HR, 08-07-2008, nr. 07/10985 P

Profijtontneming. Het middel neemt als uitgangspunt dat o.g.v. ’s Hofs overwegingen de ontneming is gebaseerd op voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en ’s Hofs overwegingen en mist daardoor feitelijke grondslag. Het Hof heeft de ontneming gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie, waarvoor betrokkene is veroordeeld. Dat het voordeel voor die organisatie mede is verkregen uit concrete strafbare feiten waarvan betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als i.c. is het voordeel immers aan te merken als verkregen d.m.v. de deelneming aan een criminele organisatie, ook vzv. het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen (vgl. HR LJN ZD1580). Opmerking verdient dat het Hof aldus evenmin het in het arrest van 1-3-2007 van het EHRM in de zaak Geerings tegen NL, NJ 2007, 349, gegeven oordeel heeft miskend. Immers, niet kan worden gezegd dat het Hof met zijn overweging alsnog de schuld van betrokkene heeft aangenomen aan de feitelijke, strafbare betrokkenheid bij een strafbaar feit, terwijl bovendien anders dan in de zaak Geerings, uit de bewijsmiddelen volgt dat betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan betrokkene deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven.

Nr. 07/10985 P

Zitting: 4 maart 2008 (bij vervroeging)

Mr. Vellinga

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 29 juni 2005 het door de veroordeelde uit het medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven verkregen voordeel vastgesteld op € 62.171,00 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Namens de veroordeelde heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt naar voren gebracht dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM en 14 IVBPR is overschreden omdat vanaf het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld teveel tijd is verstreken tot het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen.

4. De verdachte heeft op 11 juli 2005 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 12 september 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Ambtshalve voeg ik daar aan toe dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Zowel het een als het ander brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden en het aan de staat terug te betalen bedrag dus moet worden verminderd.

5. Het middel slaagt.

6. Het tweede middel houdt in dat het Hof bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte heeft betrokken het voordeel verkregen door de feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken.

7. Het bestreden arrest houdt te dier zake in:

"Voor de zaken 51, 52, 54 en 56 is veroordeelde vrijgesproken. Toch zal het hof het uit deze zaken door de criminele organisatie (voor de deelname daaraan is veroordeelde wel veroordeeld) wederrechtelijk verkregen voordeel in de becijfering betrekken en van het totale door die organisatie verkregen voordeel daaruit telkens een aandeel aan veroordeelde toerekenen.

Voorts wordt door veroordeelde ontkend dat voordeel is verkregen uit deelname aan een criminele organisatie, nu veroordeelde voor de daaronder vallende strafbare feiten (zaken 51, 52, 54 en 56) is vrijgesproken. Ten aanzien van voordeel verkregen uit deelname aan een criminele organisatie overweegt het hof als volgt.

Uitgangspunt is dat voordeel daadwerkelijk en individueel moet zijn verkregen (zie o.a. HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242). De enkele deelname aan het gestructureerd samenwerkingsverband in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht levert in die zin nog geen voordeel op. Aannemelijk moet worden gemaakt dat is gedeeld in de winst. Het is daarvoor echter niet nodig dat veroordeelde heeft deelgenomen aan de door de door de organisatie gepleegde strafbare feiten (zie o.a. HR 15 juni 1999, NJ 1999, 591). Het hof is van oordeel dat het dossier voldoende aanknopingspunten biedt waaruit blijkt van de betrokkenheid van veroordeelde bij de organisatie en dat aannemelijk is geworden dat veroordeelde persoonlijk heeft gedeeld in de gemaakte winst."

8. In de zaak Geerings tegen Nederland waarin de vraag aan de orde was of voordeel kon worden ontnomen ter zake van feiten waarvan de veroordeelde was vrijgesproken, overwoog het EHRM (EHRM 1 maart 2007, appl. nr. 30810/03, NJ 2007, 349)

41. The Court reiterates that the presumption of innocence, guaranteed by Article 6 § 2, will be violated if a judicial decision or a statement by a public official concerning a person charged with a criminal offence reflects an opinion that he is guilty before he has been proved guilty according to law (see Deweer v. Belgium, judgment of 27 February 1980, Series A no. 35, §56; and Minelli v. Switzerland, judgment of 25 March 1983, Series A no. 62, § 37). Furthermore, the scope of Article 6 § 2 is not limited to criminal proceedings that are pending (see Allenet de Ribemont v. France, judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, § 35).

42. In certain instances, the Court has also found this provision applicable to judicial decisions taken following an acquittal (see Sekanina v. Austria, judgment of 25 August 1993, Series A no. 266-A, § 22; Asan Rushiti v. Austria, no. 28389/95, § 27, 21 March 2000; and Lamanna v. Austria, no. 28923/95, 10 July 2001). The latter judgments concerned proceedings relating to such matters as an accused's obligation to bear court costs and prosecution expenses, a claim for reimbursement of his necessary costs, or compensation for detention on remand, and which were found to constitute a consequence and the concomitant of the substantive criminal proceedings.

43. However, whilst it is clear that Article 6 § 2 governs criminal proceedings in their entirety, and not solely the examination of the merits of the charge, the right to be presumed innocent under Article 6 § 2 arises only in connection with the particular offence "charged". Once an accused has properly been proved guilty of that offence, Article 6 § 2 can have no application in relation to allegations made about the accused's character and conduct as part of the sentencing process, unless such accusations are of such a nature and degree as to amount to the bringing of a new "charge" within the autonomous Convention meaning referred to in paragraph 32 above {Phillips v. the United Kingdom, no. 41087/98, § 35, ECHR 2001-VII).

44. The Court has in a number of cases been prepared to consider confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34; Van Offeren v. the Netherlands (dec), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation.

45. The present case has additional features which distinguish it from Phillips and Van Offeren.

46. Firstly, the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefits from the crimes in question although the applicant in the present case was never shown to hold any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.

47. The Court considers that "confiscation" following on from a conviction - or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, "deprivation of illegally obtained advantage" - is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15-16, §28).

48. Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

49. In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31 ), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

50. The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been "found guilty according to law" (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).

51. There has accordingly been a violation of Article 6 § 2."

9. De in art. 6 lid 2 EVRM verwoorde onschuldpresumptie verzet zich dus tegen het ontnemen van voordeel verkregen door feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken.

Het oordeel van het Hof dat ter zake van de feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken wel voordeel kan worden ontnomen is dus onjuist. Daarbij is niet van belang of dat voordeel ook kan worden gerekend te komen uit deelneming aan een organisatie ter zake waarvan de veroordeelde niet is vrijgesproken.

Het blijft voordeel verkregen uit feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken en die dus niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat de verdachte voordeel heeft verkregen uit deelname aan een criminele organisatie.

10. Het middel slaagt.

11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 08‑07‑2008

Inhoudsindicatie

8 juli 2008

Strafkamer

nr. 07/10985 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 29 juni 2005, nummer 21/001616-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Arnhem van 30 januari 2004 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 62.171,-.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem dan wel verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, in zijn berekening verondersteld voordeel heeft betrokken ten aanzien van feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken.

3.2.1. Het arrest van het Hof houdt onder het hoofd "de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel", voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 september 2003 (parketnummer 21-001741-02) terzake van het medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door het hof in belangrijke mate uitgegaan van het zich in het dossier bevindende financieel verslag en de daarin opgenomen berekeningen. De aanpak die in dat verslag is gevolgd is naar het oordeel van het hof een deugdelijke en de gehanteerde, aan de individuele zaken ontleende feitelijkheden zijn door het hof gecontroleerd en juist bevonden.

Als algemeen inleidend verweer wordt door veroordeelde ingegaan op twee aspecten, namelijk de waarde van de gestolen zaken en de verdeling van de opbrengst.

In eerste aanleg is namens de veroordeelde ten aanzien van de waarde van het gestolene die bij een heler kon worden gerealiseerd gesteld dat niet moet worden uitgegaan van 33% van de werkelijke waarde, maar van 15% van de aanschafwaarde. Ter zitting heeft de Officier van Justitie aangegeven geen bezwaar te hebben tegen genoemde uitgangspunt van 15%. De rechtbank heeft dit uitgangspunt in de beslissing gehanteerd en het hof zal dat nu ook doen.

Ten aanzien van zaak 63 heeft veroordeelde gesteld dat de inbeslaggenomen voorwerpen in mindering dienen te worden gebracht op de omvang van het voordeel. Nu de verdediging dit niet nader heeft geconcretiseerd en ook anderszins niet uit het dossier volgt dat ten aanzien van die zaak voorwerpen in beslag zijn genomen en voor welk bedrag, zal het hof dit verweer passeren. Het hof is overigens van oordeel dat deze kwestie zichzelf zal oplossen, wanneer er verhaal zal worden genomen op de hiervoor bedoelde goederen, waarop immers conservatoir beslag rust.

Het voordeel verkregen uit het strafbare feit als genoemd in zaak 63 wordt door het hof, met inachtneming van bovenstaande, geschat op:

Zaak 63:

Totale waarde (exclusief contante geld): €1.103,00

15% daarvan: € 165,00

Contant geld: € 74,00

Totaal: € 239,00

Veroordeeldes aandeel 1/4 (afgerond): € 80,00

Voor de zaken 51, 52, 54 en 56 is veroordeelde vrijgesproken. Toch zal het hof het uit deze zaken door de criminele organisatie (voor de deelname daaraan is veroordeelde wel veroordeeld) wederrechtelijk verkregen voordeel in de becijfering betrekken en van het totale door die organisatie verkregen voordeel daaruit telkens een aandeel aan veroordeelde toerekenen.

Het voordeel uit de deelname aan de criminele organisatie kan naar het oordeel van het hof als volgt worden geschat:

Zaak 51

Voordeel : € 107.092,00

Veroordeeldes aandeel 1/5 (afgerond) : € 21.418,00

Zaak 52

Voordeel : € 89.485,00

Veroordeeldes aandeel 1/4 (afgerond) : € 22.371,00

Zaak 54

Voordeel : € 48.573,00

Veroordeeldes aandeel 1/4 (afgerond) : € 12.143,00

Zaak 56

Totale waarde (exclusief contant geld) : € 10.709,00

15% daarvan : € 1.606,00

Contant geld : € 23.029,00

Totaal : € 24.635,00

Veroordeeldes aandeel 1/4 (afgerond) : € 6.159,00

Samen is dat : € 62.091,00

Het dossier biedt voldoende aanknopingspunten waaruit veroordeeldes persoonlijke betrokkenheid bij de organisatie rondom die feiten blijkt, alsmede dat veroordeelde persoonlijk deelde in de opbrengst.

Het hof gaat niet mee in de verder niet onderbouwde stelling van veroordeelde (betrouwbare verklaringen daaromtrent ontbreken) dat veroordeelde minder zou hebben ontvangen dan een pondspondsgewijze verdeling zou hebben meegebracht.

Resumerend komt het hof tot een in totaal door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel van

Zaak 63 : € 80,00

Zaak 51 : € 21.418,00

Zaak 52 : € 22.371,00

Zaak 54 : € 12.143,00

Zaak 56 : € 6.159,00

Totaal : € 62.171,00

Het hof schat het totaal door veroordeelde verkregen voordeel op een bedrag van € 62.171,00.

(...)

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 62.171,- (tweeënzestigduizend honderdeenenzeventig euro)."

3.2.2. Voorts houdt de aanvulling op 's Hofs arrest, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Inleidende opmerkingen

In het arrest, onder het kopje 'De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel', 2e alinea, 2e regel, wordt gesproken van 'andere strafbare feiten'. Daar is het woord 'soortgelijke' ten onrechte niet vermeld. In deze aanvulling van het in dit opzicht verbeterd te lezen arrest wordt ook van dat element/aspect een onderbouwing gegeven.

Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof in belangrijke mate uitgegaan van het zich in het dossier bevindende financieel verslag en de daarin opgenomen berekeningen. De aanpak die in dat verslag is gevolgd is naar het oordeel van het hof een deugdelijke en de gehanteerde, aan de individuele zaken ontleende, feitelijkheden zijn door het hof gecontroleerd en juist bevonden.

Daarbij gelden nog diverse zaken in het bijzonder:

(...)

- Het hof is uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling van de opbrengst tussen veroordeelde en haar mededaders, zijnde familieleden van veroordeelde. Uit diverse tapgesprekken blijkt dat veroordeelde een actieve rol heeft vervuld in de misdrijven die zijn gepleegd. Ter onderbouwing van deze actieve rol is als bewijsmiddel opgenomen een tapgesprekken waaruit deze verdeling blijkt (bewijsmiddel 2, met als bijlagen de tapgesprekken van p. 460-466).

(...)

Door het hof gebezigde bewijsmiddelen

Het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, een financieel verslag, opgemaakt door [verbalisant 1], verbalisant van de Regiopolitie Gelderland-Midden, divisie justitiële zaken, unit Financieel Economische recherche, d.d. 28 juni 2001 met bijlagen, voorzover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:

1 ALGEMEEN

Door personeel van het CALYPSO team van de Regiopolitie Gelderland Midden wordt tegen (onder andere) [medeverdachte 1], [betrokkene], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] proces-verbaal opgemaakt. Bij dat proces-verbaal zijn alle (originele) processenverbaal van verhoor van aangevers, getuigen en verdachten gevoegd. In dit financieel verslag worden (daar waar nodig) verklaringen zakelijk samengevat of wordt verwezen naar afgelegde verklaringen. Daarnaast wordt (indien nodig) verwezen naar afgeluisterde telefoongesprekken.

[Medeverdachte 1] en [betrokkene]

Zoals ook uit het 11e proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1] blijkt is [medeverdachte 1] in gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene]. [Medeverdachte 1] staat ingeschreven op het adres [b-straat 1] te [plaats A], doch verblijft in werkelijkheid bij zijn echtgenote op het adres [a-straat 1] te [woonplaats]. Zij hebben twee minderjarige kinderen te weten, [medeverdachte 2] geboren op [geboortedatum] 1983 en [medeverdachte 7], geboren op [geboortedatum] 1987.

2. Uit het ingestelde onderzoek, met name uit de afgeluisterde telefoongesprekken, kan blijken dat de deelnemers aan de organisatie onderling op de hoogte zijn van de te plegen inbraken. Vanuit het thuisfront wordt het vervoer geregeld naar en van de plaats waar ingebroken wordt. Ook wordt aangegeven waarnaar gezocht moet worden en wordt instructie gegeven. Kort voor, tijdens en na de inbraak wordt telefonisch verslag uitgebracht over de te plegen/gepleegde inbraak en wat de opbrengst is geweest. Ook wordt over de verkoop van de buit gesproken en de verdeling daarvan. Een aantal gesprekken waaruit vorenstaande kan blijken zijn in kopie als bijlage hierbij gevoegd, (pagina's 460 - 466)

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de afzonderlijke zaken gelden als bewijsmiddel de volgende aangehechte dossierpagina's, afkomstig uit voormeld financieel rapport:

3. Zaakdossier 63 Bijlage 68 p. 775

4. Zaakdossier 51 Bijlage 78 p. 978

5. Zaakdossier 52 Bijlage 81 p. 1111

6. Zaakdossier 54 Bijlage 79 p. 1049

7. Zaakdossier 56 Bijlage 82 p. 1125 en 1126

ZAAKDOSSIER 63 BIJLAGE 68

Betreft: Woninginbraak Eliaertsstraat 1 te Borgerhout, gepleegd op 20 oktober 2000.

Verdachten: [betrokkene]

[medeverdachte 7]

[medeverdachte 8]

(...)

Afgelegde verklaringen:

Aangeefster [slachtoffer 1] verklaarde dat er op 20 oktober 2000 in haar woning werd ingebroken, waarbij sieraden en kleingeld werd weggenomen. Uit de aangifte blijkt dat de waarde van de ontvreemde goederen (exclusief contant geld) BFR. 44.500,= bedraagt. Aan contanten werd er een bedrag van BFR. 3.000,= weggenomen.

(...)

WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:

Uit de aangifte kan blijken dat de totale waarde van de weggenomen goederen (exclusief geld) BFR. 44.500,= (100 = fl. 5,46)= fl. 2.429,70 bedraagt.

Daarbij werd een bedrag van BFR. 3.000,== (100= fl. 5,46)= fl. 163,80 aan contant geld weggenomen. (...)

ZAAKDOSSIER 51 BIJLAGE 78

Betreft: Rippartij te Amsterdam op 20 december 2000, waarbij totaal $ 100.000,= werden buitgemaakt.

Verdachten: [medeverdachte 1]

[betrokkene]

[medeverdachte 2]

[medeverdachte 3]

[medeverdachte 5]

Relevante telefoongesprekken i.v.m. opbrengst/verdeling:

Uit een telefoongesprek op 20 december 2000, omstreeks 20.01 uur. tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene] kan onder andere blijken dat [medeverdachte 2] $ 100.000,= gepakt heeft en dat hij een mededader (NN [...]) daarvan 35.000 moet geven. De rest is van hen.

Uit een telefoongesprek op 20 december 2000, omstreeks 20.09 uur tussen [medeverdachte 2] en zijn moeder [betrokkene] kan blijken dat [medeverdachte 2] "hun" 60.000 dollar gepakt had.

Uit een telefoongesprek op 20 december, omstreeks 20.59 uur tussen [medeverdachte 1] en zijn vrouw [betrokkene] kan blijken dat [medeverdachte 1] vraagt of [medeverdachte 2] 65 MI dollars (65.000) genomen had. [Betrokkene] zegt dat hij 2 aandelen heeft genomen.

Uit een telefoongesprek op 20 december, omstreeks 21.18 uur tussen [medeverdachte 2] en zijn vader [medeverdachte 1] kan blijken dat [medeverdachte 2] 60.000 dollar aan de kant zal doen en de andere 3000-5000 zal hij laten staan. Het geld van [medeverdachte 5] ([medeverdachte 5]) moet hij "boven" laten staan.

Afgelegde verklaringen:

Aangever [slachtoffer 2] verklaarde dat hij via [medeverdachte 1 alias naam 1] (alias [medeverdachte 1]) middels oplichting op 20 december 2000 te Amsterdam werd bewogen tot afgifte van een totaalbedrag van $ 100.000,= aan een zekere [persoon 1] (zaakwaarnemer van [medeverdachte 1]).

Getuige [persoon 2] verklaarde dat hij op 20 december 2000 samen met aangever [slachtoffer 2] in Amsterdam was met een bedrag van $100.000,= teneinde dit bedrag te wisselen. Zij hadden daarover een afspraak gemaakt via [medeverdachte 1 alias naam 1] ([medeverdachte 1]) met [persoon 1]. De $ 100.000,= werden op een onverwacht moment door [persoon 1] (mee-)weggenomen.

Getuige [persoon 3] verklaarde dat hij, na confrontatie, [medeverdachte 1] herkende als de man die hij kende als [medeverdachte 1 alias naam 1]. [Persoon 3] had aangever [slachtoffer 2] en getuige [persoon 2] in contact gebracht met [medeverdachte 1 alias naam 1] ([medeverdachte 1]). [Persoon 3] had op 20 december 2000 een bedrag van $ 100.000,= van zijn bankrekening gedaald en had dit afgegeven aan aangever [slachtoffer 2]. Deze zouden dit geld aan [medeverdachte 1 alias naam 1] en/of [persoon 1] gaan laten zien. Op 20 december 2000 omstreeks 19.30 uur werd hij gebeld door getuige [persoon 2] die hem mededeelde dat het geld door [persoon 1] was gestolen in het Parkhotel in Amsterdam.

(...)

WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:

Uit de aangifte en afgeluisterde telefoongesprekken kan blijken dat de totale waarde van de weggenomen geld

$ 100.000,= bedraagt.

Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel zal derhalve vermoedelijk bedragen $ 100.000,= (koers 2,36) = fl. 236.000,= .

ZAAKDOSSIER 52 BIJLAGE 81

Betreft: Rippartij te Amsterdam op 27 november 2000 en in Italie op 5 december 2000 waarbij totaal CHF 136.000,= werden buitgemaakt.

Verdachten: [medeverdachte 1]

[betrokkene]

[medeverdachte 2]

[medeverdachte 5]

Relevante telefoongesprekken i.v.m. opbrengst/verdeling:

Uit een telefoongesprek op 27 november 2000, omstreeks 18.19 uur tussen [medeverdachte 1] en aangever [slachtoffer 3] kan onder andere blijken dat zij elkaar die dag in het Parkhotel te Amsterdam hebben ontmoet of zullen ontmoeten.

Uit een telefoongesprek op 4 december 2000, omstreeks 13.44 uur tussen [betrokkene] en haar man [medeverdachte 1] kan blijken dat de "transactie" nog niet heeft plaatsgevonden omdat "hij" geen geld van de bank heeft gekregen. Uiterlijk morgenvroeg (5 december) zal hij voor 100.000,= zorgen.

Uit een telefoongesprek op 5 december 2000, omstreeks 10.24 uur tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene] kan blijken dat zij het geld van [slachtoffer 3] hebben afgenomen.

Uit een telefoongesprek op 15 december 2000, omstreeks 09.37 uur tussen [medeverdachte 2] en aangever [slachtoffer 3], kan blijken dat [medeverdachte 2] zijn vader afschermt en hem [medeverdachte 1 alias naam 2] noemt. [Medeverdachte 1 alias naam 2] zou zich volgens [medeverdachte 2] op dat moment in Tunesië bevinden. [Slachtoffer 3] zegt dat hij [medeverdachte 1 alias naam 2] 136.000 heeft gegeven als aanbetaling op een krediet.

Afgelegde verklaringen:

Aangever [slachtoffer 3] verklaarde dat hij via een kennis in contact was gekomen met [medeverdachte 1 alias naam 2] (alias [medeverdachte 1]). Middels oplichting was hij achtereenvolgens op 27 november 2000 in het Parkhotel in Amsterdam door [medeverdachte 1 alias naam 2] bewogen tot afgifte van CHF 36.000,= en op 5 december te Como (Italie) tot afgifte van nog eens een bedrag van CHF 100.000,=. In ruil daarvoor was er door [medeverdachte 1 alias naam 2] aan hem een tas, inhoudende 825 biljetten van DM 1.000,= (waarvan later bleek valse), afgegeven.

(...)

WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:

Uit de aangifte en afgeluisterde telefoongesprekken kan blijken dat de totale waarde van de weggenomen geld CHF 136.000,= bedraagt.

Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel zal derhalve vermoedelijk bedragen CHF 136.000,= (koers 1,45) = fl. 197.200,= .

(...)

ZAAKDOSSIER 54 BIJLAGE 79

Betreft: Rippartij te Maastricht op 20 januari 2001, waarbij totaal CHF 80.000,= werden buitgemaakt.

Verdachten: [medeverdachte 1]

[betrokkene]

[medeverdachte 2]

[medeverdachte 3]

Relevante telefoongesprekken i.v.m. opbrengst/verdeling:

Op dinsdag 9 januari 2001, omstreeks 19.38 uur, werd [medeverdachte 1] gebeld door [slachtoffer 4]. Uit dit gesprek kan blijken dat [slachtoffer 4] wil weten of het met 80.000 ook goed is. [Medeverdachte 1] vindt dit geen probleem en garandeert dat het goed geld is en dat [slachtoffer 4] het geld kan laten controleren. [Medeverdachte 1] geeft aan dat ze elkaar in Maastricht kunnen ontmoeten.

Op dinsdag 16 januari 2001, omstreeks 20.27 uur, werd [medeverdachte 1] gebeld door [slachtoffer 4]. Uit dit gesprek kan blijken dat [slachtoffer 4] [medeverdachte 1] komende zaterdag wil ontmoeten op de plaats die [medeverdachte 1] heeft aangewezen.

[slachtoffer 4] komt met 80.000.

Op woensdag 17 januari 2001, omstreeks 10.24 uur, werd [medeverdachte 1] gebeld door [slachtoffer 4]. Uit dit gesprek kan blijken dat ze elkaar zaterdag zullen treffen en dat [slachtoffer 4] met 80.000 komt. Verder kan blijken dat beiden over de investeringen praten en de percentages voor [slachtoffer 4].

Op zaterdag 20 januari 2001, omstreeks 12.52 uur, werd [betrokkene] gebeld door [medeverdachte 1].

Uit dit gesprek kan blijken dat [medeverdachte 1] ze genomen heeft en dat [betrokkene], als de niet Roma bellen ze naar het station in Aken moet sturen. Verder kan blijken dat [medeverdachte 1] ze alle papieren gegeven heeft.

Op zaterdag 20 januari 2001, omstreeks 12.23 uur, werd [persoon 4] gebeld door [medeverdachte 2]. Uit dit gesprek kan blijken dat [medeverdachte 2] nog 80 gepakt heeft en dat hij op dat moment in Sittard is en Maastricht uitgereden is.

Afgelegde verklaringen:

Getuige [slachtoffer 4] verklaarde dat hij en [slachtoffer 5] via [medeverdachte 9] middels oplichting werden bewogen tot afgifte van een totaalbedrag van CHF 80.000,= aan een zekere [medeverdachte 1 alias naam 3] (alisas [medeverdachte 1]), op 20 januari 2001 te Maastricht. Zij zouden van "[medeverdachte 1 alias naam 3]" in ruil voor dit bedrag een bedrag van DM 150.000,= ontvangen. Nadat [slachtoffer 5] aan "[medeverdachte 1 alias naam 3]" zijn CHF had afgegeven kreeg deze van [medeverdachte 1] 3 stapeltjes met DM biljetten. Later bleek dat daarvan slechts 8 DM 1000,= biljetten niet vals waren. Aangever [slachtoffer 5] verklaarde dat hij via [slachtoffer 4] in contact kwam met "[medeverdachte 1 alias naam 3]" in Maastricht op 20 januari 2001. Hij werd middels oplichting bewogen tot afgifte van een bedrag van CHF 80.000,= aan

"[medeverdachte 1 alias naam 3]" en kreeg daarvoor slechts DM 8.000,=. De overige door [medeverdachte 1 alias naam 3] aan hem afgegeven DM 1.000,= biljetten bleken achteraf vals te zijn. Door aangever [slachtoffer 5] werd [medeverdachte 1] van een foto herkend als de hem bekende "[medeverdachte 1 alias naam 3]".

(...)

WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:

Uit de aangifte en afgeluisterde telefoongesprekken kan blijken dat de totale waarde van de weggenomen geld CHF 80.000,= bedraagt.

Door de organisatie werd een bedrag van DM 8.000,= (koers 1.12) = fl. 8.960,= bij benadeelde achtergelaten.

Het totale wederrechtelijk verkregen voordeel zal derhalve vermoedelijk bedragen CHF 80.000,= (koers 1,45) = fl. 116.000,= minus fl. 8.960 = fl. 107.040,=.

ZAAKDOSSIER 56 BIJLAGE 82

Betreft: Rippartij te Maastricht op 17 februari 2001, waarbij totaal CHF 50.000,= en 2 diamanten ter waarde van $ 30.000,= werden buitgemaakt.

Verdachten: [medeverdachte 1]

[betrokkene]

[medeverdachte 2]

[medeverdachte 6]

Relevante telefoongesprekken i.v.m. opbrengst/verdeling:

Uit een telefoongesprek van 17 januari 2001, omstreeks 19.01 uur kan blijken dat aangever [slachtoffer 6] belt met [medeverdachte 1] en dat aangever stenen ter waarde van CHF 70.000,= wil gebruiken als betaling voor een lening.

Uit een telefoongesprek van 19 januari 2001, omstreeks 12.33 uur kan blijken dat aangever [slachtoffer 6] wordt gebeld door [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] zegt tegen aangever dat hijzelf de diamanten van [slachtoffer 6] zal onderzoeken.

Uit een telefoongesprek van 16 februari 2001, omstreeks 10.20 uur tussen [medeverdachte 1] en zijn vrouw [betrokkene] kan blijken dat [medeverdachte 1] tegen haar zegt dat de niet Roma wil komen voor vijftig.

Uit een telefoongesprek van 17 februari 2001, omstreeks 12.48 uur tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene] kan blijken dat [medeverdachte 1] ze gepakt heeft.

Afgelegde verklaringen:

Uit een door verdachte [medeverdachte 9] afgelegde verklaring kan blijken dat hij [medeverdachte 6] kende en wist dat deze contact had met [medeverdachte 1]. Hij wist niet dat [slachtoffer 6] op 17 februari 2001 in Maastricht door [medeverdachte 1] was bedrogen. Hij had gezien dat [medeverdachte 1] twee diamanten van [slachtoffer 6] had getaxeerd. Deze zouden een waarde hebben van CHF 50.000,= tot CHF 60.000,=.

Uit de door aangever [slachtoffer 6] afgelegde verklaring kan blijken dat hij [medeverdachte 1] kende als [medeverdachte 1 alias naam 3]. Hij was door [medeverdachte 1] opgelicht en werd uiteindelijk op 17 februari 2001 te Maastricht door hem bewogen tot afgifte van een bedrag van CHF 50.000,= en twee diamanten met een waarde van $ 30.000,=. In ruil daarvoor kreeg hij een hoeveelheid valse DM 1000,= biljetten van [medeverdachte 1].

Inbeslagneming:

Door aangever [slachtoffer 6] werden 25 van de 50 door hem aan [medeverdachte 1] afgegeven CHF 1.000,= biljetten op voorhand gecopieerd.

Tijdens de huiszoeking bleek dat daarvan 15 biljetten werden aangetroffen in de fouillering van [betrokkene].

Deze CHF 15.000,= werden inbeslaggenomen en in opdracht van de Officier van Justitie terug gegeven aan aangever.

WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL:

Uit afgeluisterde telefoongesprekken en de afgelegde verklaringen kan blijken dat er door [medeverdachte 1] een bedrag van CHF 50.000,= werd buitgemaakt, alsmede een 2-tal diamanten met een waarde van $ 30.000,=."

3.3. Het middel neemt blijkens de toelichting als uitgangspunt dat op grond van de hiervoor onder 3.2.1 weergegeven overweging de ontneming is gebaseerd op voordeel dat is verkregen uit feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de uitspraak en de overwegingen van het Hof en mist daardoor feitelijke grondslag. Het Hof heeft de ontneming, blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen, gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie. Voor dat feit is de betrokkene veroordeeld. Dat het voordeel voor die organisatie mede is verkregen uit concrete strafbare feiten waarvan de betrokkene zelf is vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel immers aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen (vgl. HR 15 juni 1999, LJN ZD1580, NJ 1999, 591).

3.4. Opmerking verdient dat het Hof aldus evenmin het in het arrest van 1 maart 2007 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Geerings tegen Nederland, NJ 2007, 349, gegeven oordeel heeft miskend. Immers, niet kan worden gezegd dat het Hof met zijn hiervoor onder 3.2.1 weergegeven overweging alsnog de schuld van de betrokkene heeft aangenomen aan de feitelijke, strafbare betrokkenheid bij een strafbaar feit terwijl bovendien, anders dan in de zaak

Geerings, uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene feitelijk deelde in de opbrengst van door andere leden van de criminele organisatie waarvan de betrokkene deel uitmaakte, uitgevoerde misdrijven.

3.5. Het middel faalt derhalve.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

4.2. De betrokkene heeft op 11 juli 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 12 september 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 57.171,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 juli 2008.

Beroepschrift 22‑11‑2007

Dossiernummer: 2005.1009

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zaaknummer: S 07/10985 P

SCHRIFTUUR HOUDENDE TWEE MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: mr. A.A. Franken

In de zaak van:

[verdachte], verzoekster tot cassatie van het te haren laste door het gerechtshof te Arnhem op 11 juli 2005 onder parketnummer 21-001616-04 gewezen arrest in een ontnemingszaak.

Middel I

1

Het recht — in het bijzonder art. 6 EVRM en de art. 365a, 415, 434, 511-e,511g en 511h Sv — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat de behandeling van verzoeksters ontnemingszaak na instelling van het cassatieberoep niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden, (mede) omdat de aanvulling van het verkort arrest niet binnen de voorgeschreven termijn heeft plaatsgevonden en/of omdat de stukken van het geding niet tijdig aan de Hoge Raad zijn toegestuurd.

2. Toelichting

2.1

Op 11 juli 2005 is cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van 29 juni 2005. De aanvulling van het verkort arrest is getekend op 28 augustus 2007. De stukken van het geding zijn op 12 september 2007 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

2.2

Tussen de dag van instelling van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad zit een periode van meer dan 26 maanden. De termijn voor het toesturen van het dossier aan de Hoge Raad, die in de jurisprudentie op acht maanden is gesteld, is derhalve zeer aanzienlijk overschreden. Op die vaststelling is de klacht gebaseerd die in het middel is verwoord.

Middel II

1

Het recht — in het bijzonder art. 6 lid 2 EVRM — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof ten onrechte, althans onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, in zijn berekening verondersteld voordeel heeft betrokken ten aanzien van feiten (‘zaken’) waarvan verzoekster is vrijgesproken.

2. Toelichting

2.1

Het gerechtshof heeft overwogen:

‘Voor de zaken 51, 52, 54 en 56 is veroordeelde vrijgesproken. Toch zal het hof het uit deze zaken door de criminele organisatie (voor de deelname daaraan is veroordeelde wel veroordeeld) wederrechtelijk verkregen voordeel in de becijfering betrekken en van het totale door die organisatie verkregen voordeel daaruit telkens een aandeel aan veroordeelde toerekenen.’

2.2

Op € 80 na, is de ontnemingsmaatregel geheel gebaseerd op voordeel dat, aldus bovenstaande overweging, zou zijn verkregen uit feiten waarvoor verzoekster in de hoofdzaak is vrijgesproken.

2.3

Het zal niet verbazen dat ter ondersteuning van de in het middel verwoorde klacht een beroep wordt gedaan op de uitspraak van het EHRM in de zaak Geerings (NJ 2007, 349). Ook bij de meest restrictieve interpretatie van die uitspraak moet worden vastgesteld dat volgens het EHRM het onschuldvermoeden van art. 6 lid 2 EVRM wordt geschonden, indien — zoals in de onderhavige zaak — voordeel wordt ontnomen ter zake van feiten waarvoor in de hoofdzaak is vrijgesproken.

2.4

De mogelijke tegenwerping dat niet het voordeel uit feiten waarvoor verzoekster is vrijgesproken in de berekening is betrokken, maar het voordeel dat zij heeft verkregen als deelneemster aan een criminele organisatie, overtuigt niet. Zowel het verkort arrest als de aanvulling is imners opgebouwd aan de hand van een berekening ‘per zaak’. Dat veronderstelde voordeel, uit die zaken waarvoor verzoekster is vrijgesproken, ligt ten grondslag aan de berekening.

2.5

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de berekening van het gerechtshof niet is gebaseerd op een vermogensvergelijking (conform art. 36-e lid 3 Sr) en dat namens verzoekster in feitelijke aanleg verweer is gevoerd tegen ontneming ter zake van deze feiten.

2.6

Als zowel het eerste als het tweede middel gegrond wordt verklaard, verdient het aanbeveling dat de Hoge Raad de zaak zelf afdoet, door het door verzoekster te betalen bedrag op nihil te stellen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe door verzoekster bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Amsterdam, 22 november 2007

A.A. Franken