HR, 07-12-2004, nr. 00734/04P

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:2004:AQ8489

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

07-12-2004

Zaaknummer

00734/04P

LJN

AQ8489

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 07‑12‑2004; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AQ8489

ECLI:NL:PHR:2004:AQ8489, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑12‑2004

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AQ8489

Vindplaatsen

JOL 2004, 688

Uitspraak 07‑12‑2004

Inhoudsindicatie

Profijtontneming en mededaders. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hij zelf daadwerkelijk heeft genoten. Het opleggen van die maatregel t.z.v. van het door mededaders tezamen verkregen wederrechtelijk voordeel zonder vast te stellen welk deel in het vermogen van de betrokkene is gevloeid, is onjuist. HR geeft richtsnoer voor vaststelling van de omvang van het voordeel in zaken als de onderhavige.

7 december 2004

Strafkamer

nr. 00734/04 P

AGJ/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 28 januari 2004, nummer 24/001118-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de aanzegging in cassatie gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Schie" te Rotterdam.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Amsterdam van 29 mei 2002 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 838.324,05, met dien verstande dat, indien dit bedrag door de mededader geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald, de betrokkene in zoverre is of zal zijn bevrijd.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof opdat zal worden vastgesteld welk deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel geacht moet worden aan de betrokkene te zijn toegevallen en opnieuw zal worden beslist omtrent de aan hem op te leggen betalingsverplichting.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In het middel wordt de klacht opgeworpen dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, aan de betrokkene bij wijze van "hoofdelijke aansprakelijkheid" de verplichting heeft opgelegd tot betaling aan de Staat van € 838.324, 05, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene en zijn mededader dat bedrag samen hebben verkregen. Voorts wordt in het middel erover geklaagd dat het hof nader had moeten motiveren waarom het een betalingsverplichting tot een aanzienlijk hoger bedrag heeft opgelegd dan waartoe de Rechtbank kwam.

3.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"Op grond van de onder 6.1 genoemde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat verdachte en zijn mededader € 859.197,94 (ƒ 1.893.423,09) met het onder 5.1 genoemde feit (de Hoge Raad leest: hebben verkregen). Het wederrechtelijk verkregen voordeel schat het hof op dit bedrag, op de voet van artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht, te verminderen met de aan benadeelde derden toegekende vorderingen, tot een bedrag van (in totaal) € 20.873,89, zodat resteert € 838.324,05. Het hof zal verdachte de verplichting opleggen dit bedrag aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

(...)

Het Hof (...) legt aan de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat van achthonderd achtendertig duizend driehonderd vierentwintig euro en vijf eurocenten ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande, dat indien dit bedrag door de mededader van verdachte geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald verdachte in zoverre is of zal zijn bevrijd."

3.3.1. Aan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof ligt de opvatting ten grondslag dat aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van het bedrag van het voordeel dat de betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen, zonder dat behoeft te zijn vastgesteld welk deel daarvan als in het vermogen van de betrokkene gevloeid moet worden aangemerkt. Die opvatting is onjuist; zij verdraagt zich niet met de aard van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Die maatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen.

3.3.2. De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.

3.4. Het Hof heeft hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen miskend, zodat het middel in zoverre terecht is voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de tweede klacht van het middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren J.L.M. Urlings, G.J.M. Corstens, J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 december 2004.

Mr. Urlings is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Conclusie 07‑12‑2004

Inhoudsindicatie

Griffienr. 00734/04 P

Mr. Wortel

Zitting:17 augustus 2004 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker=betrokkene]

Namens verzoeker is cassatieberoep ingesteld tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, waarbij verzoeker als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd aan de Staat € 838.324,05 te betalen.

1. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.

Bij arrest van eerdere datum heeft het Hof verzoeker in de onderliggende strafzaak tot straf veroordeeld. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 00739/04, concludeer ik heden eveneens.

Voorts hangt deze zaak samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 00733/04 en 00743/04 P, waarin ik heden eveneens concludeer.

2. Het middel stelt een kwestie aan de orde waarover de Hoge Raad zich, voor zover ik kon achterhalen, nog niet heeft uitgelaten, namelijk de vraag of ter zake van wederrechtelijk verkregen voordeel hoofdelijke aansprakelijkheid mag worden aangenomen.

3. In de bestreden uitspraak is overwogen en beslist:

"(6.2) Op grond van de onder 6.1 genoemde bewijsmiddelen is het hof van oordeel dat verdachte en zijn mededader € 859.197,94 (ƒ 1.893.423,09) met het onder 5.1 genoemde feit [lees: hebben verkregen, JW]. Het wederrechtelijk verkregen voordeel schat het hof op dit bedrag, op de voet van artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht, te verminderen met de aan benadeelde derden toegekende vorderingen, tot een bedrag van (in totaal) € 20.873,89, zodat resteert € 838.324,05. Het hof zal verdachte de verplichting opleggen dit bedrag aan de Staat te betalen ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

(...)

legt aan de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de staat van achthonderd achtendertig duizend driehonderd vierentwintig euro en vijf eurocenten ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, met dien verstande, dat indien dit bedrag door de mededader van verdachte geheel of gedeeltelijk is of wordt betaald verdachte in zoverre is of zal zijn bevrijd."

4. De aansprakelijkheid voor (wellicht beter: toerekening van) wederrechtelijk verkregen voordeel dat niet duidelijk en rechtstreeks in het vermogen van de veroordeelde is gevloeid is in ander verband aan de orde geweest in HR NJ 2001, 507. Daarin ging het om een (beweerdelijk) bij een kapitaalsvennootschap terechtgekomen wederrechtelijk voordeel dat het Openbaar Ministerie wenste aan te merken als een door de grootaandeelhouder, tevens enige bestuurder van de vennootschap, genoten voordeel. Het Hof had beslist dat de enkele omstandigheid dat de veroordeelde die hoedanigheid van grootaandeelhouder / bestuurder toekwam - zodat hij het in zijn macht had om het in de vennootschap neergeslagen voordeel te eniger tijd aan zichzelf toe te bedelen - niet meebrengt dat het (beweerde) voordeel is aan te merken als een door de veroordeelde zelf genoten voordeel. Dat oordeel hield in cassatie stand.

5. In die zaak zocht de steller van het middel aansluiting bij het civiele leerstuk van (kort gezegd) vereenzelviging van een rechtspersoon met de natuurlijke persoon die feitelijk de gang van zaken binnen de rechtspersoon kan bepalen.

In mijn conclusie bij dat arrest heb ik betoogd dat dit leerstuk een beperkte betekenis heeft (werkelijke vereenzelviging komt in de civiele rechtspraak maar zelden voor; iets frequenter wordt ten aanzien van de rechtspersoon en de natuurlijke persoon die daarbinnen de macht kan uitoefenen een samenloop van aansprakelijkheden aangenomen).

Daarnaast heb ik belang toegekend aan de omstandigheid dat aansprakelijkheden die voortkomen uit betrokkenheid bij strafbare feiten van hoogstpersoonlijke aard zijn. Daar leidde ik uit af dat ook de in art. 36e Sr bedoelde maatregel beperkt moet blijven tot het vermogen van de veroordeelde zelf, voor zover aannemelijk is dat het zijn eigen crimineel gewin betreft.

6. Voor de benadering die het Hof in de thans te beoordelen zaak heeft gekozen is naar mijn inzicht zeker iets te zeggen. Indien het voordeel is verkregen door een feit waaraan verschillende daders hebben bijgedragen, kan (door hun ontkenning of zwijgen) onduidelijk blijven in welke verhouding dit voordeel aan ieder van hen is toegevallen. Dan zal de rechter naar een verdeling moeten zoeken die vrij snel een enigermate arbitrair karakter kan krijgen. Met het Hof meen ik dat een niet onredelijke uitkomst in zo'n geval ook bereikt kan worden door alle mededaders voor het volledige bedrag aansprakelijk te houden, met de bepaling dat de aan de ene veroordeelde opgelegde betalingsverplichting vervalt voor zover een andere veroordeelde heeft betaald.

7. Dat klemt in dit geval temeer omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat verzoeker, zijn mededader en een derde persoon enkele dagen na de bewezenverklaarde overval nogal aanzienlijke bedragen contant hebben betaald ter zake van het leasen van een personenauto. Men kan daarin een aanwijzing zien dat de buit van die overval (het door het Hof vastgestelde wederrechtelijk voordeel) toen nog een geheel vormde waarover de beide veroordeelden konden beschikken.

8. Niettemin blijf ik bij het standpunt dat hoofdelijke aansprakelijkheid niet past bij het opleggen van de ontnemingsmaatregel. Daarvoor acht ik de strafrechtelijke context van die maatregel te overheersend, en dat dwingt er mijns inziens toe de maatregel toe te snijden op, en te beperken tot, de persoon van de veroordeelde en diens eigen vermogen. Dit lijkt mij ook in overeenstemming met de tekst van het tweede en derde lid van art. 36e Sr, waarin wordt verwezen naar de "persoon die voordeel heeft verkregen", al geef ik onmiddellijk toe dat hier een cirkelredenering dreigt te ontstaan. Taalkundig kan immers ook de gerechtigdheid tot een onverdeelde buit als verkrijging van dat voordeel aangemerkt worden. Voor de goede orde vermeld ik nog dat ik in de parlementaire stukken betreffende de totstandkoming van het huidige art. 36e Sr vruchteloos heb gezocht naar een herkenbaar standpunt betreffende de hier te beoordelen kwestie.

9. Een andere zienswijze kan geen steun vinden in de omstandigheid dat hoofdelijke aansprakelijkheid in het strafgeding aan de orde kan komen in verband met de schadevergoedingsmaatregel, bedoeld in art. 36f Sr. Naar luid van het tweede lid van dit artikel kan de schadevergoedingsmaatregel worden opgelegd "indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht". Deze formulering brengt met zich mee dat de in het burgerlijk recht geregelde hoofdelijkheid (vgl. art. 6:102 BW) in de strafrechtelijke maatregel doorwerkt. Hier sluit de strafwet dus nadrukkelijk aan bij de elders geregelde omvang van de aansprakelijkheid.

10. Het middel houd ik voor terecht voorgesteld. Zo de Hoge Raad de strekking van deze conclusie kan volgen zal na verwijzing alsnog bezien moeten worden welk deel van het door het Hof (na aftrek van de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen) geschatte voordeel geacht kan worden aan verzoeker te zijn toegevallen.

11. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof opdat alsnog zal worden vastgesteld welk deel van het wederrechtelijk voordeel geacht moet worden aan verzoeker te zijn toegevallen, en opnieuw zal worden beslist omtrent de aan hem op te leggen betalingsverplichting.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,