [...] heeft mij uiteindelijk gezegd in een gesprek dat het [verdachte] [het hof begrijpt: de verdachte [verdachte] ] geweest is die geschoten heeft”.167.Ook hierom kan het middel niet tot cassatie leiden. Een basis voor de gevolgtrekking dat de onbetrouwbaarheid van [getuige 1] ook zijn verklaringen in andere zaaksdossiers aantast, voor zover dit al het geval zou zijn, komt daarmee ook te vervallen.

Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] over diens verklaringen in het dossier ‘Indiana’ niet onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

24. Het dertiende middel klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake het zaaksdossier ‘Tanta’, in het bijzonder omdat het hof verzuimd zou hebben te reageren op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inzake deze getuige.

Het dossier ‘Tanta’ ziet op de moord op [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Door onder meer [getuige 1] is [verdachte] aangewezen als een betrokkene bij de moorden.

Het bestreden arrest bevat, voor zover van belang, de volgende overwegingen ten aanzien van het dossier ‘Tanta’:

“3.7.4 Ten aanzien van het bewijs in het bijzonder in de zaak Tanta

3.7.4.1 Bewijsoverwegingen

Ten aanzien van [verdachte] zijn in de zaak Tanta in het bijzonder de navolgende elementen uit de bewijsmiddelen van belang.

- de getuige [getuige 1]

De getuige [getuige 1] heeft verklaard met [verdachte] te hebben gesproken over de liquidatie van twee Joegoslaven. [verdachte] vertelde dat ze met die Joegoslaven hadden afgesproken op een parkeerplaats en daar die jongens geen kans meer hadden gegeven. Hij vertelde dat [medeverdachte 2] daar ook bij was betrokken. [verdachte] vertelde dat hij, [verdachte] , had geschoten en dat ze daarna de slachtoffers in brand hadden gestoken.

- de getuigen [getuige 17] en [getuige 18]

De getuige [getuige 17] heeft verteld dat [betrokkene 34] haar in april 1993 heeft gezegd dat hij samen met [medeverdachte 2] twee Joegoslavische mannen, [betrokkene 51] en [betrokkene 52] , zou gaan doodschieten. Volgens [betrokkene 34] zou daar ook een [verdachte] bij betrokken zijn. Op een dag in april 1993 vertrokken [betrokkene 34] , [medeverdachte 2] , [betrokkene 51] en [betrokkene 52] in een auto. [verdachte] was kennelijk al op een van te voren afgesproken plek. Later die nacht kwamen [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] weer thuis en vertelden toen dat ze de Joegoslaven in de buurt van Amstelveen gedood hadden en in brand hadden gestoken. Er werd gesproken over een zandweg. [verdachte] had in de bosjes gewacht.

De getuige [getuige 18] heeft verklaard dat [getuige 17] hem in 1996 in grote lijnen ditzelfde Verhaal heeft verteld.

- de getuige [getuige 13]

De getuige [getuige 13] heeft verklaard dat hem, in een auto onderweg van Amsterdam naar Abcoude, door [betrokkene 40] en [medeverdachte 2] was verteld dat op een plek in die omgeving twee mannen waren doodgeschoten waarna hun lijken in brand waren gestoken. [medeverdachte 2] vertelde dat hij daarbij aanwezig was geweest. [getuige 13] begreep toen dat de zoon van [betrokkene 53] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte] ) dit samen met [medeverdachte 2] had gedaan.

- de telecomgegevens

Uit de telecomgegevens blijkt dat het nummer * [0001] , dat in die periode in gebruik was bij [verdachte] en/of [medeverdachte 2] op drie verschillende in deze zaak relevante momenten zendmasten aanstraalt binnen het bereik waarvan in de zaak relevante locaties zijn gelegen. Ook blijkt dat er contacten zijn tussen aan [verdachte] , [medeverdachte 2] en [betrokkene 34] als de gebruikers daarvan toegeschreven nummers. Het hof acht hier voorts van belang de vaststellingen met betrekking tot het nummer * [0002] , nu [verdachte] heeft verklaard dat dit nummer bij hem in gebruik was.

3.7.4.2 Bewijsverweren

Ten aanzien van het bewijs in de zaak Tanta zijn door de verdediging de navolgende hier te bespreken; verweren gevoerd.

- het één-dader-scenario van [betrokkene 34] is plausibel

De verdediging heeft erop gewezen dat door de – inmiddels overleden – verdachte [betrokkene 34] is verklaard dat hij het is geweest die [betrokkene 5] en [betrokkene 6] heeft doodgeschoten, en dat daarbij niet ook anderen betrokken zijn geweest. Dit scenario kan, ook in het licht van de bevindingen van de deskundige Van Koppen die onderzoek naar de verklaringen van [betrokkene 34] heeft gedaan, niet worden uitgesloten.

Het hof overweegt dat dit ‘één-dader-scenario’ wordt weerlegd door de bewijsmiddelen en daarom geen verdere bespreking behoeft.

- de getuige [getuige 17] is onbetrouwbaar

De verdediging heeft aangevoerd dat de getuige [getuige 17] in haar verschillende verklaringen dermate inconsistent en tegenstrijdig heeft verklaard, dat haar verklaringen als onbetrouwbaar zijnde terzijde moeten worden geschoven.

Het hof overweegt dat de getuige [getuige 17] over de gebeurtenissen in maart/april 1993 voor het eerst in 1996 heeft gesproken met medewerkers van de CIE. Nadien, vanaf 2005, heeft zij nog verschillende malen verklaringen afgelegd tegenover ambtenaren van politie, bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting. Het hof heeft haar op 10 maart 2014 ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord. Het hof heeft kunnen vaststellen dat [getuige 17] zich een enigszins emotionele getuige heeft betoond, die soms impulsief en zonder zorgvuldig nadenken reageerde, en van wie het geheugen haar op een aantal momenten in de steek liet. Het hof stelt echter ook vast dat de getuige, ook in 2014, in de kern bleef bij hetgeen zij reeds in 1996 – toen nog relatief kort na de gebeurtenissen – aan de CIE heeft verteld. Die kernelementen in haar verklaring heeft zij destijds ook gedeeld met de getuige [getuige 18] . Ook hebben elementen van haar verklaring (in het bijzonder ten aanzien van de betrokkenheid van [verdachte] en [medeverdachte 2] ) nadien bevestiging gevonden in de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 13] . Hoewel er aanleiding is om delen van haar verklaringen met behoedzaamheid te bezien (zo zal het hof voorbijgaan aan het deel waarin zij verklaart over de aanwezigheid van [verdachte] bij de ‘nabespreking’) is er geen reden om haar verklaringen als integraal onbetrouwbaar terzijde te schuiven.

- de getuige [getuige 18] is onbetrouwbaar

De verdediging heeft aangevoerd dat [getuige 18] onduidelijk is over wie de mededaders van [betrokkene 34] waren.

Het hof overweegt dat [getuige 18] in zijn verklaringen slechts verklaart over wat hij van [getuige 17] heeft gehoord. Het ontbreken van precieze wetenschap over wie de mededaders van [betrokkene 34] zouden zijn geweest is geen reden om zijn verklaring over wat [getuige 17] hem vertelde onbetrouwbaar te achten.

- de getuige [getuige 13] is onbetrouwbaar

De verdediging heeft, onder verwijzing naar de pagina’s 219-221 van de pleitnota van de verdediging van [medeverdachte 2] , gesteld dat de verklaringen van [getuige 13] niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt vanwege de onbetrouwbaarheid ervan.

Het hof verwijst in de eerste plaats naar hetgeen hiervoor in algemene zin al is overwogen over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 13] . Het hof ziet in de opmerkingen in de pleitnota in de zaak [medeverdachte 2] , waarnaar de verdediging verwijst, geen aanleiding om daar in de zaak Tanta nog nadere overwegingen te wijden.

- de telecomgegevens leveren onvoldoende bewijs op

De verdediging heeft gesteld dat de verkeersgegevens onvoldoende aanwijzingen opleveren voor de aanwezigheid van [verdachte] op de plaats delict.

Het hof overweegt dat, zoals onder de inleidende bewijsoverwegingen al is overwogen, ook zonder dat de precieze locaties van de gebruikte ATF’s kunnen worden vastgesteld, zonder dat de precieze identificatie van de bellers en/of gebelde personen mogelijk is en zonder dat de inhoud van de contacten bekend is, conclusies aan de verkeersgegevens kunnen worden verbonden. Waar door getuigen is verklaard over de betrokkenheid van [betrokkene 34] , [medeverdachte 2] en [verdachte] , zijn de vaststellingen met betrekking tot de nummers * [0001] en * [0002] op 30 maart 1993 en 31 maart 1993 en de vaststelling met betrekking tot nummer * [0001] op 1 april 1993 wel degelijk van ondersteunende betekenis.

3.7.4.3 Conclusies

3.7.4.3.1 De feitelijke gang van zaken

Uit de inhoud van de bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat :

- [betrokkene 34] , [medeverdachte 2] en [verdachte] het plan hebben gemaakt om [betrokkene 6] en [betrokkene 5] om het leven te brengen;

- dat er tevoren met één van de te gebruiken vuurwapens is ‘proefgeschoten’;

- dat er eveneens tevoren een auto is gestolen, dat [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] in die auto met de slachtoffers naar een afgelegen en verlaten parkeerplaats zijn gereden;

- dat daar ook [verdachte] aanwezig was en dat daar beide slachtoffers zijn doodgeschoten, terwijl één van hen gezeten op zijn knieën tevergeefs om zijn leven smeekte, en

- dat zij vervolgens de gestolen auto en de slachtoffers in brand hebben gestoken.

Gebleken is dat er met twee verschillende vuurwapens is geschoten, terwijl uit de verklaring van [getuige 1] volgt dat in ieder geval [verdachte] op één van de slachtoffers heeft geschoten.

3.7.4.3.2 Medeplegen

Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken volgt dat [verdachte] , [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] als medeplegers kunnen worden aangemerkt van het delict, ook al staat niet vast wie er – naast [verdachte] – heeft geschoten. De bijdragen van [betrokkene 34] en [medeverdachte 2] kunnen immers als wezenlijk, worden gekenschetst en de gang van zaken geeft blijk van een nauwe en bewuste samenwerking.

3.7.4.3.3 Voorbedachte raad

Het hof overweegt met betrekking tot de voorbedachte raad dat de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken geen andere conclusie toelaat dan dat sprake is van een geplande dubbele moord, waarbij de slachtoffers in de nachtelijke uren naar een afgelegen plaats zijn gebracht uitsluitend met als doel hen daar te doden en vervolgens de sporen zoveel mogelijk uit te wissen. De daders hebben ruimschoots de gelegenheid gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van hun voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Van contra-indicaties die er op wijzen dat is gehandeld in een opwelling is op geen enkele manier gebleken.

Het hof zal daarom het tenlastegelegde medeplegen van twee moorden bewezen verklaren.”

Door de verdediging is in hoger beroep de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake de moord op [betrokkene 6] en [betrokkene 5] betwist. Bij pleidooi heeft de verdediging hieromtrent het volgende aangevoerd:168.

- [getuige 1] zou hebben verklaard dat één van de Joegoslaven op zijn knieën smeekte voor zijn leven. En dat met een .38 zou zijn geschoten. Die informatie is niet per se unieke kennis voor [getuige 1] . De informatie was al bij de CIE bekend en [getuige 1] heeft aangegeven tijdens zijn verhoren over ‘Tanta’ in het aantekeningenboekje van de CIE verhoorder te hebben kunnen kijken. (p. 6)

- [getuige 1] is vrij algemeen in zijn eerste verklaringen. De kennis in ‘Tanta’ is voor belangrijke delen zo uit de krant te halen. Toen verschenen krantenartikelen leveren vele informatie op en dit moet niet verward worden met exclusieve daderkennis. (p. 12)

- [getuige 1] zou onjuist hebben verklaard over de rol van [betrokkene 38] en de term ‘BBQ’. [betrokkene 38] stelt immers dat hij niets weet over de dubbele moord op de Joegoslaven en zegt ook dat hij nooit over die zaak met [getuige 1] heeft gesproken. De term ‘BBQ’ was destijds nog niet in zwang. (p. 14)

In zijn pleitnotities heeft de verdediging ook aansluiting gezocht bij de verschillende verweren die gevoerd zijn in de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 2] . Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 15 februari 2017 blijkt dat het hof met dergelijke verzoeken welwillend is omgegaan.169.Behoudens één uitzondering zijn de door een aantal raadslieden gedane verzoeken tot voeging van pleitnotities van raadslieden in andere zaken en overige stukken toegewezen. Dit is van belang, aangezien uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt af te leiden dat pas een responsieplicht ontstaat indien het verweer uitdrukkelijk ter zitting is gepresenteerd.170.In het bijzonder gaat het om de volgende verweren die door de verdediging van [medeverdachte 2] zijn gevoerd:171.

- [getuige 1] verwisselt de nationaliteit van de slachtoffers, door te spreken over Italianen (p. 217).

- [getuige 1] verklaart over de aanwezigheid van [betrokkene 38] (p. 217)

- [getuige 1] verklaart wisselend over de rol van [medeverdachte 2] (p. 217-219)

Een en ander leidt volgens de raadslieden van de verdachte tot de volgende slotsom:172.

“Ik verzoek u (…) inzake [verdachte] die verklaringen van (…) [getuige 1] (…) niet te gebruiken voor het bewijs nu ze aantoonbaar onbetrouwbaar zijn gebleken.”

Het middel roept allereerst de vraag op of de verdachte belang heeft bij de betreffende klacht. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de veroordeling ook steunt op verklaringen van andere getuigen, waaronder [getuige 17] . Deze getuige heeft ten aanzien van de betreffende moorden onder meer verklaard dat “ [verdachte] er ook bij betrokken is”, dat op de betreffende dag “ [verdachte] kennelijk al op een van te voren afgesproken plek” was, dat er “door [betrokkene 34] [ [betrokkene 34] , AEH] en [...] [ [medeverdachte 2] , AEH] (…) met [betrokkene 51] en [betrokkene 52] [de slachtoffers, AEH] naar een plek in de buurt van Amstelveen (is) gereden. (…) Er wordt gesproken over een zandweg. Op die plek wachtte [verdachte] in de bosjes. De andere Joegoslaaf heeft hen nog gesmeekt om hem niet te doden, maar tevergeefs. Nadat men de Joegoslaven gedood had heeft men de auto en de Joegoslaven in brand gestoken.” Daarnaast verklaart getuige [getuige 13] dat “de zoon van [betrokkene 53] ”, waarmee volgens het hof de verdachte wordt bedoeld, liquidaties heeft uitgevoerd met [medeverdachte 2] en dat de moord op [betrokkene 6] en [betrokkene 5] gepleegd werd door “de zoon van [betrokkene 53] (…) als vriendendienst (…) samen met en voor [...] ( [medeverdachte 2] , AEH)”.173.De verklaringen van deze getuigen reiken dus verder dan het louter ‘erbij zijn’ door de verdachte, zoals in de toelichting op het middel wordt betoogd. Ook zonder de verklaringen van [getuige 1] is de bewezenverklaring toereikend gemotiveerd. Dit brengt mee dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

Daarnaast geldt het volgende. Het hof heeft geen nadere overwegingen gewijd aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake het zaaksdossier ‘Tanta’. Het heeft daarentegen volstaan met de algemene betrouwbaarheidsoverwegingen ten aanzien van deze getuige, zoals hiervoor onder nummer 23.2 uiteen is gezet. Daarin is – het is in deze conclusie al vaker benadrukt – het hof uitgebreid ingegaan op een groot aantal factoren inzake de betrouwbaarheid van [getuige 1] . Anders dan in de toelichting op het middel wordt verondersteld, hebben de daarin opgenomen verklaringen niet uitsluitend betrekking op de zaaksdossiers ‘Agenda’ en ‘Perugia’. Het hof heeft immers in algemene zin stilgestaan bij het tijdsverloop, de vele verhoren en de wijze waarop de verhoren zijn uitgewerkt, hetgeen inconsistenties en tegenstrijdigheden kan verklaren. In zijn arrest heeft het hof aangegeven dat verweren die zijn toegespitst op details in dit algemeen kader worden geplaatst en besproken. Voor zover het relevant is voor de toetsing dan wel nodig is gelet op de mate van het aan het verweer gegeven onderbouwing, is het hof in eigen woorden “met een zekere fijnmazigheid (…) ingegaan” op de gevoerde verweren.174.Uit het ontbreken van nadere betrouwbaarheidsoverwegingen kan worden afgeleid dat het hof geen aanleiding zag om de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] inzake het dossier ‘Tanta’ nader te motiveren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de onderdelen waarop de verklaringen van [getuige 1] zijn bestreden details betreffen die niet afdoen aan zijn algemene verklaring dat [verdachte] als schutter betrokken was bij de moorden. Daarbij kan erop gewezen worden dat een rode draad in de bespreking van de betrouwbaarheidsverweren door het hof is in hoeverre de verklaringen van [getuige 1] bevestiging vinden in het procesdossier. Uit de bewijsoverwegingen van het hof blijkt dat de verklaringen van [getuige 1] steun vinden in de verklaringen van verschillende getuigen en de telecomgegevens. In zoverre ligt in het oordeel van het hof ook besloten dat en waarom het de verklaringen van [getuige 1] op dit punt betrouwbaar acht.

Eveneens van belang is dat de in de toelichting aangehaalde onderdelen van de pleitnotities niet allemaal relevant zijn voor de betrouwbaarheidsbeslissing van het hof. Zo wordt erop gewezen dat [getuige 1] inconsistent heeft verklaard over de rol van het neefje van de verdachte. Met dit ‘neefje’ wordt kennelijk gedoeld op medeverdachte [medeverdachte 4] . Deze neef van [verdachte] is door het gerechtshof veroordeeld voor de betrokkenheid bij de moord op [betrokkene 7] (zaaksdossier ‘Opa’), maar in het dossier ‘Tanta’ is deze medeverdachte niet in beeld gekomen. In zoverre is dit onderdeel van het verweer voor de bespreking van het onderhavige middel niet rechtstreeks van belang. De omstandigheid dat er media-aandacht is geweest voor de betreffende zaak, heeft het hof kennelijk niet tot een ander oordeel gebracht. Dat doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel niet af, reeds omdat de enkele omstandigheid dat bepaalde informatie ook vanuit andere bronnen kan worden vergaard geenszins meebrengt dat een getuige zich louter op die bronnen baseert. Mocht dat anders zijn, zouden tal van getuigenverklaringen betekenisloos zijn. Nu het hof daarnaast niet gehouden is om bij de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie in te gaan,175.mist de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op dit standpunt feitelijke grondslag.

Het middel faalt.

Ondervragingsrecht

25. Het tiende middel klaagt over schending van art. 6 EVRM, aangezien de bewezenverklaring van het onder zaak A, feit 1 subsidiair, ten laste gelegde, op het punt van (het medeplegen van) de uitlokking door de verdachte van de moord op [betrokkene 10] , in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van de getuige [betrokkene 20] , terwijl de verdediging ten aanzien van deze verklaring niet effectief haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen.

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring in de zaak op de moord op [betrokkene 10] (zaaksdossier ‘Perugia’) het volgende overwogen:176.

"De verdediging van [verdachte] heeft erop gewezen dat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad [betrokkene 20] vragen te stellen over ( onder meer) de verklaringen van [getuige 2] en [verdachte] . Dit maakt dat de door [betrokkene 20] afgelegde verklaringen "zowel om materiële als om formele redenen als gemankeerde bewijsmiddelen moeten worden aangemerkt", aldus die verdediging.

De verklaringen van [betrokkene 20] kunnen alleen tot het bewijs meewerken wanneer deze ondersteuning vinden in andere bewijsmiddelen, waarbij die ondersteuning op het moment dat het om cruciale punten in de ten laste gelegde feiten gaat van zwaarwegende c.q. sterk ondersteunende aard moet zijn.

Het hof overweegt hiertoe dat aan die voorwaarde is voldaan, nu de verklaringen van [betrokkene 20] op wezenlijke onderdelen steun vinden in de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] , en op onderdelen ook in de verklaring van [verdachte] , maar vooral ook in de verklaringen van [betrokkene 21] , en hetgeen is vastgesteld omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het bij de moord gebruikte vuurwapen. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd staat derhalve niet aan het bewijsgebruik van de verklaringen van [betrokkene 20] in de weg."

De stellers van het middel voeren aan dat in strijd is gehandeld met de door het EHRM ontwikkelde 'sole or decisive-rule'. Met betrekking tot deze regel heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 het volgende overwogen:

"3.2.1. Een door enig persoon in verband met een strafzaak afgelegde en de verdachte belastende of ontlastende verklaring, zoals die onder meer kan zijn vervat in een ambtsedig proces-verbaal, wordt ingevolge de autonome betekenis welke toekomt aan de term 'witnesses/témoins' in art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM, in het perspectief van het EVRM aangemerkt als verklaring van een getuige als aldaar bedoeld. Op grond van die verdragsbepaling heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

Voor de in cassatie aan te leggen toets of de bewijsvoering voldoet aan het hiervoor overwogene, kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel hieromtrent nader heeft gemotiveerd. In het algemeen geldt dat voor de beoordeling van de vraag of het benodigde steunbewijs aanwezig is, niet kan worden volstaan met een op de betrouwbaarheid van de verklaring van de desbetreffende getuige toegesneden overweging."177.

Op 22 januari 2007 heeft [betrokkene 20] heeft bij de politie een verklaring afgelegd ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte bij het onder zaak A, feit 1 subsidiair tenlastegelegde feit. Op de terechtzittingen in hoger beroep van 14 mei 2014 en 2 juni 2014 is [betrokkene 20] verschenen als getuige. Op vragen die hem aldaar zijn gesteld heeft de getuige zich telkens beroepen op zijn verschoningsrecht. Ondanks het feit dat dit beroep op het verschoningsrecht niet is geaccepteerd door het hof volhardde de getuige in zijn weigering antwoord te geven op de aan hem gestelde vragen.178.In het kader van de beoordeling van het middel ga ik er vanuit dat de verdediging in enig stadium van de procedure niet de gelegenheid heeft gehad deze getuige behoorlijk en effectief te ondervragen.179.

Het hof heeft in de hiervoor onder 25.1 weergegeven overwegingen evenwel als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de verklaringen van [betrokkene 20] bruikbaar zijn voor het bewijs, nu de betrokkenheid van de verdachte niet in beslissende mate op die verklaringen is gebaseerd maar in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Op pagina 244 van het arrest, in paragraaf 3.7.8.7.2 "De uitlokking van [betrokkene 20] en [betrokkene 21] ," merkt het hof als eerste op dat de verklaring van [getuige 2] als uitgangspunt wordt genomen bij het vaststellen van de feitelijke gang van zaken bij de uitlokking van [betrokkene 20] en [betrokkene 21] om [betrokkene 10] te vermoorden. Deze verklaring komt er kort gezegd op neer dat [getuige 2] en [verdachte] een afspraak hebben gehad met [betrokkene 20] en [betrokkene 21] in Abcoude en in een daarop volgende autorit de moord op [betrokkene 10] hebben besproken. In de daaropvolgende overwegingen zet het hof uitgebreid uiteen dat de verklaring van [getuige 2] steun vindt in de verklaringen van [getuige 1] en [betrokkene 20] . Hieromtrent stelt het hof onder meer vast dat uit de verklaring van [getuige 1] volgt dat [verdachte] de personen die de moord op Van de Bijl zouden uitvoeren heeft begeleid en dat hij in het kader daarvan in Abcoude is geweest. Met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 20] stelt het hof vast dat hieruit volgt dat [betrokkene 20] met [betrokkene 21] een afspraak hebben gehad met [getuige 2] en een andere man met een Aziatisch uiterlijk en littekenweefsel in zijn nek. Op die afspraak is uitgelegd dat een persoon moest worden doodgeschoten, waarvoor een geldbedrag in het vooruitzicht werd gesteld.180.De betrokkenheid van de verdachte leidt het hof voorts af uit de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 21] ,181.erop neerkomend dat [betrokkene 21] bij het tonen van een foto van de verdachte deze herkent als de persoon die samen met [getuige 2] aanwezig was bij de desbetreffende ontmoeting in Abcoude. Ten slotte overweegt het hof erop dat de verklaring van [betrokkene 20] ten aanzien van de ontmoeting in Abcoude steun vindt in de ter terechtzitting van 18 april 2016 gedane verklaring van de verdachte zelf.182.

Anders dan de stellers van het middel maak ik uit het voorgaande op dat de bewezenverklaring van zaak A, feit 1 subsidiair, niet 'solely or to a decisive degree' is gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 20] . Aan de bewezenverklaring liggen verschillende voor het bewijs gebezigde verklaringen ten grondslag die ieder voor zich niet beslissend zijn, maar die elkaar wel ondersteunen. Het oordeel van het hof dat de verklaring van [betrokkene 20] bruikbaar is voor het bewijs, aangezien de betrokkenheid van de verdachte niet in beslissende mate op die verklaring is gebaseerd maar dat deze verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Verwerping verweer alsmede bewijsmotivering inzake de moord op [betrokkene 7]

26. Het elfde middel richt zich tegen de verwerping van een verweer alsmede de bewijsmotivering met betrekking tot het onder B., zaak 1 bewezen verklaarde feit, door het hof aangeduid als de zaak ‘Opa’ (het medeplegen van moord op [betrokkene 7] ).

Het hof heeft de bewijsvoering met betrekking tot het dossier ‘Opa’ als volgt samengevat:

“3.7.5 Ten aanzien van het bewijs in het bijzonder in de zaak Opa

3.7.5.1 Bewijsoverwegingen

Ten aanzien van [verdachte] zijn in de zaak Opa in het bijzonder de navolgende elementen uit de bewijsmiddelen van belang.

- de verklaringen van de getuige [getuige 1]

De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat [verdachte] hem heeft verteld dat hij [betrokkene 7] met een mitrailleur, naar hij meent een Uzi, heeft doodgeschoten. [getuige 1] heeft verklaard dat [verdachte] hem over zijn betrokkenheid bij meerdere moorden heeft verteld. [getuige 1] heeft voorts verklaard dat een neefje van [verdachte] , naar is gebleken [medeverdachte 4] , betrokken was bij een van de moorden.

- de verklaringen van de getuige [getuige 13]

De getuige [getuige 13] heeft verklaard dat hij van [...] [medeverdachte 2] heeft gehoord dat hij in Amsterdam met [verdachte] een moord had uitgevoerd op de man van een hoer.

- de rol van [betrokkene 37] en [medeverdachte 2]

Uit de verklaringen van de getuige [getuige 21] volgt dat [betrokkene 37] heeft ingeschakeld om [betrokkene 7] te vermoorden. Uit de telecomgegevens blijkt dat de autotelefoon met nummer * [0001] , die in de betreffende periode in gebruik was bij [verdachte] en [medeverdachte 2] op zondag 18 april 1993 contact heeft met de huisaansluiting van [betrokkene 37] . De * [0001] straalt dan een zendmast in Den Haag aan, de woonplaats van [medeverdachte 2] . Later die dag straalt de * [0001] een zendmast te Breukelen aan. Op maandag 19 april 1993 is er in de ochtend contact tussen de * [0001] en de huistelefoon van [betrokkene 37] ; de * [0001] straalt dan opnieuw een zendmast in Den Haag aan. In de middag van 19 april 1993 wordt er om 15.24 uur vanaf de huisaansluiting van de ouders van [betrokkene 37] gebeld met de * [0001] . Uit de verklaring van [betrokkene 37] volgt dat zij rond half vier ’s middags, terwijl zij bij haar ouders was, de afspraak met [betrokkene 7] voor die avond om 21.30 uur heeft gemaakt. Uit de aanwezigheid van [betrokkene 7] op de plaats delict op het afgesproken tijdstip leidt het hof af dat die afspraak definitief was. In het licht van de overige bewijsmiddelen acht het hof de conclusie gerechtvaardigd dat de betreffende contacten betrekking hadden op de moord op [betrokkene 7] en dat bij het contact om 15.24 uur met de * [0001] die afspraak door [betrokkene 37] aan [medeverdachte 2] is doorgegeven.

Die overige bewijsmiddelen hebben in het bijzonder betrekking op de aanwezigheid van [verdachte] en [medeverdachte 4] op de plaats delict op het afgesproken moment en op de verklaring van de getuige [getuige 21] over de door [betrokkene 37] gemaakte afspraak waar [betrokkene 37] zelf niet zou verschijnen. Dit laatste veronderstelt de noodzaak tot afstemming tussen [betrokkene 37] en de uitvoerders, terwijl [getuige 21] ook heeft verklaard dat er daadwerkelijk afstemming plaatsvond tussen [betrokkene 37] en [medeverdachte 2] in de aanloop naar de moord. Daarbij is ook van belang dat [betrokkene 37] heeft verklaard nooit telefonisch contact met [verdachte] te hebben gehad en dat de zus van [betrokkene 37] heeft verklaard dat zij of haar ouders die dag niet met [medeverdachte 2] hebben gebeld.

- de rol van [medeverdachte 4]

Uit de verklaring van de getuige [getuige 4] volgt dat de twee daders zich voorafgaand aan de moord hebben opgehouden bij een nabij de auto van [betrokkene 7] geparkeerd staande bus. Uit het door [getuige 4] opgegeven signalement van de door hem waargenomen schutter, bezien in samenhang met het aan de persoon van [medeverdachte 4] te relateren DNA-materiaal, dat op een peuk op de plaats delict is aangetroffen, en de verklaring van [getuige 1] over de betrokkenheid van een neefje van [verdachte] , die hij later heeft herkend als [medeverdachte 4] bij een moord gepleegd vóór 1994/1995, leidt het hof af dat [medeverdachte 4] één van de schutters is geweest. De betrokkenheid van [medeverdachte 4] wordt ook bevestigd door de inhoud van de door hem gemaakte aantekeningen, die het hof aanmerkt als betrekking hebbend op dit feit. Dat er twee vuurwapens zijn gebruikt bij de moord op [betrokkene 7] , blijkt uit het rapport van het Gerechtelijk Laboratorium over het gebruik van een semiautomatisch vuurwapen én een Uzi, alsmede uit de verklaring van [getuige 4] dat de tweede reeks schoten die hij hoorde, anders (immers doffer) klonk. Uit de verklaring van [getuige 4] blijkt dat beide daders na het plegen van het delict zijn weggerend.

- het signalement van de schutters

De getuige [getuige 4] heeft een signalement gegeven van de twee mannen die hij kort voor de moord had zien staan en die hij naderhand bij de auto van het slachtoffer heeft gezien terwijl er geschoten werd. Hij omschrijft de man die volgens hem heeft geschoten als een man van ongeveer 1.80 meter lang met een tenger postuur, een smal gezicht en donker haar dat in een staartje werd gedragen. [medeverdachte 4] is ongeveer 1.85 meter lang en had in 1993 lang haar dat hij regelmatig in een staart droeg. [getuige 4] omschrijft de andere man als volgens hem van Indonesische komaf, ongeveer 5 cm korter dan de andere man, tussen de 25 en 30 jaar oud, met donker haar dat kort geknipt was, gekleed in een zwartgekleurde driekwarts lammycoat. [verdachte] was destijds 24 jaar oud en het hof heeft waargenomen dat hij voor wat betreft de Indonesische komaf en de haarkleur aan het betreffende signalement voldoet. In de betreffende periode is hij door een verbalisant gezien in een driekwart lange zwarte jas met bontkraag.”

Voorts heeft het hof naar aanleiding van deze samenvatting in concluderende zin de volgende vaststellingen in zijn arrest opgenomen:

“3.7.5.3 Conclusies

3.7.5.3.1 De feitelijke gang van zaken Het bovenstaande brengt het hof tot de vaststelling dat het [betrokkene 37] is geweest die [medeverdachte 2] heeft benaderd om [betrokkene 7] te vermoorden en dat zij hem daarvoor een geldbedrag heeft gegeven. [medeverdachte 2] heeft [betrokkene 7] gedurende enige weken gevolgd en heeft [betrokkene 37] over zijn bevindingen ingelicht. [betrokkene 37] heeft vervolgens een afspraak met [betrokkene 7] gemaakt en het tijdstip en de locatie van die afspraak aan [medeverdachte 2] doorgegeven. Zelf is zij niet naar de afgesproken locatie gegaan. [betrokkene 7] is wel toen en daar verschenen en hij is vervolgens in zijn auto doodgeschoten door [verdachte] en [medeverdachte 4] .

Waar [betrokkene 37] de afspraak met [betrokkene 7] aan [medeverdachte 2] heeft doorgegeven, en waar vervolgens de aan [medeverdachte 2] bekende [verdachte] en [medeverdachte 4] op de afgesproken plaats en het afgesproken tijdstip zijn verschenen, acht het hof genoegzaam komen vast te staan dat [medeverdachte 2] dit aan [verdachte] en/of [medeverdachte 4] heeft doorgegeven. Nu bovendien [medeverdachte 2] [betrokkene 7] kende (terwijl dat van [verdachte] en [medeverdachte 4] niet is gebleken) kan het niet anders dan dat [medeverdachte 2] aan [verdachte] en/of [medeverdachte 4] bovendien het slachtoffer heeft aangewezen of gegevens heeft verstrekt waarmee zij hem konden herkennen. [verdachte] en [medeverdachte 4] hebben bij het hotel gewacht op de komst van [betrokkene 7] , zijn vervolgens naar zijn auto gelopen en hebben beiden op hem geschoten.

3.7.5.3.2 Medeplegen Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken volgt dat [verdachte] en [medeverdachte 4] gezamenlijk [betrokkene 7] hebben opgewacht, dat zij beiden op [betrokkene 7] hebben geschoten en gezamenlijk de plaats delict hebben verlaten. Reeds om die reden is sprake van het medeplegen van het delict door hen beiden. Ook [medeverdachte 2] kan, gelet op zijn rol als aannemer van de opdracht en zijn rol in de voorbereiding en als cruciale tussenschakel bij het doorgeven van de afspraak en het identificeren van het slachtoffer, als medepleger worden aangemerkt.

3.7.5.3.3 Voorbedachte raad Het hof overweegt met betrekking tot de voorbedachte raad dat de opdracht om [betrokkene 7] te vermoorden aan [medeverdachte 2] is gegeven enkele weken voordat het feit werd gepleegd. Op welk moment [medeverdachte 4] en [verdachte] zijn betrokken bij het plan om [betrokkene 7] te vermoorden, kan het hof niet vaststellen. Het hof stelt echter wel vast dat de moord op 19 april 1993 het sluitstuk was van een eerder in gang gezet plan en dat bij de opdrachtverstrekking en uitvoering diverse personen (in elk geval [verdachte] , [medeverdachte 2] , [medeverdachte 4] en [betrokkene 37] ) waren betrokken. Uit het dossier blijkt dat [medeverdachte 2] ter voorbereiding op de moord [betrokkene 7] heeft geobserveerd en dat hij zijn bevindingen terugkoppelde aan [betrokkene 37] . Uiteindelijk heeft [betrokkene 37] [betrokkene 7] naar het Altea hotel gelokt, terwijl uit de bewijsmiddelen blijkt dat zij rond datzelfde tijdstip contact had met de aan [medeverdachte 2] en [verdachte] toegeschreven ATF * [0001] .

Tegen deze achtergrond, en gegeven het feit dat [verdachte] en [medeverdachte 4] op 19 april 1993 gewapend op het afgesproken moment op de afgesproken plaats hebben staan wachten op [betrokkene 7] , en derhalve van diens verwachte aanwezigheid op de hoogte moeten zijn geweest, en voorts gezien de planmatige uitvoering waarbij er door twee schutters met verschillende vuurwapens op [betrokkene 7] is geschoten, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat [medeverdachte 4] en [verdachte] tevoren moeten hebben geweten wat er stond te gebeuren en dat [verdachte] derhalve gelegenheid heeft gehad om na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Van contra-indicaties die er op wijzen dat is gehandeld in een ogenblikkelijke opwelling is op geen enkele manier gebleken.

Het hof zal daarom het tenlastegelegde medeplegen van moord bewezen verklaren.”

De eerste klacht die ik in het middel ontwaar is dat het hof in strijd met hetgeen te dien aanzien door de verdediging is aangevoerd heeft aangenomen dat (ook) de verdachte heeft geschoten op het slachtoffer en als gevolg daarvan het medeplegen van het feit heeft aangenomen.

In cassatie kan niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht. Voorts is het in geval van een bewezenverklaring aan die rechter om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die – behoudens bijzondere gevallen – geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.183.Verder geldt dat de motiveringsplicht bij weerlegging van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, bijvoorbeeld die betrekking hebben op het bewijs, niet zover gaat dat op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. En een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat zijn weerlegging vindt in de bewijsvoering behoeft ingevolge het tweede lid van art. 359 Sv geen nadere motivering meer.184.

Met betrekking tot het medeplegen heeft het hof uit de bewijsmiddelen de conclusie getrokken dat twee schutters met verschillende vuurwapens – een Uzi en een semi-automatisch pistool – op het slachtoffer hebben geschoten en dat de verdachte één van die schutters was. Die vaststelling van het hof is geenszins onbegrijpelijk. Ik merk daarbij in het bijzonder op dat anders dan het middel kennelijk wil betogen de conclusies die het hof verbonden heeft aan de getuigenverklaring van [getuige 4] niet onbegrijpelijk zijn. Het feit dat de getuige [getuige 4] slechts één persoon heeft zien schieten is daarmee immers niet in strijd, aangezien [getuige 4] tevens i) twee series schoten heeft gehoord, die verschillend klonken en ii) twee personen heeft zien wegrennen, die dezelfde mannen waren die kort daarvoor bij de bus die achter de auto waar het slachtoffer zich in bevond stond geparkeerd en van wie hij iii) een signalement heeft gegeven, dat wat één van beide mannen betreft past bij de verdachte. De mogelijkheid dat slechts één van die twee mannen beide wapens heeft gehanteerd heeft het hof kennelijk als onwaarschijnlijk terzijde gelaten. Die onwaarschijnlijkheid wordt nog vergroot als daarbij ook de overige bewijsmiddelen worden betrokken, met name hetgeen blijkens die bewijsmiddelen de verdachte zelf over deze liquidatie aan getuigen heeft meegedeeld. Het betreft hier de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal, die is voorbehouden aan de rechter feiten oordeelt en die in cassatie niet verdergaand getoetst wordt. De klacht in het middel stuit af op die beperkte toets in cassatie.

Waar het middel daarnaast nog stelt dat het oordeel van het hof, dat het medeplegen door de verdachte is bewezen, in onvoldoende mate steunt op de bewijsmiddelen, onder meer omdat van een voldoende mate van intensieve samenwerking niet kan worden gesproken en dat de enkele aanwezigheid van de verdachte op de plaats van het delict daarvoor onvoldoende is, stuit die klacht af op hetgeen het hof in zijn bewijsmotivering heeft aangenomen omtrent de rol van de verdachte, in het bijzonder als een van de beide schutters op het slachtoffer. Waar de verdachte daadwerkelijk een aandeel heeft gehad in de uitvoering van het delict geeft de door het hof daaraan gegeven kwalificatie van medeplegen van het delict geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat evenmin onbegrijpelijk.

Een tweede klacht in het middel betreft de veronderstelde denaturering van de voor het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] . Deze luidt in de aanvulling bij het arrest als bewijsmiddel 21 onder de kop: “Bewijsmiddelen zaaksdossier Opa” als volgt:

“Een proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam, van 23 maart 2007 [documentnummer 000435].

Dit proces-verbaal houdt als verklaring van de getuige [getuige 1] , zakelijk weergegeven en voor zover van belang, in:

[verdachte] heeft mij over deze zaak [het hof begrijpt: zaaksdossier Opa] verteld toen we allebei in PI Wolvenplein te Utrecht gedetineerd waren. [verdachte] heeft mij verteld dat hij deze moord heeft gepleegd. Hij noemde ook de naam van het slachtoffer, [betrokkene 7] . [verdachte] vertelde dat hij [betrokkene 7] met behulp van een mitrailleur, ik meen een Uzi, had doorzeefd.”

Van denaturering van een getuigenverklaring is sprake als de rechter, door weglating van bepaalde onderdelen van de oorspronkelijke verklaring (‘splitsing’) aan die verklaring een geheel andere betekenis geeft.185.In het onderhavige geval zou dat gebeurd zijn, doordat het hof een aantal elementen uit de oorspronkelijke verklaring van [getuige 1] heeft weggelaten, zoals de door de verdachte tegen de getuige genoemde (andere) naam van een mededader en een (andere) naam van de opdrachtgever tot de liquidatie. Die klacht faalt echter, aangezien de kern van de verklaring, namelijk dat de verdachte tegen [getuige 1] heeft verteld dat hij het slachtoffer met een mitrailleur heeft doorzeefd, geheel en al onaangetast is door de weglatingen van de overige, in het middel aangeduide elementen. Aan de kern van de verklaring is geen andere betekenis toegekend en de verklaring is derhalve niet gedenatureerd. Dat het hof de in het middel genoemde elementen klaarblijkelijk als niet-relevant heeft aangemerkt betreft een kwestie die in cassatie niet met vrucht kan worden aangekaart. Dat is, ik herhaal het nog eens, een uitvloeisel van de aan de rechter voorbehouden vrijheid op het punt van de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

27. Het veertiende middel klaagt over de afwijzingen van het (herhaalde) verzoek de CIE-rechercheur " [verbalisant 2] " als getuige te horen alsmede tot het doen van nader onderzoek.

Gedurende de procedure is het verzoek tot het (doen) horen van de getuige “ [verbalisant 2] ” door de verdediging verschillende keren herhaald. Uiteindelijk is de wens van de verdediging de CIE-rechercheur [verbalisant 2] als getuige te doen horen door de rechter-commissaris niet ingewilligd. Uit de cassatieschriftuur maak ik op dat de stellers van het middel zich richten op twee beslismomenten waarop de verzoeken met betrekking tot deze getuige door het hof zijn afgewezen. Het gaat om de afwijzingen op de terechtzittingen in hoger beroep van 23 januari 2015 en 21 september 2015.

Allereerst klaagt het middel over de motivering van het op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2015 afgewezen verzoek [verbalisant 2] als getuige te horen.

Het proces-verbaal van 23 januari 2015 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

"Het hof wijst af het verzoek van de verdediging, gedaan ter terechtzitting van 30 juni 2014, tot het horen van "verbalisant [verbalisant 2] ". Dit verzoek strekt er in de kern toe inzicht te verkrijgen in de contacten die de verdachte [verdachte] in het verleden zou hebben gehad met CIE-medewerkers van de Nationale Recherche (NR). Door het verhoor van deze getuige kan de betrouwbaarheid van hetgeen in het Exposé door de verdachte [verdachte] wordt gesteld worden geverifieerd en vastgesteld.

De raadsman van de verdachte heeft ter toelichting op het verzoek gesteld dat de verdachte [verdachte] in de periode van 2004 tot kort voor zijn aanhouding in 2007 contact heeft onderhouden met CIE-medewerkers van de NR. Tijdens die contacten zou zijn gesproken over wapenhandel en voorts zou [verdachte] informatie hebben verstrekt over onder andere een delict waarbij [getuige 1] betrokken zou zijn geweest. De verdachte [verdachte] heeft meermalen kenbaar gemaakt dat hij contacten had met CIE-medewerkers van de NR, onder meer tijdens zijn verhoor in Marokko op 30 november 2007 en op de terechtzitting in eerste aanleg van 9 november 2010.

Het hof heeft ter terechtzitting van 13 december 2013 het eerder gedane verzoek om deze getuige, die tijdig bij appelschriftuur was opgegeven, te horen afgewezen, aangezien hetgeen aan het verzoek ten grondslag was gelegd onvoldoende aanknopingspunten bood om de relevantie daarvan aan te nemen.

Nadien heeft de verdachte [verdachte] op de terechtzitting van 23 juni 2014 een integrale versie van het Exposé aan het hof overgelegd, waarin [verdachte] onder meer verslag doet van zijn contacten met een medewerker van de CIE van de Nationale Recherche. De verdachte [verdachte] heeft op de terechtzitting van 27 oktober 2014 nader verklaard over zijn contacten met de CIE van de Nationale Recherche – te weten met "verbalisant [verbalisant 2] ".

De advocaat-generaal heeft op de terechtzitting van 15 december 2014 het standpunt ingenomen dat het verzoek dient te worden afgewezen. Daarop heeft [verdachte] ter terechtzitting van 18 december 2014 gereageerd. In dat verband heeft hij aanvullend onder meer naar voren gebracht dat één van de onderwerpen waarover hij ook met “ [verbalisant 2] ” heeft gesproken het overlijden van Ritfeld is geweest.

Het hof overweegt het volgende. De verdachte [verdachte] heeft op verschillende momenten met een zekere consistentie verklaard over zijn vermeende contacten met medewerkers van de CIE. Een constante in die verklaringen betreft het contact met een medewerker die de verdachte [verdachte] “ [verbalisant 2] ” noemt. Gelet op hetgeen namens de verdachte ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, bezien in het licht van hetgeen de verdachte op dit punt heeft verklaard, acht het hof termen aanwezig hierover nader te worden ingelicht. Het hof draagt de advocaat-generaal derhalve op door daarvoor in aanmerking komende opsporingsambtenaren een proces-verbaal te doen opmaken, waarin in ieder geval antwoord wordt gegeven op de navolgende vragen:

 heeft de verdachte [verdachte] contacten gehad met een politiefunctionaris die hij kent als “ [verbalisant 2] ” van de CIE van de Nationale Recherche;

 zo ja, in welk tijdvak hebben die contacten plaatsgehad;

 wat is de aard, inhoud en frequentie van die contacten geweest;

 op welke wijze is het eerste contact tot stand gekomen;

 op welke wijze is het contact beëindigd;

 is er iets bekend over in het kader van die contacten door [verdachte] gedane voorstellen dan wel overgelegde of verstrekte geschriften of handgeschreven briefjes?

 zo ja, zijn deze geschriften en/of handgeschreven briefjes nog beschikbaar?

Gelet op de beslissing tot het doen opmaken van een proces-verbaal valt redelijkerwijs aan te nemen dat de verdachte door de afwijzende beslissing op het verzoek "verbalisant [verbalisant 2] " als getuige op te doen roepen niet in zijn verdediging is geschaad."

De eerste drie klachten van het middel kunnen niet slagen, eenvoudigweg omdat hetgeen wordt aangevoerd de motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek niet raakt.

In de eerste klacht wordt gesteld dat het hof de afwijzende beslissing [verbalisant 2] te doen oproepen als getuige motiveert door te overwegen dat het hof termen aanwezig acht nader te worden ingelicht over het contact dat de verdachte zou hebben gehad met de verbalisant [verbalisant 2] . Hiermee zou het hof een onjuiste invulling hebben gegeven aan het verdedigingsbelang. Deze opvatting berust mijns inziens op een onjuiste lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting. De overweging van het hof waarop de stellers van het middel hun pijlen richten, heeft geen betrekking op de motivering van de afwijzende beslissing op het getuigenverzoek maar dient ter onderbouwing van de beslissing door de advocaat-generaal een proces-verbaal te doen laten opmaken. De klacht faalt evident.

Zoals volgt uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal is aan de advocaat-generaal opgedragen door daarvoor in aanmerking komende opsporingsambtenaren een proces-verbaal te doen opmaken waarin in ieder geval antwoord wordt gegeven op enkele door het hof geformuleerde vragen. De tweede en de derde klacht houden kort gezegd in dat de verdediging zich niet kan vinden in de beantwoording van de gestelde vragen die zijn neergelegd in dat, ten tijde van de afwijzende beslissing van het hof op het getuigenverzoek nog op te maken, proces-verbaal. Dat gegeven maakt echter de afwijzing van het getuigenverzoek niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. De klachten falen evident.

De laatste klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de verdachte niet in zijn ‘belangen’ is geschaad en daarmee een minder strenge interpretatie van het verdedigingsbelang heeft gehanteerd, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals blijkt uit het hiervoor weergegeven proces-verbaal heet het hof heeft namelijk overwogen dat de verdachte niet in zijn "verdediging" is geschaad.

Voorts klaagt het middel over het op de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 2015 afgewezen verzoek “ [verbalisant 2] ” als getuige te horen. Hiertoe wordt enkel aangevoerd dat het hof bij de beoordeling van het verzoek de onjuiste maatstaf, het noodzaakcriterium, heeft aangelegd.

Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt voor zover hier van belang het volgende in:

"3.4.4. Door de verdachte [verdachte] gedane verzoeken

De verdachte [verdachte] heeft ter terechtzitting van 12 juni 2015 enkele verzoeken gedaan. Deze houden alle verband met de contacten die [verdachte] heeft gehad met de CIE van de Nationale Recherche in de jaren 2004 tot en met 2007. De verzoeken luiden als volgt.

- Om een CIE-medewerker, die [verdachte] kent onder de naam " [verbalisant 2] ", te doen horen bij de rechter-commissaris waarbij hem reacties dienen te worden gevraagd op een door [verdachte] opgesteld geschrift met de naam “Exposé”;

- Dat het hof zal bevelen dat een schriftelijke uitwerking zal worden gemaakt van de, volgens de verdachte gemaakte, geluidsopname van een gesprek dat [verdachte] heeft gehad met [verbalisant 2] en zijn leidinggevende op 22 januari 2008 (het hof begrijpt: een exitgesprek) en vervolgens aan de stukken van het dossier zal worden toegevoegd;

- Dat het hof zal bevelen dat inzage zal worden geboden in de informatie die de CIE van het korps Amsterdam-Amstelland in maart 2006 heeft gedeeld met de CIE van de Nationale Recherche;

- Dat het hof zal gelasten dat alle CIE-mutaties die over [getuige 1] zijn opgemaakt, in uitgebreide vorm aan het dossier zullen worden toegevoegd.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 8 september 2015, met de opmerking dat het betoog van [verdachte] uitvoerig maar ook moeilijk te begrijpen is, als haar standpunt naar voren gebracht dat de verzoeken, wegens onvoldoende onderbouwing van de relevantie ervan, dienen te worden afgewezen.

Het hof geeft hierna het procesverloop weer voor zover van belang voor de beoordeling van de verzoeken.

De verdachte heeft bij diverse gelegenheden ter terechtzitting in hoger beroep opmerkingen gemaakt die inhouden dat hij contacten met de CIE heeft gehad. Hij brengt deze contacten met regelmaat in verband met informatie die hij zou hebben gegeven over andere personen ( onder wie begrepen enkele andere verdachten in het onderzoek-Passage) en over strafbare feiten. Daarbij heeft hij telkens willen betogen dat deze informatie in een zinvol verband staat met de aan hem ten laste gelegde feiten en met de inhoud van de door het openbaar ministerie gepresenteerde bewijsmiddelen.

De verdachte heeft, onder verwijzing naar regels van ethiek en naar niet concreet omschreven mogelijke nadelige consequenties, verschillende malen te kennen gegeven dat hij hierover niet volledig kan verklaren en dat hierin mogelijk verandering zal komen. Het hof heeft meermalen de verdachte uitgenodigd zonder voorbehouden te verklaren maar telkens bleken verhoren te moeten worden afgesloten met de vaststelling dat het arsenaal cliffhangers was uitgebreid. Het door de verdachte reeds in een vroeg stadium in het vooruitzicht gestelde document “Exposé” heeft hij na herhaalde uitnodigingen van het hof op 23 juni 2014 overgelegd. In aansluiting hierop heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting van 30 juni 2014 herhaald verzocht om een verhoor van bovengenoemde “ [verbalisant 2] ” met het oog op verificatie van hetgeen [verdachte] in zijn Exposé heeft beschreven. Gedurende de eerste regieronde, uitmondend in op 13 december 2013 gegeven beslissingen, had het hof het eerste verzoek om deze (bij tijdige appelschriftuur opgegeven) persoon als getuige te horen, wegens onvoldoende onderbouwing, afgewezen.

Ter terechtzitting van 27 oktober 2014 heeft de verdachte, deels tegen de achtergrond van het geschrift "Exposé", op vragen van het hof een verklaring afgelegd, mede over zijn wetenschap met betrekking tot de feiten die aan hem zijn ten laste gelegd. Voorts is uitgebreid gesproken over de contacten die [verdachte] heeft onderhouden met de CIE van de Nationale Recherche, welke door hem bij voorkeur doorgaans wordt aangeduid als " [...] ". De rol van [verdachte] is daarbij, zoveel kan uit zijn verklaring worden afgeleid, niet beperkt geweest tot het verstrekken van criminele inlichtingen maar hij zou ook afspraken hebben gehad over, kort gezegd, de inwinning van informatie.

Met het oog op verschaffing van een nadere onderbouwing voor het verzoek om “ [verbalisant 2] ” als getuige te horen, heeft de raadsman ter terechtzitting van 18 december 2014 betoogd dat [verdachte] heeft gesteld dat zijn contacten met [getuige 2] waren voortgekomen uit besprekingen met de CIE in de context van handel in vuurwapens.

Ter terechtzitting van 23 januari 2015 heeft het hof, onder afwijzing van het verzoek om de CIE-medewerker [verbalisant 2] als getuige te horen, gelast dat een proces-verbaal zal worden opgemaakt over duur, aard, inhoud en frequentie van de CIE-contacten van [verdachte] , de totstandkoming en de beëindiging ervan daaronder begrepen.

Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat de verdachte meermalen met een zekere consistentie had verklaard over zijn contacten met medewerkers van de CIE waarbij [verbalisant 2] als constante figureerde.

Dat proces-verbaal, opgemaakt door de officier van justitie ( [betrokkene 54] ), gedateerd 9 april 2015 is door de advocaat-generaal aan het hof overgelegd. Daarin worden de door het hof gestelde vragen beantwoord, mede op basis van raadpleging van de voormalig CIE-runner [verbalisant 2] . Daarbij is, met de nodige detaillering, verslag gedaan van data waarop contact met [verdachte] is geweest, de plaatsen waar de ontmoetingen hebben plaatsgevonden alsmede van de inhoud van de door [verdachte] gedane mededelingen. Ook van de afsluitende ontmoeting op 22 januari 2008 is verslag gedaan.

De verzoeken die thans zijn gedaan staan, naar het hof aanneemt, nog steeds in de sleutel van te voeren verweren die, in meest brede zin, zijn gericht op het aantonen van een rol van de verdachte bij de ten laste gelegde feiten die geheel anders is dan het openbaar ministerie stelt, op het aannemelijk maken van zijn beweringen dat hij informatie heeft verstrekt waarover hij met consistentie is blijven spreken gedurende de behandeling van zijn strafzaak in beide feitelijke instanties en op het onderbouwen van zijn stellingen dat enkele medeverdachten, meer in het bijzonder [getuige 2] en [getuige 1] , hierover aantoonbaar leugenachtige verklaringen hebben afgelegd.

Het hof overweegt met betrekking tot de eerste drie verzoeken als volgt.

Vooropgesteld wordt dat de overheid de meest gerede partij is om de informatie over CIE-contacten als hier bedoeld, indien en voor zover daartoe bij wijze van hoge uitzondering door de rechter opdracht wordt gegeven, te verschaffen. Op grond van overwegingen als eerder weergegeven heeft het hof op 23 januari 2015 bepaald dat met het oog op waardering van de stellingen en beweringen van [verdachte] hierover een proces-verbaal diende te worden opgesteld. De eerste drie verzoeken zijn, blijkens de gegeven toelichting, vooral ingegeven door een appreciatie van de inhoud van het even bedoelde proces-verbaal van de officier van justitie. [verdachte] herkent zich niet steeds in de daarin opgenomen feitelijke informatie. Op grond van de gegeven toelichting, bezien in het licht van de naar verwachting te voeren verweren, valt niet in te zien wat de noodzaak is van het thans door [verdachte] verzochte onderzoek."

Volgens de stellers van het middel betreft het eerste van de vier door de verdachte op de terechtzitting van 12 juni 2015 gedane verzoeken een herhaald getuigenverzoek ten aanzien waarvan de opgegeven redenen niet zijn gewijzigd ten opzichte van het door het hof op 23 januari 2015 afgewezen verzoek zodat het verdedigingsbelang het toepasselijke criterium is. Daarbij zien de stellers van het middel over het hoofd dat het bedoelde eerste verzoek niet strekte tot het oproepen van de getuige “ [verbalisant 2] ” op de (nadere) terechtzitting, maar de strekking had “[o]m een CIE-medewerker, die [verdachte] kent onder de naam " [verbalisant 2] ", te doen horen bij de rechter-commissaris waarbij hem reacties dienen te worden gevraagd op een door [verdachte] opgesteld geschrift met de naam “Exposé.” Dat betreft een verzoek tot het gebruikmaken door het hof van de bevoegdheid van art. 316 jo 415 in verbinding met art. 420 Sv, waarop het hof op grond van art. 328 en 330 jo. 415 Sv moest beslissen. Maatstaf voor zodanige beslissing is of de noodzaak daartoe is gebleken. Met het oordeel dat niet valt in te zien wat de noodzaak is van het door [verdachte] verzochte, heeft het hof mijns inziens dan ook het juiste criterium gehanteerd. Dat het hof in zijn overwegingen enige aandacht besteedt aan het eerdere door het hof afgewezen verzoek informant [verbalisant 2] als getuige ter terechtzitting te horen, doet daaraan niet af. Waar in de toelichting het middel wellicht nog wordt bedoeld te klagen over de overwegingen van het hof omdat deze ‘te summier’ zijn gelet op de onderbouwing van het verzoek faalt die klacht aangezien dat enkele feit – het summiere karakter – de afwijzing van het verzoek niet onbegrijpelijk maakt. Ook in zoverre faalt het middel.

Tot slot bevat het middel nog een klacht met betrekking tot het vierde door de verdachte gedane verzoek, ertoe strekkende dat het hof zal gelasten dat alle CIE-mutaties die over [getuige 1] zijn opgemaakt in uitgebreide vorm aan het dossier zullen worden toegevoegd.

Het proces-verbaal houdt ten aanzien van de afwijzing van dit verzoek in:

"Met betrekking tot het vierde verzoek overweegt het hof dat de uitgebreide toelichting, die zonder onderscheid op de vier verzoeken ziet, diverse beweringen over [getuige 1] bevat. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte zich eveneens meermalen over de verklaringen van [getuige 1] uitgelaten en gesteld dat [getuige 1] onbetrouwbaar is althans dat diens verklaringen onbetrouwbaar zijn, mede omdat, zo begrijpt het hof, hij volgens [verdachte] geen openheid heeft betracht over zijn criminele activiteiten.

Tegen deze achtergrond bezien, moet het verzoek wegens het ontbreken van elke toespitsing en concretisering als onvoldoende onderbouwd worden aangemerkt. Dit brengt met zich dat de noodzaak van de door de verdachte [verdachte] verzochte toevoeging van stukken aan het dossier niet is gebleken. Het vierde verzoek wordt daarom ook afgewezen."

Allereerst volgt hieruit dat de motivering van de afwijzing van het verzoek meer inhoudt dan de stellers van het middel doen voorkomen. Door te overwegen dat "de noodzaak van de door de verdachte [verdachte] verzochte toevoeging van stukken aan het dossier niet is gebleken", heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd. Uitgangspunt is evenwel dat in het dossier dienen te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijze van belang kunnen zijn hetzij in voor de verdachte belastende hetzij in voor hem ontlastende zin.186.Het hof overweegt dat de verdachte ter onderbouwing van het verzoek aanvoert dat hij (de verklaringen van) [getuige 1] onbetrouwbaar acht omdat hij volgens de verdachte geen openheid heeft betracht over zijn criminele activiteiten. Uit de aan het proces-verbaal gehechte toelichting van de verdachte blijkt voorts dat het verzoek is gedaan om " onder andere helder te krijgen welke inconsistenties en leugens nog meer bestaan". Dit komt mij niet voor als een gedegen onderbouwing van het verzoek, die het hof ertoe noopte de afwijzing te voorzien van een nadere motivering. De stellers van het middel voeren ook niet aan waarom hierover anders zou moeten worden gedacht. In dat licht bezien meen ik dat het oordeel van het hof dat het verzoek moet worden afgewezen omdat het wegens het ontbreken van elke toespitsing en concretisering als onvoldoende onderbouwd moet worden aangemerkt, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

Het middel faalt.

Strafoplegging: levenslange gevangenisstraf

28. Het vijftiende middel klaagt dat het hof in strijd met art. 3 EVRM aan de verdachte een levenslange gevangenisstraf heeft opgelegd, althans dat ’s hofs oordeel dat daartoe kon worden overgegaan onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Het hof heeft ter motivering van de straf onder meer overwogen:

“ [verdachte] is strafbaar betrokken geweest – in de rol van zowel pleger als uitlokker – bij vijf moordaanslagen, waarbij zeven mensen zijn overleden. Van in elk geval vier moordaanslagen staat vast dat het om liquidaties gaat: in georganiseerd verband en op bestelling gepleegde moorden in het criminele milieu, veelal tegen betaling.

In een ander geval is een liquidatie mislukt, doordat het beoogde slachtoffer op het nippertje erin is geslaagd aan [verdachte] te ontkomen. De met een deel van deze feiten samenhangende gedragingen vormen ook het hart van de ten laste van [verdachte] bewezen geachte deelneming aan een criminele organisatie.

Een moord is een buitengewoon ernstig misdrijf waardoor de samenleving ernstig wordt geschokt, zo wordt door de strafrechter steevast en op goede gronden bij straftoemeting tot uitgangspunt genomen. Een moord in de vorm van een liquidatie geeft aan die ernst een eigen diepte. Het aantal van de bewezen geachte liquidaties voegt daaraan nog een dimensie toe, die zijn weerga niet lijkt te kennen. Bij één moordaanslag bestaan bovendien aanknopingspunten voor een stuitende perversie: voorafgaand aan zijn dood heeft één van zijn slachtoffers op zijn knieën gesmeekt hem in leven te laten. Na de moord is zijn lichaam zelfs nog in brand gestoken. Ten aanzien van een ander slachtoffer bestaan zeer sterke aanwijzingen dat zij door haar min of meer toevallige aanwezigheid vrijwel letterlijk in één beweging door de schutters is “meegenomen”. Daarvan wordt [verdachte] als gevolg van de te geven vrijspraak in strafrechtelijke zin geen verwijt gemaakt, omdat hij de schutters slechts heeft begeleid bij het vermoorden van het beoogde slachtoffer. Wel illustreert het gewelddadige overlijden van die partner het kennelijke gemak waarmee ook het leven van een niet door [verdachte] beoogd slachtoffer is genomen.

Door zijn handelen heeft [verdachte] blijk gegeven van een volkomen gebrek aan respect voor het leven van anderen. De ernst van de feiten is ook in hoger beroep geïllustreerd door nabestaanden van slachtoffers. Uit door hen afgelegde verklaringen blijkt van groot leed, dat ook na verloop van tijd nog diep wordt gevoeld. Volgens de verklaring van een nabestaande dragen publicaties in de media naar aanleiding van het langslepende Passageproces aan het onverminderd voortduren van dat leed bij.

Dat deze misdrijven zich hebben voltrokken in de onderwereld relativeert de ernst van de feiten geenszins. Integendeel zelfs. Getuigt het in koelen bloede en tegen betaling uit de weg ruimen van een medemens al op zichzelf van een beklemmende kilte en gewetenloosheid, ook de samenleving wordt ervan doordrongen dat met kennelijk gemak in een ogenschijnlijk parallelle wereld zakenpartners, concurrenten en vijanden letterlijk worden geëlimineerd.

De lezer van het volumineuze dossier kan een glimp opvangen van de mores van de onderwereld: het laten doodschieten van een schuldeiser is voor zijn schuldenaar al snel goedkoper dan het hem betalen van wat hem toekomt. En wanneer iemand uit angst voor eigen lijf en leden bij de politie het hart lucht over wat zich in die onderwereld voltrekt, doet hem dat met stip stijgen op de lijst van voorgenomen moorden. Het zekere moet immers voor het onzekere worden genomen. En ook het jargon valt op: de moord als “klus”, het laten vermoorden van iemand is hetzelfde als “afscheid nemen”.

Beklemmend is ook dat de uitvoering van een eenmaal voorgenomen moord haast onafwendbaar lijkt. Zowel uit uitlatingen van getuigen als bijvoorbeeld uit de gang van zaken rond het slachtoffer [betrokkene 10] volgt dat, wanneer een beoogd slachtoffer eenmaal ‘op de lijst staat’, hij daar niet meer af komt.

Op zoek naar de maatschappelijke reactie op dit soort misdrijven kan ook al snel worden gehoord dat de onderwereld met zijn zelfreinigend vermogen de samenleving als geheel een dienst bewijst, ofwel: opgeruimd staat netjes. Die reactie suggereert bij de spreker een houding van onverholen cynisch, onverschillig schouderophalen, maar eigenlijk getuigt deze van een gevoel van ultieme machteloosheid. En daarmee is ook de brug geslagen naar het nader te bespreken strafdoel van generale preventie: met bestraffing in deze zaak wordt ook beoogd eraan bij te dragen dat anderen van het plegen van dit soort misdrijven worden weerhouden.

Waar het gaat om de persoon van [verdachte] is het volgende van belang.

Uit een op zijn naam gesteld uittreksel Justitiële Documentatie van 29 maart 2017 blijkt dat hij eerder door de strafrechter tot zeer aanzienlijke gevangenisstraffen is veroordeeld, reeds in 1993 voor diefstal met geweld en poging tot doodslag tot 9 jaren. In 2006 is hij veroordeeld tot een gevangenisstraf van 32 maanden ter zake van overtreding van de Wet wapens en munitie en de Opiumwet.

De vermoede persoonlijkheid van [verdachte] baart zorgen en heeft vragen opgeroepen. Door de jaren heen als dader betrokken bij zoveel liquidaties (en pogingen daartoe), wat zegt dat over hem? [verdachte] heeft zijn betrokkenheid bij de tenlastegelegde feiten integraal ontkend. Die proceshouding heeft de mogelijkheid voor scherper zicht op zijn persoon en het functioneren van het geweten enigszins belemmerd. En wat is gebleken van zijn op wereldverbetering gerichte inzet heeft dat zicht bepaald niet scherper gemaakt: een zelfverklaarde altruïst, die – zo heeft ook het hof in hoger beroep vastgesteld – een reeks zeer ernstige feiten op zijn kerfstok heeft.

Meer dan eens is het gebeurd, dat de door [verdachte] ter terechtzitting gegeven antwoorden dermate cryptisch zijn geweest dat het erop leek dat hij daarmee beoogde het bestaande licht op de ter bespreking en beoordeling voorliggende materie diffuus te maken. In dat verband heeft hij in zijn verklaringen regelmatig het bestaan van een in zijn ogen weliswaar uiterst relevante, maar door hem nimmer onthulde werkelijkheid gesuggereerd. Door kennisneming van die werkelijkheid – waarin ook politie en justitie een plaats innemen – zou volgens [verdachte] voor het hof veel op zijn plaats kunnen vallen, met gevolg dat het over hem in het dossier geschetste beeld van hitman naar het rijk der fabelen kan worden verwezen. Wat daarvan overigens zij, het is de keuze van [verdachte] geweest het bij dat suggereren te laten, ook nadat er door het hof meer dan eens op onthulling van die werkelijkheid is aangedrongen.

Dit een en ander heeft bijgedragen aan het van de persoon van [verdachte] verkregen beeld, van iemand die soms moeite heeft gehad met het verbinden van zijn geestelijke wereld met die van de professionals in de rechtszaal.

Zijn zelfverklaarde betrokkenheid op het metterdaad verbeteren van de wereld heeft op meer momenten vorm en inhoud gekregen. Jaren geleden reeds in de vorm van een door hem voor drugsverslaafden ontwikkeld programma, dat door een stichting, die hij heeft opgericht en bestuurd, aan gedetineerden wordt aangeboden. Recentelijk nog door een website op te zetten voor zijn stichting [C] , waarvan de verdachte tijdens enkele zittingen van het hof een T-shirt of trui droeg.

Het hof heeft in de van de persoon van [verdachte] verkregen indruk aanleiding gezien zich door een deskundige te laten voorlichten. Een op last van het hof verricht psychiatrisch consult heeft onder meer als conclusie opgeleverd dat er bij [verdachte] geen aanknopingspunten zijn voor psychiatrische problematiek noch van psychologische beperkingen, die nader onderzoek naar zijn geestvermogens rechtvaardigen. De rapporteur heeft naast zijn vaststelling van het ontbreken van een indicatie voor nader onderzoek ook nog gewezen op de hinderpalen die aan een nader onderzoek aan de geestvermogens in de weg staan. Die hinderpalen hangen samen met zowel zijn proceshouding als met de door [verdachte] gepretendeerde bijna-doodervaring in 1993 als oorzaak van zijn veranderde levensvisie, waarvan, naar het hof [verdachte] begrijpt, altruïsme de essentie is.

Op grond van de aard en het getal van de bewezen geachte misdrijven en het milieu waarin deze zijn begaan, moet het ervoor worden gehouden dat het gevaar voor herhaling niet alleen denkbeeldig is.

Gelet op de aard, ernst en veelheid van de bewezen geachte feiten kent het hof aan het strafdoel van vergelding groot gewicht toe. Daarnaast weegt ook het belang van beveiliging van de samenleving zwaar; zoals al is overwogen acht het hof het niet ondenkbaar dat [verdachte] zich in vrijheid andermaal schuldig maakt aan soortgelijke misdrijven. Immers, ook eerder is hij, na ommekomst van detenties, voortgegaan op de door hem ingeslagen weg van het plegen van liquidaties.

Daarnaast beoogt het hof met bestraffing van [verdachte] eraan bij te dragen dat ook anderen ervan worden weerhouden om dergelijke misdrijven te begaan. Heeft het hof (pogingen tot) liquidaties beoordeeld die zijn begaan in de periode van 1993 tot in 2006, de actualiteit leert dat met bestraffing ook aan dit strafdoel dient te worden bijgedragen.

Al het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat het hof geen ruimte aanwezig acht voor de oplegging van een andere gevangenisstraf dan de levenslange. Het hof zal hierna onderzoeken of niettemin van die strafoplegging moet worden afgezien.”

Hetgeen door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2017 omtrent de strafoplegging is aangevoerd,187.heeft het hof aldus opgevat dat oplegging van deze straf in strijd is met het in art. 3 EVRM neergelegde verbod op een onmenselijke behandeling of bestraffing, hetgeen mijns inziens geen onbegrijpelijke uitleg is van het verweer. Het hof heeft paragraaf 7.2 van het arrest188.gewijd aan een uitgebreide uiteenzetting op basis van de jurisprudentie van het EHRM en het – ten tijde van het wijzen van het arrest – door de Hoge Raad gehanteerde kader. Vervolgens heeft het hof de ontwikkelingen in de Nederlandse praktijk, uitmondend in het Besluit adviescollege levenslanggestraften189.(hierna: Besluit ACL), getoetst. Op basis daarvan komt het hof tot de volgende conclusie en afsluitende opmerkingen:190.

“Al hetgeen in het voorgaande is overwogen brengt het hof tot de conclusie dat oplegging van een levenslange gevangenisstraf aan de verdachte niet in strijd kan komen met de eisen die daaraan op grond van artikel 3 EVRM moeten worden gesteld.

Tot slot verdient het volgende nog opmerking. Het hof heeft hiervoor een juridische beoordeling gegeven van een sinds zeer korte tijd bestaande regeling. De conclusie luidt dat deze regeling aan de daaraan te stellen eisen die voortvloeien uit verdragsrecht, voldoet. Pas na geruime tijd zal echter blijken hoe de regeling wordt toegepast. In zoverre heeft de gegeven materiële beoordeling een beperkte betekenis omdat juist uit de praktische toepassing zal dienen te blijken of de beslispraktijk zich verdraagt met de verdragseisen. Ook zal de toekomst leren of de procedure en het toetsingskader zoals neergelegd in het Besluit, duurzaam van karakter zijn. Er is immers voor de nabije toekomst een voorstel voor een wettelijke regeling in het vooruitzicht gesteld. Daarnaast blijkt uit het feit dat het op 1 maart 2017 in werking getreden Besluit op 1 juli 2017 al zijn eerste wijziging ondergaat, reeds dat de bestuurlijke inzichten in beweging zijn.

De beoordeling van zowel de materiële toetsingscriteria als de procedurele regels vormt daarom een momentopname. Deze biedt evenwel voldoende grondslag voor de slotsom dat voor oplegging van een levenslange gevangenisstraf geen contra-indicaties bestaan.”

De Hoge Raad heeft op 5 juli 2016 zijn beslissing op de vraag of oplegging van een levenslange gevangenisstraf onverenigbaar is met art. 3 EVRM aangehouden, teneinde de wijziging van de tenuitvoerleggingspraktijk af te wachten, zodat een tot levenslang veroordeelde zou worden voorzien in een reële mogelijkheid tot herbeoordeling van de straf, met een mogelijke verkorting van de straf of (voorwaardelijke) invrijheidsstelling tot gevolg.191.

Inmiddels heeft de Hoge Raad zich bij arrest van 19 december 2017 uitgesproken over de vraag of de oplegging van de levenslange gevangenisstraf – gelet op de op dat moment bestaande tenuitvoerleggingspraktijk – onverenigbaar was met de eisen die art. 3 EVRM stelt.192.De wijze van herbeoordeling van de levenslange gevangenisstraf zoals voortvloeiend uit het (gewijzigde) Besluit ACL, alsmede de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden en de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting193., is daarbij in overweging genomen.194.In het kader van de toetsing van die herbeoordeling overwoog de Hoge Raad als volgt:

“3.5.2. Op grond van de rechtspraak van het EHRM heeft als uitgangspunt te gelden dat de (eerste) herbeoordeling na niet meer dan 25 jaar na oplegging van de levenslange gevangenisstraf plaatsvindt en dat na die termijn periodiek de mogelijkheid van herbeoordeling wordt geboden. Daarmee is niet onverenigbaar dat art. 4, derde lid, Besluit ACL bepaalt dat de ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid tot gratieverlening uiterlijk 27 jaar na aanvang van de detentie geschiedt, in aanmerking genomen dat blijkens art. 1, aanhef en sub g, Besluit ACL die termijn reeds aanvangt op het moment van de inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis ter zake van het feit waarvoor de levenslange gevangenisstraf is opgelegd.(17) Voorts is de veroordeelde op grond van de Gratiewet te allen tijde bevoegd een verzoek tot gratie in te dienen. Indien een gratieverzoek ter zake van een levenslange gevangenisstraf wordt ingediend na ommekomst van de genoemde termijn van 27 jaar, is het Adviescollege belast met de taak om de minister te informeren over de voortgang van resocialisatie- en re-integratieactiviteiten.(18)

Bij de herbeoordeling moet, gelet op de eisen die art. 3 EVRM stelt, de vraag aan de orde komen of zich zodanige veranderingen aan de zijde van de veroordeelde hebben voltrokken en zodanige vooruitgang is geboekt in zijn of haar resocialisatie, dat verdere tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf niet langer is gerechtvaardigd. De algemene maatstaf die – voor zover hier relevant – op grond van art. 2, aanhef en onder b, Gratiewet wordt aangelegd, houdt in of het aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend. Met het oog op de toepassing van die maatstaf is van belang dat, in de onder 3.4 geschetste procedure van herbeoordeling, de beslissing omtrent gratie onlosmakelijk is verbonden met de advisering door het Adviescollege omtrent het aanbieden van re-integratieactiviteiten, waarbij deze advisering als "het voortraject van de gratieprocedure" is te beschouwen.(19)De criteria die het Adviescollege aanlegt, zoals opgenomen in art. 4, vierde lid, Besluit ACL, zijn derhalve tevens van belang voor de beslissing omtrent gratieverlening.(20) Het komt bij de ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid van gratieverlening of de beoordeling van een nadien ingediend verzoek tot gratieverlening derhalve aan op de vraag of – gelet op het gedrag en de ontwikkeling van de veroordeelde gedurende zijn detentie, en in aanmerking genomen de overige in art. 4, vierde lid, Besluit ACL genoemde criteria – verdere tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf niet langer is gerechtvaardigd. Vanwege deze samenhang tussen enerzijds de in de gratieprocedure toepasselijke maatstaf en anderzijds de advisering door het Adviescollege, verschaft art. 4, vierde lid, Besluit ACL voor de veroordeelde ook in voldoende mate inzicht in de objectieve criteria die worden aangelegd bij de in 3.4 geschetste procedure van herbeoordeling.(21)

Met betrekking tot de procedurele waarborgen in verband met de ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid tot gratieverlening dan wel de beoordeling van een gratieverzoek is het navolgende van belang.

Nadat door het Adviescollege advies is uitgebracht, neemt de minister op de voet van art. 7 Besluit ACL een beslissing omtrent het (al dan niet) aanbieden van re-integratieactiviteiten. De minister kan slechts gemotiveerd afwijken van het advies van het Adviescollege om die activiteiten aan te bieden.(22) Indien het verloop van de procedure dan wel (de motivering van) de beslissing van de minister daartoe aanleiding geeft, kan de veroordeelde tegen die beslissing opkomen in een procedure bij de burgerlijke rechter.(23)

De Gratiewet kent geen termijn waarbinnen een beslissing omtrent het al dan niet verlenen van gratie wordt genomen. Indien echter niet binnen een redelijke termijn de beslissing wordt genomen ter zake van de in art. 4, derde lid, Besluit ACL genoemde ambtshalve beoordeling van de mogelijkheid van gratieverlening of op een door de veroordeelde ingediend gratieverzoek, kan de burgerlijke rechter op vordering van de veroordeelde gebieden dat binnen een daartoe gestelde termijn die beslissing wordt genomen.

Voorts voorziet de Gratiewet niet in een rechtsmiddel tegen een (negatieve) beslissing omtrent de verlening van gratie. Naar ook in parlementaire stukken wordt opgemerkt,(24) kan de veroordeelde echter in verband met die beslissing het oordeel inroepen van de burgerlijke rechter. Deze kan beoordelen of de negatieve beslissing omtrent de verlening van gratie, in het licht van de eisen die art. 3 EVRM stelt, onrechtmatig is. Die beoordeling richt zich met name op de redenen die zijn opgegeven voor deze beslissing. Die motiveringsplicht berust, indien een verzoek tot gratieverlening wordt afgewezen, op art. 18, tweede lid, Gratiewet. Eenzelfde verplichting tot opgaaf van redenen moet, in het licht van de rechtspraak van het EHRM,(25) worden aangenomen indien de in art. 4, derde lid, Besluit ACL genoemde ambtshalve beoordeling niet tot gratieverlening leidt. Een deugdelijke motivering van de negatieve beslissing omtrent gratieverlening is in het bijzonder van belang indien wordt afgeweken van het onder 3.4 sub (g) genoemde advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, nu dit advies – naar wordt bevestigd in de parlementaire stukken – in beginsel leidend is bij het nemen van de beslissing omtrent gratieverlening.(26)

Binnen het kader van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf dienen, in overeenstemming met de eisen die art. 3 EVRM stelt, voor de ommekomst van de onder 3.4 sub (a) genoemde termijn van 25 jaar aan de veroordeelde activiteiten – onder meer in de vorm van arbeid, scholing en gedragsinterventies – te worden aangeboden die hem in staat stellen zich gedurende de detentie te ontwikkelen, alsook inzicht te verkrijgen in de relevante en noodzakelijke ontwikkelingsmogelijkheden, ten behoeve van een mogelijke terugkeer in de samenleving en met het oog op de advisering en de besluitvorming omtrent het aanbieden van re-integratieactiviteiten na ommekomst van die termijn. De onder 3.3 genoemde regelingen sluiten een zodanig aanbod van activiteiten niet uit, waarbij nog van belang is dat, in verband met het aanbieden van passende (medische) behandeling en (psychiatrische) zorg aan de veroordeelde, reeds in het jaar nadat de levenslange gevangenisstraf onherroepelijk is geworden, gedragsdeskundige rapportage plaatsvindt.(27)De Penitentiaire beginselenwet voorziet in het recht van (beklag en) beroep ter zake van beslissingen die verband houden met het detentie- en re-integratieplan en de daarin op te nemen activiteiten, ook voor het einde van de eerder genoemde termijn van 25 jaar, alsook beslissingen omtrent het verlenen van re-integratieverlof. De vraag of het detentieverloop in een individueel geval in overeenstemming is met de eisen die art. 3 EVRM stelt, komt in deze penitentiaire rechtsgang aan de orde.

De Hoge Raad is van oordeel dat, gelet op de inhoud van de onder 3.3 en 3.4 geschetste regelingen en in aanmerking genomen hetgeen onder 3.5 is overwogen met betrekking tot de beoordelingsmogelijkheden van de burgerlijke rechter alsmede de penitentiaire rechter in de fase van tenuitvoerlegging, het Nederlandse recht thans voorziet in een zodanig stelsel van herbeoordeling op grond waarvan in de zich daarvoor lenende gevallen kan worden overgegaan tot verkorting van de levenslange gevangenisstraf, dat de oplegging van de levenslange gevangenisstraf op zichzelf niet in strijd is met art. 3 EVRM. De recente introductie van dit stelsel betekent dat thans geen (doorslaggevende) betekenis toekomt aan de feitelijke mogelijkheden tot bekorting van de levenslange gevangenisstraf zoals die voordien bestonden. Dat laat onverlet dat indien op enig moment zou komen vast te staan dat een levenslange gevangenisstraf ook onder vigeur van het nieuwe stelsel van herbeoordeling in de praktijk nimmer wordt verkort, zulks bepaaldelijk een factor van betekenis zal zijn bij de alsdan te beantwoorden vraag of de oplegging dan wel de verdere tenuitvoerlegging verenigbaar is met art. 3 EVRM. Die vraag is thans echter niet aan de orde.”

Voetnoten:

(17) Vgl. in dit verband EHRM 13 november 2014, nr. 40014/10, Bodein tegen Frankrijk, § 61.

(18) Art. 4, eerste lid aanhef en onder b en d, Besluit ACL.

(19) Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 338, p. 22 en Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 10, 16.

(20) Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 354, p. 2 en Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 8, 15.

(21) Vgl. EHRM 17 januari 2017, nr. 57592/08, Hutchinson tegen Verenigd Koninkrijk, § 59-65 en EHRM 23 mei 2017, nr. 22662/13, 51059/13, 58823/13, 59692/13, 59700/13, 60115/13, 69425/13 en 72824/13, Matiošaitis en anderen tegen Litouwen, § 168.

(22) Art. 7, tweede lid, Besluit ACL.

(23) Vgl. Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 338, p. 20 en Toelichting, Stcrt. 2016, 65365, p. 6-7.

(24) Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 16, waarin wordt verwezen naar het arrest van het Hof Den Haag van 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:952.

(25) Vgl. EHRM 23 mei 2017, nr. 22662/13, 51059/13, 58823/13, 59692/13, 59700/13, 60115/13, 69425/13 en 72824/13, Matiošaitis en anderen tegen Litouwen, § 181, waarin onder "review" tevens wordt begrepen "the executive giving reasons".

(26) Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 16.

(27) Toelichting, Stcrt. 2017, 48627, p. 6.

De grondslag voor het middel ligt in de opvatting dat het huidige stelsel op meerdere vlakken niet in overeenstemming is met de vereisten die art. 3 EVRM blijkens de rechtspraak van het EHRM aan de oplegging en voortdurende tenuitvoerlegging van zo’n levenslange gevangenisstraf stelt. Het stelsel zou de tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde niet een vooruitzicht op vrijlating en de mogelijkheid tot herbeoordeling (‘a prospect to release and a possibility to review’) bieden dat beantwoordt aan de eisen die het EHRM daaraan stelt. Hoewel zich sinds de Hoge Raad voornoemd arrest wees geen wijzigingen hebben voorgedaan in (het beleid aangaande) de tenuitvoerleggingspraktijk van de levenslange gevangenisstraf, komt het mij – mede met het oog op de voorgenomen wettelijke regeling195.– dienstig voor de bezwaren van de stellers van het middel toch nader te belichten.

Prospect to release

De stellers van het middel nemen onder verwijzing naar voornoemd arrest van de Hoge Raad van 19 december 2017 allereerst het standpunt in dat het zich reeds thans laat aanzien dat het huidige Nederlandse stelsel het vrijwel onmogelijk maakt om binnen de termijn van 25 jaar, die ook volgens de rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt heeft te gelden voor het plaatsvinden van de eerste herbeoordeling, zich zodanig te kunnen rehabiliteren dat een reëel vooruitzicht op vrijlating komt te bestaan, hetgeen strijdig zou zijn met de positieve verplichtingen van de Staat.196.Het zou slechts blijven bij een theoretische mogelijkheid om na 25 jaar na oplegging van de straf (of in ieder geval 27 jaar na aanvang van de detentie) in vrijheid te worden gesteld, nu re-integratieactiviteiten pas na positieve advisering door het ACL worden aangeboden en de verdachte tot dat moment is aangewezen op resocialisatie-activiteiten. Die activiteiten zouden op humane detentie zien en niet op terugkeer in de samenleving en evenmin specifiek op (levens)langgestraften gericht zijn. De daarmee samenhangende uitsluiting van de mogelijkheid van verlof in de periode voorafgaand aan de advisering zou een verslechtering van de positie van levenslanggestraften betekenen, ten opzichte van de mogelijkheid die voorheen zou hebben bestaan om ook vóór de eerste 25 jaar via de civiele rechter te kunnen verzoeken om in het kader van re-integratie verlof toe te staan. Aan de ‘eindsprint’ met betrekking tot re-integratieactiviteiten in de twee jaar na het positieve advies van het Adviescollege zou een levenslanggestrafte onvoldoende hebben om voor gratieverlening in aanmerking te kunnen komen.

Vooropgesteld zij dat het EHRM in de zaak-Murray aan de lidstaten een ruime ‘margin of appreciation’ heeft gelaten met betrekking tot de invulling van de verplichting tot het bieden van mogelijkheden om te kunnen streven naar rehabilitatie teneinde op enig moment in aanmerking te kunnen komen voor invrijheidsstelling.197.Het EHRM werkt niet uit hoe de inspanningsverplichting van de lidstaten moet worden vormgegeven, maar benadrukt wel het bestaan van “a positive obligation to secure prison regimes to life prisoners which are compatible with the aim of rehabilitation and enable such prisoners to make progress towards their rehabilitation”.198.Zoals het hof in dat verband in de onderhavige zaak ook al heeft opgemerkt, dient deze verplichting volgens het EHRM niet zodanig te worden opgevat dat de lidstaten een ‘excessive burden’ wordt opgelegd.199.

Wat het EHRM voorts verstaat onder ‘the principle of rehabilitation’ kan kortweg worden samengevat tot de re-integratie van een veroordeelde in de maatschappij, in welk verband benadrukt wordt dat één van de doelen van rehabilitatie het voorkomen van recidive inhoudt.200.Laatstgenoemd doel maakt dat het rehabilitatieprincipe tevens verband houdt met een andere positieve verplichting van de Staat: de beveiliging van de samenleving.201.Dat de invulling van dat rehabilitatiebegrip onder invloed van de regelgeving vanuit de Raad van Europa in de loop der jaren aan verandering onderhevig is geweest, blijkt uit de volgende inleidende passage van het EHRM op het relevante juridische kader: “While rehabilitation was recognised as a means of preventing recidivism, more recently and more positively it constitutes rather the idea of resocialisation through the fostering of personal responsibility”, hetgeen versterkt wordt door wat het ‘progression principle’ wordt genoemd. Dat principe gaat ervan uit dat de (levens)langgestrafte zich gedurende de straf progressief door het gevangenisregime beweegt: waar in de begindagen de nadruk ligt op bestraffing en vergelding, zouden de latere fases meer op de voorbereiding op vrijlating gericht moeten zijn.202.

Volgens Meijer is het door het EHRM gehanteerde begrip ‘rehabilitation', doordat het betrekking heeft op het beoogde resultaat en bovendien op de fase na afloop van de straf, ruimer dan ons resocialisatiebegrip.203.Het resocialisatiebeginsel dat terug te vinden is in art. 2 lid 2 van de Penitentiaire Beginselenwet heeft betrekking op de voorbereiding op de terugkeer in de samenleving en stelt dat “met handhaving van het karakter van de vrijheidsstraf of de vrijheidsbenemende maatregel (…) de tenuitvoerlegging hiervan zoveel mogelijk en afhankelijk van het gedrag van de betrokkene dienstbaar gemaakt [wordt] aan de voorbereiding van de terugkeer in de maatschappij”.204.Tegelijkertijd klinkt in dat artikellid ook de verplichting door om de maatschappij te beschermen: “bij het verlenen van vrijheden aan gedetineerden wordt rekening gehouden met de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden”. Aangenomen mag worden dat levenslanggestraften sinds de EHRM-zaak Murray niet meer zijn uitgezonderd van dat principe, ondanks dat de staatssecretaris in het kader van de verhouding van de levenslange gevangenisstraf tot de tijdelijke gevangenisstraf stelde te willen vasthouden aan het uitgangspunt dat een levenslanggestrafte in beginsel niet meer terugkomt in de maatschappij.205.In de literatuur, met name in een aantal kritische stukken die volgden op het voornemen van de staatssecretaris tot wijziging van de tenuitvoerleggingspraktijk, viel mij op dat de termen ‘resocialisatie’, ‘re-integratie’ en ‘rehabilitatie’, meer dan eens als elkaars synoniemen worden gebruikt.206.Mijn (voormalige) ambtgenoot Machielse wees eerder ook al op de verwarring die kan ontstaan doordat de termen ‘resocialisatie’ en ‘re-integratie’ in de Nederlandse beleidsstukken door elkaar worden gebruikt zonder dat daaraan voldoende onderscheidende inhoud wordt verleend.207.Ten aanzien van deze begrippen heeft de staatssecretaris verduidelijkt wat vanaf de invoering van het nieuwe beleid daaronder zal worden verstaan. Resocialisatie ziet op de activiteiten die in de eerste 25 jaar detentie worden aangeboden in het kader van een zinvolle dagbesteding en ter bevordering van het sociaal functioneren. Er wordt volgens de staatssecretaris ingezet op het zoveel mogelijk voorkomen van detentieschade. De re-integratieactiviteiten zijn vervolgens gericht op de voorbereiding van een concrete terugkeer in de samenleving. Verlof valt daar ook onder .208.Inmiddels kan de keuze van de staatssecretaris voor een expliciet onderscheid tussen activiteiten gericht op resocialisatie en activiteiten gericht op re-integratie, die tezamen ten dienste staan van de beoogde rehabilitatie van de gedetineerde, ook uit de toelichting bij het Besluit ACL worden opgemaakt.209.De betreffende passage in de toelichting op het besluit luidt immers als volgt:210.

“In de aanloop naar de herbeoordeling die vijfentwintig jaar na (eerste) oplegging van de levenslange gevangenisstraf wordt uitgevoerd via een ambtshalve gratieprocedure, wordt uiterlijk twee jaar daaraan voorafgaand een eerste advies uitgebracht door het Adviescollege voor welke activiteiten gericht op re-integratie de levenslanggestrafte in aanmerking komt. Levenslanggestraften krijgen tot de eerste advisering reguliere resocialisatie-activiteiten aangeboden. Er is sprake van structuur, regelmaat en het aanspreken op de eigen verantwoordelijkheid van de gedetineerde. In de fase tot de eerste advisering door het Adviescollege is verlof uitgesloten en worden ook geen interventies aangeboden die zien op een daadwerkelijke concrete terugkeer in de samenleving. Na de eerste advisering door het Adviescollege kunnen na een positief advies ook re-integratieactiviteiten worden aangeboden. Daarbij behoort verlof tot de mogelijkheden. Als de minister het positieve advies van het Adviescollege overneemt, wordt door de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) naast het detentieplan ook een re-integratieplan opgesteld. In de fase waarin ook re-integratie-activiteiten worden aangeboden, wordt een groter beroep gedaan op de zelfredzaamheid en zelfontplooiing van de levenslanggestrafte en wordt van de levenslanggestrafte verwacht dat hij initiatief toont. Dit is van belang omdat bij langgestrafte gedetineerden onontkoombaar is dat institutionalisering zich in meer of mindere mate heeft gemanifesteerd. Daarom is het noodzakelijk dat aan de levenslanggestrafte, als hij mag starten met een re-integratietraject, geleidelijk meer vrijheden worden toegekend om zijn ontwikkelingen goed te monitoren. Verder wordt de gedetineerde tijdens het traject onder meer op vijf onderdelen ondersteund: een geldig identiteitsbewijs, onderdak direct na ontslag uit detentie, inkomen uit werk of een (tijdelijke) uitkering om na ontslag uit detentie in het eerste levensonderhoud te kunnen voorzien en indien arbeid niet beschikbaar is een vorm van dagbesteding, inzicht in schuldenproblematiek en het realiseren van (continuïteit van) zorg en een zorgverzekering. Met dit alles wordt de levenslanggestrafte vanaf de aanvang van de detentie de gelegenheid geboden te werken aan zijn rehabilitatie.”

Het onderschrijven door de staatssecretaris van het belang om de gedetineerde zo snel mogelijk met een rehabilitatietraject te laten starten heeft hiermee vorm gekregen, zij het dat dit gefaseerd wordt ingevuld.211.De inzet van re-integratieve activiteiten wordt afhankelijk gesteld van de voortgang van de gedetineerden op het gebied van resocialisatie. In mijn optiek komt dat niet onlogisch voor. Zonder die voortgang lijkt het aanbieden van re-integratieve activiteiten, gericht op (verdere) voorbereiding daadwerkelijke terugkeer in de samenleving, mij een nodeloze investering. Niet voor niets sprak de staatssecretaris in dat verband van “de vijf leefgebieden in het kader van nazorg (werk en inkomen, huisvesting, ID-bewijs, schulden en zorg)”.212.De bewering dat levenslanggestraften tot die tijd “aangewezen” zijn op resocialisatie-activiteiten miskent mijns inziens de doelstelling daarvan. Datzelfde geldt voor de klacht over de “eindsprint” van twee jaar, waarmee wordt gesuggereerd dat de re-integratieactiviteiten op zichzelf staan en volgen op 25 jaar “stilstand”. Ook tijdens die eerste 25 jaren van de straf kunnen levenslanggestraften immers werken aan herstel jegens in ieder geval zichzelf en daarnaast jegens de achterban, slachtoffer(s) en/of nabestaande(n) en/of de samenleving, teneinde na afloop van die periode aan het ACL aan te kunnen tonen dat met de voortzetting van de tenuitvoerlegging van de straf geen legitieme strafdoelen meer worden gediend.213.

Voorts heeft de constatering van de stellers dat de inschatting van Machielse214.dat reclassering onderdeel zal zijn van de ‘humane detentie’, onjuist is, omdat reclasseringscontact wordt gezien als re-integratieactiviteit, mijns inziens nog niet tot gevolg dat de levenslanggestrafte de eerste 25 jaar van zijn detentie niet wezenlijk voorbereid wordt op zijn mogelijke terugkeer in de samenleving. Reclassering is immers een vorm van maatschappelijk werk, gericht op verdachten en daders van strafbare feiten en met als doel recidive terug te dringen door begeleiding en toezicht en – meer specifiek met betrekking tot oud-gedetineerden – gericht op de sociale aanpassing of heraanpassing van personen die zich buiten de maatschappij hebben geplaatst.215.Volgens Derks ligt het verschil met resocialiseren onder meer in de gerichtheid daarvan op het voorbereiden van het ontslag, waar reclassering meer ziet op praktische begeleiding daarna.216.Het eerst opstarten van reclasseringsactiviteiten in de re-integratiefase acht ik, gelet op voorgaande doelstelling daarvan, niet bezwaarlijk.

De bezwaren tegen de resocialisatieactiviteiten, die niet specifiek op levenslanggestraften gericht zouden zijn, hebben de stellers van het middel niet nader toegelicht. In dat verband heeft de staatssecretaris overwogen dat het dagprogramma vanaf de start van de detentie in het teken van resocialisatie zal staan en in kaart gebracht wordt wat de zorgbehoeften en eventuele gewenste ondersteuning op sociaal vlak zijn. Daarnaast worden hem zinvolle dagbesteding, gedragsinterventies en zo nodig psychiatrische, psychologische en medische hulp geboden.217.Het lijkt mij inherent aan de persoonsgerichte aanpak die het gevangeniswezen van de Dienst Justitiële Inrichtingen voorstaat, dat bij een levenslanggestrafte rekening wordt gehouden met eventuele verschillen met gedetineerden die een tijdelijke straf opgelegd gekregen hebben.218.Het vastleggen van die aanpak in een detentieplan biedt bovendien perspectieven om het eerste gedeelte van de levenslange gevangenisstraf te doen verlopen volgens het progressieprincipe dat door het EHRM wordt voorgeschreven.219.

Voorts klaagt het middel over het vernieuwde verlofstelsel. De stelling die in de toelichting op het middel naar voren wordt gebracht dat verlof van groot belang moet worden geacht als voorbereiding op mogelijke terugkeer in de samenleving wordt door de vormgeving van het nieuwe beleid niet weersproken, zij het dat re-integratieverlof pas aan de orde komt wanneer de levenslanggestrafte uitzicht heeft op en reeds is begonnen aan de voorbereiding op zijn daadwerkelijke terugkeer in de maatschappij. Tot die tijd zijn algemeen en regimair verlof uitgesloten voor levenslanggestraften, omdat geen strafrestant kan worden bepaald, maar behoort incidenteel verlof wel tot de mogelijkheden. Op basis van het nieuwe stelsel geldt het vereiste dat verlof deel uitmaakt van de re-integratie.220.Daartoe is in de gewijzigde Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting in art. 20d lid 3 opgenomen dat een verzoek om re-integratieverlof wordt afgewezen ingeval van een levenslanggestrafte die nog niet is toegelaten tot de re-integratiefase. Voor zover namens de verdachte is aangevoerd dat de voornoemde wijziging een verslechtering zou betekenen ten opzichte van de mogelijkheid die voorheen zou hebben bestaan om ook vóór de eerste 25 jaar via de civiele rechter te kunnen verzoeken om verlof toe te staan, kan ik de stellers van de middelen niet volgen. Anders dan voorheen wordt door het nieuwe beleid bewerkstelligd dat de levenslanggestrafte de mogelijkheid krijgt na beoordeling van de mate waarin hij voortuitgang heeft gemaakt in het kader van zijn resocialisatie, te worden voorbereid op zijn daadwerkelijke terugkeer in de samenleving. De RSJ is de aangewezen instantie die kan oordelen over een klacht over een beslissing met betrekking tot verlof, tenzij de beslissing van de RSJ niet kan worden afgewacht.221.J. Silvis wijst er in het tijdschrift Sancties op dat naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2017 de tenuitvoerleggingspraktijk van de levenslange gevangenisstraf, waaronder het niet verlenen van re-integratieverlof, in de rechtspraak kritisch kan worden gevolgd.222.Nu deze penitentiaire rechtsgang ook voor het einde van de eerste 25 jaar detentie openstaat, vermag ik niet in te zien dat de nieuwe verlofregeling noopt tot de conclusie dat oplegging van de levenslange gevangenisstraf in algemene zin strijdig dient te worden geacht met art. 3 EVRM.

In diezelfde lijn beoordeel ik de klacht dat door de korte termijn van twee jaar de re-integratieactiviteiten niet tot gevolg zullen hebben dat gratie wordt verleend. Ook hier zal de praktijk moeten uitwijzen of dat het geval is. De daarop voortbouwende klacht dat niet kenbaar en voorzienbaar zou zijn wanneer de levenslanggestrafte in aanmerking komt voor een herkansing, mist feitelijke grondslag. Zoals ook door het hof is benadrukt223., adviseert het ACL immers over het volgende toetsmoment, in welk verband de staatssecretaris afstemming op het individuele geval van belang heeft geacht.224.

Gelet op het voorgaande meen ik niet dat het eerst inzetten van re-integratieactiviteiten na positieve advisering door het ACL ertoe zou leiden dat het slechts blijft bij een theoretische mogelijkheid om na 25 jaar na oplegging van de straf (of in ieder geval 27 jaar na aanvang van de detentie) in vrijheid te worden gesteld.

Possibility to review

Ten tweede wordt geklaagd dat regelgeving onvoldoende helder en zeker is (‘sufficient degree of clarity and certainty’) en dat de beoordeling niet zou kunnen voldoen aan het vereiste dat deze moet zijn gebaseerd op objectieve, vooraf vastgestelde criteria. Niet duidelijk is, aldus de klacht, of de criteria waaraan het Adviescollege dient te toetsen ter beoordeling van de vraag of de gedetineerde in aanmerking komt voor re-integratieactiviteiten, eveneens gelden voor de beoordeling van het voorstel van gratieverlening door de Minister. Het op basis van de Gratiewet geldende criterium of aannemelijk is geworden dat met de verdere tenuitvoerlegging van de straf “geen met de strafrechtstoepassing na te streven doelen in redelijkheid wordt gediend” zou niet kunnen voldoen aan voornoemd vereiste, terwijl niet zou zijn voorgeschreven dat de minister zijn beslissing omtrent de gratieverlening motiveert. Voorts wordt gesteld dat voor zover de criteria die het Adviescollege dient te hanteren, wel relevant zullen zijn voor de gratieverlening, het criterium van de impact op het slachtoffer en nabestaanden en, in de sleutel daarvan, de vergelding oplevert dat de mogelijke invrijheidsstelling afhankelijk wordt gemaakt van de wil en opvatting van anderen. De levenslanggestrafte zou hierop weinig invloed hebben en doordat het geen objectief criterium is, zou voor de levenslanggestrafte niet voorzienbaar zijn wat hij moet doen om in aanmerking te komen voor deze regeling.

Voor zover geklaagd wordt over de onduidelijkheid omtrent de criteria voor gratieverlening heeft het hof heeft in zijn arrest enerzijds de verschillen tussen de voor de twee beoordelingsmomenten geldende criteria benadrukt, maar anderzijds op de onlosmakelijke verbondenheid daarvan gewezen. Inmiddels blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2017 dat op basis van de wetsgeschiedenis kan worden aangenomen de criteria die door het ACL zullen worden gehanteerd ook van belang zullen zijn voor de beslissing omtrent gratieverlening. Volgens de Hoge Raad maakt de samenhang van de beide beoordelingsmomenten dat de in art. 4 lid 4 Besluit ACL genoemde criteria ook de gratieprocedure voorzien van objectieve criteria die voldoende inzichtelijk zijn voor de levenslanggestrafte.225.In grote lijnen komen de overweging van het hof daarmee overeen. Ik begrijp de overwegingen van het hof226.immers zo dat de beoordelingsmomenten in elkaars verlengde liggen, in die zin dat het positieve advies aangaande de start van re-integratieactiviteiten en de daarbij in acht genomen factoren uit het Besluit als uitgangspunt wordt genomen bij de beoordeling van de mogelijke gratieverlening aan de levenslanggestrafte. Op basis van de verwijzing naar de overweging van het EHRM in de zaak Hutchinson komt het hof voorts niet onbegrijpelijk tot de conclusie dat bezwaarlijk kan worden geoordeeld dat vooraf vastgestelde objectieve en kenbare criteria ontbreken.227.Uit de overweging van het EHRM waarnaar door het hof verwezen wordt blijkt immers dat het EVRM geen hoge mate van specificiteit of precisie voorschrijft.228.In het verlengde daarvan merk ik op dat het EHRM in die zaak ten aanzien van de mogelijkheid tot gratieverlening in het Verenigd Koninkrijk overwoog dat de bestaande en nog te wijzen jurisprudentie van het EHRM beoogt (inter)nationale rechterlijke instanties richting te geven bij het nakomen van de wettelijke taak tot gratiëring conform het verdrag te vervullen.229.Vervolgens staat het EHRM toe dat de concrete uitleg van de desbetreffende bepaling in de praktijk nadere invulling vindt, waarbij gewezen wordt op de plicht van de ‘Secretary of State’ om een zodanige beslissing te motiveren en op het belang van de mogelijkheid een zodanige beslissing aan rechterlijke toetsing te onderwerpen.230.In dat verband spreekt J. Silvis, onder verwijzing naar een recent arrest van het hof Den Haag waarin bepaald werd dat de Staat had verzuimd te voldoen aan de informatieplicht omtrent de re-integratie van een levenslanggestrafte, de verwachting uit dat van de staatssecretaris mag worden verwacht dat hij informatie verschaft over of, en zo ja wanneer, gratie kan worden verleend.231.Tot slot miskent de klacht, voor zover deze inhoudt dat ons stelsel in geval van afwijzing van een gratieverzoek niet voorziet in een motiveringsplicht voor de Minister, dat art. 18 lid 2 van de Gratiewet wel degelijk een opgaaf van redenen vereist bij afwijzing van het verzoek.232.

Als laatste de klacht dat het criterium in art. 4 lid 4 sub d van het Besluit ertoe zou leiden dat de mogelijke invrijheidsstelling afhankelijk wordt gemaakt van de wil en opvatting van anderen. In dat verband heeft het hof er terecht op gewezen dat het zich lastig laat bepalen in hoeverre er – op enig moment – maatschappelijk gezien nog behoefte is aan bestraffing.233.Het scheppen van een volledig objectief criterium in dat verband lijkt mij welhaast onmogelijk. Uit de brief van de staatssecretaris van 30 juni 2017 maak ik op dat bij de samenstelling van het ACL belang is gehecht aan de duiding van het belang van slachtoffers en nabestaanden, aangezien één van de leden een wetenschapper zal zijn met als expertise de positie en belangen van slachtoffers en nabestaanden.234.Met Schuyt en Liem meen ik dat het aanbeveling verdient dat het ACL bij het horen van slachtoffers en nabestaanden – conform de werkwijze van de strafrechter bij het horen van deze procesdeelnemers – voor ogen houdt dat zij zich mogen uitspreken over de mogelijke gevolgen, maar dat tegelijkertijd bij de slachtoffers en nabestaanden niet de verwachting wordt geschapen dat hun oordeel doorslaggevend zal zijn.235.Ook verwijs ik naar Claessen, die stelt dat het aanbieden van een herstelgericht proces waaraan slachtoffers en/of nabestaanden kunnen meewerken, zou kunnen bewerkstelligen dat levenslanggestraften al tijdens de resocialisatiefase van hun straf kunnen werken aan herstel.236.

Ook ten aanzien van de klachten dat de regelgeving onvoldoende helder en zeker is en dat de beoordeling niet zou kunnen voldoen aan het vereiste dat deze moet zijn gebaseerd op objectieve, vooraf vastgestelde criteria, faalt het middel.

Het middel faalt.

Het hof heeft met betrekking tot de onderhavige vordering het volgende overwogen:

“8.5 Ten aanzien van de benadeelde partij [betrokkene 1]

De vordering

De benadeelde partij [betrokkene 1] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 25.000 aan immateriële schade (shockschade) gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente. De vordering ziet op de gevolgen van het overlijden van haar echtgenoot, [betrokkene 10] , slachtoffer in de zaak Perugia (feit A1).

De benadeelde partij is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot toewijzing van de vordering.

Namens [verdachte] is bepleit dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, omdat er niet is voldaan aan de eisen van shockschade.

Het hof overweegt dat voldoende vast staat dat de benadeelde partij door de gewelddadige dood van haar man zeer geraakt is en dat zij daarvan ook thans nog de emotionele gevolgen ondervindt. Het hof acht evenzeer aannemelijk dat de verwerking van een en ander bemoeilijkt wordt door de lange duur van dit proces en de aldus steeds opnieuw opkomende media-aandacht voor de moord. Dat schokkende foto’s daarvan in de media steeds weer verschijnen, moet inderdaad moeilijk te verwerken zijn voor de directe nabestaanden.

Het hof staat echter – zowel gelet op het verweer als ook ambtshalve – voor de vraag of de gevorderde schade, in het licht van het hiervoor onder 8.2.1 al weergegeven toetsingskader, in casu toewijsbaar is.

De vraag is of in casu is voldaan aan de eis van een directe confrontatie met de ernstige gevolgen van – in dit geval – de moord. Gesteld is dat de benadeelde partij kort na de moord door een familielid is gebeld en naar de plek van de moord is gegaan. Daar is zij opgevangen door de politie; zij heeft haar man toen en daar niet kunnen zien. Enkele dagen later heeft zij geholpen met het aankleden van haar dode echtgenoot en werd zij met de verwondingen geconfronteerd. Gelet op de gevallen waarin in de jurisprudentie tot op heden een ‘directe confrontatie’ is aangenomen – en die zich in het algemeen kenmerkten door onverhoedse waarneming van lichaam en verwondingen van de overledene direct na het feit – is het aannemen van een directe confrontatie in het onderhavige geval niet vanzelfsprekend. Toewijzing van de vordering van de benadeelde partij zou een verruimde uitleg van het begrip “directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het feit” vergen. Dit temeer waar ook de vele jaren na het feit nog bestaande media-aandacht kennelijk een rol speelt bij de schade. Het hof acht een dergelijke verruiming van die uitleg niet de taak van de strafrechter in het kader van een beslissing op een slechts summier onderbouwde en niet of nauwelijks betwiste vordering; een dergelijk vergaande beslissing vergt in ieder geval een uitgebreid juridisch debat hetgeen een onevenredige belasting van het strafproces zou opleveren. Daar komt bij dat de door de benadeelde partij ingebrachte stukken onvoldoende onderbouwing opleveren voor het aannemen van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld dat het gevolg is van de directe confrontatie met de gevolgen van de moord. Om deze redenen zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering en zal worden bepaald dat zij deze slechts bij de burgerlijke rechter zal kunnen aanbrengen.”

In zijn overzichtsconclusie met betrekking tot de benadeelde partij237.overwoog de Procureur-Generaal als volgt: “Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betreft het oordeel van de feitenrechter dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. Opgemerkt kan worden dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat dit oordeel van de feitenrechter vaak in stand wordt gelaten.”

De zinsneden in het weergegeven citaat hebben wat de onderhavige klachten betreft ook betekenis. De toetsingsruimte van de Hoge Raad is bij de niet-ontvankelijkverklaring op de voet van art. 361 lid 3 Sv, dus wegens ‘onevenredige belasting’ uitermate beperkt. De overweging van het hof begrijp ik zo dat in de onderhavige strafzaak de kwestie van het bepalen van eventuele shockschade in zowel juridische als feitelijke zin een verdergaand debat eist dan in de strafzaak mogelijk is en derhalve een onevenredige belasting voor het strafgeding oplevert. Dat oordeel is aldus niet onbegrijpelijk gemotiveerd. De klachten in de schriftuur, die steeds geïsoleerde frasen uit die overweging beogen te treffen kunnen niet tot cassatie leiden. Het gaat dan in de eerste twee middelen – als ik het goed begrijp – in hoofdzaak om de klacht dat de strafrechter anders dan het hof overweegt wel degelijk als taak zou kunnen hebben om tot een verruiming van de shockschade jurisprudentie te komen. Die klacht faalt, omdat het hof dat mijn inziens ook niet heeft miskend, maar aan de niet-ontvankelijkverklaring een ruimere redengeving, te weten de mede door de juridische onduidelijkheid van die kwestie aan te nemen onevenredige belasting van het strafgeding ten grondslag heeft gelegd. De klacht die is aangeduid als middel 3 faalt eveneens, aangezien die ook al opkomt tegen een in dit kader niet zonder meer, dus niet exclusief dragend onderdeel van de redengeving van het hof, namelijk dat de vordering niet of nauwelijks is onderbouwd. Dit is – afgezien van het feitelijke karakter van een dergelijke constatering – echter slechts één aspect van de redenen die tot het oordeel van het hof hebben geleid dat sprake is van een onevenredige belasting van het strafgeding. De middelen geven al met al blijk van een onjuiste lezing van de overwegingen van het hof en falen evident.

30. De bestreden uitspraak houdt wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partijen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] het volgende in:

"8.8 De benadeelde partij [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3]

Door [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 3] is gezamenlijk als benadeelde partij een bedrag van € 262.090 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 2005. Deze vordering ziet op de schade door het derven van levensonderhoud ten gevolge van het overlijden van hun echtgenoot, respectievelijk vader, [betrokkene 14] , slachtoffer in de zaak Agenda.

De benadeelde partij is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot toewijzing van de vordering tot het gevorderde bedrag, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Namens [verdachte] is de vordering gemotiveerd betwist.

Het hof overweegt als volgt. Gelet op de aard van de vordering en de hoogte daarvan, gelet op de onderbouwing van de gevorderde posten en de vraagtekens die daarbij – op het eerste gezicht niet zonder grond – door de verdediging zijn geplaatst, vergen de beoordeling en de vaststelling van de omvang van de diverse gevorderde schadecomponenten een dermate inhoudelijk juridisch en feitelijk debat dat dit een onevenredige belasting van dit strafgeding zou opleveren. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals namens de benadeelde partij is gesteld, de vordering is beperkt tot de meest basale en nauwelijks voor betwisting vatbare posten. Immers, de verdediging heeft de vordering integraal betwist. Door de advocaat-generaal en namens de benadeelde partij is nog betoogd dat subsidiair in ieder geval het namens de kinderen gevorderde bedrag van € 58.886,06 zou kunnen worden toegewezen. Het hof overweegt echter dat de betwisting door [verdachte] ook dit bedrag omvat, dan wel geacht kan worden te omvatten.

De slotsom is dat de benadeelde partij in de vordering ter zake van de materiële schade niet-ontvankelijk zal worden verklaard en dat zij deze slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen."

Het eerste namens de benadeelde partijen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voorgestelde middel blinkt niet in duidelijkheid. Vooropgesteld wordt dat het hof in strijd met art. 150 Rv zou hebben gehandeld door de, volgens de steller van het middel, niet onderbouwde stelling van de verdediging te volgen. Vervolgens wordt aangevoerd dat de vaststelling van het hof dat "een dermate inhoudelijk juridisch en feitelijk debat over de beoordeling en omvang van de schade dient plaats te vinden, (…) onjuist en onbegrijpelijk [is]"238.. Tenslotte wordt betoogd dat hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd niet deugt.

Voor zover dit al kan worden beschouwd als een middel van cassatie, zie ik niet in hoe dit tot cassatie zou moeten leiden. Het hof heeft op grond van art. 361 lid 3 Sv beslist dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van dit strafgeding zou opleveren, en heeft daartoe overwogen "[g]elet op de aard van de vordering en de hoogte daarvan, gelet op de onderbouwing van de gevorderde posten en de vraagtekens die daarbij – op het eerste gezicht niet zonder grond – door de verdediging zijn geplaatst, (…) de beoordeling en de vaststelling van de omvang van de diverse gevorderde schadecomponenten een dermate inhoudelijk juridisch en feitelijk debat [vergen] dat dit een onevenredige belasting van dit strafgeding zou opleveren". Het simpelweg stellen dat het hof hiermee de (niet onderbouwde) stelling van de verdediging heeft gevolgd, komt mijns inziens neer op een onjuiste lezing van die beslissing, nu uit voorgaand citaat volgt dat hierbij meer een rol heeft gespeeld. Voorts wordt in de schriftuur aangegeven dat de steller van het middel het niet eens is met dit oordeel van het hof, maar de reden waarom blijft in het midden. Tenslotte is voor een herhaling van de discussie over hetgeen de verdediging in feitelijke aanleg heeft aangevoerd geen plaats in cassatie.

Het middel faalt.

31. Het tweede namens de benadeelde partijen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voorgestelde middel klaagt dat het hof zonder motivering niet is overgegaan tot begroting van de schade naar schatting. Ik vrees dat de steller van het middel hier uit het oog verliest dat het hof de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk heeft verklaard en logischerwijs niet is toegekomen aan een begroting van de schade.

Het middel faalt.

32. Het derde namens de benadeelde partijen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] voorgestelde middel klaagt dat het hof het namens de kinderen gevorderde gedeelte van de vordering tot schadevergoeding niet heeft toegewezen, terwijl volgens de steller van het middel dat gedeelte door de verdediging niet is betwist. De steller van het middel beroept zich in het kader hiervan op de civielrechtelijke regel dat een stelling die niet of niet voldoende wordt betwist als vaststaand moet worden aangenomen.

De bestreden uitspraak houdt hieromtrent in:239.

"(…) de verdediging heeft de vordering integraal betwist. Door de advocaat-generaal en namens de benadeelde partij is nog betoogd dat subsidiair in ieder geval het namens de kinderen gevorderde bedrag van € 58.886,06 zou kunnen worden toegewezen. Het hof overweegt echter dat de betwisting door [verdachte] ook dit bedrag omvat, dan wel geacht kan worden te omvatten."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2017 houdt in dat mr. Malewicz en mr. Janssen het woord voeren aan de hand van op schrift gestelde notities bij als bijlagen aan het proces-verbaal zijn gehecht.

Die notities houden onder meer in:

"III Benadeelde partij en strafmaat

III.1 Benadeelde partij

143. Wat de vordering van de benadeelde partijen betreft verwijs ik allereerst naar de kanttekeningen die de verdediging hierover plaatste in het pleidooi van 13 januari 2017, punt 5 en 6. Daar is al kort aangestipt dat en waarom de verdediging dit soort omvangrijke civiele vorderingen een monstrum in het strafproces vindt aangezien strafvorderlijke en civielrechtelijke bepalingen door elkaar gaan lopen en twee op zichzelf evenwichtige procedures op volmaakt ondoorzichtige wijze in elkaar worden gedraaid met een totaal onevenwichtige situatie tot gevolg.

144. Luisterend naar de reactie van de advocaat van de benadeelde partij [betrokkene 14] werd die langer bestaande overtuiging van de verdediging opnieuw bevestigd. De advocaat wijst er in haar pleidooi in niet mis te verstane bewoordingen op dat een advocaat die niet gespecialiseerd is in het civiele recht, zoals de toenmalige advocaat [...] , niet daadwerkelijk in staat kan worden geacht een juiste vordering voor de benadeelde partij in te dienen ( [...] zou een zeer simplistische berekening hebben bedacht). Vervolgens wordt geschermd met allerhande bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, wordt gesteld dat de bewijslast voor de betwisting van opgevoerde posten bij de verdediging ligt en dat voor zover die betwisting uitblijft die posten als erkend moeten worden aangemerkt, wordt verwezen naar de schattingsmogelijkheden die het Burgerlijk Wetboek aan de civiele rechter toekent, et cetera.

145. De visie die deze advocaat en met haar vele andere advocaten die optreden voor benadeelde partijen uitdraagt is dat enerzijds de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek ten aanzien van de bewijslastverdeling onverkort toepassing moeten krijgen, ertoe leidende dat zij schade kunnen stellen en het vervolgens aan de wederpartij is die schade gemotiveerd te betwisten bij gebreke waarvan de schade kan worden toegewezen, terwijl anderzijds het gehele pallet aan mogelijkheden dat die wederpartij in een civiele procedure heeft om die schade te betwisten, zoals het horen van getuigen, het oproepen van deskundigen of het doen uitvoeren van een contra-rapportage, in een strafzaak niet aan een verdachte ter beschikking staan.

146. De situatie is daarmee in toenemende mate aldus dat onder aanvoering van in het civiele recht gespecialiseerde advocaten vorderingen worden ingediend in strafzaken die aldaar moeten worden beoordeeld door niet in dat civiele recht gespecialiseerde vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie, advocaten van verdachten en rechters. Dit in een procedure die op geen enkele wijze de waarborgen levert die in het civiele recht wel aanwezig zijn, welke waarborgen maken dat de in dat civiele recht opgenomen bewijslastverdeling wel evenwichtig is, waar dat in de strafprocedure op geen enkele manier het geval is. Niet onopgemerkt kan blijven dat vanuit alle mogelijke gelederen bij de totstandkoming van deze draak van een wetgeving is gewezen op juist dit risico, hetgeen de toenmalig Staatssecretaris er niet van heeft kunnen weerhouden deze regeling er naar verluidt in redelijk innige samenwerking met een in bijstand aan slachtoffers gespecialiseerde advocaat doorheen te drukken.

147. Nog los van de vele verwijzingen naar civiele bepalingen en hetgeen de rechter in die civiele procedures al dan niet zou moeten doen blijkt, ook uit de feitelijke onderbouwing van een en ander wederom van de ongeschiktheid van een strafprocedure om een vordering als deze te behandelen en te beoordelen. Zie bijvoorbeeld hetgeen als bijlage bij de repliek is gevoegd uit een programma dat kennelijk [...] heet. Hoe kunnen wij in deze strafzaak nou een daadwerkelijk oordeel geven over hetgeen daar staat opgenomen als de standaard uitgangspunten voor het voeren van een huishouden, wanneer daarover geen getuigen of deskundigen mogen worden ondervraagd? Hoe moet u nou een oordeel geven over hoe lang [betrokkene 2] zich gemiddeld per vier weken bezighoudt met de bereiding van de broodmaaltijd of met het affuimen van de tafel, met het stoffen of klamvochtig / nat afhemen van zaken in haar woning, met het verzorgen van haar kamerplanten of met het drogen van gereinigd wasgoed? Is de stelling van de benadeelde partij dat dit soort algemeenheden tot onbetwistbare waarheden zijn verheven of mag worden aangenomen dat het in het geval van [betrokkene 2] anders zou kunnen zijn, waarbij ik ook hier geldt dat de benadeelde de verdediging de in dit verband gevorderde schade zou willen betwisten de bewijslast daartoe bij de verdediging ligt terwijl van het aanvoeren van bewijs als gevolg van de in strafvordering neergelegde procedure – anders dan in een civiele procedure – geen sprake kan zijn?

148. Voor alle duidelijkheid: de verdediging betwist al hetgeen namens de benadeelde partij aan materiële schade wordt gevorderd, inclusief de op het Nibud, [...] , of enige andere gestandaardiseerde berekening gebaseerde posten, en stelt zich op het standpunt dat het in het civiele recht (kennelijk) opgeld doende uitgangspunt dat zo een betwisting tot een bewijslast bij de verdediging leidt in het strafproces niet opgaat nu van het kunnen leveren van bewijs door een verdachte in dat strafproces geen sprake kan zijn aangezien noch het Wetboek van Strafvordering noch enige andere regeling noch de jurisprudentie van de Hoge Raad daarin voorziet.

149. Ik handhaaf zowel om principiële en wetssystematische redenen als gezien de inhoud van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 14] en hetgeen daar in de verschillende termijnen door zowel de advocaat van de benadeelde partij als door de verdediging van [verdachte] over is gezegd mijn standpunt dat deze vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert en verzoek u de vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Ik herhaal dat het de benadeelde partij natuurlijk vrijstaat middels de juist daartoe in het leven geroepen en wél van een evenwichtige regeling en de benodigde instrumenten voorziene rechtsgang de vordering opnieuw in te dienen, opdat behalve de advocaat die de vordering doet ook de advocaat van de wederpartij én de rechter over de volgens de advocaat van de benadeelde partij benodigde specialistische civielrechtelijke kennis beschikt.

150. In reactie op de standpunten van het Openbaar Ministerie en de advocaten van de benadeelde partij [betrokkene 1] tot slot nog het volgende.

151. Het Openbaar Ministerie geeft in repliek een andere visie van het begrip directe confrontatie. Dit begrip zou volgens het Openbaar Ministerie ruimte laten voor uitleg.

152. De directe confrontatie is er in deze zaak naar het oordeel van het Openbaar Ministerie in gelegen dat [betrokkene 1] zich niet kon onttrekken aan de confrontatie met de plek waar de liquidatie had plaatsgehad en met name dat zij door de media-aandacht voor het feit welke uitzonderlijk zou zijn ook steeds met de gevolgen van dit misdrijf wordt geconfronteerd. Al met al brengt dit de Advocaten-Generaal ertoe alsnog te oordelen dat de immateriële schadevergoeding kan worden gevorderd tot een bedrag van 10.000 euro.

153. De advocaat van de benadeelde partij [betrokkene 1] heeft een soortgelijk standpunt ingenomen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat [betrokkene 1] erkenning door middel van toekenning van smartengeld broodnodig heeft aangezien die erkenning haar enorm zou helpen in de verwerking van haar trauma, een verwerking die door het onthouden van de toekenning van schadevergoeding door de rechtbank niet (goed) kan plaatshebben, zo begrijp ik de raadsman.

154. Ik herhaal dat ik het over de boeg van dit soort vorderingen kwantificeren van leed een uiterst moeizame en onaangename exercitie vind, maar ik lijk daarin enigszins alleen te staan. Ik zal op dit punt dan ook slechts herhalen dat als men dan wenst dat dit soort zaken in een juridische procedure worden besproken het (strafproces)recht zijn loop moet hebben. Dat leidt er bij de huidige stand van zaken bij dat recht toe dat de vordering van [betrokkene 1] niet voor toewijzing in aanmerking kan komen, al is het maar nu noch het gegeven dat de benadeelde partij destijds regelmatig geconfronteerd werd met de plaats delict noch de media-aandacht voor deze zaak zodanig uitzonderlijk kunnen worden geacht dat dit grondslag biedt voor de (veel) ruimere lezing die het Openbaar Ministerie voorstaat. Die omstandigheden gelden immers voor de meerderheid van liquidaties of zelfs van ernstige strafbare feiten in het algemeen.

155. Voor het overige persisteer ik bij al hetgeen in eerste termijn en hierboven ten aanzien van de vorderingen benadeelde partij is aangevoerd."

Blijkens de bestreden uitspraak heeft het hof vastgesteld dat de vordering gemotiveerd is betwist en dat die betwisting ook het namens de kinderen gevorderde bedrag omvat, dan wel geacht kan worden te omvatten. In zoverre mist de klacht in het middel feitelijke grondslag. Wat betreft de toetsing in cassatie kunnen dergelijke vaststellingen, die zijn voorbehouden aan de feitenrechter, overigens slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht. Gezien hetgeen – hiervoor weergegeven – door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd in het kader van de vordering van de benadeelde partij, is deze vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

33. Namens de verdachte is een verweerschrift ingekomen. In dat verweerschrift wordt erop gewezen dat het cassatieberoep partieel is ingetrokken ten aanzien van de beslissingen tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partijen in hun vordering door het hof. Voorts wordt gesteld dat de Hoge Raad niet bevoegd is tot beoordeling van de schriftuur van de benadeelde partij nu het cassatieberoep zich niet richt tegen de beslissing over de vordering van de benadeelde partij. Hieraan wordt ten grondslag gelegd dat de wet geen regeling bevat ten aanzien van het instellen van beroep in cassatie door een benadeelde partij indien haar vordering door de appelrechter in het strafgeding niet-ontvankelijk is verklaard dan wel is afgewezen en noch de verdachte noch het Openbaar Ministerie cassatieberoep heeft ingesteld240.of de verdachte onderscheidenlijk het Openbaar Ministerie in dit cassatieberoep niet-ontvankelijk is verklaard en dit meebrengt dat de Hoge Raad in deze genoemde gevallen niet bevoegd is tot de beoordeling van een op de voet van art. 437 lid 3 Sv ingediende schriftuur van een benadeelde partij241..

Op grond van art. 429 Sv is beperking van het cassatieberoep tot de beslissingen die voor de verdachte ongunstig zijn, geoorloofd. Hiermee kan de verdachte voorkomen dat na vernietiging en terugwijzing ook de beslissingen die aanvankelijk voor hem gunstig uitpakten weer ter discussie staan.242.Dit geldt ook voor een beperking ten aanzien van de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in zijn vordering.243.Een en ander ontneemt mijns inziens de benadeelde partij wier vordering (gedeeltelijk) niet is toegewezen echter niet de bevoegdheid op de voet van art. 437 lid 3 Sv een schriftuur in te dienen ingeval cassatieberoep is ingesteld tegen de desbetreffende uitspraak. Dit ligt slechts anders in de situaties waarop in het verweerschrift een beroep wordt gedaan, namelijk wanneer noch de verdachte noch het Openbaar Ministerie cassatieberoep heeft ingesteld of de verdachte onderscheidenlijk het Openbaar Ministerie in dit cassatieberoep niet-ontvankelijk is verklaard.

Slotsom

34. Naar mijn oordeel falen alle namens de verdachte ingediende middelen. Dat geldt ook voor de namens de benadeelde partij [betrokkene 1] en de namens de benadeelde partijen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ingediende middelen. Ik meen dat de namens de verdachte ingediende middelen 5, 9 tot en met 14 en alle namens de benadeelde partijen ingediende middelen zich lenen voor afdoening met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

34. Ambtshalve merk ik op dat de verdachte gedetineerd is en dat sinds de dag dat het cassatieberoep werd ingesteld, te weten 5 juli 2017, meer dan 16 maanden zijn verstreken. Een deel van deze termijn is echter toe te rekenen aan het door de Hoge Raad verleende uitstel voor het indienen van cassatiemiddelen in verband met de complexiteit van de zaak. Mijns inziens hangt het af van de datum waarop de Hoge Raad uitspraak zal doen in deze zaak of op dat moment de redelijke termijn is geschonden. Ook als de redelijke termijn in cassatie is geschonden, hoeven daaraan geen rechtsgevolgen te worden verbonden. De aan de verdachte opgelegde levenslange gevangenisstraf leent zich naar haar aard niet voor vermindering.244.Andere gronden voor ambtshalve cassatie zijn door mij evenmin aanwezig bevonden.

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG