HR, 07-04-2009, nr. 07/11176 P

Nr. 07/11176 P

Mr. Machielse

Zitting 10 februari 2009

Conclusie inzake:

[Veroordeelde = betrokkene]

1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 5 maart 2007 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 135.000,-.

2. Mr. S. Urcun, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Namens veroordeelde heeft mr. R.B.J.G. Baggen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 31 januari 2006 is betrokkene in de hoofdzaak ter zake van het onder 1. bewezenverklaarde "opzetheling" veroordeeld. Genoemd vonnis is onherroepelijk.

4.1 Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging heeft afgezien van het horen van de niet verschenen getuigen.

4.2 De appelschriftuur d.d. 17 februari 2006 ex art. 410 Sv behelst, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

"Aangezien de verdediging nog niet beschikt over een uitgewerkt vonnis van de rechtbank, doch gelet op de termijn van art. 410 Sv. wel genoodzaakt is thans reeds opgave van getuigen te doen, zal het aantal te horen getuigen en nadere specificatie daarvan nader aan u worden gemeld. Dit zal dan mede afhankelijk zijn van de motivering in het vonnis.

Omvang bedrag

Ten onrechte passeert de rechtbank de aangevoerde verweren met betrekking tot de omvang van het geldbedrag dat in de tas zat, welke cliënt heeft verkregen (zie pleitnota eerste aanleg). Ter zake zijn getuigen gehoord, onder meer ook bij de rechter-commissaris. Gelet op de samenstelling van het aanvankelijke geldbedrag in pakketten van € 10.000 en € 25.000, is de conclusie van de politie en daarmee de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk.

De verdediging verzoekt het gerechtshof [betrokkene 2], opsteller van het rapport voordeelsontneming ter zitting te horen.

Draagkracht

Ten onrechte passeert de rechtbank het verweer van de verdediging dat cliënt over onvoldoende draagkracht beschikt om het door hem ontvangen bedrag terug te betalen. Cliënt is afhankelijk van een bijstandsuitkering (aanvullend naast een klein arbeidsinkomen), zodat evident is dat terugbetaling van een bedrag van € 135.000 onmogelijk is. De rechtbank had op die grond de vordering behoren te matigen.

De verdediging zal voor de zitting van het gerechtshof nadere (actuele) stukken overleggen. De verdediging verzoekt het gerechtshof die personen te doen horen die de inkomenspositie van cliënt (nader) kunnen bevestigen. Voorts verzoekt de verdediging alle getuigen op te roepen wiens verklaring(en) blijkens het nog uit te werken vonnis van de rechtbank aanleiding zijn geweest te overwegen dat de rechtbank verwacht dat cliënt over voldoende draagkracht beschikt of zal gaan beschikken. De verdediging geeft als suggestie in dit verband de reclassering een rapportage, opstellen.

Terugvinden geldbedrag

Uit het dossier blijkt dat cliënt stelt dat hij het geld in paniek, ten tijde van de aanhouding de portiekdeur van de flat van [betrokkene 1] heeft gezet, alwaar het later verdwenen is. Indien deze stelling juist is, is duidelijk dat een onbekend iemand het geldbedrag heeft gevonden. In eerste aanleg is hiernaar slechts beperkt onderzoek gedaan. Cliënt verzoekt dit onderzoek te verbreden. Alle geld dat op deze wijze wordt getraceerd en kan worden teruggevonden, dient immers te leiden tot een beperking van de vordering jegens cliënt. Cliënt verzoekt het gerechtshof een dergelijk breder onderzoek te gelasten. De belangen van de verdediging brengen met zich mee dat dit niet onthouden kan worden.

De verdediging verzoekt het gerechtshof alle getuigen te horen die ten tijde van de aanhouding van [betrokkene 1] woonachtig waren in de flats rondom de portiekdeur van [betrokkene 1]. Voorts verzoekt de verdediging het gerechtshof alle medewerkers van de politie en Justitie te horen die aanwezig waren bij de aanhouding van [betrokkene 1] en de latere doorzoeking van haar woning en kelderberging. Van deze getuigen zal later - voor zover mogelijk - een opgave worden gedaan. Aan alle getuigen dienen de vragen te worden gesteld:

- welke personen hebben zij gezien in de buurt van de portiekdeur;

- hebben zij na de betreffende datum bij enige aanwezige iets opgemerkt dat er op zou wijzen dat die persoon onverwacht over een groot geldbedrag beschikt;

- heeft de getuige zelf het geld gevonden.

De verdediging is bereid om in overleg met de advocaat-generaal te komen tot afspraken rondom een onderzoek dat niet ter zitting zal plaatsvinden, doch gaat er van uit dat het initiatief daarvoor dan door de advocaat-generaal wordt genomen.

Resumerend

Cliënt verzoekt u in verband met het hoger beroep derhalve - voor zover niet in het bovenstaande omsloten - als getuigen alle personen op te roepen wiens verklaring blijkens het nog niet ontvangen nader uitgewerkte vonnis van de rechtbank zijn gebruikt om de beslissingen van de rechtbank op te steunen (inclusief de afwijzing van de door de verdediging aangevoerde verweren).

Ik zie uw berichten tegemoet."

In de appelschriftuur heeft de raadsvrouw dus concreet verzocht [betrokkene 2], opsteller van het rapport inzake de voordeelsontneming, ter zitting te horen. Voorts wordt er een onbepaald verzoek gedaan een groot aantal andere, nog niet nader aangeduide, getuigen op te roepen.

4.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2007 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"De voorzitter vermaant de veroordeelde oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en wijst erop dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De veroordeelde wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

De veroordeelde geeft op het opgelegde bedrag niet als wederrechtelijk verkregen voordeel te hebben genoten.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:

- een uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 28 november 2006, betreffende de veroordeelde;

- de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek, waaronder de stukken die door het hof als bewijsmiddel zijn gebezigd.

De voorzitter deelt mede de korte inhoud van een faxbericht van de raadsman d.d. 16 februari 2006 (lees: 2007) waarin deze mededeelt voornemens te zijn om ter terechtzitting het verzoek te doen om de ontnemingsvordering vanwege de complexiteit van de zaak en omdat hij nog veel met zijn cliënt te bespreken heeft verder schriftelijk af te handelen. De raadsman deelt mede dit verzoek thans te doen en daaraan mede ten grondslag te leggen dat er in de ontnemingszaak van een medeverdachte onderhandelingen met het openbaar ministerie gaande zijn en dat hij de uitkomst hiervan wil afwachten.

Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat zij zich verzet tegen aanhouding van de behandeling van de zaak daar de onderhavige zaak niet dusdanig complex is dat dit een schriftelijke afdoening behoeft.

Het hof trekt zich terug voor beraad.

Na beraadslaging en hervatting van de zitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak wordt afgewezen. Het hof is van oordeel dat de onderhavige zaak niet dusdanig complex is dat zij een schriftelijke afdoening behoeft, alsmede dat de ontnemingsvordering tegen de medeverdachte een geheel andere zaak is. Voorts merkt de voorzitter op dat het voor rekening van de veroordeelde komt dat hij zijn raadsman in een dusdanig laat stadium heeft ingeschakeld.

De veroordeelde legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende -zakelijk weergegeven-:

(...)

De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de schriftelijke vordering voor.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van EUR 135.000,= en tot vaststelling van het door de veroordeelde te betalen bedrag ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak onder 1 bewezenverklaarde feit eveneens op EUR 135.000,=. Zij legt de vordering aan het gerechtshof over.

De raadsman voert het woord tot verdediging. De raadsman merkt op dat hij zich aansluit bij zijn voorganger, mr. B.J. de Deugd, en verzoekt om diens pleitnota, welke is overgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, hier als herhaald en ingelast te beschouwen.

De advocaat-generaal en de raadsman krijgen de gelegenheid tot respectievelijk repliek en dupliek.

Aan de veroordeelde wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat uitspraak zal worden gedaan ter openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 5 maart 2007 te 09.30 uur."

4.5 Art. 410, derde lid, Sv, dat ingevolge het tweede lid van art. 511g Sv van overeenkomstige toepassing is op het hoger beroep in ontnemingszaken, bepaalt dat de verdachte in zijn appelschriftuur kan opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Een dergelijke opgave wordt aangemerkt als een opgave in de zin van art. 263, tweede lid, Sv. Art. 264 Sv is in art. 410, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent dat de advocaat-generaal bij het hof oproeping van een getuige of deskundige kan weigeren onder meer indien hij van oordeel is dat de verdachte daardoor redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad. Deze maatstaf wordt ook wel aangeduid als het "verdedigingsbelang". Na zo een weigering kan de verdediging zich tot de rechter wenden om alsnog gedaan te krijgen dat de afgewezen getuigen worden gehoord. Ter zitting dient de verdediging daartoe een verzoek in te dienen. Het gaat te dezen om een verzoek als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, Sv, welke bepaling op grond van art. 415 Sv in hoger beroep eveneens toepasselijk is.

4.6 De wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen (Stb. 579), hierna: "de Wet", is met ingang van 1 januari 2005 in werking getreden.

Bij de Wet zijn onder meer wijzigingen aangebracht in de regeling met betrekking tot de wijze waarop de verdediging in hoger beroep getuigen en deskundigen kan opgeven, terwijl tevens de voor de beoordeling van dergelijke verzoeken geldende criteria zijn herzien.

4.7 Ten aanzien van het opgeven van getuigen bij appelschriftuur ex art. 410 Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. P.A.M. Mevis, voor zover hier van belang - onder meer het volgende overwogen:

"3.4. De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur.

3.4.1. Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen, oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv, maar niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ("verdedigingsbelang") geen toepassing vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen kennis draagt van de bewijsvoering en - veelal - evenmin van in het verkorte vonnis niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.

Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.

Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv zal zijn onderworpen. Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.

De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de Wet onder ogen gezien.

De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:

"De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte vonnis van de rechtbank.

In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.

Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen. Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins. Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM wordt uitgelegd, dat de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst."

(Kamerstukken II 2003-2004, 29 254, nr. 8, p. 6)

3.4.2. Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds bij de appelschriftuur opgeeft.

Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is."

Aangezien de verdediging in de onderhavige zaak nog niet beschikte over een uitgewerkt vonnis van de Rechtbank, doch gelet op de termijn van art. 410 Sv wel genoodzaakt was opgave van getuigen te doen, heeft de appelschriftuur ten aanzien van de gewenste getuigen een algemeen karakter, vooruitlopend op de situatie waarin de verdediging wél over de informatie beschikt die haar in staat stelt een adequate opgave te doen.

4.8 In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 2007 niet inhoudt dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdediging op de voet van art. 288, derde lid, Sv uitdrukkelijk hebben ingestemd met het afzien van de (hernieuwde) oproeping van de daar niet verschenen getuigen. Het zou er daarom voor moeten worden gehouden dat die instemming niet is gegeven.

4.9 Het eerste lid van art. 288 Sv biedt de rechter de mogelijkheid om van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in het derde lid van art. 287 Sv af te zien. Dat derde lid kent twee categorieën van niet-verschenen getuigen. Ten eerste de getuigen die niet door het OM zijn opgeroepen en wier oproeping de verdediging alsnog aan de rechter verzoekt, ten tweede de getuigen die wel zijn opgeroepen maar niet zijn verschenen.

Bij de stukken van het geding bevindt zich geen oproeping van de in de appelschriftuur genoemde getuige [betrokkene 2]. Op deze getuige is dus art. 287, lid 3 onder a, Sv en niet art. 287, derde lid onder b Sv van toepassing.

De steller van het middel miskent dat uit het proces-verbaal ter terechtzitting van 19 februari 2007 niet blijkt dat de verdediging aan het Hof heeft verzocht [betrokkene 2] alsnog op te roepen. Evenmin blijkt wie de verdediging, naast [betrokkene 2], ook nog als getuige had willen horen. Van een latere, concrete opgave van andere getuigen dan [betrokkene 2] is, voor zover uit het dossier kan worden opgemaakt, geen sprake.

Het Hof hoefde dus geen beslissing te nemen over de in de appelschriftuur genoemde getuige [betrokkene 2] noch over eventuele andere getuigen.

4.10 Het middel faalt.

5.1 Het tweede middel klaagt dat het Hof - in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] op essentiële punten tegenstrijdig en onjuist, althans onbetrouwbaar zijn en dat daarom daaruit niet kan worden afgeleid dat de betrokkene een bedrag van € 135.000,- in zijn bezit heeft gehad.

5.2 Het proces-verbaal van het onderzoek van 19 februari 2007 houdt in dat de advocaat het woord tot verdediging heeft gevoerd. Het proces-verbaal houdt voorts in dat de advocaat opmerkt dat hij zich aansluit bij zijn voorganger en dat hij verzoekt om de pleitnota van zijn voorganger, welke is overgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, als herhaald en ingelast te beschouwen. Uit het feit dat de pleitaantekeningen uit eerste aanleg zijn gehecht aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van het hof van 19 februari 2007 maak ik op dat het hof gehoor gegeven heeft aan dit verzoek van de advocaat. Maar het proces-verbaal van het onderzoek van 19 februari of 2007 meldt niet dat de advocaat van verdachte heeft gepleit overeenkomstig die in eerste aanleg overgelegde pleitnota.

5.3 De appelrechter is niet gehouden een met redenen omkleed oordeel te geven op verweren die weliswaar in een pleitnota van eerste aanleg zijn opgenomen maar waarvan niet blijkt dat deze ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging uitdrukkelijk zijn herhaald.(1) Onderbouwde standpunten dienen ook uitdrukkelijk ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht.(2) Naar mijn mening dient aan dit beginsel te worden vastgehouden, zowel om het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep voor het publiek geen schimmenspel te laten worden, als vanuit de nadruk die de laatste jaren op het voortbouwend karakter van het hoger beroep wordt gelegd.

5.4 Nu niet blijkt welke onderdelen van de pleitnota in eerste aanleg uitdrukkelijk door de advocaat in hoger beroep zijn herhaald mist het middel, dat zich op het standpunt stelt dat ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat een door argumenten geschraagd onderbouwd standpunt aan het hof is voorgehouden, feitelijke grondslag.

5.5 Het middel faalt.

6. Beide middelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het eerste middel kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 12 februari 2002, NJ 2002, 427.

2 HR 18 april 2006, NJ 2006, 395 m.nt. Buruma.