Profijtontneming en meerdere daders. HR herhaalt HR LJN AQ8491 en merkt op dat de overwegingen uit dit arrest niet inhouden dat de rechter bij verschillende daders verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat die verdeling pondspondsgewijs zou moeten plaatsvinden. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter zijn oordeel nader moet motiveren, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van betrokkene. Dit in aanmerking genomen getuigt ‘s Hofs oordeel dat er geen aanleiding is om een deel van de buit aan anderen toe te rekenen niet van een onjuiste rechtspvatting en is onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

9 december 2008

Strafkamer

nr. 07/12888 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 januari 2005, nummer 23/004630-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Arnhem, locatie Arnhem-Zuid" te Arnhem.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de hoogte van het door de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene is toegerekend en geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat het feit waarmee dat voordeel is verkregen mede door anderen is gepleegd.

2.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De veroordeelde moet op grond van de hiervoor opgenomen bewijsmiddelen worden aangemerkt als de organisator van de vervreemding van de goederen afkomstig van diefstal bij [A] B.V., waarbij met twee vrachtauto's computerapparatuur is ontvreemd. Een van de vrachtauto's is kort na de diefstal met een gedeelte van de gestolen apparatuur aangetroffen. De rest van de lading - ter waarde van € 26.726,76 - is niet teruggevonden. Aannemelijk is, dat de goederen na de diefstal door de veroordeelde in veiligheid zijn gebracht. De diefstal heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2000. Eerst op 6 november 2000 is de veroordeelde aangehouden. Aannemelijk is dat de veroordeelde gedurende deze tijd de nieuwe apparatuur heeft verkocht. Van het tegendeel zijn in het dossier, noch overigens aanwijzingen gebleken."

2.3. In HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006, 63 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.

Opmerking verdient nog dat deze overweging niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.

2.4. In dit geval heeft het Hof geen aanleiding gezien een deel van de buit aan anderen toe te rekenen. Dat oordeel, dat gelet op hetgeen zojuist is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof na een behandeling van de zaak bij verstek op grond van de aan zijn schatting ten grondslag gelegde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat de betrokkene de organisator was van de diefstal waarmee het voordeel is verkregen, dat hij de beschikking heeft gehad over het niet teruggevonden deel van de buit en dat hij dit heeft verkocht.

2.5. De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Het Hof heeft de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 6.679,19. De betrokkene heeft op 6 juli 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 25 oktober 2007 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

4. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 6.000,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 9 december 2008.

Conclusie 09‑12‑2008

Inhoudsindicatie

Nr. 07/12888 P

Mr Machielse

Zitting 21 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 10 januari 2005 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 6.679,19 (zesduizend zeshonderdnegenenzeventig euro en negentien cent).(1)

2. Namens betrokkene heeft Mr J. Knap, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de motivering van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.2. De bestreden uitspraak heeft betrekking op de feiten waarvoor betrokkene in de strafzaak bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Haarlem d.d. 10 april 2003 is veroordeeld en de beslissing op de vordering artikel 36e lid 1 Sr van de rechtbank te Haarlem d.d. 24 april 2003. De ontnemingszaak betreft de diefstal ten laste van [A]-computers.

3.3. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" - voor zover hier van belang - het volgende in:

"Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van EUR 6.679,19, heeft verkregen door middel van of uit de baten van het onder nummer 15/03537-00 tenlastegelegde strafbaar feit ter zake waarvan hij bij vonnis van 10 april 2003 is veroordeeld.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de navolgende bewijsmiddelen.

1. Een schriftelijk stuk, te weten een rapport met nummer PL12HM/505583 van 28 december 2000, betreffende de berekening van door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel, opgemaakt door rapporteur [verbalisant 1].

Dit rapport houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 17 oktober 2000 is bij [A] een partij computerapparatuur weggenomen. Uit het opsporingsonderzoek en de aangifte bleek dat een deel van de bij [A] door veroordeelde en zijn mededaders weggenomen apparatuur tot op heden niet is teruggevonden. De verkoopwaarde van de goederen die niet zijn teruggevonden bedraagt ƒ 58.876,- (het hof begrijpt: EUR 26.726,76). Nu de goederen niet zijn teruggevonden bij de betrokkenen bij de diefstal en gezien de aard van het gepleegde delict is aannemelijk dat de voorwerpen zijn verhandeld in het illegale circuit. In het algemeen wordt voor het bepalen van de prijzen die daar van toepassing zijn, een percentage gehanteerd van tussen de 20% en de 30% van de dagwaarde op de legale markt. In casu is aannemelijk dat het gaat om bijzonder courante en gewilde goederen. Indien wordt uitgegaan van een abstract helingspercentage van 25%, bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel f 14.719,- (het hof begrijpt: EUR 6.679,19).

2. Een fotokopie van een proces-verbaal van 13 februari 2001, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. E.J. Hofstee, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Haarlem.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 13 februari 2001 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van veroordeelde:

Ik heb [betrokkene 1] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 1]) gebeld, of hij iemand wist met een groot rijbewijs, die een vrachtauto kon besturen. [Betrokkene 1] wist iemand. Vervolgens kwam de ontmoeting bij McDonalds tot stand. Daar had ik afgesproken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 2]), de bestuurder die door [betrokkene 1] was benaderd. Van daaruit reden we naar Claus Partyhouse. Uiteindelijk zijn we van daaruit naar het bedrijf gereden. Ik reed voorop. Daar zijn de goederen ingeladen. Tijdens de diefstal stond ik buiten in de auto te wachten. Vervolgens reden we van daaruit weg naar de loods van [betrokkene 3]. Ik reed voorop, rechtstreeks naar de loods op de [a-straat]. De vrachtauto reed achter mij aan. Vervolgens reed ik weg richting Zandvoort. Ik werd gebeld door [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [betrokkene 3]) en hoorde van hem dat de politie langs was geweest. Twee minuten later kreeg ik de politie aan de telefoon. Ik nam op met [betrokkene]. De politieagent vroeg aan mij: u heet toch [betrokkene]? Ik zei dat dit klopte.

3. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], dossierparagraaf 2.1.3.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Ik doe namens [A] B.V. aangifte van diefstal. Op 18 oktober 2000 vernam ik van u dat door de politie een vrachtauto was aangetroffen, geladen van goederen afkomstig van ons bedrijf. Bij controle van deze goederen bleek mij dat deze afkomstig waren van een partij welke op 17 oktober 2000 waren klaargezet voor verzending via PTT Post.

4. Een schriftelijk stuk, te weten een faxbericht van 8 november 2000, afkomstig van [A], opgemaakt door [betrokkene 4], als bijlage 1/8 tot en met 8/8 gevoegd bij het proces-verbaal.

Dit faxbericht houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Totaal aan vermiste goederen: ƒ 58.876,30.

5. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], dossierparagraaf 2.1.5.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

Op 17 oktober 2000 heeft mijn baas bij de PTT om een tweede laadauto gevraagd.

Omstreeks 20.15 uur reed een bedrijfsauto van [betrokkene 6] (het hof begrijpt: [betrokkene 6]) verhuurbedrijf het terrein op. De bestuurder zei dat hij spullen kwam ophalen. Vervolgens zijn wij samen de spullen gaan laden, 6 pallets. Ongeveer om 20.20 uur arriveerde een witte gesloten bedrijfsauto met laadklep op het terrein. De bestuurder van deze bedrijfsauto, een jonge jongen, heeft ons nog geholpen met laden. Daarna hebben de jonge jongen en ik 5 pallets in de bestelauto (het hof begrijpt: de witte bestelauto) geladen.

6. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], dossierparagraaf 2.1.1.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisanten (of één van hen):

Op 17 oktober 2000 kregen wij een melding van een verdachte situatie aan de [a-straat 1] te [plaats]. Ter plaatse troffen wij in een loods een man, genaamd [betrokkene 3]. Wij zagen dat in de loods meerdere dozen met computerapparatuur stonden. Wij zagen dat enkele dozen waren geopend. [Betrokkene 3] verklaarde dat de computers eigendom waren van zijn vriend [betrokkene] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene]) en hem. Zij zouden een computerwinkel genaamd [betrokkene] aan de [b-straat 1] te [plaats] bezitten. Wij hebben het erf omstreeks 21.20 uur verlaten om de door [betrokkene 3] verstrekte gegevens te onderzoeken. Omstreeks 21.40 uur diezelfde avond begaven wij ons, naar aanleiding van een melding van diefstal, opnieuw naar de opgegeven locatie. Wij zagen een bedrijfsauto vanaf de uitrit russen percelen [2] en [1] de [a-straat] op rijden. Wij hebben de bestuurder aangesproken. Hij gaf op te zijn genaamd [betrokkene 2]. De bijrijder gaf op te zijn genaamd [betrokkene 1].

Ik, verbalisant [verbalisant 3], heb een onderzoek ingesteld in eerder genoemde loods. Alle dozen met computerartikelen waren verwijderd. Ik zag [betrokkene 3] zitten in de woonkamer van [a-straat 1]. Ik heb [betrokkene 3] staande gehouden. [Betrokkene 3] deelde mij mede dat de bedrijfsauto in opdracht van [betrokkene] was gekomen. Op de vraag of wij in contact konden komen met [betrokkene] legde [betrokkene 3] telefonisch contact met een mobiel nummer, waarna ik de telefoon overnam. Ik hoorde een mannenstem die zijn telefoon beantwoordde met de naam [betrokkene]. Deze man gaf op te zijn genaamd [betrokkene]. De man deelde mij het volgende mede: " Ik heb twee mannen opdracht gegeven om de computers in de loods in [plaats] op te halen. De goederen zijn mijn eigendom. U kunt mij bellen op telefoonnummer 06-[001]."

7. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 18 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], dossierparagraaf 2.1.12.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 18 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

Ongeveer een maand geleden raakte ik in gesprek met ene [betrokkene]. Hij vertelde mij dat hij over een tijdje voor twee dagen wat opslagruimte zocht voor een partij computers. Ik vertelde hem dat hij wel wat goederen kon stallen in het souterrain van mijn verwarmingsbedrijf. Hij gaf mij zijn telefoonnummer: 06-[001]. Ongeveer twee weken geleden belde eerder genoemde [betrokkene] mij. Hij vroeg mij naar de maximale afmetingen van de vrachtauto en die heb ik hem gegeven. Ook hierna heeft hij mij regelmatig gebeld. Op 16 oktober 2000 belde [betrokkene] mij en deelde mij mede dat 17 oktober 2000 rond 20.00 uur de spullen zouden worden gebracht. Omstreeks 20.15 uur op 17 oktober 2000 zag ik een kleine witte vrachtauto in de straat bij de opslagruimte rijden. Op de laadbak stond de naam [betrokkene 6]. De twee mannen in de vrachtauto hebben de dozen uit de vrachtauto in de loods gezet en zijn weggegaan. Kort hierop verscheen de politie bij de loods. De politie zei dat er niets vreemds was en vertrok. Kort hierop kwamen de twee personen die de vrachtauto hadden gelost terug. Ik vertrouwde het op dat moment niet meer en zei dat ze het hele spul maar weer in moesten laden. Hierop hebben wij de vrachtauto weer volgeladen. Daarbij heeft mijn buurman nog geholpen. Ik heb ook telefonisch contact gehad met [betrokkene] en hem verteld dat de spullen weg moesten bij mij. Nadat de mannen vertrokken waren zag ik opnieuw politie. Ik ben naar de politie gelopen en heb [betrokkene] gebeld en hem met een politieman laten spreken.

8. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 19 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], dossierparagraaf 2.1.8.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 19 oktober 2000 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik handel in van alles en nog wat en [betrokkene] zou mij onder andere nieuwe computers van diverse merken leveren. Ik heb hem een aantal malen daarvoor ontmoet op zijn kantoor, een flat in de [b-straat] (Het hof begrijpt: [b-straat]) nummer [002] of [001]. Ik ken [betrokkene] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene]) ongeveer een jaar. Het mobiele nummer van [betrokkene] is 06-[001]. [Betrokkene] belde mij 12 of 13 oktober 2000 en vroeg of ik een chauffeur voor een vrachtauto wist en iemand om te sjouwen. Ik heb hierop contact opgenomen met [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] wilde wel de vrachtauto rijden en ik zou zelf meegaan om te sjouwen. Op 17 oktober 2000 belde [betrokkene] mij en vroeg of ik die dag met de chauffeur en de sjouwer naar Hoofddorp kon komen. [Betrokkene 2] en ik hebben [betrokkene] eerst bij de McDonalds in Hoofddorp ontmoet en zijn daarna op achter [betrokkene] aangereden, naar Claus Partyworld in Hoofddorp. [Betrokkene] zei tegen [betrokkene 2] en mij dat wij naar binnen moesten gaan en daar moesten wachten op hem. Even later belde [betrokkene] mij op en vroeg of wij naar buiten wilden komen. Buiten zag ik een kleine huurvrachtauto van [betrokkene 6] naast de auto van [betrokkene] staan. [Betrokkene 2] kreeg de sleutel van deze vrachtauto. Even later zijn wij met een aantal auto's, waaronder de auto van [betrokkene] en de vrachtauto, gaan rijden. Ik zat bij [betrokkene] in de auto en werd afgezet op een dijk langs het water. Tussen Claus Partyworld en het punt waar ik ben afgezet zag ik dat [betrokkene] iemand met zijn gsm opbelde. Hij zei tegen deze persoon dat hij onderweg was met spullen om bij hem op te slaan. Even later werd ik afgezet bij een man die door [betrokkene] [betrokkene 3] genoemd werd. [Betrokkene 3] heeft mij toen meegenomen naar zijn garage. Wij hebben daar denk ik een uurtje zitten wachten tot [betrokkene 2] met de vrachtauto bij de garage kwam. [Betrokkene] kwam toen met een jonge blonde jongen aanlopen en wij hebben met zijn allen de vrachtauto gelost. De vrachtauto was vol met pallets met dozen. Nadat de vrachtauto was gelost zijn [betrokkene] en de jonge blonde jongen weggegaan. Ik begreep van [betrokkene 3] dat [betrokkene] later terug zou komen. [Betrokkene] had verteld dat wij de kleine doosjes open moesten maken. Wij moesten deze spullen zoveel mogelijk in een grote doos doen en wij hebben dit ook gedaan. Toen wij dat deden zag ik dat er allemaal computeronderdelen in zaten. Even later zei [betrokkene 3] dat de politie aan de deur was geweest en dat hij de spullen weer weg wilde hebben. [Betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn de vrachtauto gaan ophalen en [betrokkene 2], [betrokkene 3], ik en een mij onbekende man hebben de vrachtauto weer volgeladen. Hierna zijn [betrokkene 2] en ik met de vrachtauto weggereden. Even later werden wij aangehouden door de politie.

9. Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL12HM/00-153779 van 19 oktober 2000, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], niet genummerde dossierparagraaf na 2.1.15.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 19 oktober 2000 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Op 17 oktober 2000 was ik met [betrokkene 1] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene 1]) bij Claus Partyworld in afwachting van [betrokkene] (het hof begrijpt telkens: [betrokkene]). [Betrokkene 1] werd op zijn gsm gebeld door [betrokkene]. Wij moesten om 19.00 uur buiten bij Claus staan. Toen wij buiten kwamen zag ik dat [betrokkene] op de parkeerplaats stond, nabij zijn Ford Mondeo. Naast deze auto stond een vrachtauto van het verhuurbedrijf [betrokkene 6] geparkeerd. Terwijl wij stonden te wachten verscheen een kleine, witte vrachtauto. Even later kwam er een zwarte Toyota Corolla aanrijden. Uit deze auto stapte een jonge jongen, die naar de witte vrachtauto liep. Verderop stond een oude witte Mercedes Benz bestelbus. Ik zag dat [betrokkene] naar de bestuurder van deze bus gelopen was. Even later voegde zich bij de bestelbus een groene Jeep Cherokee. De bestuurder van deze Jeep stapte uit en ging staan praten met [betrokkene] en de bestuurder van de bestelbus. [Betrokkene] is naar mij terug gelopen en vertelde dat de handel binnen was. Ik moest even checken of alles van de auto werkte. Hij zei dit ook tegen die jonge jongen. Ik vroeg [betrokkene] wie de mannen bij de witte bus en de Jeep waren. Hij zei dat dat de kopers waren. Kort voor 19.30 uur verscheen een witte Ford Escort Combi. De bijrijder van die auto overhandigde [betrokkene] een aantal kentekenplaten. [Betrokkene 1] moest achterin de auto van [betrokkene] plaats nemen. De man die de kentekenplaten had gebracht stapte in de auto van [betrokkene 1]. [Betrokkene] gaf de nummerplaten aan de jongen uit de Toyota Corolla. Hij gaf mij een nummerplaat die ik moest bevestigen over de nummerplaat die op de auto was aangebracht. Ik heb dit aan de voorzijde van de vrachtauto van [betrokkene 6] gedaan. Ik zei tegen [betrokkene] dat dit nooit goed zou gaan. [Betrokkene] zei dat ik niet moest zeuren en dat als ik mijn geld wilde hebben ik mee moest komen en hem moest volgen. [Betrokkene] zei dat er geen tijd meer was want 19.45 uur was een deadline. De witte vrachtauto was inmiddels al in beweging en [betrokkene] ging ook rijden. Ik ben achter [betrokkene] aangereden. Ik werd gevolgd door de witte vrachtauto en de groene Jeep. Uiteindelijk stopte [betrokkene] bij het bedrijf waar wij in de middag ook waren geweest en waarvan hij toen gezegd had dat ik bij de linkse laaddeur moest laden. Ik ben het terrein opgereden en heb de vrachtauto achterwaarts tegen de deur gezet. De bestuurder van de witte vrachtauto zette zijn auto ook op het terrein van het bedrijf neer. Om precies 19.45 uur ging de laaddeur open. Ik heb in totaal zo'n 6 à 7 pallets geladen gekregen. De chauffeur van de witte vrachtauto heeft mij geholpen met laden. Toen de auto vol zat ben ik naar de weg gereden. Daar zag ik dat [betrokkene] weer voor mij stond. Ik ben achter [betrokkene] aangereden. Toen wij bij verkeerslichten moesten stoppen sprong [betrokkene 1] uit de auto van [betrokkene] en verwijderde de aangebrachte valse nummerplaten van mijn auto. Hij nam deze mee naar de auto van [betrokkene] en ik zag dat hij ze doorgaf naar voren. Ik ben [betrokkene] blijven volgen. Op een dijk zag ik dat een man naar [betrokkene] toe kwam rennen. Deze man stelde zich later aan iemand voor als [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] begeleide mij naar beneden van de dijk af, naar een loods. Ik zag dat [betrokkene] er ook was en dat hij stond te praten met [betrokkene 3] en met de persoon die bij hem in de auto had gezeten. Er werd ons gezegd dat wij alles moesten uitladen. [Betrokkene 1] [betrokkene], [betrokkene 3], ik en later de andere persoon hebben de vrachtauto uitgeladen. Hierna zei [betrokkene] dat ik de vrachtauto even verderop weg moest zetten, omdat die andere vrachtauto ook kon komen. Ik heb de auto weggezet. Nadat [betrokkene] een telefoontje had gekregen dat de witte vrachtauto op de plek van bestemming was aangekomen is hij gelijk vertrokken. [Betrokkene] zei tegen [betrokkene 3] dat hij even naar Zandvoort moest. Kort hierna hoorde ik stemmen. [Betrokkene 3] vertelde even later dat het politie was geweest. Nadat [betrokkene 3] [betrokkene] had gebeld zei [betrokkene 3] tegen mij dat we de vrachtauto gingen ophalen en weer dingen inladen. Ik heb de vrachtauto opgehaald en wij hebben de vrachtauto weer ingeladen. [Betrokkene 3] zei dat we de spullen naar de andere loods moesten brengen. [Betrokkene 1] en ik zijn op weg gegaan en zijn aangehouden door de politie."

3.4. Voorts bevat de bestreden uitspraak de volgende nadere bewijsoverweging:

3.5. Blijkens de toelichting daarop, valt het middel uiteen in drie klachten, die achtereenvolgens zullen worden besproken.

3.6. Het middel behelst ten eerste de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de gestolen en niet teruggevonden goederen zijn verkocht en een opbrengst hebben gekend, terwijl dit niet zou blijkens uit de gebezigde bewijsmiddelen.

3.7. Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.(2)

3.8. Het hof heeft geoordeeld dat betrokkene de van diefstal afkomstige [A] computers na de diefstal op 17 oktober 2000 door veroordeelde in veiligheid zijn gebracht, en vervolgens nog voor zijn aanhouding op 6 november 2000 heeft verkocht. Uit bewijsmiddel 1 heeft het hof afgeleid dat uit opsporingsonderzoek en de aangifte is gebleken dat een deel van de bij [A] door veroordeelde en zijn mededaders weggenomen apparatuur tot op heden niet is teruggevonden. Uit bewijsmiddel 9 heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte al kopers had voor de computers die hij op 17 oktober 2000 nog voor de diefstal op een parkeerplaats heeft ontmoet.

Dat uit 's hofs gebezigde bewijsmiddelen niet is op te maken dat betrokkene die computers inderdaad heeft verkocht - zoals het middel stelt - doet niet eraan af dat het hof heeft kunnen aannemen dat dat wél is geschied en dat betrokkene toendertijd door middel van het bewezenverklaarde feit daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen van een omvang als door het hof berekend. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel.

3.6. Ten tweede behelst het middel de klacht dat het hof niet had kunnen volstaan met een berekening vanuit een abstractie naar een financieel voordeel als motivering van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel.

3.7. Op grond van de wetsgeschiedenis moet, mede in verband met het reparatoir karakter van de maatregel, bij de voordeelsbepaling worden uitgegaan van het voordeel dat betrokkene in concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald. De wetgever heeft de rechter een grote vrijheid willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit bewijsmiddel 1 kan worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld dat betrokkene in het illegale circuit - waarop hij klaarblijkelijk voor de afzet van de computers was aangewezen - een percentage van tussen de 20% en de 30% van de dagwaarde op de legale markt heeft kunnen hanteren en heeft het hof het voordeel op dat bedrag (EUR 6.679,19) geschat. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.(3) In zoverre faalt het middel.

3.8. Ten derde behelst het middel de klacht dat de schatting door het hof van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, omdat het voordeel alleen is toegerekend aan betrokkene terwijl dat ook aan de twee medeverdachten zou moeten worden toegerekend.

3.9. Het hof heeft geen aanleiding gezien een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de twee medeverdachten toe te rekenen. Het hof heeft op grond van de gebezigde bewijsmiddelen betrokkene kunnen aanmerken als de organisator van de diefstal bij [A] B.V. en degene die contact had met de kopers. Blijkens 's hofs hiervoren onder 3.3. weergegeven bewijsmiddelen 8 en 9 zijn de medeverdachten op de avond van de diefstal op 17 oktober 2000 door de politie aangehouden. Voorts heeft het hof vastgesteld dat het aannemelijk is dat betrokkene eerst in de periode tussen de dag volgend op 17 oktober 2000 - de dag waarop de diefstal is gepleegd - en 6 november - de dag waarop betrokkene is aangehouden - de nieuwe apparatuur heeft verkocht; in die periode waren de medeverdachten al aangehouden. Gelet op deze omstandigheden mocht het hof er mijns inziens van uitgaan dat de twee medeverdachten niets van de opbrengst van de verkoop van de gestolen computers hebben gekregen.(4) Derhalve heeft het hof de vaststelling van het door betrokkene verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend gemotiveerd. Deze klacht faalt eveneens.

4. Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve merk ik nog op dat op 6 juli 2006 cassatie is ingesteld en dat inmiddels al meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn is geschonden. Dat zal dienen te leiden tot verlaging van de betalingsverplichting.

5. Deze conclusie strekt tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald op de wijze als hiervoor onder 4 bedoeld, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak betreffende betrokkene [betrokkene] met zaaknummer. 07/12889 P, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

2 Vgl. HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 en HR 30 november 2004, NJ 2005, 133.

3 HR 1 juli 1997, LJN: ZD0785.

4 HR 24 juni 2008, LJN: BD0420, NJ 2008, 378.

Beroepschrift 27‑12‑2007

SCHRIFTUUR

Houdende een middel van cassatie

Inzake

[rekwirant]

tegen een hem betreffend arrest van het gerechtshof Amsterdam de dato 10 januari

2005

met parketnummer 23/004630-03

zaaknummer Hoge Raad: S 071/2888 P

Middel

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving met nietigheid is bedreigd doordat het gerechtshof een door rekwirant wederrechtelijk genoten voordeel heeft vastgesteld, terwijl die vaststelling onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

Toelichting

Het gerechtshof heeft niet vastgesteld dat er tengevolge van de diefstal bij ECL bij rekwirant sprake is geweest van een toename van zijn vermogen met het bedrag waarop het gerechtshof het door rekwirant verkregen voordeel heeft vastgesteld.

De vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel berust op een drietal aannamen.

De eerste is dat de gestolen en niet teruggevonden goederen zijn verkocht en een opbrengst hebben gekend. Daarvan blijkt echter in het geheel niet uit het dossier en de door het hof gehanteerde bewijsmiddelen.

De tweede is dat een opbrengst van 25% van de verkoopwaarde door een dief bij zijn heler kan worden gerealiseerd. Hoewel deze aanname de door de financiële recherche aangegeven ondergrens is, blijft zij een abstractie. Met evenveel recht zou kunnen worden verdedigd dat de vermoedelijk te realiseren opbrengst bij een heler niet meer dan 5% van de verkoopwaarde is omdat er tengevolge van de aanhouding van twee medeverdachten op rekwirant druk zou zijn komen te liggen om snel en dus goedkoop van de hand te doen. Belangrijker echter is dat een berekening vanuit een abstractie naar een financieel voordeel niet volstaat als motivering van een beslissing te ontnemen.

De derde aanname is dat alleen rekwirant voordeel heeft genoten en zijn medeverdachten niet. Zij staat haaks op de richting die uw Raad heeft gewezen in een tweetal arresten, op dit punt samengevat door M.J. Borgers , T. Kooijmans en J.H.M. Simmelink in NJB 2007, p. 18 als: ‘Gaat het over een strafbaar feit dat is gepleegd door meerdere personen en beschikt de rechter in het concrete geval over onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen bepalen hoe het voordeel onder de betrokkenen is verdeeld, dan heeft hij de mogelijkheid om tot een pondspondsgewijze verdeling te komen’. De bedoelde aanknopingspunten voor de rechter ontbreken en kunnen niet worden gevonden in de omstandigheid dat medeverdachten eerder dan rekwirant zouden zijn aangehouden, terwijl de door het gerechtshof eveneens overwogen organisatorische verdiensten van rekwirant ook niet zonder meer wijzen op een onderbetaling van medeverdachten. Integendeel eigenlijk, want een goed organisator zorgt er juist voor dat ieder het zijne krijgt.

De conclusie uit het dossier zou moeten zijn dat bij gebrek aan bekendheid of er voordeel door verkoop is genoten en gebrek aan bekendheid met de concrete opbrengsten van het gestolene bij een eventuele heler een wederrechtelijk voordeel zonder vermogensvergelijking die ontbreekt, niet valt vast te stellen.

Deze schriftuur wordt ingediend en ondertekend door mr. P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem die verklaart tot de indiening en ondertekening ervan uitdrukkelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant.

Arnhem 27 december 2007

P.R.M Noppen advocaat