HR, 08-12-2009, nr. 08/04147 P

HR, 08-12-2009, nr. 08/04147 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Het Hof heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan betrokkene moet worden toegerekend, terwijl uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat hij de bewezenverklaarde feiten niet alleen heeft gepleegd (vgl. HR LJN BD4860 en HR LJN BJ6953). Dat oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

8 december 2009

Strafkamer

nr. 08/04147 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 19 september 2008, nummer 24/002271-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het nemen van een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als

de Hoge Raad gepast voorkomt.

2. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het door het Hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend, nu zij in de hoofdzaak is veroordeeld ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" en "diefstal door twee of meer verenigde personen".

3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De veroordeelde is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad (parketnummer 07-480480-06) veroordeeld tot straf ter zake van:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet, gegeven verbod;

en

diefstal door twee of meer verenigde personen;

beide gepleegd in de periode van 1 februari 2006 tot en met 2 juni 2006.

De veroordeelde heeft uit het bewezenverklaarde handelen voordeel verkregen.

In hoger beroep hebben verdachte en haar raadsman gesteld dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 6.889,44 en oplegging van de verplichting € 6.231,33 te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de advocaat-generaal onder meer verwezen naar de berekening zoals opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1].

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof tot uitgangspunt de berekening zoals opgenomen in het schriftelijk stuk, te weten een kopie van een proces-verbaal met nummer PL04ZU/06-066037, op 12 oktober 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie regio IJsselland, District Zuid. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verklaringen van veroordeelde zonder nadere motivering niet tot uitgangspunt kunnen worden genomen nu zij wisselende verklaringen heeft afgelegd ten aanzien van de opbrengst en door haar gemaakte kosten.

Op grond van wettige bewijsmiddelen komt het hof tot de volgende berekening:

Periode 1 februari 2006 tot en met 2 juni 2006:

Opbrengst:

135 planten x 28,2 gr x € 2,37 = € 9.022,59

Kosten:

directe kosten: 135 planten à € 4,40 = € 594

variabele kosten: afschrijving apparatuur € 150

energiekosten (in afwijking van de berekening van [verbalisant 1] excl. kosten schadeafhandeling, materiaal, uurloon en afsluitkosten) € 1.389,58

totaal: € 2.133,58

Winst: € 9.022,59 - € 2.133,58 = € 6.889,01

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 6.889,01 euro.

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen om € 6.889,01 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen."

3.3. Deze schatting steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, inhoudende als relaas van bevindingen van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:

"Op 6 juli 2006 werd door mij een onderzoek ingesteld in een perceel aan [a-straat] te [plaats], in verband met het feit dat daar een hennepkwekerij is aangetroffen.

Als verdachte werd aangemerkt: [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1970, wonende te [plaats], [a-straat].

Uit het onderzoek bleek dat op de zolderverdieping een hennepkwekerij was ingericht. Op deze verdieping werden in totaal 135 planten aangetroffen. De oppervlakte van de kwekerij was ongeveer 9 vierkante meter.

Verdachte verklaarde dat er eenmaal was geoogst.

Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruik gemaakt van de standaardnorm 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, uitgegeven in april 2005.

Naar aanleiding van het totaal aantal planten (135) en de oppervlakte (9 m2), wordt bij de berekening uitgegaan van planten per m2. Gezien de standaardberekening geeft dit een opbrengst van 28,2 gram per plant. Voor de opbrengst wordt bij de berekening uitgegaan van het normbedrag van € 2,370 per kilogram. Bij de berekening wordt overeenkomstig de standaardberekening voor de directe kosten een normbedrag van € 4,40 per plant berekend. Ten aanzien van de afschrijving wordt volgens de standaardberekening uitgegaan van een afschrijving van het normbedrag van € 150 per oogst. De elektriciteit werd ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal voor de meter afgenomen. [A] heeft een factuur opgemaakt met betrekking tot illegaal afgenomen elektriciteit over een periode van 63 dagen. Verdachte is met [A] een betalingsregeling aangegaan."

b. een factuur van [A] van 27 juni 2006, gericht aan [betrokkene], [a-straat] te [plaats], voor zover inhoudende:

"Hierbij berekenen wij u de kosten van illegale energie-afname.

Te verrekenen elektriciteitsverbruik (exclusief 19% BTW) € 1.167,72 (aanvulling griffier: € 1389,58 inclusief 19% BTW)."

c. de verklaring van de betrokkene, afgelegd ter terechtzitting van het Hof, voor zover inhoudende:

"Ik had 135 hennepplanten in huis. Het kan kloppen dat de ruimte ongeveer 9 m2 bedroeg. Ik heb alleen de ruimte beschikbaar gesteld, wiet geknipt en in een zak gestopt. Ik heb alles aan [A] terugbetaald, ruim € 2000."

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de kwalificatie van hetgeen ten laste van de betrokkene in de hoofdzaak bewezen is verklaard volgt dat de betrokkene de bewezenverklaarde feiten niet alleen heeft gepleegd (vgl. HR 11 november 2008, LJN BD4860, NJ 2008, 596 en HR 3 november 2009, LJN BJ6953).

3.5. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 8 december 2009.

Conclusie 13‑10‑2009

Mr. Knigge

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Betrokkene = veroordeelde]

1.

Veroordeelde is door het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, op 19 september 2008 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 6.889,44.

2.

Tegen deze uitspraak is namens veroordeelde cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens veroordeelde heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel klaagt erover dat het arrest is gewezen door een niet bevoegd Hof, te weten het Hof Leeuwarden.

5.

Veroordeelde is in appel gekomen tegen een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij is opgeroepen te verschijnen voor het Gerechtshof Arnhem, zittinghoudende in de nevenzittingsplaats Leeuwarden. Het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep vermeldt eveneens Gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. Het arrest evenwel vermeldt dat het is gewezen door het Gerechtshof Leeuwarden. Dat is een kennelijke misslag die verbeterd kan worden gelezen, zodat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

6.

Het tweede middel klaagt erover dat het zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het wederrechtelijke verkregen voordeel in zijn geheel aan veroordeelde is toegerekend.

7.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld, kort gezegd wegens het samen met anderen runnen van een hennepkwekerij. Tegenover de politie verklaarde zij — zo leert een blik achter de papieren muur — dat zij de eigenaresse van de hennepplantage was, dat zij die plantage voor € 4000, - door een haar onbekende jongen had laten aanleggen en dat zij voor de eerste opbrengst € 6000, - had gekregen. Op de zitting in hoger beroep kwam zij op deze verklaring terug. Het proces-verbaal van die zitting houdt voor zover hier van belang het volgende in:

‘De advocaat- generaal voert het woord en leest zijn vordering voor (…)

Aan hoeveel personen moet het wederrechtelijk verkregen voordeel worden toegerekend? Verdachte heeft verklaard dat het haar zaak betreft. Alles dient dus aan haar te worden toegerekend. Verdachte heeft verklaard dat zij een bedrag van € 300,00 voor nieuwe planten heeft gekregen. Die post zal ik niet meenemen omdat dat geld voor de nieuwe oogst betreft. Tegenover de politie heeft verdachte verklaard dat ze € 6.000,00 heeft gekregen en € 4.000,00 heeft betaald. Ik vind deze verklaring niet voldoende onderbouwd om die kosten bij de berekening te betrekken. Ten aanzien van de terugbetalingsverplichting vind ik het billijk de vordering van [A] mee te nemen. Verdachte wil de rekening betalen en is daarmee al aangevangen. Het verschil bedraagt € 657,91. Er resteert een ontnemingsbedrag van € 6231,33. Ik zal dat bedrag vorderen.

De advocaat-generaal legt de vordering aan het hof over.

Verdachte verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik had 135 hennepplanten in huis. Het kan kloppen dat de ruimte ongeveer 9 m2 bedroeg. Ik heb de kwekerij wel verzorgd, maar de inrichting en dergelijke is uitbesteed. Ik heb alleen de ruimte beschikbaar gesteld, wiet geknipt en in een zak gestopt. Ik ken de personen aan wie de andere werkzaamheden waren uitbesteed niet. Zij hebben alles geïnstalleerd. Alle kosten zouden met de eerste oogst verrekend worden. Ik heb zelf € 750,00 uit de eerste oogst gekregen. De voorzitter vraagt mij waarom ik de bedragen ad € 6.000,00 en € 4.000,00 noemde. Ik denk dat dat een schatting was. Bij de eerste oogst zou ik helemaal niets verdienen. De hennep is opgehaald. Toen kreeg ik toch € 750,00. Er was niets afgesproken. Ik heb anders verklaard bij de politie omdat ik bang was voor wat er zou gaan gebeuren. Ik had dus geen geld verwacht. Als ik verder zou gaan, zou ik wel winst maken. Ik weet niet of ik bij de politierechter heb verklaard dat ik € 750,00 heb gekregen. Ik heb een deel van mijn woning ter beschikking gesteld. De investering is niet betaald door mij. Ik heb ook geen aandeel gehad in het bewerken van de elektriciteitsmeter. Ik heb alles aan [A] terugbetaald, ruim € 2.000,00. Mijn vriend heeft dat betaald. Ik kan dat bewijzen. Ik had financiële problemen. Ik stond al rood. Ik zou zorg- en huurtoeslag krijgen. Dat duurde een tijdje. Daardoor werden mijn schulden nog hoger. Toen kwam ik via-via in contact met mensen die zeiden: ‘We kunnen je helpen.’ Ik dacht dat ik daardoor uit de schulden kon komen. Ik wist dat het niet mag, maar ik wilde van mijn schulden af. Ik wilde ook eens een keertje met mijn dochter op vakantie. De verleiding werd te groot. Ik was bang voor de mensen die de plantage hebben opgebouwd en de gevolgen ervan. Ik heb er spijt van.

Op de vragen van de advocaat-generaal antwoordt verdachte als volgt, zakelijk weergegeven:

Ik kan geen namen noemen van degenen die de kwekerij hebben ingericht. Ik ken ze niet. Het is ook alweer twee jaren geleden. Het ging om twee mensen. Ze zijn wel in mijn huis geweest. Ze hebben een paar dagen over de opbouw van de plantage gedaan. Ik kan de mensen niet beschrijven. Het is misschien gek, maar het is zo. Ik ben goed beetgenomen. Ik heb niet gevraagd naar hun namen. Ik was bang omdat ik iets deed dat tegen de regels was. Via een vriendin ben ik met de kwekerij begonnen. Ik heb geen contact meer met die vriendin. Ze heet [betrokkene 1]. Ik durf haar achternaam niet te zeggen.

De advocaat-generaal deelt mee, zakelijk weergegeven:

Ik heb vandaag niets gehoord dat mijn standpunt zal veranderen. Verdachtes verhaal is in een te laat stadium naar voren gebracht.

De raadsman voert het woord tot verdediging, zakelijk weergegeven aanvoerende:

Zojuist kwam clientes verhaal boven tafel. Ik heb veel Opiumwetzaken in Deventer gedaan. De officier van justitie zei in een van die zaken destijds dat het parket weet dat er grote jongens zijn die handelen op de wijze zoals hiervoor door mijn cliënt beschreven. Veel bijstandsmoeders zijn hiervan het slachtoffer geworden. Als de officier van justitie vroeg wie de plantages had neergezet, volgden er vaak allerlei verhalen. Cliënte heeft nu anders verklaard dan ze bij de politie heeft gedaan. Er zijn vage afspraken gemaakt, ze kan geen namen van personen noemen. Ik wijs de advocaat-generaal hier op. Hij kan eventueel contact opnemen met het parket in Zwolle. Het parket zal deze situatie kunnen bevestigen. Mijn cliënte heeft verlies geleden. Zo heeft zij een rekening van [A] ontvangen van € 2.200,00 à € 2.300,00 inclusief naheffingen. Ze kan deze nota's eventueel nasturen. Zij heeft ongeveer € 1.300,00 nadeel en is daardoor al zwaar gestraft. Voor zover het hof het bovenstaande terzijde schuift, kan ik het verhaal van de advocaatgeneraal wel volgen. Toch plaats ik enkele kanttekeningen.’

8.

In de hoofdzaak is betrokkene veroordeeld wegens

(1)

het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met art. 3 sub B Opiumwet en

(2)

diefstal (van elektriciteit) door twee of meer verenigde personen.

Het voor het bewijs in de ontnemingszaak gebezigde bewijsmiddel 3 houdt als verklaring van de veroordeelde het volgende in:

‘Ik had 135 hennepplanten in huis. Hat kan kloppen dat de ruimte ongeveer 9 m2 bedroeg. Ik heb alleen de ruimte beschikbaar gesteld, wiet geknipt en in een zak gestopt. Ik heb alles aan [A] terugbetaald, ruim € 2.000,-.’

9.

Het Hof heeft het voordeel in zijn geheel aan veroordeelde toegerekend. Met de steller van het middel meen ik dat dit, gelet op het bewezenverklaarde medeplegen en gelet op de als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van veroordeelde, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Die motivering kan mijns inziens niet in het arrest van het Hof gevonden worden. Ik zie daarbij niet over het hoofd dat dit arrest de volgende overweging bevat.

‘Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof tot uitgangspunt de berekening zoals opgenomen in het schriftelijk stuk, te weten een kopie van een proces-verbaal met nummer PL04ZU/06-066037, op 12 oktober 2006 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier van politie regio IJsselland, District Zuid. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verklaringen van veroordeelde zonder nadere motivering niet tot uitgangspunt kunnen worden genomen nu zij wisselende verklaringen heeft afgelegd ten aanzien van de opbrengst en door haar gemaakte kosten.’

10.

Deze overweging heeft betrekking op — en gaat vooraf aan — de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In zoverre is zij niet onbegrijpelijk. De veroordeelde nam immers ter zitting zelf afstand van de eerder door haar genoemde bedragen van € 6000,- en € 4000,-. Het ligt dan voor de hand dat het Hof zich baseert op de berekening van brigadier [verbalisant 1]. De overweging is wel onbegrijpelijk als zij — anders dan haar bewoordingen doen veronderstellen — wél mede betrekking zou hebben op de toerekening van het voordeel. Het enkele feit dat de veroordeelde daarover wisselende verklaringen heeft afgelegd, kan moeilijk een reden zijn om het gehele voordeel aan haar toe te rekenen. Bij het ontbreken van voldoende aanknopingspunten voor een toerekening op basis van het werkelijke aandeel in de winst, ligt veeleer een pondspondsgewijze toerekening in de rede.1. Toerekening van het geheel vereist dat aannemelijk is dat het gehele berekende voordeel aan de veroordeelde ten goede is gekomen. Dat het Hof dat aannemelijk heeft geacht, blijkt uit het arrest niet. Een dergelijk oordeel zou ook niet begrijpelijk zijn gelet op 's Hofs uit bewijsmiddel 3 blijkende vaststelling dat veroordeelde alleen de ruimte beschikbaar heeft gesteld en wiet heeft geknipt en in een zak gestopt. Dat de personen aan wie zij de ruimte ter beschikking stelde, niet in de winst deelden, is immers weinig waarschijnlijk.

11.

Het tweede middel slaagt.

12.

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt.

13.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.