HR, 07-04-2015, nr. 13/06219

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 3 december 2013 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 184.145,69 en aan de betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag opgelegd.

2. Deze zaak hangt samen met de eveneens op de betrokkene betrekking hebbende strafzaak met nummer 13/06220, alsmede met de zaken tegen [betrokkene 4] (13/06283 en 13/06286 P), [betrokkene 6] (13/06289 en 14/00850 P), [betrokkene 7] (14/00855 P) en [betrokkene 8] (14/00860), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.1.

3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.I. Takens, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Uit de toelichting volgt dat het middel tevens is gericht tegen de toepassing van art. 36e, zevende lid, Sr.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:2.

De raadsman van veroordeelde heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de zaak 09Zoetermeer geen ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk is, nu veroordeelde voor die inbraak is vrijgesproken en een ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in die zaak daarom in strijd met de onschuldpresumptie moet worden geacht.

Ten aanzien van de zaak 09Delftplus heeft de raadsman aangevoerd dat (primair) niet is gebleken van daadwerkelijk door veroordeelde (individueel) genoten voordeel, zodat de vordering op dit onderdeel moet worden afgewezen, dan wel (subsidiair) dat een pondspondsgewijze verdeling over vier personen dient plaats te vinden.

Ook ten aanzien van de zaak 09Saturn is aangevoerd dat veroordeelde niet heeft beschikt over enig voordeel. Indien wordt aangenomen dat hij heeft beschikt over ‘buit’ dan blijkt uit het dossier dat deze door de politie in beslag is genomen en derhalve al van veroordeelde is ontnomen. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat een pondspondsgewijze verdeling dient plaats te vinden over vijf personen.

Tot slot heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat er geen enkele aanleiding is om tot hoofdelijke aansprakelijkstelling ex artikel 36e, lid 7, van het Wetboek van Strafrecht over te gaan.

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 3 december 2013 (parketnummer 21-004899-12) veroordeeld tot straf terzake van (onder meer) diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 184.145,69. Het hof komt als volgt tot deze schatting.

De criminele organisatie waar veroordeelde deel van heeft uitgemaakt, heeft zich aan tenminste zes voltooide inbraken schuldig gemaakt. Bij twee van die inbraken is veroordeelde rechtstreeks betrokken geweest. Dat verdachte van (rechtstreekse) deelname aan één van de inbraken is vrijgesproken, maakt niet dat hem op grond van de deelname aan de criminele organisatie die deze inbraak heeft gepleegd geen wederrechtelijk voordeel kan worden ontnomen.

Bij de zes voltooide inbraken in de zaken 09DelftPlus, 09Hoofddorp, 09Saturn, 09Hoogvliet, 09Uithoorn en 09Zoetermeer is een (aanzienlijke) buit gemaakt, te weten:

09DelftPlus

Uit de staat van de kluisopmaak, gevoegd bij de aangifte, volgt dat er uit de kluis een bedrag van € 75.478,26 is weggenomen. Dit wordt eveneens bevestigd in de verklaring van [betrokkene 3], die kort na het plegen van de inbraak en zonder nog precies te hebben kunnen vaststellen wat het ontvreemde bedrag was, aangeeft dat het weggenomen geldbedrag wordt geschat op € 75.000,-.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 75.478,26.

09Hoofddorp

Bij de inbraak bij Dirk van den Broek Supermarkt in Hoofddorp zijn sigaretten, scheermesjes en batterijen weggenomen met een respectievelijke waarde van € 7.478,00, € 1.131,00 en € 689,00, derhalve een totaalbedrag van € 9.298,00.

Het hof ziet, anders dan de rechtbank, geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren. Immers, naar het oordeel van het hof is het genoten voordeel in beginsel gelijk aan de waarde van het goed. Op welke wijze veroordeelde daarna met de gestolen goederen handelt, is dan niet meer van belang. Daarom zal het wederrechtelijk verkregen voordeel gelijk worden gesteld aan de totale waarde van de ontvreemde goederen.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 9.298,00.

09Saturn

Blijkens de aangifte is er bij de Saturn in Hoofddorp voor een bedrag van € 29.259,77 aan elektronica weggenomen.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 29.259,77.

09Hoogvliet

Blijkens de goederenbijlage bij de aangifte is er bij de inbraak in Kruidvat in Hoogvliet voor een bedrag van € 21.207,35 aan goederen weggenomen.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 21.207,35.

09Uithoorn

Bij de inbraak in Deen Supermarkt in Uithoorn is voor een bedrag van € 5.335,10 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 11.949,25 aan contant geld.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren.

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 17.284,35.

09Zoetermeer

Bij de C1000 in Zoetermeer is voor een bedrag van € 2.398,30 aan rookwaar weggenomen en een bedrag van € 43.668,56 aan contant geld.

Ook hier ziet het hof op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de ontvreemde goederen een percentage van 25% van de dagwaarde te hanteren

Het hof zal uitgaan van een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 46.066,86.

Totale opbrengst

De opbrengsten van de criminele organisatie komen derhalve per voltooide inbraak uit op:

- DelftPlus: € 75.478,26

- Hoofddorp: € 9.298,00

- Saturn: € 29.259,77

- Hoogvliet: € 21.207,35

- Uithoorn: € 17.284,35

- Zoetermeer: € 46.066,86

- Totaal: € 198.594,59

Het hof ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak voornoemde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde door zijn deelname aan dit strafbare feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft gehad.

Kosten

Door of namens veroordeelde is niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat en zo ja, welke kosten zijn gemaakt om het strafbare feit te kunnen plegen. Anders dan de rechtbank ziet het hof daarom geen aanleiding om (ambtshalve geschatte) kosten op het vastgestelde bedrag in mindering brengen.

Vordering benadeelde partij

Voorts zal het hof wel rekening houden met de toegekende vordering van de benadeelde partij, in de zaken waarbij door de betrokkenen buit is weggenomen.

Aan de benadeelde partij Deen Supermarkt B.V. is in de zaak 09Uithoorn een totaalbedrag van € 14.448,90 aan schadevergoeding toegekend.

Weggenomen geld

De vordering tot schadevergoeding bestond uit € 9.448,90 aan weggenomen geld dat niet door de verzekering werd vergoed en € 5.000,00 aan overige schade.

Het bedrag van € 9.448,90 zal in mindering worden gebracht op het door de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.

Overige materiële schade

De € 5.000,00 aan overige schade betreft het eigen risico dat de verzekeraar, die de overige materiële schade heeft vergoed, ten laste van de benadeelde partij heeft gelaten. Die overige materiële schade bestond uit de kosten van reparatie of vervanging van beschadigde zaken, totaal € 11.575,16 en uit de dagwaarde van de

weggenomen rookwaar, te weten € 5.335,10. Nu de waarde van de weggenomen rookwaar het bedrag van de vordering ten aanzien van de materiële schade overstijgt, zal het hof € 5.000,00 in mindering brengen op het door de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof zal aldus de gehele toegewezen vordering van de benadeelde partij in mindering brengen op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verplichting tot betaling aan de staat wordt vastgesteld op een bedrag van € 184.145,69.

Op 1 juli 2011 is artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In dit artikel is bepaald dat bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de rechter kan bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.

Het bewezenverklaarde is in vereniging met een of meer anderen gepleegd na 1 juli 2011.

Niet is komen vast te staan hoeveel personen er bij de verschillende inbraken betrokken zijn geweest en hoe de verdeling van de buit (telkens) heeft plaatsgevonden. Vrijwel alle daders hebben gezwegen over/ontkennen hun betrokkenheid. Ook veroordeelde zelf heeft niets verklaard over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Het hof is daarom op geen enkele manier in staat om een verdeling te maken. Artikel 36e, zevende lid, van het

Wetboek van Strafrecht is juist voor gevallen als het onderhavige geschreven. Dit maakt dat het geen andere oplossing heeft dan veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betalingsverplichting. Voor zover door veroordeelde hierdoor meer zou worden betaald dan wel voor zover op hem meer zal worden verhaald dan aan hem aan voordeel is toegekomen, heeft hij voor dat meerdere een regresrecht op de mededader(s).”

6. Uit de toelichting op het middel volgt dat de betrokkene niet zozeer opkomt tegen de berekening van het uit de bewezen verklaarde feiten gegenereerde voordeel als zodanig, als wel tegen de vaststelling van het hof dat de betrokkene voordeel heeft genoten en tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor het totale bedrag aan het verkregen voordeel. Daartoe wordt in de toelichting op het middel, onder verwijzing naar HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, aangevoerd dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Indien er verschillende daders zijn en de omvang van het voordeel van elk van die daders niet aanstonds is vast te stellen, zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend, waarbij in het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, dit ertoe kan leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. Nu niet blijkt dat pondpondsgewijze verdeling van het voordeel over de daders tot een onredelijke bevoordeling zou leiden, had het hof niet van hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen uitgaan, aldus de steller van het middel.

7. Art. 36e, zevende lid, Sr luidt sedert 1 juli 2011 als volgt3.:

“Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.”

8. De bepaling komt voort uit een door de (toenmalige) Tweede Kamerleden Van Haersma Buma en Teeven ingediend amendement bij het Voorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming). Dit amendement bevat, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, de volgende toelichting:4.

“Voorgesteld wordt om aan artikel 36e Sr een nieuw lid toe te voegen, dat de mogelijkheid creëert voor de rechter om de daders van een misdrijf ieder hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met het gezamenlijk plegen van een misdrijf is ontstaan. Artikel 36e, zesde lid, bepaalt dat de rechter voortaan daders hoofdelijk, dan wel voor een door hem te bepalen deel, aansprakelijk kan stellen voor de gezamenlijke betalingsverplichting die ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt opgelegd.

Doel van de aanpassing is het vereenvoudigen van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel. Het gaat om zaken waarin meerdere daders een rol hebben gespeeld en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond, welk deel van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. De voorgestelde wijziging brengt een aanzienlijke bewijsvereenvoudiging teweeg voor het openbaar ministerie en de rechter.

Hoofdelijke aansprakelijkheid kan alleen aan de orde komen wanneer er sprake is van meerdere daders, die gezamenlijk een of meer aan te duiden strafbare feiten hebben gepleegd. Uit het strafbare feit kan zelf reeds het gezamenlijke plegen voortvloeien, zoals uit deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr) of diefstal in vereniging (artikel 311 Sr). Daarnaast kan het ook gaan om deelnemingsvormen; in het bijzonder valt te denken aan medeplegen. Van belang is telkens dat de daders samen verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het geheel van de misdrijven waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd.

Ontneming is slechts mogelijk wanneer de personen ieder tenminste voor één van de feiten die zij gezamenlijk hebben gepleegd zijn veroordeeld. De voorgestelde regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid maakt hier geen uitzondering op. Door verwijzing in artikel 36e, zesde lid, naar het eerste en tweede lid van artikel 36e Sr, geldt het vereiste van een veroordeling voor ieder van de aansprakelijk te stellen daders onverkort. De bevoegdheid tot toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt neergelegd bij de rechter. Het betreft een facultatieve bevoegdheid, waarvan de rechter indien hij dit nodig acht gebruik kan maken bij het toerekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de daders.

De hoofdelijke verplichting reikt maximaal tot het geldbedrag dat wordt opgelegd ter ontneming van het totale wederrechtelijke verkregen voordeel dat ontstaan is door de in vereniging gepleegde feiten. Hoewel de regeling dit niet tot doel heeft, zou het kunnen voorkomen dat toepassing van de hoofdelijke aansprakelijkheid tot gevolg heeft dat een van de daders voor een groter deel wordt aangeslagen, dan hij daadwerkelijk heeft genoten. In een dergelijk geval krijgt deze dader een civielrechtelijke vordering op zijn mededaders.”

9. Aan de beraadslaging in de Tweede Kamer over het voorstel van wet en het amendement kan het volgende worden ontleend:5.

“Minister Hirsch Ballin: (...) Misdrijven die financieel gewin opleveren worden vaak door meer daders tezamen gepleegd. Het betreft dan de hoofdelijkheid. Die hoofdelijkheid is ook het onderwerp van een initiatiefvoorstel van de heren Van Haersma Buma en Teeven. De gedachte achter dat voorstel spreekt mij aan. Voorkomen moet worden dat bij gebrek aan informatie over de toevloeiing van vermogen aan verschillende daders, die samen een delict hebben gepleegd, de onderneming strandt.

(...)

Uitgangspunt bij de ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat door de veroordeelde individueel is genoten. Van de veroordeelde kan worden afgenomen wat hijzelf daadwerkelijk heeft verkregen. De Hoge Raad verkiest dit uitgangspunt boven andere mogelijkheden. Bij mededaderschap kan zonder nadere motivering het gezamenlijke voordeel niet aan een van de mededaders worden toegerekend. Daarvoor in de plaats

wordt het voordeel op basis van een pondspondsverdeling toegerekend. Ik heb dit in combinatie met de mogelijkheid voor aanvullend onderzoek beschouwd als een reële en sluitende oplossing

voor het probleem dat met de hoofdelijkheid zal worden bestreden. Daarom heb ik zelf niet voorzien in een regeling voor de hoofdelijkheid. Het oordeel over de wenselijkheid daarvan laat ik graag aan de Kamer over.

De heer Van Haersma Buma (CDA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de reactie van de minister op het amendement van collega Teeven en mij. Hij zegt dat er via dit wetsvoorstel een pondspondsgewijze verdeling kan zijn. Het amendement ziet er juist op dat, wanneer maar één van de degenen bij wie verdeeld kan worden, geld heeft, daar het totaal kan worden uitgewonnen, zodat zeker is dat het geld terugkomt. Ik zie niet dat dit hetzelfde is.

Minister Hirsch Ballin: Nee, het is niet hetzelfde. Anders had ik het amendement ontraden in plaats van te zeggen dat ik het oordeel aan de Kamer overlaat. Wij moeten ons wel realiseren dat er in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid desalniettemin wellicht jurisprudentiëel grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden dan weer heel dicht bij elkaar komen.”

10. De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij voornoemd wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in:6.

“Hoofdelijkheidsconstructie voordeelontneming

(…)

De hoofdelijke aansprakelijkheid houdt in dat de rechter kan bepalen dat wanneer een van de veroordeelden de gehele betalingsverplichting heeft voldaan, de ander of anderen van die verplichting zijn bevrijd. De toegevoegde waarde daarvan is vooral gelegen in de verwachting dat hoofdelijke aansprakelijkheid bewerkstelligt dat veroordeelden sneller inzicht zullen geven in de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld. Maar ook in de fase van de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel zal van deze constructie kunnen worden geprofiteerd. Wanneer immers een van de mededaders de gehele uit de maatregel voortvloeiende betalingsverplichting heeft voldaan, behoeven er vanuit de Staat geen nadere op de executie gerichte handelingen meer te worden verricht. Dit komt een efficiënte tenuitvoerlegging ten goede. De aanvulling van het wetsvoorstel door het amendement-Van Haersma Buma en Teeven – waarmee in wezen hetzelfde wordt geregeld als hetgeen het initiatiefvoorstel beoogde – kan derhalve de ontnemingspraktijk goede diensten bewijzen.

De leden van de CDA-fractie wezen voorts op een arrest van de Hoge Raad waarin dit rechtscollege heeft aangegeven dat een hoofdelijkheidsconstructie «zich niet verdraagt met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel» omdat die maatregel ertoe strekt «dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen» (HR 30 november 2004, NJ 2005, 133). Gevolg gevend aan het verzoek van deze leden om een reactie op deze uitspraak, zou ik graag voorop willen stellen dat ik haar aldus interpreteer, dat zonder een daartoe strekkende wettelijke voorziening moet worden aangenomen dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet (zonder meer) verenigbaar is met het bestaande wettelijke stelsel. Het wetsvoorstel beoogt hiervoor echter een voorziening te treffen die naar mijn oordeel goed aansluit bij de overige onderdelen van de voorgestelde regeling. De voorstellen hebben gemeen dat van de veroordeelde mag worden verlangd dat hij duidelijkheid verschaft over de herkomst van mogelijk crimineel vergaard vermogen. Daarbij past een regeling die bevordert dat de veroordeelde inzicht geeft in de wijze waarop de criminele opbrengsten onderling zijn verdeeld. Het mogelijk gevolg van het stilzwijgen van de veroordeelde op dit punt wordt op het niveau van de wet verhelderd, zoals dit ook met het bewijsvermoeden het geval is. Het is van belang hierbij nogmaals te onderstrepen dat het doel van de procedure gelegen is in de vaststelling van de hoogte van de betalingsverplichting; dat is wat anders dan een strafproces waarin het gaat om de vaststelling van iemands schuld aan een strafbaar feit. Mede tegen die achtergrond acht ik hoofdelijke aansprakelijkheid, nu daarvoor een ordentelijke wettelijke regeling wordt getroffen, aanvaardbaar en toelaatbaar. Bij het stilzwijgen van mededaders behoeft niet langer te worden verondersteld dat de opbrengsten gelijkelijk zijn verdeeld. Nadat de hoogte van het voordeel is geschat, kan de rechter ten behoeve van een efficiënte tenuitvoerlegging de betalingsverplichting hoofdelijk opleggen.

Met de ontnemingsmaatregel wordt rechtsherstel beoogd: door het afnemen van criminele winsten wordt de veroordeelde in de situatie gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de strafbare feiten niet zouden zijn gepleegd. Dit is niet anders in de situatie waarin mededaders gezamenlijk lijken te hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten. Maar wanneer zij er welbewust voor kiezen om geen enkele indicatie te geven van de wijze waarop de criminele opbrengsten zijn verdeeld, is het – afhankelijk uiteraard van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval – redelijk om de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Ik benadruk hierbij dat artikel 36e, negende lid, Sr7.niet verplicht tot het hoofdelijk opleggen van de betalingsverplichting. Er zijn ook andere mogelijkheden om bij meer daders, per dader te bepalen welk deel van het voordeel voor zijn rekening dient te komen. De rechter zal de betalingsverplichting, zo mag worden verwacht, alleen dan hoofdelijk opleggen, wanneer het niet mogelijk blijkt om te achterhalen of te beredeneren hoe de mededaders onderling tot een verdeling van de opbrengst zijn gekomen.”

11. Uit de wetsgeschiedenis volgt aldus dat de in art. 36e, zevende lid, Sr voorziene mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid er niet aan afdoet dat met de ontnemingsmaatregel rechtsherstel wordt beoogd. Beoogd wordt de betrokkene in financieel opzicht zoveel mogelijk in de situatie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de strafbare feiten niet zouden hebben plaatsgevonden.8.Dat is niet anders in de situatie waarin aannemelijk is dat mededaders gezamenlijk hebben geprofiteerd van het plegen van strafbare feiten. Ook dan heeft het door een dader individueel behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt te gelden. In die situaties is het onder omstandigheden echter moeilijk of zelfs niet mogelijk vast te stellen welk deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij ieder van de daders terecht is gekomen. Voor dergelijke gevallen heeft de wetgever voorzien in de mogelijkheid van hoofdelijke aansprakelijkheid. Wanneer de betrokkene ervoor kiest geen inzicht te geven in de wijze waarop de criminele opbrengsten onderling zijn verdeeld, loopt hij het risico dat hij hoofdelijk aansprakelijk wordt gehouden voor ten hoogste het totale bedrag aan gegenereerd voordeel. Dat risico zal in het bijzonder aan de orde zijn in geval de rechter ook overigens geen concrete aanknopingspunten voor een bepaalde verdeling heeft. De wet laat de rechter ter zake wel vrijheid. Het betreft een discretionaire bevoegdheid. De rechter is niet gehouden te bepalen dat de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk is voor het totale bedrag, maar kan bijvoorbeeld ook uitgaan van een pondspondsgewijze verdeling van het bedrag.9.

12. De wetsgeschiedenis biedt geen eenduidig beeld van de onderlinge verhouding tussen pondspondsgewijze verdeling aan de ene kant en hoofdelijke aansprakelijkheid aan de andere kant. Deze onderlinge verhouding komt in de toelichting op het amendement niet aan de orde. De minister was aanvankelijk van mening dat de mogelijkheid van pondspondsgewijze verdeling, in combinatie met de mogelijkheid van aanvullend onderzoek, een reële en sluitende oplossing vormde voor het probleem van het toerekenen van voordeel bij mededaderschap, naar ik begrijp in die gevallen waarin concrete aanknopingspunten voor een verdeling van het voordeel ontbreken. Daarop benadrukte één van de indieners van het amendement, Van Haersma Buma, dat beide niet kunnen worden gelijk geschakeld: het amendement ziet er volgens hem juist op dat in een geval waarin slechts één van de mededaders over geld beschikt zeker kan worden gesteld dat de maatregel kan worden ten uitvoer gelegd. Nadat de minister had bevestigd dat beide mogelijkheden niet hetzelfde zijn, merkte hij op dat in de toepassing van de bevoegdheid tot hoofdelijke aansprakelijkheid wellicht in de jurisprudentie grenzen zullen worden gesteld en dat de twee mogelijkheden “dan weer heel dicht bij elkaar komen”. In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer wordt de verwachting uitgesproken dat de rechter de betalingsverplichting alleen hoofdelijk zal opleggen wanneer het niet mogelijk blijkt om te achterhalen of te beredeneren hoe de mededaders onderling tot een verdeling van de opbrengst zijn gekomen.

13. Concrete handvatten voor het bepalen van de onderlinge verhouding tussen een bepaalde, bijvoorbeeld pondspondsgewijze, verdeling en de constructie van hoofdelijke aansprakelijkheid zijn aan de hiervoor weergegeven gedachtewisseling in het parlement moeilijk te ontlenen. Dat komt mede doordat kennelijk geen eenduidig beeld bestaat van de (probleem)gevallen waarvoor de hoofdelijke aansprakelijkheid een oplossing zou moeten bieden. Hoofdelijke aansprakelijkheid wordt primair gepresenteerd als een oplossing voor die gevallen waarin niet of zeer moeilijk kan worden achterhaald op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel is verdeeld. Uit de gedachtewisseling in de Tweede Kamer leid ik echter af dat de mede-indiener van het amendement Van Haersma Buma de meerwaarde van hoofdelijke aansprakelijkheid juist zag in de eenvoudiger mogelijkheden van executie van de maatregel. Dat is niet hetzelfde. Het is immers mogelijk dat de verdeling van het wederrechtelijk voordeel eenvoudig is vast te stellen, bijvoorbeeld omdat de betrokkene en de mededaders daarover klare wijn schenken, maar dat de verhaalsmogelijkheden verschillen. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor wanneer drie van de vier daders hun gelijke delen van de buit reeds hebben opgesoupeerd en de vierde, spaarzame mededader de enige is die nog verhaal biedt. In dat geval zou hoofdelijke aansprakelijkheid de mogelijkheden van executie van de maatregel vereenvoudigen. Ten aanzien van laatstgenoemde doelstelling dringt de vraag zich op hoe deze zich verhoudt tot het uitgangspunt dat de draagkracht van de betrokkene eerst in de executiefase aan de orde is.10.Meer in het algemeen kan worden betwijfeld of de toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid in gevallen waarin concrete aanknopingspunten voorhanden zijn voor het vaststellen van de verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel zich verdraagt met het karakter van de ontnemingsmaatregel als herstelmaatregel. Het ligt naar mijn mening meer voor de hand aan te nemen dat de keuze voor hoofdelijke aansprakelijkheid eerst aan de orde komt indien concrete aanknopingspunten voor een bepaalde verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontbreken. In dat geval heeft de rechter de keuze tussen (bijvoorbeeld) een pondspondsgewijze verdeling en hoofdelijke aansprakelijkheid tot het volledige bedrag aan gegenereerd voordeel.

14. Met mijn ambtgenoot Hofstee meen ik dat ook onder de huidige regeling uitgangspunt blijft dat bij de bepaling van de betalingsverplichting van de betrokkene wordt uitgegaan van het voordeel dat hij in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten en dat de rechter het ontnemingsbedrag per individuele dader berekent.11.Dat volgt uit het rechtsherstellende karakter van de ontnemingsmaatregel. De toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid in ontnemingszaken voor het volledige ontnemingsbedrag moet in de visie van Hofstee worden beperkt tot de situatie waarin geen of onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor een andere -geïndividualiseerde of pondspondsgewijze - toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene(n).

15. Gelet op de meer ingrijpende aard van hoofdelijke aansprakelijkheid ten opzichte van pondspondsgewijze verdeling, spreekt deze voorgestelde volgorde in het rechterlijk beslissingsschema mij op zichzelf aan.12.Hoewel bij een pondspondsgewijze verdeling ook de mogelijkheid bestaat dat de betrokkene voor een hoger bedrag wordt ‘aangeslagen’ dan hij daadwerkelijk aan voordeel heeft genoten, zal die situatie zich bij hoofdelijke aansprakelijkheid tot het volledige bedrag aan voordeel in de regel voordoen. Bij een pondspondsgewijze verdeling gaat de rechter, bij gebrek aan andere aanknopingspunten, als het ware uit van de hypothese dat het voordeel aan de daders in gelijke delen is toegekomen, terwijl bij hoofdelijke aansprakelijkheid ook die hypothese wordt losgelaten en de verdere verdeling wordt overgelaten aan de daders zelf. Hierbij wijs ik er nog op dat de realiteitszin van de in de Kamerstukken aangereikte mogelijkheid van civielrechtelijk regres van de betrokkene op de mededaders in de literatuur in twijfel is getrokken. Daarbij is ook gewezen op het risico van onrechtmatige, mogelijk gewelddadige vormen van ‘regres’.13.

16. Gelet op het voorafgaande, ga ik ervan uit dat in die gevallen waarin concrete aanknopingspunten bestaan voor een bepaalde wijze van verdeling van het voordeel en de rechter aldus in staat is tot een geïndividualiseerde verdeling te komen, de regeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in aanmerking komt. Uit de tekst en de geschiedenis van de wet volgt daarentegen geen dwingende volgorde tussen een pondspondsgewijze verdeling en hoofdelijke aansprakelijkheid in gevallen waarin concrete aanknopingspunten voor een verdeling ontbreken. De wetsgeschiedenis wijst er naar mijn mening veeleer op dat de wetgever de rechter in die gevallen waarin concrete aanwijzingen voor een bepaalde verdeling afwezig zijn de keuze heeft gelaten tussen een pondspondsgewijze verdeling of hoofdelijke aansprakelijkheid.

17. Voor zover de steller van het middel tot uitgangspunt neemt dat hoofdelijke aansprakelijkheid slechts in aanmerking komt als blijkt dat een pondspondsgewijze verdeling tot een onredelijke bevoordeling van de betrokkene zou leiden, gaat hij gelet op het voorafgaande uit van een eis die het recht niet kent. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat het bij gebrek aan een verklaring van de betrokkene - en andere informatie die inzicht kan bieden in de verdeling van het voordeel - niet in staat is te bepalen in welke mate het voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend. Het hof houdt daarom de betrokkene hoofdelijk aansprakelijk voor het volledige bedrag aan voordeel. Dat stond het hof op grond van art. 36e, zevende lid, Sr vrij. Daarbij merk ik nog op dat de bewezen verklaarde feiten dateren van na 1 juli 2011.

18. Mede gelet op de aard van de bewezen verklaarde feiten en de rol van de verdachte in het kader van de criminele organisatie die zich toelegde op inbraken, is het oordeel van het hof dat aannemelijk is dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten niet onbegrijpelijk. Dat door (deelneming aan) de criminele organisatie voordeel is behaald, kan genoegzaam volgen uit de op wettige bewijsmiddelen gebaseerde overwegingen van het hof. Het hof is gekomen tot een hoofdelijke aansprakelijkstelling. Het hof acht zich niet in staat enige verdeling te maken, waarbij het onder meer wijst op het feit dat vrijwel alle daders hebben gezwegen over hun betrokkenheid of enige betrokkenheid ontkennen en ook de betrokkene zelf niets heeft verklaard over het door hem genoten voordeel of een deel daarvan. Dat oordeel getuigt, gelet op de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van het zevende lid van art. 36e Sr, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is voorts niet onbegrijpelijk, terwijl het – gelet op hetgeen van de zijde van de verdediging daartoe is aangevoerd – toereikend is gemotiveerd.

19. Wel roept de overweging dat het hof “geen andere oplossing heeft dan veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betalingsverplichting” de vraag op waarom de minder ingrijpende variant van een pondspondsgewijze verdeling in de onderhavige zaak door het hof niet als een “oplossing wordt gezien”. Daarover wordt evenwel in cassatie niet geklaagd. Het kan ervoor worden gehouden dat het hof kennelijk, mede omdat niet is komen vast te staan hoeveel personen bij de verschillende inbraken betrokken zijn geweest en hoe de verdeling van de buit (telkens) heeft plaatsgevonden, onvoldoende aanknopingspunten heeft gezien voor een pondspondsgewijze verdeling.

20. Ook voor zover het middel erover klaagt dat de vrijspraak in het kader van “09Zoetermeer” in de weg staat aan het betrekken van dit voordeel ten laste van de betrokkene, faalt het. Het hof heeft de ontneming (mede) gebaseerd op de deelneming aan een criminele organisatie waarvoor de verdachte in de strafzaak is veroordeeld. Dat het voordeel door die organisatie mede is verkregen uit een concreet strafbaar feit waarvoor de verdachte is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming. Voor deelneming aan een criminele organisatie is immers niet vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij alle concrete strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel aan te merken als verkregen door middel van deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen.14.

21. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG