HR, 11-11-2008, nr. 00928/07 P

Profijtontneming. Het Hof heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan betrokkene moet worden toegerekend. Dit oordeel is zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat ten laste van betrokkene bewezen is verklaard dat hij de hennepplanten tezamen en in vereniging met anderen heeft geteeld.

11 november 2008

Strafkamer

nr. 00928/07 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 november 2006, nummer 23/001387-06, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G.J. Hubers, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het door de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel te betalen geldbedrag zal vaststellen op € 17.262,00 en het beroep voor het overige zal verwerpen.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het onbegrijpelijk is dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene heeft toegerekend.

2.2. In de hoofdzaak heeft het Hof ten laste van de betrokkene onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 28 september 2004 tot en met 6 januari 2005 in [plaats] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk in een pand gelegen aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 875 hennepplanten heeft geteeld, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."

2.3. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 41.510,00, heeft verkregen uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van dit hof van 17 november 2006 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Uit het onderzoek is gebleken dat er één oogst heeft plaatsgevonden, alvorens de hennepplantage werd ontmanteld. Het hof baseert de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve op de opbrengst van één oogst.

De veroordeelde heeft niet verklaard over de omvang van deze hennepoogst. Ten tijde van de ontmanteling werden 875 planten aangetroffen. Het hof gaat ervan uit dat de gerealiseerde oogst eveneens 875 hennepplanten betrof, nu er geen aanknopingspunten zijn voor een grotere of geringere omvang. De verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting dat geen oogst heeft plaatsgevonden, is niet aannemelijk geworden.

Betreffende de opbrengst hennep per plant wordt de berekening gebaseerd op het "Rapport Weeda", waaruit blijkt dat uitgegaan mag worden van een gemiddelde opbrengst van 22 gram per plant. Er zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden, die tot een andere uitkomst leiden.

De veroordeelde heeft niet verklaard over de opbrengst in geld per kilogram hennep. Op basis van het rapport Weeda wordt uitgegaan van een bedrag van € 2.270,00 per kilogram.

Ten aanzien van de inkoopprijs van een hennepplant, heeft de veroordeelde niet verklaard. Het hof gaat uit van het in het rapport Weeda aangegeven bedrag van € 2,50 per plant.

Ten aanzien van het elektriciteitsgebruik constateert het hof dat elektriciteit buiten de meter om werd afgetapt. Het hof is van oordeel dat geen kostenaftrek hiervoor mogelijk is, daar de veroordeelde nog geen betalingen heeft verricht ten aanzien van deze kosten.

Door middel van de volgende berekening wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld:

- 875 planten x 22 gram = 19,25 kg x € 2.270,00

€ 43.697,50

- aanschaf planten 875 x € 2,50 € 2.187,50

wederrechtelijk verkregen voordeel € 41.510,00

Gelet op voorgaande bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve € 41.510,00. Hoewel het hof heeft geoordeeld dat de kosten van het elektriciteitsverbruik in beginsel niet in aanmerking komen voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel, zal desalniettemin rekening worden gehouden met een bedrag van € 6.986,00, nu rekening moet worden gehouden met een civiele actie tot dit bedrag van het energiebedrijf, zodat een verplichting tot betaling van € 41.510,00 minus € 6.986,00 = € 34.524,00 zal worden opgelegd.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 34.524,00."

2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Dit oordeel is zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat ten laste van de betrokkene bewezen is verklaard dat hij de hennepplanten tezamen en in vereniging met anderen heeft geteeld. Voor zover het middel hierover klaagt is het terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, de vice-president A.J.A. van Dorst, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 november 2008.

Conclusie 11‑11‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 00928/07 P

Mr Machielse

Zitting 17 juni 2008

Conclusie inzake:

[betrokkene](1)

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft betrokkene op 17 november 2006 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 34.524,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Mr. M. Steen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. G.J. Hubers, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts heeft gebaseerd op de veronderstelling dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden terwijl er, zoals in de zaak Geerings (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. M.J. Borgers), geen sprake is van een veroordeling ter zake van een concreet strafbaar feit waarbij de schuld van betrokkene is vastgesteld. Voorts is door het hof, net als in de zaak Geerings, niet vastgesteld dat betrokkene daadwerkelijk enig voordeel heeft genoten, nu de vaststelling slechts is gebaseerd op een door het hof gehanteerd rapport, hetwelk gebaseerd is op aannames. Bovendien zou de beslissing het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan betrokkene toe te rekenen onbegrijpelijk zijn, nu betrokkene in de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak is veroordeeld ter zake van - kort gezegd - het tezamen en in vereniging plegen van hennepteelt. Derhalve zou geen sprake zijn van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM en zou het onschuldbeginsel vervat in art. 6 lid 2 EVRM zijn geschonden.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bevat voor zover relevant het volgende:

"De verdachte, namens wie de raadsvrouw hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Hij zegt dat hij zich niet kan verenigen met de door de politierechter genomen beslissing over de betalingsverplichting als gevolg van de toewijzing van de ontnemingsvordering.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze ontnemingszaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven - :

Bij de politie heb ik niet naar waarheid verklaard; ik ben onschuldig.

Ik wist niets van een hennepplantage en heb er niets mee verdiend.

(...)

De raadsvrouw voert het woord ter verdediging. Zij voert aan dat er in het geheel geen oogst heeft plaatsgevonden, daar de planten voortijdig zijn doodgegaan. Subsidiair voert de raadsvrouw aan dat eventueel wederrechtelijk voordeel niet aan de verdachte is toegekomen."

3.3. 's Hofs arrest houdt voor zover relevant het volgende in:

"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde heeft niet verklaard over de opbrengst in geld per kilogram hennep. Op basis van het rapport Weeda wordt uitgegaan van een bedrag van € 2.270,00 per kilogram.

Ten aanzien van de inkoopprijs van een hennepplant, heeft de veroordeelde niet verklaard. Het hof gaat uit van het in het rapport Weeda aangegeven bedrag van € 2,50 per plant.

Door middel van de volgende berekening wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld:

- 875 planten x 22 gram = 19,25 kg x € 2.270,00 € 43 .697,50

- aanschaf planten 875 x € 2,50 € 2.187,50

wederrechtelijk verkregen voordeel € 41.510,00

Gelet op voorgaande bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve € 41.51 0,00. Hoewel het hof heeft geoordeeld dat de kosten van het elektriciteitsverbruik in beginsel niet in aanmerking komen voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel, zal desalniettemin rekening worden gehouden met een bedrag van € 6.986,00, nu rekening moet worden gehouden met een civiele actie tot dit bedrag van het energiebedrijf, zodat een verplichting tot betaling van € 41.5 10,00 minus € 6.986,00 = € 34.524,00 zal worden opgelegd.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 34.524,00."

3.4. De aanvulling op 's hofs arrest houdt het volgende in:

"1. Een proces-verbaal met nummer PL1050/05-101995 van 20 januari 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina's 9, 10 en 11).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de bevindingen van verbalisanten voornoemd:

Wij hebben op 6 januari 2005 aangebeld bij de woning aan [a-straat 1] te [plaats]. Er werd opengedaan door een man die later opgaf te zijn: [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1961. Wij hebben de woning betreden. Wij, [verbalisant 1 en 2], zijn via de trap naar de 1e verdieping gegaan. In de twee slaapkamers aldaar zagen wij een inwerking zijnde hennepplantage. Hierna zijn wij via de vaste trap naar de zolder gelopen alwaar ook een in werking zijnde hennepplantage stond.

Er stonden 875 hennepplanten in de woning. Tevens werden 25 vuilniszakken met hennepafval aangetroffen.

2. Een proces-verbaal met nummer BFR 910/2005 van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 1 tot en met 6).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant voornoemd:

Op 6 januari 2005 werd in de woning aan [a-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. In totaal werden 875 hennepplanten aangetroffen. De verdachte [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1961, is aangehouden op 6 januari 2005.

Uit onderzoek is vastgesteld dat de elektriciteit om de hennepkwekerij te laten functioneren buiten de meter om werd afgenomen. De verstrekker van de energie, N.V. [A], zal een bedrag van € 6.986,26 ter zake van elektriciteit van de verdachte vorderen.

De berekening van het voordeel is gebaseerd op het "Rapport Weeda" (een onderzoek uit 1995 naar de binnenhennepteelt onder assimilatieverlichting in Nederland, welke onderzoeksgegevens door de politie in Nederland als norm worden gebruikt).

In het "Rapport Weeda" wordt uitgegaan van een groei- en bloeicyclus van circa drie maanden. In de woning werden 25 vuilniszakken met hennepafval aangetroffen. Tevens lag in de woonkamer een tas met droogrekken. Deze tas rook naar hennep. Er wordt dus uitgegaan van één eerdere oogst van 875 planten.

Op basis van het "Rapport Weeda" wordt als opbrengst per hennepplant 22 gram eindproduct aangenomen, alsmede een verkoopprijs van € 2.270,- per kilogram eindproduct.

Uit eerdere onderzoeken in onze regio is gebleken dat de inkoopprijs van een hennepplant rond de € 2,50 ligt.

Voor wat betreft de investeringen in de inventaris van de kweekruimte heeft de verdachte onvoldoende duidelijkheid verschaft. Derhalve wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met de investeringskosten.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

- 875 planten x 22 gram = 19,25 kg x € 2.270,00 € 43.697,50

- aanschaf planten 875 x € 2,50 € 2.187,50 -/-

- elektriciteitsverbruik € 6.986,00 -/-

wederrechtelijk verkregen voordeel € 34.524,00"

3.5. Het hof heeft overwogen dat het van oordeel is dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel (...) heeft verkregen uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van dit hof van 17 november 2006 is veroordeeld. Tegen dit arrest van het hof in de strafzaak heeft betrokkene eveneens beroep in cassatie ingesteld. Deze met onderhavige zaak samenhangende zaak is bij de Hoge Raad bekend onder nummer 00931/07 en daarin wordt heden eveneens door mij geconcludeerd (tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep). In de hoofdzaak is aan verdachte onder meer het volgende tenlastegelegd:

"1.

hij op een of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 september 2004 tot en met 6 januari 2005 in [plaats] tezamen en in vereniging met een ander en/of anderen, althans alleen (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen aan de [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 875 hennepplanten en/of delen ervan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

Hiervan is door het hof bewezenverklaard dat:

"1. hij in de periode van 28 september 2004 tot en met 6 januari 2005 in [plaats] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk in een pand gelegen aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 875 hennepplanten heeft geteeld, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;

Hetgeen onder (onder meer) 1. meer of anders is ten laste gelegd, achtte het hof niet bewezen, zodat het hof verdachte daarvan heeft vrijgesproken.

3.6. Uit hetgeen het hof in de onderhavige zaak onder 'schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel' nog meer heeft overwogen, blijkt dat het hof de berekening heeft gebaseerd op een oogst van 875 hennepplanten. Uit de gebezigde bewijsmiddelen die door het hof zijn gehanteerd in onderhavige ontnemingszaak(2) blijkt dat 875 planten zijn aangetroffen en daarnaast 25 vuilniszakken met hennepafval en een tas met droogrekken, welke tas naar hennep rook, op basis waarvan ervan wordt uitgegaan dat van 875 planten is geoogst. Voor zover het hof dus - overigens in navolging van de vordering van het OM in eerste aanleg en de politierechter(3) - heeft overwogen dat het voordeel is verkregen uit de baten van het feit waarvoor verdachte is veroordeeld, is er, dunkt mij, aanleiding te veronderstellen dat het hof ervan is uitgegaan dat van 875 planten is geoogst en wel van de planten die bij de inval zijn aangetroffen. De zinsnede dat "de gerealiseerde oogst eveneens 875 hennepplanten betrof, nu er geen aanknopingspunten zijn voor een grotere of geringere omvang" kan immers aldus worden verstaan dat het hof heeft bedoeld te zeggen dat er geen reden is te veronderstellen dat er van meer of minder planten is geoogst dan van de 875 aangetroffen planten. Dat strookt ook met de overweging dat het voordeel is verkregen uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van dit hof van 17 november 2006 is veroordeeld.

Leest men de overwegingen van het hof aldus dan is er geen sprake geweest van een eerdere oogst van andere planten en is de zaak Geerings(4) hier dus niet van toepassing. Terzijde merk ik op dat het feit dat bij verdachte geen vermogensbestanddelen zijn aangetroffen geen verwondering wekt als men bedenkt dat de hennepkwekerij ertoe diende geld op te brengen voor de afbetaling van verdachtes schulden.

3.7. Voorts klaagt het middel dat onbegrijpelijk is dat het totale voordeel aan verdachte wordt toegerekend omdat bewezen is verklaard dat hij tezamen en een vereniging met anderen opzettelijk hennep heeft geteeld.

3.8. Het arrest van het hof in de ontnemingszaak is gewezen op dezelfde dag als het arrest in de strafzaak. In beide zaken is cassatie ingesteld en de Hoge Raad zal kennis kunnen nemen van de bewijsconstructie die het hof in de strafzaak heeft aangelegd. Daaruit blijkt dat verdachtes broer zijn woning ter beschikking heeft gesteld aan verdachte om daar een hennepplantage te installeren en dat de verdachte voor de hennepplantage verantwoordelijk was. De hennepplantage was ingericht door [betrokkene 1], de schuldeiser van verdachte.

3.8. In HR 7 december 2004, NJ 2006, 63 overwoog de Hoge Raad:

"3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend."

Het hof heeft deze door de Hoge Raad gegeven aanwijzingen miskend. De bewezenverklaring spreekt van "tezamen en in vereniging met anderen", met welke anderen enkel de broer van verdachte en de mysterieuze [betrokkene 1] kunnen zijn bedoeld. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen valt op te maken dat de broer van verdachte enkel de woning ter beschikking heeft gesteld aan verdachte zonder enige aanwijzing dat hij zou participeren in de winst, maar tevens dat [betrokkene 1] wel een groot belang had in de hennepkwekerij, nu hij deze zelf heeft geïnstalleerd. Het komt mij voor een algemene ervaringsregel te zijn dat degene die geld steekt in een hennepkwekerij daaraan ook wil verdienen. Nu verdachte zich verder niet heeft uitgelaten over de afspraken die met [betrokkene 1] zijn gemaakt en over de wijze van verdeling van de opbrengst doet zich mijns inziens het geval voor dat aanknopingspunten voor een andere toerekening dan voor een pondspondsgewijze verdeling ontbreken.

De Hoge Raad zou eigenhandig een correctie kunnen aanbrengen door het bedrag dat verdachte verplicht is aan de staat ter opneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen te halveren.

4. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is vruchteloos voorgesteld mits de Hoge Raad een correctie wil aanbrengen in de vaststelling van het totale bedrag. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het door verdachte ter ontneming van wederrechtelijk genoten voordeel te betalen geldbedrag zal vaststellen op € 17.262,00 en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaak met nummer 00931/07, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

2 En overigens ook uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen in de hoofdzaak.

3 Blijkens het ontnemingsvonnis van de politierechter is ook deze uitgegaan van de eerdere oogst van 875 planten. De schriftelijke vordering van de advocaat-generaal ziet overigens op ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 2/lid 3 van het Wetboek van Strafrecht.

4 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers.

Beroepschrift 10‑07‑2007

CASSATIESCHRIFTUUR

ART. 433 Sv.

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

Geeft eerbiedig te kennen:

[requirant], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], te dezer zake domicilie kiezende te Dordrecht aan het Steegoversloot 269 ten kantore van de advocaat en procureur mr. G.J. Hubers die door requirant voornoemd uitdrukkelijk gevolmachtigd is om na te melden cassatiemiddelen op te stellen, te ondertekenen en in te dienen;

dat requirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Amsterdam uitgesproken op 17 november 2006, bekend onder parketnummer 23/001347-06, de navolgende middelen van cassatie voordraagt:

Middel 1:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 6 lid 1 (fair trial) en lid 2EVRM (de onschuldpresumptie) geschonden.

Requirant is door het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 17 november 2006 onder parketnummer 23-00134806 (de eigenlijke strafzaak) veroordeeld voor zover hier van belang ter zake van: ‘ 1 hij in de periode van 28 september 004 tot en met 6 januari 2005 in de gemeente [gemeente] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk in een pand gelegen aan de [a-straat] nr [1] een hoeveelheid van in totaal ongeveer 875 hennepplanten heeft geteeld, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.’

Zulks is ondermeer gebaseerd op de in het bewijsmiddelen overzicht bij dat strafvonnis onder 1 weergegeven proces-verbaal met nummer [00000-00000] van 20 januari 2005, inhouden voor zover hier van belang: ‘Wij hebben op 6 januari 2005 aangebeld bij de woning aan de [a-straat][1] te [plaats]. Er werd opengedaan door een man die later opgaf te zijn: [requirant], geboren op [geboortedatum] 1961. Wij hebben de woning betreden… Er stonden 875 hennepplanten in de woning. Tevens werden 25 vuilniszakken met hennepafval aangetroffen.’

De ontnemingsprocedure is gebaseerd op een in de eigenlijke bodemprocedure niet tenlastegelegd feit, maar wordt in de ontnemingsprocedure als concreet strafbaar feit betrokken, te weten dat er een eerdere oogst van 875 planten zou zijn geweest in de betrokken periode.

Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de volgende overweging:

‘Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 41.510,00, heeft verkregen uit de baten van het strafbare feit ter zake waarvan hij bij arrest van dit hof van 17 november 2006 is veroordeeld. Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de bewijsmiddelen.

Betreffende de opbrengst van de hennep per plant wordt de berekening gebaseerd op het ‘Rapport Weeda’, waaruit blijkt dat uitgegaan mag worden van een gemiddelde opbrengst van 22 gram per plant. Er zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden, die tot een andere uitkomst leiden.

De veroordeelde heeft niet verklaard over de opbrengst in geld per kilogram hennep. Op basis van de het rapport Weeda wordt uitgegaan van een bedrag van € 2.270,00 per kilogram.

Ten aanzien van de inkoopprijs van een hennepplant, heeft de veroordeelde niet verklaard. Het hof gaat uit van het in het rapport Weeda aangegeven bedrag van € 25,50 per plant.

Ten aanzien van het elektriciteitsgebruik constateert het hof dat elektriciteit buiten de meter om werd afgetapt. Het hof is van oordeel dat geen kostenaftrek hiervoor mogelijk is daar de veroordeelde nog geen betalingen heeft verricht ten aanzien van deze kosten.

Door middel van de volgende berekening wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld:

—	875 planten × 22 gram = 19,25 kg × € 2.270,00	€	43.697,50
—	aanschaf planten 875 × € 2,50	€	2.187,50
wederrechtelijk verkregen voordeel		€	41.4150,00

Gelet op het voorgaande bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve € 41.510,00. Hoewel het hof heeft geoordeeld dat de kosten van het elektriciteitsverbruik in beginsel niet in aanmerkingen komen voor de berekening van wederrechtelijk voordeel, zal desalniettemin rekening worden gehouden met een bedrag van € 6.986,00, nu rekening moet worden gehouden met een civiele actie tot dit bedrag van het energiebedrijf, zodat een verplichting tot betaling van € 41.510,00 minus € 6.986,00 = € 34.524,00 zal worden opgelegd.’

De bewijsmiddelen

1

Een proces-verbaal met nummer [00000-00000] van 20 januari 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina's 9, 10 en 11).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, de bevindingen van verbalisanten voornoemd:

‘Wij hebben op 6 januari 2005 aangebeld bij de woning aan [a-straat][1] te [plaats]. Er werd opengedaan door een man die later opgafte zijn: [requirant], geboren op [geboortedatum] 1961. Wij hebben de woning betreden. Wij, [verbalisant 1 en 2], zijn via de trap naar de 1 _e verdieping gegaan. In de twee slaapkamers aldaar zagen wij een inwerking zijnde hennepplantage. Hierna zijn wij via de vaste trap naar de zolder gelopen alwaar ook een in werking zijnde hennepplantage stond.

Er stonden 875 hennepplanten in de woning. Tevens werden 25 vuilniszakken met hennepafval aangetroffen.’

2

Een proces-verbaal met nummer [000/0000] van 4 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina's 1 tot en met 6).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant voornoemd:

‘Op 6 januari 2005 werd in de woning aan [a-straat][1] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. In totaal werden 875 hennepplanten aangetroffen. De verdachte [requirant], geboren op [geboortedatum] 1961, is aangehouden op 6 januari 2005.

De berekening van het voordeel is gebaseerd op het ‘Rapport Weeda’ (een onderzoek uit 1995 naar de binnenhennepteelt onder assimilatieverlichting in Nederland, welke onderzoeksgegevens door de politie in Nederland als norm worden gebruikt). In het ‘Rapport Weeda’ wordt uitgegaan van een groei- en bloeicyclus van circa drie maanden. In de woning werden 25 vuilniszakken met hennepafval aangetroffen. Tevens lag in de woonkamer een tas met droogrekken. Deze tas rook naar hennep. Er wordt dus uitgegaan van één eerdere oogst van 875 planten.

Op basis van het ‘Rapport Weeda’ wordt als opbrengst per hennepplant 22 gram eindproduct aangenomen, alsmede een verkoopprijs van € 2.270,- per kilogram eindproduct.

Uit eerdere onderzoeken in onze regio is gebleken dat de inkoopprijs van een hennepplant rond de € 2,50 ligt.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

—	875 planten × 22 gram = 19,25 kg × € 2.270,0	€	43.697,50
—	aanschaf planten 875 × € 2,50	€	2.187,50	-/-
—	elektriciteitsverbruik	€	6.986,00	-/-
wederrechtelijk verkregen voordeel		€	34.524,00

Aldus het hof in de aanvulling van het verkort arrest.

Op 1 maart 2007 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens onder nr. 30810-03 in de zaak Geerings tegen Nederland uitspraak gedaan waarbij het EHRM voor zover voor de beoordeling in onderhavige zaak van belang onder meer overwogen:

‘1

The Court has in a number of cases been prepared to treat confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore as beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34, and Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation.

2

The present case has additional features which distinguish it from Phillips and Van Offeren.

3

Firstly, the Court of Appeal found that the applicant had obtained unlawful benefit from the crimes in question although in the present case he was never shown to be in possession of any assets for whose provenance he could not give an adequate explanation. The Court of Appeal reached this finding by accepting a conjectural extrapolation based on a mixture of fact and estimate contained in a police report.

4

The Court considers that ‘confiscation’ following on from a conviction — or, to use the same expression as the Netherlands Criminal Code, ‘deprivation of illegally obtained advantage’— is a measure (maatregel) inappropriate to assets which are not known to have been in the possession of the person affected, the more so if the measure concerned relates to a Criminal act of which the person affected has not actually been found guilty. If it is not found beyond a reasonable doubt that the person affected has actually committed the crime, and if it cannot be established as fact that any advantage, illegal or otherwise, was actually obtained, such a measure can only be based on a presumption of guilt. This can hardly be considered compatible with Article 6 § 2 (compare, mutatis mutandis, Salabiaku v. France, judgment of 7 October 1988, Series A no. 141-A, pp. 15–16, § 28).

5

Secondly, unlike in the Phillips and Van Offeren cases, the impugned order related to the very crimes of which the applicant had in fact been acquitted.

6

In the Asan Rushiti judgment (cited above, § 31), the Court emphasised that Article 6 § 2 embodies a general rule that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible.

7

The Court of Appeal's finding, however, goes further than the voicing of mere suspicions. It amounts to a determination of the applicant's guilt without the applicant having been ‘found guilty according to law’ (compare Baars v. the Netherlands, no. 44320/98, § 31, 28 October 2003).

8

There has accordingly been a violation of Article 6 § 2.’

Naar de mening van requirant van cassatie is deze recente uitspraak van het EHRM voor de beoordeling van onderhavige cassatie van belang.

Immers, ook in de zaak van requirant is er geen sprake van een veroordeling ter zake van het concrete strafbare feit volgens de voorgeschreven wettelijke procedure waarbij zijn schuld is vastgesteld op basis van de voorgeschreven bewijscriteria. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is slechts gebaseerd op de veronderstelling dat er een eerdere oogst heeft plaatsgevonden en dat deze wel ook 875 planten zou hebben omvat en dat deze wel zoveel zou hebben opgebracht.

Verder meent requirant dat gelijk in de zaak Geerlings niet is vastgesteld dat hij daadwerkelijk enig voordeel heeft genoten. Een vermogensvergelijking ontbreekt. Requirant heeft ook geen enkel vermogen. Ook van onbegrijpelijke uitgaven is niets vastgesteld De vaststelling is slechts gebaseerd op het rapport als hierboven is vermeld onder bewijsmiddel 2, hetwelk slechts gebaseerd is op aannames. Uit niets blijkt derhalve dat requirant daadwerkelijk enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Ten laatste merkt requirant op, dat voor zover er al sprake zou zijn geweest van enig wederrechtelijk genoten voordeel hetwelk op afdoende wijze zou zijn vastgesteld, het naar zijn mening onbegrijpelijk is dat dit geheel aan hem wordt toegerekend. Immers, in de aan de ontneming ten grondslag liggende uitspraak is bewezen verklaard dat hij een en ander tezamen en in vereniging zou hebben gedaan. In zoverre meent hij dat de uitspraak ook onvoldoende is gemotiveerd.

Requirant meent derhalve dat sprake is van schending van het onschuldbeginsel als omschreven in artikel 6 lid 2 EVRM, alsmede dat er geen sprake is van een fair trial in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM, nu de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel door het gerechtshof te Amsterdam slechts is gebaseerd op aannames als verwoord in een rapport afkomstig van de vervolgende autoriteit zonder dat sprake is geweest van enige vaststelling op basis van wettige bewijsmiddelen, dat hij daadwerkelijk enig voordeel zou hebben genoten.

Het is om bovenstaande gronden dat requirant uw Raad eerbiedig verzoekt het arrest van het gerechthof te vernietigen.

Dordrecht, 10 juli 2007

Mr. G.J. Hubers