HR, 30-08-2019, nr. 17/05256

Zaaknr: 17/05256 mr. T. Hartlief

Zitting: 22 maart 2019 Conclusie inzake:

Gemeente Vianen (hierna: “de Gemeente”)

tegen

[verweerster] B.V. (hierna: “ [verweerster] ”)

De onderhavige procedure betreft een schadestaatprocedure in vervolg op een procedure waarin de Gemeente aansprakelijk is geoordeeld jegens [verweerster] . Vanwege het uitblijven van levering van gronden door de Gemeente heeft [verweerster] haar fabriek niet kunnen uitbreiden.1.De schadestaatprocedure heeft tot een groot aantal tussenarresten van het Haagse hof geleid. In cassatie gaat het om het tussenarrest van 8 augustus 2017 (hierna: “Tussenarrest”), waarin het hof de door hem benoemde deskundigen heeft gevolgd in hun methode voor schadeberekening, waarbij de door [verweerster] geleden schade wordt gekapitaliseerd naar een (ver) voor de uitspraak gelegen peildatum (1 januari 1976). Bij het kapitaliseren is door deskundigen van ex post-kennis geprofiteerd en is uiteindelijk gewerkt met een disconteringsvoet waarin ook een risico-opslag voor ondernemingsrisico is opgenomen. In het Tussenarrest heeft het hof de risico-opslag echter geschrapt (hetgeen in het voordeel van [verweerster] uitpakt), maar ook beslist dat voor het overige kan worden uitgegaan van de door de deskundigen toegepaste methode. Nadat het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, heeft zowel de Gemeente als [verweerster] klachten tegen het Tussenarrest geformuleerd. Het principaal cassatieberoep van de Gemeente richt zich in de kern tegen het door het hof schrappen van de risico-opslag. In het incidenteel cassatieberoep stelt [verweerster] juist het hanteren van een peildatum in het verleden en de gevolgen die dat voor haar heeft aan de kaak.

1. Feiten2. en plan van behandeling

1.1 De rechtbank Dordrecht heeft bij vonnis van 2 januari 1985 het Industrieschap Hagestein-Vianen, rechtsvoorganger van de Gemeente, veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een vergoeding van de schade, die [verweerster] heeft geleden door het niet leveren van gronden die [verweerster] nodig had om tot uitbreiding van haar betonpalenfabriek over te kunnen gaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente van 28 december 1979 tot de voldoening. Het vonnis is door het hof ’s-Gravenhage bij arrest van 16 januari 1987 bekrachtigd. Het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep van de Gemeente heeft Uw Raad bij arrest van 13 januari 1989 verworpen.

1.2 De onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure die na een vonnis van de rechtbank Dordrecht in eerste aanleg tot een groot aantal tussenarresten van het Haagse hof heeft geleid. In cassatie gaat het uiteindelijk om het tussenarrest van 8 augustus 2017 waartegen het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Zowel de Gemeente (principaal cassatieberoep) als [verweerster] (incidenteel cassatieberoep) heeft klachten tegen het bestreden arrest geformuleerd.

1.3 Onder 2. wordt het procesverloop in deze schadestaatprocedure weergegeven voor zover dat voor de beoordeling in cassatie van belang is. Omdat zowel in het principaal als in het incidenteel cassatieberoep (aspecten van) schadebegroting aan de orde wordt gesteld, volgt onder 3. eerst een algemeen kader gewijd aan begroting en afwikkeling van (toekomstige) schade, waarop in het kader van de bespreking van het principaal cassatieberoep van de Gemeente (4.) en vervolgens van de bespreking van het incidenteel cassatieberoep van [verweerster] (5.) wordt voortgebouwd.

Eerste aanleg: vonnis van de rechtbank Dordrecht van 1 september 1993

[verweerster] heeft aan de Gemeente een schadestaat doen betekenen, waarin de schade werd becijferd op NLG 117.550.904,--. Na de daaropvolgende procedure, waarin beide partijen deskundigenrapporten in het geding hebben gebracht, heeft de rechtbank Dordrecht bij vonnis van 1 september 19933.de vordering van [verweerster] afgewezen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten en de kosten van de geproduceerde deskundigenrapporten.4.

Hoger beroep: tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 6 maart 1997

[verweerster] heeft in hoger beroep bij memorie zes grieven aangevoerd tegen dit vonnis. De Gemeente heeft deze grieven bij memorie bestreden en daarbij zelf onder aanvoeren van dertien grieven incidenteel hoger beroep tegen het vonnis ingesteld. Dat beroep heeft [verweerster] op haar beurt bij memorie bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten.5.De grieven van partijen leggen het geschil in de schadestaatprocedure in volle omvang aan het hof voor.6.

Bij tussenarrest van 6 maart 1997 heeft het hof ’s-Gravenhage eerst overwogen dat het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is:

“3. Nu vòòr 1 januari 1992 aan alle vereisten voor het ontstaan van aansprakelijkheid was voldaan, is ook op de schadevaststelling het tot die datum geldende burgerlijk recht van toepassing (artikel 69 Overgangswet nieuw burgerlijk wetboek).”

Het hof heeft vervolgens ten aanzien van het ingangsmoment van het verzuim als volgt overwogen:

“4. Bij voormeld vonnis van 2 januari 1985 [hiervoor randnummer 1.1, A-G] heeft de rechtbank geoordeeld dat het Industrieschap verplicht is de schade, die [verweerster] heeft geleden door de aan het Industrieschap te wijten vertraging in de uitvoering van de ontwerpbesluiten A en B, aan [verweerster] te vergoeden, indien en voorzover er van schade aan de zijde van [verweerster] sprake is. Op grond van deze ontwerpbesluiten zou [verweerster] terreinen van ongeveer 6,5 hectare geleverd krijgen welke grenzen aan haar industrieterrein te [vestigingsplaats] . De rechtbank heeft overwogen dat - voorzover thans van belang - de gemeente sinds 17 april 1975 in gebreke was de voor de gemeente uit de ontwerpbesluiten voortvloeiende verplichtingen na te komen en dus van die datum af jegens [verweerster] wanprestatie pleegde. In het vonnis waarvan beroep (rechtsoverweging 2) overweegt de rechtbank dat het Industrieschap sedert 17 april 1975 in verzuim is geraakt met de levering van de terreinen. De daartegen gerichte incidentele grief II van de gemeente is gegrond, daar het hof bij voornoemd arrest van 16 januari 1987 heeft vastgesteld dat het Industrieschap (lees thans: de gemeente) op 18 juni 1975, toen het dagelijks bestuur van het Industrieschap [verweerster] liet weten zich aan de ontwerpbesluiten A en B niet gebonden te achten, in verzuim kwam. Het hof zal dan ook voor het begin van het verzuim van deze datum uitgaan.”

[verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij als gevolg van de aangeduide wanprestatie schade heeft geleden, doordat zij niet haar plan kon uitvoeren de productiecapaciteit van voorgespannen betonpalen uit te breiden tot 130.000 m3 per jaar, met welke uitbreiding zij een groot marktaandeel had kunnen verwerven in de periode 1975-1980, terwijl zij reeds in de jaren 1972 tot en met 1975 productiehallen en andere installaties, bestemd voor die productie-uitbreiding, had gerealiseerd en hoogwaardig personeel heeft aangehouden. [verweerster] heeft voorts gesteld dat zij op 1 juli 1975 met het op dat terrein installeren van de specifieke productiemiddelen kon beginnen, waarna de productie rond 1 januari 1976 zou kunnen starten. Als gevolg van de wanprestatie was het, aldus [verweerster] , voor haar onmogelijk de grootschalige fabriek, die goeddeels klaarstond, te voltooien en productie te laten maken (rov. 5. van het tussenarrest van 6 maart 1997).

De Gemeente heeft in de eerste plaats betwist dat [verweerster] als gevolg van de wanprestatie schade heeft geleden. Zij heeft betwist dat [verweerster] ten tijde van de wanprestatie concrete en serieuze plannen tot de gestelde grote uitbreiding van de productiecapaciteit had. Voorts heeft zij betwist dat zodanige plannen gelet op de marktsituaties en marktprognoses bedrijfseconomisch verantwoord waren en dat [verweerster] als goed ondernemer deze ook zou hebben gerealiseerd c.q. bij realisatie meer winst zou hebben gemaakt (rov. 6. van het tussenarrest van 6 maart 1997).

Het hof heeft vervolgens [verweerster] toegelaten te bewijzen: i) feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij op 1 juli 1975 alles in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met de bouw/aanleg/installatie van de productiemiddelen, benodigd voor een uitbreiding van de productie van voorgespannen betonpalen tot 130.000 m3 per jaar, en ii) dat zij op 1 januari 1976 met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in de grotere fabriek een begin kon en wilde maken (dictum van het tussenarrest van 6 maart 1997).

Rolbeschikking van het hof ’s-Gravenhage van 26 februari 1998

Bij rolbeschikking van 26 februari 1998 heeft het hof de zaak verwezen naar de rol van 12 maart 1998 voor het nemen van een akte door [verweerster] ten aanzien van de aan haar opgedragen bewijsopdracht, welke roldatum als uiterst peremptoir gold.7.Hierna heeft [verweerster] een akte genomen waarbij zij producties in het geding heeft gebracht en waarin zij deze producties heeft toegelicht en tevens getuigen heeft opgegeven onder aanduiding waarover die getuigen kunnen verklaren. De Gemeente heeft hierop bij akte gereageerd, waarna het hof een datum voor de getuigenverhoren heeft bepaald.8.[verweerster] heeft vervolgens getuigen doen horen, waarna de Gemeente in tegengetuigenverhoor getuigen heeft voorgebracht. Daarna heeft ieder van partijen een memorie na enquête genomen en tenslotte hebben partijen hun standpunten andermaal door hun advocaten doen bepleiten.9.

Tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 19 december 2002

Bij tussenarrest van 19 december 200210.heeft het hof geoordeeld dat [verweerster] is geslaagd in de bewijsopdracht:

“18. Alles overziende acht het hof [verweerster] in het onderdeel van de bewijsopdracht dat betrekking heeft op het door [verweerster] gestelde en op 1 januari 1976 nog bestaande plan tot grootschalige productie van voorgespannen betonpalen in [vestigingsplaats] geslaagd.

(…)

26. Hoewel [verweerster] ook ten aanzien van andere onderdelen van de productie, zoals het magazijn/ de werkplaats de vlechterij en de plaatwerkerij, gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij gereed stond voor realisering van de geplande productie-uitbreiding, acht het hof het voorgaande voldoende voor de slotsom dat zij ook dit onderdeel van het bewijs heeft geleverd.”

Vervolgens stond het hof voor de vraag hoeveel winst [verweerster] heeft gederfd doordat zij als gevolg van de wanprestatie van de Gemeente haar plan tot grootschalige uitbreiding niet heeft uitgevoerd (rov. 27.). In dit verband heeft het hof in hetzelfde tussenarrest van 19 december 2002 overwogen dat voor de vaststelling van de gederfde winst een (nadere) voorlichting door een of meer deskundigen nodig zal zijn. Het hof heeft daarom een comparitie van partijen gelast om de mogelijkheden en modaliteiten van een deskundigenonderzoek met partijen te bespreken (rov. 28. en dictum). Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 7 april 2004. Vervolgens heeft [verweerster] een akte met producties genomen waarop de Gemeente bij antwoordakte met een productie heeft gereageerd.11.

Tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 19 mei 2005

Het hof heeft op 19 mei 200512.tussenarrest gewezen. Hierin heeft het hof overwogen dat het de bedoeling van de comparitie was in overleg met partijen te bezien of nadere voorlichting door een of meer deskundigen meer helderheid zou kunnen verschaffen ten aanzien van punten waarop de over en weer overgelegde deskundigenrapporten en verklaringen van getuigen elkaar tegenspreken, maar dat de comparitie en het daaropvolgend overleg tussen partijen en de raadsheer-commissaris niet tot resultaat hebben mogen leiden (rov. 3.). Het hof heeft vervolgens overwogen:

“7. Om te bezien of tot een begroting van de winstderving kan worden gekomen wenst het hof als eerste stap deskundige voorlichting omtrent het effect op de prijs van betonpalen van een gefaseerde grootschalige toetreding van [verweerster] op de betrokken markt. Hierbij kan tot uitgangspunt worden genomen dat een meeraanbod van [verweerster] in de jaren 1975 tot en met 1981 geen vergroting van de totale vraag naar deze palen tot gevolg zou hebben gehad. (NEI rapport I pg.4). Ook Berenschot gaat daarvan uit. Over de werkelijke afzet en de werkelijke gemiddelde prijs over de jaren 1975 tot en met 1981 presenteren partijen in overzichten dezelfde cijfers, zodat de deskundige daarvan zal kunnen uitgaan (bijvoorbeeld pg. 12 en 13 bij NEI rapport I en Berenschot bijlage I bij het derde rapport). Nu in deze cijfers geen onderscheid wordt gemaakt tussen traditionele en voorgespannen betonpalen en ook [verweerster] in haar akte van 7 april 2004 de door haar besproken verdeling tussen traditioneel en voorspanning niet cijfermatig kan onderbouwen, zal de deskundige niet worden gevraagd de voorlichting toe te spitsen op voorgespannen betonpalen. Partijen zijn het erover eens dat in 1975 de volgende vier producenten (ook) voorgespannen betonpalen produceerden: [A] , [B] , [C] en [D] . Beide partijen gaan er (in hun rapportages) van uit dat een grootschalige toetreding van [verweerster] niet tot een beëindiging van de productie door deze vier bedrijven zou hebben geleid. Of de producenten [E] , [F] , [G] en [H] in dat geval tot de markt zouden zijn toegetreden, is tussen partijen wel in geschil. Nu [E] hoofdzakelijk voor haar eigen heibedrijf palen produceerde en de andere drie bedrijven een gering aandeel van de (voorgespannen) betonpalenmarkt hadden, lijkt dit geschilpunt van onvoldoende gewicht voor de verlangde deskundige voorlichting, welke naar verwachting niet meer dan een globaal inzicht in het prijseffect zal kunnen opleveren. Voor deze voorlichting kan er dus van worden uitgegaan dat laatstgenoemde vier bedrijven waren toegetreden, wat [H] betreft, welk bedrijf volgens Berenschot al sedert 1973 (voorgespannen) betonpalen produceerde: niet met productie was gestopt.

8. Het hof zou (in dit stadium) aan de deskundige de volgende vraag ter beantwoording willen voorleggen:

Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1976 tot en met 1981 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door [verweerster] in haar fabriek te [vestigingsplaats] van 1000 m3 in 1976 tot 110.000 m3 in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de hiervoor onder 7 bedoelde overzichten, en de werkelijke situatie, zoals die bestond ten aanzien van de toetreding van [E] , [F] , [G] en [H] tot de betonpalenmarkt en de afzet van betonpalen door producenten;

9. Deze vraag leent zich naar het voorlopig oordeel van het hof voor beantwoording door een register-accountant.

10. Het hof zal thans eerst partijen in de gelegenheid [stellen] zich over het aantal en de persoon/personen van de deskundige(n) alsmede over de aan de deskundige(n) te stellen vragen uit te laten. (…)”

Ter uitvoering van dit tussenarrest hebben partijen een akte uitlating na tussenarrest genomen.

Tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 22 september 2005 en beslissing van het hof van 7 juni 2007

Bij tussenarrest van 22 september 2005 heeft het hof drie deskundigen benoemd.13.Na aanvulling van hun opdracht bij beslissing van 7 juni 200714.dienden de deskundigen antwoord te geven op de volgende drie vragen:15.

“a. Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1976 tot en met 1981 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door [verweerster] in haar fabriek te [vestigingsplaats] van 1000 m³ per 1 januari 1976 tot 110.000 m³ in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de in rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 19 mei 2005 bedoelde overzichten, en de werkelijke situatie, zoals die bestond ten aanzien van de toetreding van [E] , [F] , [G] en [H] tot de betonpalenmarkt en de afzet van betonpalen door deze producenten.

b. Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1976 tot en met 1981 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door [verweerster] in haar fabriek te [vestigingsplaats] van 1000 m³ per 1 januari 1976 tot 110.000 m³ in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de in rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 19 mei 2005 bedoelde overzichten, en de situatie dat [E] en/of [F] , en/of [G] niet tot de betonpalenmarkt was/waren toegetreden en/of [H] met de productie van (voorgespannen) betonpalen was gestopt.

c. Zou [verweerster] door de aanwezigheid van een kartel en/of andere omstandigheden tot de objectief economisch verantwoorde beslissing hebben moeten komen om minder voorgespannen betonpalen te produceren dan haar productiecapaciteit toeliet en zo ja, welke beslissing zou dat dan zijn geweest en wat betekent deze beslissing voor de beantwoording van de twee vragen over het effect op de prijzen.”

Tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 24 november 2009

Deze drie vragen staan volgens het hof in het tussenarrest van 24 november 2009 in de sleutel van de volgende vraag:

“2. (…) Zou het gezien de marktsituatie en -prognose, waarin verwerkt de effecten van de reactie van concurrenten op haar toetreding op grootschalige wijze, voor [verweerster] mogelijk zijn geweest de beoogde uitbreiding van de productiecapaciteit tot 130.000 m³ voorgespannen betonpalen per jaar door productie en afzet te benutten en zo ja, in hoeverre?”

Op 26 maart 200816.hebben de deskundigen een deskundigenbericht uitgebracht waarop ieder van partijen bij memorie (met producties) heeft gereageerd. Partijen hebben meer of minder vergaande en onderling zeer tegengestelde kritiek op de eindrapportage van de deskundigen geuit.17.Bij de bespreking daarvan heeft het hof het volgende vooropgesteld in zijn tussenarrest van 24 november 2009:

“6. Zoals op zichzelf ook door partijen wordt onderkend, kan slechts in globale zin een antwoord worden gevonden op de vraag of en zo ja, in hoeverre [verweerster] in staat zou zijn geweest de beoogde uitbreiding van de productiecapaciteit door productie en afzet te benutten, en welke winst zij dan zou hebben gemaakt. In de inleiding van het hoofdstuk 2 “Prijsvorming op de markt voor betonpalen” van de eindrapportage (2.1) laten de deskundigen dit ook duidelijk doorklinken:

“De door het Hof gestelde vragen hebben tot doel om tot een zo betrouwbaar mogelijke voorspelling te komen van de effecten die de uitbreiding door [verweerster] op de markt voor betonpalen in Nederland zou hebben gehad in de periode 1976 – 1981 als deze had plaatsgevonden. Dergelijke voorspellingen zijn niet eenvoudig te maken en de opvattingen van partijen over wat er in deze periode gebeurd zou zijn lopen (zeer) sterk uiteen.

De CvD [lees: commissie van deskundigen, A-G] heeft zich zo goed mogelijk proberen in te lichten over de relevante omstandigheden in de relevante periode en vragen gesteld aan partijen. De hoeveelheid relevante en voor de CvD verifieerbare informatie uit de relevante periode is echter beperkt.

Uit de door de CvD gekozen methodologie volgt een voorspelling van de prijzen die op de markt gerealiseerd zouden zijn bij uitbreiding door [verweerster] . In het licht van het voorgaande kan deze voorspelling echter niet gezien worden als een exacte schatting, maar een, gegeven de beperkte beschikbare informatie, beantwoording van de vraagstelling door het Hof die is gebaseerd op een modelmatige constructie waarin met scenario’s wordt gewerkt. Naar het oordeel van de CvD is dit gegeven de omstandigheden de enige werkbare benadering.”

Partijen hebben dit onderschreven. Voor zover het na zo lange tijd ondoenlijk is de invloed van een factor op de beantwoording van de vragen vast te stellen, laat het hof dit ten nadele van de gemeente werken, nu zij door de wanprestatie aan [verweerster] de mogelijkheid heeft ontnomen om op dit punt zekerheid te verschaffen.”

Het hof heeft overwogen dat het afzonderlijk beantwoorden van de eerste vraag (hiervoor randnummer 2.13, onder a.) achterwege kon blijven (rov. 4.18.). Daarnaast heeft het hof de zienswijze van de deskundigen gevolgd ten aanzien van de invloed van een eventuele prijsoorlog op de voorspelde prijzen (rov. 7., 8. en 9.). Voorts heeft het hof het oordeel van de deskundigen overgenomen dat van de (extra) productiecapaciteit, die zou stijgen van 40.000 m3 in 1976 tot 110.000 m3 in 1981, jaarlijks 10.000 m3 in België afgezet zou worden (rov. 10., 11. en 12.). Ook ten aanzien van de vraag welke van de concurrenten, vermeld in de eerste twee vragen aan de deskundigen, zouden zijn toegetreden of uitgetreden, heeft het hof de deskundigen gevolgd (rov. 13.). Het hof is tot de conclusie gekomen dat de deskundigen in de eindrapportage deugdelijk en volledig antwoord hebben gegeven op de voorgelegde vragen en heeft dit antwoord overgenomen (rov. 15.).

Partijen twisten in deze procedure over de betekenis die moet worden toegekend aan het feit dat de gronden in 1982 alsnog aan [verweerster] zijn geleverd. Het hof heeft in dit verband in zijn tussenarrest van 24 november 2009 overwogen dat voor de omvang van de aansprakelijkheid van de Gemeente niet van belang is dat zij later alsnog de gronden aan [verweerster] heeft geleverd:

“17. Het hof overweegt als volgt. De gemeente is aansprakelijk voor de schade, in de vorm van winstderving, die het gevolg is van de wanprestatie, bestaande in het niet-leveren van gronden die door [verweerster] waren bestemd voor uitbreiding van haar bedrijf en vergroting van de productiecapaciteit. Voor de omvang van deze aansprakelijkheid is niet van belang dat de gemeente later alsnog de gronden heeft geleverd. In het rapport Ophof is bij de begroting van de schade rekening gehouden met de financiële gevolgen die de in 1982 alsnog geëffectueerde grondtransactie voor [verweerster] heeft gehad (bestaande uit waardeontwikkeling van de gronden). De gemeente stelt dat dit wel het geval is. Voor zover de gemeente met haar, aan het slot van 16 weergegeven standpunt bedoelt dat [verweerster] haar recht op schadevergoeding heeft verwerkt, is daarvoor onvoldoende gesteld. Tegenover de gemotiveerde stelling van [verweerster] dat de winstderving als gevolg van de wanprestatie niet tot 1982 is beperkt, heeft de gemeente verder onvoldoende ingebracht. Het hof acht aannemelijk dat [verweerster] om de door haar genoemde redenen na 1982 niet in staat was meer winst te maken dan zij in werkelijkheid heeft gemaakt.”

Ten aanzien van de schadebegroting voor de periode na 1981 heeft het hof als volgt geoordeeld:

“18. [verweerster] heeft primair schadevergoeding tot een bedrag van fl. 117.550.904,= gevorderd, waarbij zij zich baseert op een rapport van een commissie van deskundigen, te weten prof. mr. drs. H.P.J. Ophof, prof. mr. drs. H. Beckman en prof. dr. L.H. Klaassen (hierna: rapport Ophof). (…)

21. De deskundigen hebben hun oordeel over de marktprijzen op grond van de vragen van het hof (in het kader van het debat tussen partijen) beperkt tot de jaren 1976 tot en met 1981. De schadeberekening in het rapport Ophof heeft betrekking op de jaren 1975 tot en met 1990. Geen van partijen heeft aandacht geschonken aan de vraag welke de betekenis is van het oordeel van de deskundigen voor een schadeberekening over deze latere periode. Zoals hiervoor overwogen zal begroting van deze schade slechts door middel van een ruwe schatting kunnen geschieden. Het komt het hof voor dat het oordeel van de deskundigen ook voor de periode na 1981 daarvoor basis zou kunnen zijn, zeker nu [verweerster] genoegen neemt met een berekening op grond van marktprijzen volgens het rapport Ophof, welke marktprijzen lager zijn dan die berekend door de deskundigen (zie hiervoor onder 18). Gelet op hetgeen onder 20 is overwogen is het hof daarbij voorshands wel van oordeel dat de schade volgens het rapport Ophof met 20% verminderd zou moeten worden. Partijen wordt in overweging gegeven te bezien of het geschil op deze basis kan worden geregeld. Zo dit niet mogelijk mocht blijken, wordt partijen verzocht (zo mogelijk gezamenlijk) een voorstel te doen voor de inrichting van de verdere procedure, waarbij gedacht kan worden aan een nader deskundigenbericht over de periode 1982 tot en met 1990 en de overige financiële gevolgen van het bezettingstekort. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 16 februari 2010 om partijen voldoende gelegenheid voor overleg te geven.”

Vervolgens heeft eerst [verweerster] en daarna de Gemeente een akte met producties genomen.

Tussenarrest van het hof ’s-Gravenhage van 21 december 2010

Het hof heeft bij tussenarrest van 21 december 201019.allereerst een feitelijke onjuistheid gecorrigeerd:

“1. Ieder van partijen heeft er terecht op gewezen dat in het rapport Ophof de schade (gederfde winst) wordt berekend zowel over de periode van 1975 tot 1990 als over de periode na 1990. Voor zover in voormeld tussenarrest onder 21 is aangenomen dat deze schadeberekening betrekking heeft op de jaren 1975 tot en met 1990, is dus sprake van een feitelijke onjuistheid, die hierbij wordt gecorrigeerd. Voor het overige is geen sprake van onjuistheden die aangepast moeten worden. Voorts wijst het hof erop dat in voormelde rechtsoverweging 21 een vermindering met 20% van de schade volgens het rapport Ophof slechts als voorlopig oordeel is gegeven en betrekking had op een voorstel aan partijen het resterende geschil te regelen.”

Voorts heeft het hof overwogen dat de door het hof benoemde deskundigen hun oordeel over de marktprijzen op grond van de vragen van het hof hebben beperkt tot de jaren 1976 tot en met 1981 en (zoals het hof reeds heeft overwogen in rov. 21. van het tussenarrest van 24 november 2009, hiervoor randnummer 2.18) dat het het hof voorkomt dat het oordeel van de deskundigen ook voor de periode na 1981 daarvoor een basis zou kunnen zijn. Het hof is tot het oordeel gekomen dat een zorgvuldige begroting van de schade vereist dat in het verlengde van het reeds uitgebrachte deskundigenbericht een nader deskundig oordeel wordt verkregen over de ontwikkeling van de marktprijzen in de periode na 1981. Ieder van partijen heeft een voorstel gedaan voor de aan de deskundigen te stellen vragen (rov. 2.). Het hof is tot de volgende vragen gekomen:

“2. (…)

a. Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1982 tot en met 1988 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door [verweerster] in haar fabriek te [vestigingsplaats] van 1000 m³ per 1 januari 1976 tot 110.000 m³ in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de in rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 19 mei 2005 bedoelde overzichten, en de situatie dat [E] en/of [F] , en/of [G] niet tot de betonpalenmarkt was/waren toegetreden en/of [H] met de productie van (voorgespannen) betonpalen was gestopt.

b. Zou [verweerster] door de aanwezigheid van een kartel en/of andere omstandigheden tot de objectief economisch verantwoorde beslissing hebben moeten komen om minder voorgespannen betonpalen te produceren dan haar productiecapaciteit toeliet (hier kort aan te duiden als “bezettingstekort”) en zo ja, welke beslissing zou dat dan zijn geweest en wat betekent deze beslissing voor de beantwoording van de vraag over het effect op de prijzen;

c. Zou de aanwezigheid van een (eventueel) bezettingstekort als hiervoor bedoeld nog andere effecten hebben gehad die van belang kunnen zijn voor de begroting van de schade van [verweerster] ;

d. Wat is voor de navolgende perioden de omvang van de totale schade die [verweerster] als gevolg van de wanprestatie van de gemeente heeft geleden, lijdt c.q. nog zal lijden:

(i) de periode van 1976 tot en met 1981;

(ii) de periode van 1982 tot en met 1988;

(iii) de periode vanaf 1989;

e. Zijn er verder nog opmerkingen die u vanuit uw deskundig oordeel van belang acht.”

Bij datzelfde tussenarrest is het voorschot op de nader te bepalen kosten van het deskundigenonderzoek in het dictum bepaald op een bedrag van € 92.820. Dit voorschot is in 201120.aangevuld met een bedrag van € 102.180, in 201221.aangevuld met een bedrag van € 141.822,30, in 201322.aangevuld met een bedrag van € 223.555,87 en nog weer later in 201323.aangevuld met een bedrag van € 97.272,13, in 201424.aangevuld met een bedrag van € 197.586 en tot slot in 201525.nog nader aangevuld met een bedrag van € 9.558,74, zodat het totale voorschot € 864.795,04 bedraagt.26.

Tussenarrest van het hof Den Haag van 27 december 2016 en comparitie van partijen van 31 maart 2017

Bij tussenarrest van 27 december 201627.heeft het hof een comparitie van partijen gelast en daarbij bevolen dat de drie door het hof benoemde deskundigen op de comparitie aanwezig zullen zijn om een mondelinge toelichting op hun deskundigenbericht te geven. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 maart 2017. De deskundigen waren daarbij aanwezig. Zij hebben op vragen van het hof, van de advocaat van [verweerster] en van de advocaat van de Gemeente een nadere toelichting op het deskundigenbericht gegeven. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt en aan het slot van de comparitie is arrest bepaald.28.

Het (in cassatie bestreden) tussenarrest van het hof Den Haag van 8 augustus 2017

In het daaropvolgende tussenarrest van 8 augustus 201729.(het Tussenarrest) staat het volgende centraal:

“3. De vraag die thans voorligt is of de door de deskundigen gehanteerde methode van schadeberekening juist is. In overleg met partijen is besloten eerst over deze kwestie van gedachten te wisselen en te beslissen.”

Het hof heeft overwogen dat de deskundigen bij hun schadeberekening hebben gekozen voor de economische benadering met toepassing van een hybride methode (rov. 4.). In hun eindrapport hebben de deskundigen de door hen gehanteerde methode als volgt toegelicht:

“5. In de economische benadering wordt vermogensschade gelijkgesteld aan het verlies aan ondernemingswaarde, toe te rekenen aan de schadeoorzaak. Waarde is, in financieel-economische zin, de omvang van de verwachte geldstromen op een bepaald moment. Om het verlies aan (ondernemings)waarde te berekenen, dient de omvang van de verwachte geldstromen zowel met als zonder schadeoorzaak te worden bepaald. Om de waarde van verwachte geldstromen op een bepaald moment (de peildatum) te bepalen dienen deze gedisconteerd oftewel contant gemaakt te worden naar dat moment. Dit contant maken geschiedt aan de hand van een disconteringsvoet. In deze disconteringvoet dient volgens de deskundigen ook het ondernemingsrisico gereflecteerd te worden.

6. Volgens de deskundigen past deze economische benadering bij de aard van de schade van dit geval. Zij baseren zich daarbij in het bijzonder op publicaties van J. Joling, die van mening is dat bij het verbreken van een dealercontract een benadering op basis van winstderving (‘accounting methode’) voor de hand ligt, terwijl in het geval van in de toekomst te lijden schade als gevolg van een mislukte bedrijfsovername de berekening van het verlies aan ondernemingswaarde meer voor de hand ligt (economische benadering). De deskundigen stellen vervolgens dat in deze zaak aansluiting gezocht moet worden bij deze laatste benadering, die volgens hen thans aanvaard wordt als de juiste. Daarbij geven zij de volgende nadere toelichting. In de economische benadering, hiervoor omschreven, wordt rekening gehouden met de aspecten tijd, geld en risico:

- De economische benadering houdt rekening met de tijdswaarde (tijdsvoorkeur) van geld; naar mate geldstromen later worden ontvangen, worden zij lager gewaardeerd.

- De economische benadering geschiedt op basis van verwachte vrije geldstromen. Hierbij wordt afgeweken van het boekhoudkundig winstbegrip. In het bijzonder in situaties waarin sprake is van grote (des)investeringen kunnen significante verschillen ontstaan tussen vrije geldstromen en boekhoudkundige winsten of verliezen.

- In de economische benadering wordt rekening gehouden met risico’s verbonden aan de verwachte vrije geldstromen in de disconteringsvoet.

7. De deskundigen stellen dat bij een zuivere economische benadering uitgegaan moet worden van de contante waarde van gederfde verwachte vrije geldstromen op het moment waarop de schade werd veroorzaakt (de peildatum). Deze peildatum ligt doorgaans vóór het moment van schadebepaling of het moment van rechtszaak of vonnis (het waarderingsmoment). Op het waarderingsmoment is kennis aanwezig omtrent gerealiseerde feiten en omstandigheden tussen de peildatum en het waarderingsmoment (bijvoorbeeld over inflatie en prijsontwikkeling van producten en grondstoffen). Bij de schadeberekening hebben de deskundigen gekozen voor de zogenaamde hybride methode. Hierbij wordt bij de bepaling van de schade gebruik gemaakt van ex-post informatie die beschikbaar is op het waarderingsmoment, maar de schade zelf wordt bepaald op de peildatum (de datum van de schadeveroorzakende gebeurtenis) conform de ex-ante methode.

8. In het geval van [verweerster] hebben de deskundigen als peildatum 1 januari 1976 genomen. De deskundigen hebben voor de periode vanaf 1976 de vrije geldstromen van [verweerster] bepaald in respectievelijk het IST-scenario (situatie met schadeoorzaak) en het SOLL-scenario (situatie zonder schadeoorzaak) in die zin dat zij voor de jaren 1976 tot en met 1988 per jaar de vrije geldstromen hebben bepaald en voor de restperiode (vanaf 1989) één bedrag hebben vastgesteld. Vervolgens zijn deze geldstromen in het IST- en SOLL-scenario contant gemaakt naar de peildatum (1 januari 1976) op basis van de Adjusted Present Value (APV) methode, een variant op de Discounted Cash Flow (DFC) methode.

9. Bij het contant maken is een disconteringsvoet gehanteerd die is samengesteld uit de tijdwaarde van geld, vermeerderd met een opslag voor het risico van de onderneming. Deze risico-opslag houdt verband met de risico’s verbonden aan de markt, de branche en de bedrijfsgrootte. De deskundigen nemen deze risico-opslag op omdat de discontering dient plaats te vinden met inachtneming van de aan de uitbreiding van de fabriek van [verweerster] verbonden risico’s; op 1 januari 1976 kon immers niet vaststaan of de uitbreiding van de productie door [verweerster] winstgevend zou zijn. De deskundigen hebben de disconteringsvoet (inclusief risico-opslag) voor de jaren 1976 tot en met 1989 per jaar vastgesteld, en deze ligt over die jaren gemiddeld rond de 20%. Het contant maken van de jaarlijkse vrije geldstromen naar de peildatum aan de hand van de toepasselijke disconteringsvoet resulteert in (a) een waarde van de per 1 januari 1976 verwachte geldstromen in het IST-scenario en (b) een waarde van de per 1 januari 1976 verwachte geldstromen in het SOLL-scenario. Het verschil tussen beide vormt het verlies aan ondernemingswaarde ten gevolge van de schadeveroorzakende gebeurtenis per 1 januari 1976.”

[verweerster] heeft fundamentele kritiek geuit op de door de deskundigen gehanteerde methode van schadeberekening. Deze kritiek komt volgens het hof in essentie neer op het volgende:

“10. (…) De schade moet in het onderhavige geval worden vastgesteld aan de hand van de jaarlijkse winstderving en deze schade dient concreet en ex post berekend te worden. Dit betekent dat de schade dient te worden vastgesteld aan de hand van de jaarlijks gederfde winst van [verweerster] , die vanaf het jaar waarin die winstderving is geleden wordt ‘opgerent’ naar heden. Het hanteren van de peildatum 1 januari 1976 en de verdiscontering van kasstromen naar 1 januari 1976 moeten worden geschrapt. Daarnaast geldt (als al contant wordt gemaakt naar het peilmoment 1 januari 1976) dat het niet juist is om in de disconteringsvoet een opslag op te nemen voor ondernemingsrisico. In de eerste plaats hebben de deskundigen eraan voorbij gezien dat het hof al had vastgesteld dat [verweerster] , als de wanprestatie niet had plaatsgevonden, zou zijn overgegaan tot het realiseren van haar plannen tot grootschalige productie. Het is niet juist om met een risico-opslag voor ondernemingsrisico te rekenen, terwijl het hof al als voldoende aannemelijk heeft vastgesteld dat [verweerster] het ondernemingsrisico verbonden aan de uitvoering van de SOLL-plannen zou hebben genomen. In de tweede plaats is een risico-opslag, in verband met ondernemingsrisico’s, voor ex post vastgestelde kasstromen fundamenteel onjuist. In het SOLL-scenario worden dezelfde onzekerheden dubbel verdisconteerd: zowel in de aannemelijkheid van de jaarschades als via de disconteringsvoet waarin het ondernemingsrisico is verwerkt. De deskundigen hebben bij de vaststelling van het meest aannemelijke SOLL-scenario per onzekerheid (bijvoorbeeld over afzet, kosten, winst) al een keuze gemaakt wat het meest aannemelijk is en hebben daarbij al een afweging gemaakt op basis van goede en kwade kansen. Hierbij past niet om bij het contant maken boven het rentepercentage een risico-opslag voor ondernemersrisico, waarmee het reeds verwerkte risico nogmaals wordt verwerkt, toe te passen. [verweerster] wijst erop dat het ten onrechte verwerken van een risico-opslag in de disconteringsvoet, leidend tot een disconteringsvoet van gemiddeld 20%, voor haar zeer nadelig uitpakt: de disconteringsvoet die wordt gebruikt om contant te maken naar 1 januari 1976 is aanzienlijk hoger dan de (wettelijke) rente die gehanteerd wordt voor de oprenting vanaf 1 januari 1976, en door het tijdsverloop in combinatie met dit “rente-retourtje” verdwijnt de schade.”

De Gemeente meent dat de deskundigen de schade wel hebben begroot op een wijze die het meest in overeenstemming is met de aard van de schade. Het hof heeft het standpunt van de Gemeente als volgt omschreven:

“11. (…) De gemeente brengt naar voren dat winstderving in het schadevergoedingsrecht geen vastomlijnd begrip is en dat de bepaling dat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst omvat slechts buiten twijfel wil stellen dat vermogensschade niet alleen kan bestaan uit een vermindering van wat men al had, maar ook in het mislopen van iets dat men nog niet had. De deskundigen hadden volgens de gemeente goede gronden om niet uit te gaan van winstderving, maar van gederfde vrije geldstromen. De stelling van [verweerster] dat de schade concreet moet worden berekend gaat uit van winstderving en gaat reeds daarom niet op, aldus de gemeente. De door de deskundigen gekozen methode is overigens bij uitstek te beschouwen als een concrete wijze van schadeberekening. Er wordt gebruik gemaakt van alle ex post beschikbare informatie en de berekening is aldus in hoge mate gebaseerd op de concrete omstandigheden van het geval. Het SOLL-scenario is mede bepaald aan de hand van het IST-scenario. Het enige dat de deskundigen doen in afwijking van een volledige ex post schadebepaling, is het contant maken van de gederfde geldstromen naar de peildatum tegen een risico-gewogen kostenvoet die het ondernemersrisico reflecteert. Zou men dat niet doen, dan zou impliciet ook de premie worden vergoed die elke ondernemer betaalt of investeerder eist voor het risico dat hij loopt in zijn onderneming of over zijn investering. Dat leidt, zo besluit de gemeente overeenkomstig de toelichting van de deskundigen, tot overcompensatie van de schade.”

Het hof heeft ten aanzien van de toetsing van de methode van schadeberekening vooropgesteld:

“12. (…) dat de methode van schadeberekening moet worden getoetst aan de juridische kaders die daarvoor gelden. Gelet op het bepaalde in de artikelen 6:95 tot en met 6:97 BW begroot de rechter de vermogensschade, in de vorm van geleden verlies of gederfde winst, op een wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade van de benadeelde in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (Hoge Raad 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). De rechter heeft bij het begroten van schade aan de hand van een dergelijke vergelijking de vrijheid om de geleden en de te lijden schade te kapitaliseren op een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft evenwel uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot. Daarbij past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. (Hoge Raad 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4606). Het staat de rechter vrij om rekening te houden met omstandigheden die zich inmiddels na de peildatum hebben voorgedaan in afwijking van de omstandigheden waarvan bij de verwachting op de peildatum werd uitgegaan.”

Waarna het hof heeft overwogen dat bij de beoordeling van de door de deskundigen gehanteerde methode verder in het oog dient te worden gehouden:

“13. (…) dat het hier gaat om de schade van (de vennootschap) [verweerster] die, als de wanprestatie niet zou hebben plaatsgevonden, zich bezig zou hebben gehouden met de exploitatie van de uitgebreide fabriek. Het gaat dus niet om schade die derden, waaronder de aandeelhouders van de vennootschap, mogelijk hebben geleden.”

Het hof heeft allereerst het bezwaar van [verweerster] behandeld dat ziet op de keuze voor een methode die is gebaseerd op de vrije geldstromen (kasstromen) in plaats van op boekhoudkundige winst. Het hof is tot de conclusie gekomen dat [verweerster] onvoldoende heeft onderbouwd dat de door de deskundigen gehanteerde methode om de vermogensschade te berekenen aan de hand van vrije geldstromen geen recht doet aan de aard van de schade in dit geval, zodat het hof in zoverre de deskundigen volgt (rov. 14.).

Voor zover de bezwaren van [verweerster] gericht zijn tegen de berekening van de schade per peildatum 1 januari 1976 behoort, volgens het hof, het volgende te gelden:

“15. (…) Hiervoor (r.o. 12) is vastgesteld dat de rechter bij het begroten van schade de vrijheid heeft om de geleden en de te lijden schade te kapitaliseren op een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Dit betekent dat het kapitaliseren van de schade naar 1 januari 1976 op zichzelf juridisch geoorloofd is. Wel dient bij de wijze van kapitaliseren als uitgang[s]punt te worden genomen dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Het hof zal thans beoordelen of aan deze voorwaarde is voldaan.

16. Het hof stelt vast dat de deskundigen ter gelegenheid van de comparitie van 31 maart 2017 hebben bevestigd dat zij bij de berekening van de schade ervan uit zijn gegaan dat [verweerster] , als de wanprestatie niet had plaatsgevonden, haar productie zou hebben uitgebreid en de daartoe benodigde investeringen zou hebben gedaan. In zoverre gaat dit punt van kritiek van [verweerster] op de door de deskundigen gehanteerde disconteringsvoet, en met name de daarin opgenomen risico-opslag, niet op.”

Vervolgens heeft het hof in dit kader als volgt overwogen:

“17. (…) Voor begroting van de omvang van vermogensschade dient de toestand zoals deze in werkelijkheid is (het IST-scenario) te worden vergeleken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (het SOLL-scenario). Het SOLL-scenario is onvermijdbaar mede gebaseerd op (in)schattingen. Uit het rapport blijkt dat de deskundigen de vrije geldstromen in het SOLL-scenario grondig hebben geanalyseerd. Zij hebben, zoals blijkens de aan hen voorgelegde vragen ook de bedoeling van het hof was, hun analyse mede gebaseerd op een analyse van de extra afzet van betonpalen, de prijzen die bij de uitbreiding op de markt tot stand zouden zijn gekomen en de kosten die [verweerster] zou hebben moeten maken. De deskundigen stellen dat zij alle aspecten hebben meegewogen die van invloed zijn op de exploitatie in het SOLL-scenario en de schade van [verweerster] . De doorwrochte wijze waarop zij hun analyse hebben uitgevoerd geeft voldoende blijk van de juistheid van deze stelling. Uit de verantwoording van hun analyse blijkt dat de deskundigen daarbij telkens hebben teruggegrepen op de jaarrekeningen in het IST-scenario. Daarbij is op onderdelen toegelicht bij welke posten dat scenario wel en bij welke posten dat scenario niet is gevolgd. De deskundigen hebben bij deze constructie van het SOLL-scenario (ex post, als onderdeel van de hybride methode) zoveel als redelijkerwijs mogelijk met relevante feitelijke ontwikkelingen na 1 januari 1976 rekening gehouden. De deskundigen hebben op de comparitie van partijen voor het hof toegelicht dat zij de gegevens (de cijfers) van het IST-scenario niet hebben geëxtrapoleerd, maar dat zij zelfstandig het SOLL-scenario hebben geconstrueerd als “een aannemelijk scenario” Of, zoals tijdens die comparitie door de deskundigen ook werd opgemerkt: “De hybride methode wordt niet veel toegepast. Het is namelijk meestal niet nodig om die methode toe te passen omdat in de regel de ex ante methode toegepast wordt. Omdat dit zo lang geleden is gebeurd, was het niet meer mogelijk om een ex ante positie op te bouwen, om goed gedocumenteerd vast te stellen hoe het plan van uitbreiding eruit zag. (…) Een alternatief was mogelijk: uitgaan van ex post gegevens als het meest waarschijnlijke scenario van 1976.” En: “Er is veel gebeurd om het SOLL-scenario te construeren als een aannemelijk scenario (…) We hebben een aannemelijk scenario geconstrueerd (…) We hebben (…) over alles langdurig gediscussieerd, ook met de verschillende deskundigheden die we op dat terrein hebben. (…) De discussies waren zeer uitputtend en daarna was er geen twijfel meer over de uitkomst. (…) We hebben het SOLL-scenario naar eer en geweten geconstrueerd en over de uitkomst was geen twijfel (…).”. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de deskundigen op een zo zorgvuldig mogelijke wijze, met gebruikmaking van feiten en omstandigheden die zich na 1 januari 1976 daadwerkelijk hebben voorgedaan, het naar hun oordeel (meest) aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario hebben geconstrueerd. Het hof is van oordeel dat de deskundigen hiermee de toestand hebben weergegeven zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.”

Het hof is daarna ingegaan op de risico-opslag:

“18. Het hof stelt vast dat de deskundigen uit zijn gegaan van een IST-scenario dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en van een geconstrueerd SOLL-scenario zoals hierboven overwogen. De deskundigen hebben vervolgens bij het contant maken van de vrije geldstromen van beide scenario’s naar 1 januari 1976 niet alleen rekening gehouden met de daarbij normaliter in aanmerking te nemen rente, maar hebben daaraan een risico-opslag toegevoegd. Het hof begrijpt dat de gedachte van de deskundigen daarbij in essentie is dat zij de zaak worden geacht te beoordelen vanuit het perspectief van 1 januari 1976. Volgens de deskundigen tijdens de comparitie: “De vraag waarmee we zaten en die we hebben beantwoord is: hoe had destijds, in 1976, de schadevaststelling uitgevoerd kunnen worden?”. Zij hebben bij de schadeberekening het SOLL-scenario, waarbij rekening is gehouden met alle omstandigheden na de peildatum over een zeer lange periode en die het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario is, uiteindelijk gehanteerd zoals zij een verwachting op de peildatum op basis van bijvoorbeeld een ex ante opgemaakt businessplan hanteren. Daar waar de deskundigen tijdens de comparitie enerzijds verklaren dat zij het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario hebben geconstrueerd, verklaart de deskundige Groeneveld anderzijds: “Het is dus een ex-ante berekening die wij doen, inderdaad. Het was een indicator van een verwachting, en is als een verwachting gehanteerd”. Vanuit het perspectief van 1976 was het door de deskundigen (met ex post informatie) geconstrueerde SOLL-scenario niet het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario, maar slechts één van de vele scenario’s die zich mogelijk hadden kunnen voordoen. Het is bezien vanuit 1976 nog steeds een verwachting waaraan inherent onzekerheden kleven. Ook het IST-scenario was vanuit het perspectief van 1976 overigens niet een zeker scenario, maar slechts één van de scenario’s die zich mogelijk hadden kunnen voordoen. Die onzekerheid, vanuit het perspectief van 1 januari 1976, hebben de deskundigen, zo begrijpt het hof, tot uitdrukking willen brengen door bij het contant maken van de vrije geldstromen in het IST-scenario en SOLL-scenario naar 1 januari 1976 een disconteringsvoet toe te passen waarin een risico-opslag is opgenomen voor het ondernemingsrisico (risico’s gerelateerd aan de markt, branche en bedrijfsgrootte).”

Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat er geen ruimte is voor een risico-opslag en heeft dat als volgt toegelicht:

“19. Het hof is van oordeel dat in dit geval het opnemen van een risico-opslag in de disconteringsvoet niet in overeenstemming is met de grondslagen van Nederlandse schadevergoedingsrecht. Zoals hiervoor is weergegeven (r.o. 12) blijft uitgangspunt, ook als de schade wordt gekapitaliseerd naar een (ver) voor uitspraak gelegen peildatum, dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot, en daarbij past niet dat de rechter slechts rekening houdt met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. Dat houdt in dit geval in dat bij het contant maken naar 1 januari 1976 van de kasstromen in het IST-scenario, dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, en het SOLL-scenario, zoals door de deskundigen geconstrueerd en dat de toestand weergeeft zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden, geen ruimte is voor een risico-opslag voor markt-, branche- en bedrijfsspecifieke risico’s. Een dergelijke risico-opslag leidt tot een te hoge disconteringsvoet, die geen recht doet aan het hiervoor genoemde juridische uitgangspunt. Dit zou tot gevolg hebben dat de schade (volgens de te hanteren juridische normen) wordt onderschat. [verweerster] heeft hierover dan ook terecht geklaagd.”

Het hof is tot de volgende conclusie gekomen:

“20. Op grond van het voorgaande komt het hof in dit deelgeschil tot de conclusie dat de door de deskundigen toegepaste methode voor berekening van de schade in deze zaak als grondslag voor begroting van de schade kan worden genomen, met uitzondering van het opnemen van een opslag voor ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet. Dit betekent dat de begroting van de schade met inachtneming hiervan zal moeten worden herzien.”

Voordat het hof heeft beslist tot opgave door beide partijen van verhinderdata teneinde een datum voor comparitie te kunnen bepalen om de voortgang van de procedure met partijen te bespreken, heeft het hof tot slot het volgende overwogen:

“21. Omdat het een deelgeschil betreft zullen partijen nog de gelegenheid hebben om desgewenst hun schriftelijk debat over de resterende geschilpunten te vervolgen. Hoewel zij al een en ander naar voren hebben gebracht over de toepasselijke wettelijke rente, kan ook dit punt van een voortgezet debat deel uitmaken. De uitzonderlijk lange duur van dit geding brengt het hof ertoe er bij partijen met de grootste nadruk op aan te dringen ernstig te bezien of er thans niet een voldoende basis is voor een beëindiging van het geschil door middel van een schikking. Mochten partijen daarin onverhoopt niet slagen, dan komt het het hof raadzaam voor de voortgang van de procedure met partijen in een comparitie van partijen te bespreken. Daarvoor zal reeds bij dit arrest een tijdstip worden bepaald.”

Tussentijds cassatieberoep tegen het Tussenarrest

Na het Tussenarrest heeft de Gemeente het hof verzocht om toestemming om beroep in cassatie in te stellen tegen het Tussenarrest. Bij brief van 11 oktober 2017 heeft het hof de verzochte toestemming verleend en heeft het bepaald dat op de voet van art. 401a Rv tegen het Tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.30.[verweerster] heeft het hof vervolgens verzocht om van zijn beslissing om tussentijds cassatieberoep toe te laten terug te komen, maar dat verzoek is door het hof afgewezen.31.

De Gemeente heeft bij procesinleiding van 8 november 2017 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het Tussenarrest. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het Tussenarrest. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens de Gemeente is er gerepliceerd in het principaal cassatieberoep en namens [verweerster] is er gerepliceerd in het incidenteel cassatieberoep en gedupliceerd in het principaal cassatieberoep.

Inleiding

Zowel in het principale cassatieberoep van de Gemeente (hierna 4.) als in het incidentele cassatieberoep van [verweerster] (hierna 5.) worden aspecten van de wijze van begroting en afwikkeling van (toekomstige) schade aan de orde gesteld. Daarbij is een hoofdrol weggelegd voor het kapitaliseren van ‘toekomstige’ schade32.naar een peildatum die ver voor de datum van de rechterlijke uitspraak ligt (een peildatum in het (verre) verleden).

Het hof heeft de deskundigen gevolgd in de door hen gekozen methode waarbij een peilmoment in het (verre) verleden is gekozen, zodat de schade van [verweerster] (vanuit het perspectief van de peildatum) toekomstschade is, die in de vorm van een som ineens moet worden afgewikkeld. Om aan het bedrag ineens te komen, is kapitalisatie (contant maken) vereist. Wat het hier (extra) lastig maakt is dat de gekozen peildatum in een ver verleden ligt, zodat inmiddels informatie beschikbaar is gekomen over wat vanuit de peildatum bekeken strikt genomen ‘toekomst’ heet. In de door de deskundigen gekozen methode wordt zoveel mogelijk met die kennis en informatie rekening gehouden.

In het principaal cassatieberoep staat in de kern de vraag centraal of de wijze waarop de deskundigen uiteindelijk tot het bedrag ineens zijn gekomen wel correct is. In het bijzonder rijst daarbij de vraag of, gelet op de wijze waarop de deskundigen de posities ‘zonder’ en ‘met’ schadeveroorzakende gebeurtenis in kaart hebben gebracht, bij het contant maken nog een risico-opslag zou mogen worden toegepast om uit te drukken dat het met alle, ook die met betrekking tot de periode na de peildatum beschikbaar gekomen, kennis ‘gekozen’ scenario vanuit de peildatum beoordeeld slechts één van de vele mogelijke scenario’s was. Het hof meent (in het voordeel van [verweerster] ) van niet. Zijn oordeel op dit punt wordt door de Gemeente in cassatie bestreden.

In het incidenteel cassatieberoep stelt [verweerster] juist het hanteren van een peildatum in het verleden en de gevolgen die dat voor haar heeft aan de kaak. Uiteindelijk is bij de vergoeding van een som ineens de gedachte dat met dat bedrag een zodanig rendement kan worden gerealiseerd dat de in de toekomst verschijnende schade daadwerkelijk kan worden opgevangen. Bij een peildatum in het verleden geldt echter dat men de som ineens destijds niet heeft ontvangen. Weliswaar geeft dat recht op wettelijke rente vanaf de peildatum (hierna randnummer 3.9), maar onder het regime van het oude recht is, anders dan naar het huidige recht (art. 6:119 lid 2 BW), samengestelde berekening van wettelijke rente (rente op rente) niet aan de orde (hierna randnummer 5.3). Omdat bij het contant maken echter wel wordt uitgegaan van rendement op rendement, wordt in het onderhavige geval zo, ondanks de wettelijke rente, niet alle schade van de benadeelde vergoed.33.Een betoog van [verweerster] gericht tegen (deze consequenties van) een peildatum in het verleden staat centraal in het incidenteel cassatieberoep.

Om een fundament te geven aan de bespreking van de verschillende klachten, maak ik hierna enkele algemene opmerkingen over begroting en afwikkeling van schade, in het bijzonder van toekomstige schade. Daarbij komen de volgende thema’s kort aan de orde:

- art. 6:97 BW, de taak die voor het schadevergoedingsrecht is weggelegd en het uitgangspunt van concrete schadebegroting dat daaruit voortvloeit;

- begroting en afwikkeling van toekomstschade in de zin van art. 6:105 BW in het algemeen en in de vorm van een som ineens in het bijzonder;

- de problematiek van een peildatum in het (verre) verleden die aan de orde is, omdat Uw Raad voor het hanteren daarvan in eerdere rechtspraak ruimte heeft gelaten.

Schadebegroting algemeen

Overeenkomstig art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij mag hij de schade schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de omvang van geleden schade,34.geldt dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de financiële toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de (omvang van de) schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (oftewel de feitelijke situatie, of zoals aangeduid in het Tussenarrest: het IST-scenario) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (oftewel de hypothetische situatie, of zoals aangeduid in het Tussenarrest: het SOLL-scenario).35.Hieruit volgt dat de omvang van de schade dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.36.

Begroting en afwikkeling van toekomstige schade

Art. 6:105 BW ziet op de begroting van nog niet ingetreden schade, oftewel toekomstige schade, en dient te worden bezien tegen de achtergrond van art. 6:97 BW, dat de rechter in beginsel een grote vrijheid toekent bij schadebegroting.37.Ook art. 6:105 BW biedt de rechter de nodige ruimte.38.Op grond van art. 6:105 BW staan er twee opties open: de begroting van toekomstige schade kan worden uitgesteld, maar zij kan ook na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden. Ook in dat laatste geval (begroting bij voorbaat) blijft uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk te lijden schade wordt vergoed. Daartoe dient ook dan de feitelijke situatie vergeleken te worden met de hypothetische situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven.39.Bij deze vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (zowel in de situatie ‘met’ als in de situatie ‘zonder’ schadeveroorzakende gebeurtenis).40.Deze inschatting van de toekomst onder afweging van goede en kwade kansen is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en daarmee in cassatie slechts beperkt toetsbaar.41.Het oordeel van de rechter dienaangaande dient uiteraard wel consistent en begrijpelijk te zijn.42.

Gaat de rechter tot begroting bij voorbaat over dan kan hij de schuldenaar veroordelen tot vergoeding van een bedrag ineens, waarbij dat bedrag betrekking heeft op de contante waarde van de toekomstige schade, dan wel tot betaling van periodieke uitkeringen (art. 6:105 lid 1 BW).43.Indien de rechter overgaat tot afwikkeling in de vorm van een bedrag ineens, wordt dat bedrag vastgesteld door de toekomstige schadebedragen te kapitaliseren (contant te maken).44.

Indien de rechter de in de toekomst te lijden schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens, wordt deze schade, zo blijkt ook uit eerdere rechtspraak,45.geacht te zijn geleden op de bij de kapitalisatie tot uitgangspunt genomen peildatum. Deze wijze van schadebegroting strekt er namelijk toe de benadeelde ter vergoeding van zijn schade een zodanig bedrag ineens toe te kennen dat dat, hem op de peildatum uit te betalen, bedrag inclusief het daarover na de peildatum te realiseren rendement, toereikend zal zijn om alle toekomstige schadeposten goed te maken. Wordt hem dat bedrag niet per peildatum uitbetaald, dan heeft hij recht op vergoeding van wettelijke rente over dat bedrag.

Peildatum

Bij de afwikkeling van toekomstige schade in de vorm van een bedrag ineens dient een peildatum te worden bepaald. Dat tijdstip bepaalt niet alleen wat reeds tot het verleden behoort, maar ook wat nog in het verschiet ligt: de toekomst. Het gekozen tijdstip is dus niet alleen bepalend voor de vraag welke schade (mogelijk) reeds is verschenen (en die daarom geen toekomstschade is en op reguliere wijze kan worden vastgesteld), maar ook voor de vraag welke schade nog niet is geleden maar (vermoedelijk) wel aanstaande is. Het gekozen tijdstip bepaalt in zoverre tevens het perspectief waarmee naar de toekomst wordt gekeken. We kijken immers naar de toekomst ‘vanuit dat moment’ en daarmee vanuit de kennis en inzichten van dat moment: dat is van belang, omdat zij richting geven aan de redelijke verwachtingen van de rechter.

Het ligt voor de hand om bij de begroting van toekomstige schade de peildatum te zetten op een datum die zo dicht mogelijk ligt bij de datum van schadewaardering (uitspraakdatum).46.Het gaat immers om de begroting van schade die nog in het verschiet ligt; schade die nog niet verschenen is, maar (naar verwachting) wel zal worden geleden. Een peildatum die verder terug ligt in de tijd (ten opzichte van de uiteindelijke rechterlijke uitspraak), brengt mee dat eigenlijk een ‘stuk’ reeds verschenen schade (namelijk in de periode vanaf peildatum tot uitspraakdatum) als toekomstschade wordt behandeld. Dat ligt niet voor de hand en roept ook allerlei vragen op.47.

Naar verschenen schade kijkt men ex post en dan kan eventueel ook rekening worden gehouden met latere omstandigheden die zich na de schadeveroorzakende gebeurtenis hebben voorgedaan, maar vóór het moment van vaststellen van de schade en de schadevergoeding (bijvoorbeeld de uitspraak).48.Naar nog niet verschenen schade kijkt men ‘per definitie’ ex ante, zodat er strikt genomen geen betekenis toe te kennen valt aan ‘latere gebeurtenissen’, enkel aan redelijke verwachtingen bij voorbaat omtrent dergelijke gebeurtenissen.49.De schadevergoeding wordt dan bepaald aan de hand van informatie en verwachtingen die op het peilmoment bestonden. De destijds geldende verwachting is dus bepalend.50.Het verschil tussen de feitelijke situatie (in het Tussenarrest aangeduid als ‘IST-scenario’) en de hypothetische situatie (in het Tussenarrest aangeduid als ‘SOLL-scenario’) wordt dan contant gemaakt naar het peilmoment, waarbij gebruik wordt gemaakt van een disconteringsvoet (hiervoor randnummer 2.25) die overeenkomt met het risicoprofiel dat van toepassing was op het peilmoment.51.Het is dan ook niet onlogisch, aangezien het gaat om verwachtingen omtrent de toekomst, om een risico-opslag (inhoudende een opslag voor de op de peildatum bestaande risico’s van de benadeelde, waarvan niet vaststaat of die zich daadwerkelijk zullen gaan realiseren) bij een dergelijke schadebegroting te hanteren.

Dit alles wordt echter vertroebeld wanneer bij het vaststellen van toekomstschade een peilmoment wordt gekozen dat ver voor de uitspraak ligt. Dan zou er op het moment van waarderen en vaststellen van schade en schadevergoeding, ik zeg voor het gemak maar weer uitspraakdatum, immers wel rekening kunnen worden gehouden met nieuw verworven kennis en inzicht (omtrent dood/leven/gezondheid van eiser, marktontwikkelingen, fiscaal regime et cetera) in de periode tussen peildatum en uitspraakdatum. De verleiding om dat inderdaad ook te doen is groot, maar wanneer dat gebeurt, is van een echte ex ante-benadering, anders gezegd van werkelijke beoordeling van toekomstschade, geen sprake meer. In plaats daarvan is (in ieder geval voor de periode tot aan de uitspraakdatum) sprake van een hybride benadering waarin in meer of mindere mate ex post wordt geoordeeld, zodat niet werkelijk sprake is van begroting bij voorbaat van toekomstige schade, maar (in ieder geval voor de periode tot aan de uitspraakdatum) van een gecompliceerde begroting van in wezen verschenen schade.

Hoewel het werken met een peildatum in het verleden dus geen wenkend perspectief lijkt te bieden, hebben we daar in de praktijk toch mee te maken. Daarbij speelt een cruciale rol dat Uw Raad in een drietal arresten met betrekking tot personenschade in zaken die alle drie naar het vóór 1 januari 1992 geldende schadevergoedingsrecht moesten worden beslist, heeft geoordeeld dat het de rechter vrijstaat om toekomstige schade te kapitaliseren naar een peildatum die geruime tijd vóór zijn uitspraak ligt. Hoewel de Peildatum-arresten alle personenschade betreffen, strekken de gevolgen zich in beginsel ook uit naar andere vormen van voortdurende schade, zoals nog te maken (periodieke) kosten of het derven van winst in de ondernemingssfeer, zoals ook in de onderhavige zaak blijkt.

Peildatum-arresten

In deze zogenoemde Peildatum-arresten heeft Uw Raad zijn zegel gehecht aan het kapitaliseren van reeds ingetreden schade, aan de hand dus van een peildatum in het verleden, en berekening over de aldus begrote som ineens van wettelijke rente per kapitalisatiepeildatum.52.Daarbij heeft, zo blijkt ook uit de literatuur op dit punt, het regime onder het oude recht een hoofdrol gespeeld.53.

Naar oud BW werden ‘wettelijke interessen’ in beginsel berekend van de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In geval van zo’n aanzegging werd de wettelijke rente berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand (art. 1286 lid 3 BW (oud)). Daarmee is duidelijk dat een tijdige aanmaning naar het regime van het BW (oud) dus van groot belang was voor het veiligstellen van de vordering ter zake van wettelijke rente. Dat lijkt gemakkelijker gezegd dan gedaan. In de praktijk kwam de schuldeiser namelijk voor de vraag te staan wanneer en voor welke schade hij een aanzegging met het oog op de wettelijke rente moest laten uitgaan. Daarbij diende hij in beginsel namelijk rekening te houden met de diverse mogelijkheden ter zake van de wijze van begroting van de schade die de rechter te zijner tijd zou kunnen kiezen, zeg maar, alle opties die heden ten dage in art. 6:105 BW zijn gegeven. De schuldeiser moest dus vooruitlopen op de schadebegrotingswijze die de rechter uiteindelijk zou kiezen. In verband met een mogelijke begroting in de vorm van een gekapitaliseerd bedrag ter zake van toekomstige (inkomens)schade moest terstond voor de rente over het gehele in aanmerking komende bedrag worden aangemaand, terwijl het slachtoffer met het oog op de mogelijkheid van een begroting van afzonderlijke, jaarlijks opkomende deelposten (tevens) ten minste na afloop van elk jaar opnieuw zou moeten aanmanen. In veel gevallen is dat echter niet gebeurd.54.Tegen deze achtergrond moeten de hierna te bespreken Peildatum-arresten worden gezien: met de in deze arresten gekozen benadering wordt uiteindelijk voorkomen dat benadeelden wettelijke rente zouden mislopen, omdat deze niet op correcte wijze is aangezegd.

Het Eerste Peildatum-arrest betreft een zaak met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid van advocaten. Centraal staat een vordering van een echtpaar tot vergoeding van schade bestaande in gederfde wettelijke rente, geleden door het achterwege blijven van een tijdige rente-aanzegging door de (opeenvolgende) advocaten die de getroffenen na een verkeersongeval in 1978 hebben bijgestaan. Daarbij hebben zij de verantwoordelijk WAM-verzekeraar aangesproken tot vergoeding van hun inkomensschade over de jaren 1978 tot en met 1984 plus de dan nog toekomstige schade, gekapitaliseerd naar een som ineens per 1 januari 1985. Met betrekking tot de gekapitaliseerde schade kon voor het doen ingaan van de wettelijke rente worden volstaan met een eenmalige aanmaning. Omdat partijen geen overeenstemming hebben bereikt, is een procedure gevolgd. Op het moment van dagvaarden, medio mei 1987, lag de kapitalisatiepeildatum al bijna tweeëneenhalf jaar achter ons en was de schade over die periode niet langer toekomstig. Ten aanzien van reeds ingetreden schade was telkens na het ontstaan (en daarmee het opeisbaar worden) van een schadepost weer een nieuwe aanmaning nodig. De eerder genoemde advocaten hadden echter verzuimd voorafgaand aan de dagvaarding aanspraak te maken op die wettelijke rente. In deze tegen hen gerichte beroepsaansprakelijkheidszaak wordt dat in twee instanties inderdaad als beroepsfout aangemerkt, maar de oordelen van rechtbank en hof over de omvang van de daarbij geleden schade lopen vervolgens uiteen. Terwijl de rechtbank er in haar berekening van de gederfde rente van uitgaat dat de inkomensschade van het echtpaar vanaf het moment van het ongeval periodiek wordt geleden, is de renteschadeberekening van het hof gebaseerd op de gedachte dat de inkomensschade in de vorm van het gekapitaliseerde bedrag ineens wordt geleden op het moment van het ongeval. Als gevolg daarvan verschillen ook de uitkomsten waartoe rechtbank en hof komen aanzienlijk. Naar aanleiding van een tegen de benadering van het hof gericht cassatieberoep, overweegt Uw Raad aldus:55.

“3.8 (…) De wijze waarop wettelijke rente over het bedrag van een geldvordering tot schadevergoeding moet worden berekend, hangt in belangrijke mate af van de wijze waarop de schade door de rechter wordt begroot. De wijze van begroting bepaalt immers op welk tijdstip de betreffende schade geacht moet worden te zijn geleden. (…) In de onderhavige zaak is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. (…)”

De voor ons belangrijke kern moet dan echter nog komen. Op zich is de gedachte dat de toekomstige schade moet worden geacht te zijn geleden op de bij de kapitalisatie tot uitgangspunt genomen peildatum aantrekkelijk, althans wanneer die kapitalisatie wordt uitgevoerd naar het moment waarop de schade door de rechter wordt vastgesteld. Dat de toekomstige schade op dat moment (in zijn geheel) moet worden geacht te zijn geleden, heeft immers tot gevolg dat de wettelijke rente over dat bedrag moet worden berekend vanaf het moment waarop de rechter de aansprakelijke tot betaling van de gekapitaliseerde schade veroordeelt. Uw Raad ziet echter ruimte voor deze benadering ook bij toepassing van een peildatum in het verleden:56.

“3.8 (…) Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden. Aan de rechter komt naar huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval. In het huidige recht heeft zulks uitdrukking gevonden in art. 6:97 en 6:105 BW. Doorgaans bepaalt de rechter die de schade begroot, tevens vanaf welke dag of welke dagen wettelijke rente over de door hem toegewezen bedragen verschuldigd is. Naar huidig recht is daarbij beslissend de dag of de dagen waarop de schuldenaar ter zake van zijn verbintenis in verzuim komt, waartoe ingevolge art. 6:83, aanhef en onder b, geen ingebrekestelling vereist is, maar voldoende is dat de verbintenis voor het betreffende bedrag is ontstaan. (…)”

In het Tweede Peildatum-arrest speelt een vergelijkbaar probleem in een zaak waarin werkgeversaansprakelijkheid aan de orde is voor de inkomensschade waarmee een werknemer wordt geconfronteerd door een arbeidsongeval in juli 1987. In cassatie is de vraag gerezen of voor de berekening van de toekomstige schade het moment van het ongeval in 1987 als peildatum mocht worden gekozen, hoewel de schadeberekening was gebaseerd op een kapitalisatie tegen een latere peildatum, namelijk 1 januari 1997. Ook hier draait het om de ingangsdatum van de wettelijke rente naar oud recht. Uw Raad geeft in dit arrest een toelichting op het Eerste Peildatum-arrest:57.

“3.5 (…) In het arrest ligt besloten dat ook indien de rechter de schade begroot met als peildatum een later moment dan de dag van het ongeval, de vordering rentedragend wordt door de zojuist bedoelde aanmaning en mededeling, ongeacht of deze is uitgebracht voor de datum waartegen de rechter de schade kapitaliseert, of daarna. Ook in dat eerste geval is immers voldaan aan de strekking van deze aanmaning en mededeling, namelijk de schuldenaar te waarschuwen dat de schuldeiser nakoming verlangt en, bij uitblijven daarvan, aanspraak maakt op de wettelijke rente. (…)”

In het Tweede Peildatum-arrest heeft Uw Raad daarmee bevestigd dat in geval van kapitalisatie de schade wordt geacht in zijn geheel te zijn ontstaan op de voor de kapitalisatie aangehouden dag, zodat de vordering tot schadevergoeding vanaf dat moment opeisbaar is (rov. 3.5).

Het Derde Peildatum-arrest betreft de (omvang van de) aansprakelijkheid voor een medische fout. In deze zaak staat de vraag centraal hoe moet worden omgegaan met na de peildatum opkomende (in casu ingrijpende wijziging van het belastingstelsel) of juist uitblijvende omstandigheden (in casu sterfte van eiser) wanneer de kapitalisatiepeildatum in het verleden ligt. In deze personenschadezaak gaat het om uitgaven die de getroffene periodiek zou moeten doen. Ook die schade kan gekapitaliseerd worden in de vorm van een som ineens. Uit het arrest blijkt ook hier kapitalisatie naar een peildatum in het verleden mogelijk, zodat de wettelijke rente vanaf dat moment is gaan lopen:58.

“4.4 (…) Deze wijze van schadebegroting strekt ertoe de benadeelde ter vergoeding van zijn schade een zodanig bedrag ineens toe te kennen dat dat, hem op de peildatum uitbetaalde, bedrag inclusief het daarover na de peildatum te realiseren rendement, toereikend zal zijn voor de betaling van alle toekomstige schadeposten. Indien dit bedrag eerst na de peildatum aan de benadeelde wordt uitgekeerd lijdt hij dus, door gemis aan rendement, nadeel dat door betaling van wettelijke rente behoort te worden vergoed. (…)”

Uiteindelijk gaat het in deze zaak vooral om de vraag of de bij kapitalisatie van toekomstige personenschade gebruikelijke sterftekans-correctie aan de orde is. Dient de sterftekans ook te worden verdisconteerd in de schadeberekening voor zover die berekening zich uitstrekt over de ten tijde van de uitspraak reeds verstreken, maar na de kapitalisatiepeildatum gelegen periode? In die periode, zo weet men inmiddels, is betrokkene immers niet gestorven. Uw Raad overweegt op dit punt aldus:59.

“5.3 (…) Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft evenwel uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot. Daarbij past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve, anders dan het hof oordeelde, vrij om bij kapitalisatie van blijvende en periodieke letselschade naar een lang voor zijn uitspraak gelegen peildatum, rekening ermee te houden dat het op de peildatum bestaande overlijdensrisico van de benadeelde zich tot dusver niet heeft gerealiseerd en daarom het overlijdensrisico over de voorbije jaren niet te verdisconteren. (…)”60.

In de kern vergelijkbaar is de tweede in dit Derde Peildatum-arrest centraal staande vraag: hoe moet worden omgegaan met een ingrijpende wijziging van het belastingstelsel die lang na de peildatum in 2001 haar beslag heeft gekregen? Vanuit de peildatum beoordeeld ging het om een toekomstig gebeuren waarop toen geen zicht bestond, maar ten tijde van de uitspraak was de wijziging al werkelijkheid geworden. Het antwoord van Uw Raad ligt in de lijn van het antwoord op de hiervoor genoemde vraag:61.

“4.2 (…) Nu de rechter bij het bepalen van schadevergoeding zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade dient te begroten, had het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet mogen vasthouden aan een begroting van de belastingschade waarin wordt voorbijgegaan aan de ingrijpende wijziging van het belastingstelsel met ingang van 2001. (…)”

Kritiek en eigen opvatting

Kern van de Peildatum-arresten is dus dat Uw Raad niet principieel uitsluit dat wordt gekapitaliseerd naar een peildatum in het verleden en op dit punt wijst op ‘vrijheid’ van de feitenrechter, zij het dat tegelijkertijd uitgangspunt blijft dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de “werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot”. In de literatuur en, zo zou men kunnen zeggen, ook in ‘eigen huis’62., is deze rechtspraak nogal kritisch ontvangen.63.Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat berekening tegen een kapitalisatiepeildatum in het (verre) verleden onvermijdelijk een hybride karakter krijgt, omdat weliswaar een schadebedrag wordt berekend per peildatum in het verleden, maar niet mag worden weggekeken van later optredende feiten en omstandigheden. Behalve dat die berekening inconsistent is, immers ex ante en ex post door elkaar laat lopen en daarmee ook verschenen en toekomstige schade vermengt, kan zij leiden tot onzekerheid en discussie. Van welke nieuwe feiten en omstandigheden mag eventueel nog wel worden geabstraheerd en van welke niet (meer)? Welke vrijheid heeft de feitenrechter op dit punt werkelijk?64.

Hebly en Lindenbergh sluiten hun beschouwingen over dit thema in hun recente preadvies af met de retorische vraag of vanuit het oogpunt van consistentie met de uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht niet moet worden uitgesloten dat de peildatum voor de kapitalisatie van voortdurende schade (ruim) vóór het tijdstip van de uitspraak kan worden gesteld, en dus als uitgangspunt moet gelden dat de kapitalisatiemethode uitsluitend wordt toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade.65.

Ik zou me daarbij willen aansluiten, in ieder geval voor het huidige recht. Men krijgt sterk de indruk dat Uw Raad met de eerdere Peildatum-arresten heeft willen voorkomen dat de benadeelde verstoken zou blijven van serieuze bedragen aan wettelijke rente, doch de gevonden oplossing verdient, ik ben geneigd de critici te volgen, geen schoonheidsprijs. Het lijkt daarom verstandig de toepassing ervan te beperken tot de gevallen waarin de problematiek van de verschuldigdheid van wettelijke rente krachtens art. 1286 BW (oud) nog aan de orde is. Naar huidig recht kan zij beter achterwege blijven.

Om de praktijk helderheid op dit punt te verschaffen zou ik Uw Raad in overweging willen geven aan te geven dat de in de Peildatum-arresten aangenomen ‘vrijheid’ van de feitenrechter om toekomstige schade te kapitaliseren naar een peildatum in het verleden beperkt is tot de genoemde gevallen van toepassing van oud recht.

Waar de kapitalisatiemethode dan (naar huidig recht) uitsluitend zou worden toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade (zodat enkel schade die na de beslissing zal worden geleden, contant wordt gemaakt en op die voet wordt vergoed), wordt de schade, die ten tijde van de beslissing over de toe te kennen vergoeding reeds is geleden, op reguliere wijze vergoed, dat wil zeggen in de vorm van een bedrag dat overeenkomt met het totaal van de reeds verschenen schadeposten vermeerderd met wettelijke rente per schadepost vanaf het moment waarop deze zich heeft gemanifesteerd.

Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de cassatieklachten.

Terug naar de zaak

Daartoe roep ik in herinnering dat de deskundigen in de onderhavige zaak de schade hebben beoordeeld naar een peildatum die geruime tijd vóór het Tussenarrest van het hof ligt, te weten 1 januari 1976, en daarbij een hybride benadering hebben gehanteerd waarin (aspecten van) een ex post-benadering en (aspecten van) een ex ante-benadering zijn gecombineerd. Bij het kapitaliseren is door deskundigen van ex post-kennis geprofiteerd en is uiteindelijk gewerkt met een disconteringsvoet waarin ook een risico-opslag voor ondernemingsrisico is opgenomen. Het hof heeft dat element, in het voordeel van [verweerster] , echter geschrapt. Daartegen komt de Gemeente op, terwijl [verweerster] juist ten strijde trekt tegen de in haar ogen onaanvaardbare consequenties van het werken met een peildatum in het verleden. Daartoe had het hof dan volgens [verweerster] ook niet mogen overgaan.

Beide cassatieberoepen stellen (aspecten van) de begrotingsmethode, waarin de peildatum in het verleden een hoofdrol speelt, aan de orde. In het principaal cassatieberoep gaat het daarbij om de vraag welke consequenties moeten worden verbonden aan het meewegen van ex post-kennis. Uw Raad heeft, dat is zojuist nog besproken, weliswaar aangegeven dat de rechter zich daar niet (geheel) van kan losmaken, maar kan de wijze waarop het hof daar in de onderhavige zaak mee is omgesprongen door de beugel? Het incidenteel cassatieberoep heeft een verdergaande strekking: volgens [verweerster] had in het onderhavige geval geen peildatum in het verleden mogen worden gekozen, omdat zo niet haar werkelijke schade vergoed zou worden. Strikt genomen hoeft Uw Raad bij het slagen van het incidenteel cassatieberoep niet meer toe te komen aan het principale cassatieberoep. Hoewel ik hierna inderdaad tot de conclusie kom dat [verweerster] terecht opkomt tegen het hanteren van een peildatum in het (verre) verleden, ga ik nu toch eerst in op het principale cassatieberoep. Bij de bespreking daarvan wordt niet alleen duidelijk hoe lastig begroting van schade tegen een peildatum in het verleden tegen de achtergrond van de door Uw Raad gestelde kaders is, maar is met de kwestie van de risico-opslag bovendien een vraagstuk aan de orde, waarvan de behandeling, zo is mijn inschatting, ook nuttig kan zijn voor andere gevallen waarin op basis van de hier aan de orde zijnde methode schade wordt begroot.

Het principale cassatiemiddel van de Gemeente kent vier onderdelen, waarvan onderdeel 1 en 2 ieder uit drie subonderdelen en onderdeel 3 uit twee subonderdelen bestaat. Het cassatiemiddel richt zich in de kern tegen het door het hof schrappen van de risico-opslag uit de disconteringsvoet en daarmee tegen een element uit de begroting (in de vorm van een som ineens) van de door [verweerster] geleden (toekomstige) schade.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 18. van het bestreden Tussenarrest en valt uiteen in drie subonderdelen.

Het eerste subonderdeel van onderdeel 1 richt zich tegen de tweede zin van rov. 18. van het Tussenarrest, waarin het hof heeft overwogen: “De deskundigen hebben vervolgens bij het contant maken van de vrije geldstromen van beide scenario’s naar 1 januari 1976 niet alleen rekening gehouden met de daarbij normaliter in aanmerking te nemen rente, maar hebben daaraan een risico-opslag toegevoegd.” Volgens de Gemeente is deze vaststelling van het hof onbegrijpelijk voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat normaal gesproken bij het contant maken alleen met de (risicovrije) rente wordt gewerkt en het hanteren van een risico-opslag, zoals hier door de deskundigen, derhalve een afwijking van de normale gang van zaken impliceert.

Dit eerste subonderdeel gaat echter uit van een onjuiste lezing van het Tussenarrest: het hof heeft in zijn overweging niet tot uitdrukking gebracht dat een risico-opslag een afwijking van de normale gang van zaken impliceert, doch enkel vastgesteld (hetgeen ook feitelijk klopt) dat door de deskundigen bij het contant maken naast een risicovrije rente ook een risico-opslag is gehanteerd. Het is enkel een constatering, geen waardering. Het eerste subonderdeel van onderdeel 1 faalt daarom.

Het tweede subonderdeel van onderdeel 1 richt zich tegen het laatste deel van rov. 18. van het Tussenarrest, waarin het hof (in zijn visie) de beweegreden van de deskundigen weergeeft voor het opnemen van de risico-opslag in de disconteringsvoet: “Vanuit het perspectief van 1976 was het door de deskundigen (met ex post informatie) geconstrueerde SOLL-scenario niet het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario, maar slechts één van de vele scenario’s die zich mogelijk hadden kunnen voordoen. Het is bezien vanuit 1976 nog steeds een verwachting waaraan inherent onzekerheden kleven. Ook het IST-scenario was vanuit het perspectief van 1976 overigens niet een zeker scenario, maar slechts één van de scenario’s die zich mogelijk hadden kunnen voordoen. Die onzekerheid, vanuit het perspectief van 1 januari 1976, hebben de deskundigen, zo begrijpt het hof, tot uitdrukking willen brengen door bij het contant maken van de vrije geldstromen in het IST-scenario en SOLL-scenario naar 1 januari 1976 een disconteringsvoet toe te passen waarin een risico-opslag is opgenomen voor het ondernemingsrisico (risico’s gerelateerd aan de markt, branche en bedrijfsgrootte).”

Dit oordeel is volgens de Gemeente onbegrijpelijk, omdat het SOLL-scenario vanuit het perspectief van 1 januari 1976 inderdaad één van de vele scenario’s was die zich hadden kunnen voordoen, maar – anders dan het hof overweegt – bezien vanuit het perspectief van 1 januari 1976 wél het meest aannemelijke/waarschijnlijke scenario is. Met het opnemen van een risico-opslag in de disconteringsvoet wordt volgens de Gemeente louter beoogd uitdrukking te geven aan het ondernemingsrisico dat in dat door de deskundigen geconstrueerde (meest) aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario reëel aanwezig zou zijn geweest. De deskundigen zouden niet anders hebben verklaard. Dat ook de geldstromen in het IST-scenario met toepassing van dezelfde risico-opslag contant worden gemaakt, zou daarbij enkel het gevolg zijn van de gekozen berekeningswijze van de deskundigen, aldus de Gemeente.

Ik begrijp de klacht van de Gemeente zo dat zij betoogt dat de beweegreden van de deskundigen voor het hanteren van een risico-opslag niet is geweest dat de onzekerheid van de scenario’s bezien vanuit het perspectief van 1 januari 1976 moest worden uitgedrukt (de visie van het hof). Met de risico-opslag zouden de deskundigen louter beogen uitdrukking te geven aan het ondernemingsrisico dat in het meest aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario reëel aanwezig zou zijn geweest, met andere woorden: het hanteren van een risico-opslag is inherent aan de door de deskundigen toegepaste hybride methode. Hiermee neemt de Gemeente een voorschot op de overige onderdelen en met name onderdeel 3, in het kader waarvan zij heeft betoogd dat de risico-opslag in de disconteringsvoet inherent is aan c.q. onlosmakelijk is verbonden met de door de deskundigen gehanteerde hybride schadeberekeningsmethode (zie in dit kader ook het derde subonderdeel van onderdeel 1, waarin de Gemeente betoogt dat rov. 19. van het Tussenarrest is gestoeld op de (in onderdeel 1) bestreden overweging uit rov. 18. van het Tussenarrest en daarom niet in stand kan blijven). De uitleg van een deskundigenbericht is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, maar wel op begrijpelijkheid.66.Dat is waar de Gemeente met dit tweede subonderdeel op aanstuurt; zij meent dat de uitleg door het hof van het deskundigenbericht een begrijpelijkheidstoets niet kan doorstaan. Wat mij betreft komt het echter niet zover. Met het door de Gemeente bestreden deel van rov. 18. van het Tussenarrest heeft het hof enkel weergegeven waarom de deskundigen een risico-opslag hebben opgenomen in de disconteringsvoet. Het hier bestreden deel van rov. 18. van het Tussenarrest is daarmee niet meer dan een uitwerking van wat het hof daarvóór heeft overwogen (en in cassatie niet is bestreden) en dient daarmee in samenhang te worden gelezen, te weten: “Zij hebben bij de schadeberekening het SOLL-scenario, waarbij rekening is gehouden met alle omstandigheden na de peildatum over een zeer lange periode en die het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario is, uiteindelijk gehanteerd zoals zij een verwachting op de peildatum op basis van bijvoorbeeld een ex ante opgemaakt businessplan hanteren. Daar waar de deskundigen tijdens de comparitie enerzijds verklaren dat zij het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke [SOLL-]scenario hebben geconstrueerd, verklaart de deskundige Groeneveld anderzijds: “Het is dus een ex-ante berekening die wij doen, inderdaad. Het was een indicator van een verwachting, en is als een verwachting gehanteerd”.” Ik zal hierna toelichten dat het niet onbegrijpelijk is wat het hof doet.

Ten eerste is volgens mij voor een goed begrip van het oordeel van het hof van belang dat de deskundigen in het deskundigenbericht67.het volgende hebben opgenomen: “Voornoemde geschiedenis, c.q. de inmiddels gerealiseerde feiten en omstandigheden, zal in het algemeen afwijken van de verwachting die op peildatum zou zijn geformuleerd zonder ‘perfect hindsight’. Voorts geldt dat op het waarderingsmoment op basis van gerealiseerde feiten en omstandigheden, een verwachting bestaat die zal afwijken van de aanvankelijke verwachtingen op peildatum als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis.” Het hof had dus – in tegenstelling tot wat de Gemeente betoogt – mogen begrijpen dat het door de deskundigen (aan de hand van ex post-informatie) geconstrueerde SOLL-scenario en IST-scenario vanuit het perspectief van 1976 niet de meest aannemelijke/waarschijnlijke scenario’s waren. Daarnaast heeft de deskundige Groeneveld tijdens de comparitie van 31 maart 2017 ook nog het volgende verklaard:68.“Wij hebben een verwachtingswaarde [van de kasstromen] weergegeven. De uitkomst is omgeven door onzekerheid, en die hebben we in kaart gebracht. Bij een verwachting hoort een risico. (…)” Hieruit, en uit de verklaring van de deskundige Groeneveld zoals hiervoor in randnummer 4.7 weergegeven, volgt dat de deskundigen – ondanks dat zij een IST-scenario hebben geconstrueerd dat overeenkomt met de werkelijkheid en zij een (meest) aannemelijk/waarschijnlijk SOLL-scenario hebben geconstrueerd aan de hand van ex post-informatie – alsnog deze uitkomsten hebben gehanteerd als een verwachting per peildatum oftewel vanuit het perspectief van 1976, dat aan die verwachting onzekerheden/risico’s kleven en dat de geldstromen daarom via een ex ante-benadering contant zijn gemaakt (op basis van een disconteringsvoet bestaande uit onder meer een risico-opslag die het ondernemingsrisico weergeeft op de peildatum). Hetgeen het hof heeft weergegeven aan het eind van rov. 18. van het Tussenarrest is dus consistent met wat de deskundigen hebben verklaard. De uitleg die het hof geeft van het deskundigenbericht (waarom de deskundigen een risico-opslag hebben opgenomen) doorstaat dan ook de in randnummer 4.7 vermelde begrijpelijkheidstoets. Bovendien heeft het hof reeds in (de in cassatie niet bestreden) rov. 9. van het Tussenarrest overwogen: “(…) De deskundigen nemen deze risico-opslag op omdat de discontering dient plaats te vinden met inachtneming van de aan de uitbreiding van de fabriek van [verweerster] verbonden risico’s; op 1 januari 1976 kon immers niet vaststaan of de uitbreiding van de productie door [verweerster] winstgevend zou zijn. (…)” [onderstreping, A-G]. Ook hieruit volgt dat de risico-opslag is opgenomen om de bij de verwachting (lees: de door de deskundigen geconstrueerde geldstromen/kasstromen) behorende onzekerheid vanuit het perspectief van 1976 tot uitdrukking te brengen. Het tweede subonderdeel van onderdeel 1 faalt derhalve ook.

Met het derde subonderdeel van onderdeel 1 betoogt de Gemeente dat nu ’s hofs oordeel in rov. 19. van het Tussenarrest, te weten het schrappen van de risico-opslag, is gestoeld op de hiervoor weergegeven overweging van rov. 18. van het Tussenarrest (randnummer 4.5 van deze conclusie), ook het oordeel in rov. 19. van het Tussenarrest niet in stand kan blijven. Nu het derde subonderdeel van onderdeel 1 een voortbouwende klacht behelst, heeft deze klacht geen zelfstandige betekenis en faalt deze. Daarmee faalt dus onderdeel 1.

In onderdeel 2, dat ook weer uiteenvalt in drie subonderdelen, voert de Gemeente aan dat ’s hofs oordeel in rov. 19. van het Tussenarrest, dat er geen ruimte is voor een risico-opslag voor markt-, branche- en bedrijfsspecifieke risico’s, ontoereikend is gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk is.

In het eerste subonderdeel van onderdeel 2 betoogt de Gemeente dat de motivering omtrent het doorhalen van de risico-opslag ontoereikend is, omdat het hof niet heeft toegelicht i) waarom de hantering van een risico-opslag in strijd is met het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot en ii) waarom een risico-opslag tot gevolg zou hebben dat de schade van [verweerster] wordt onderschat. Het hof had volgens de Gemeente niet kunnen volstaan met de opmerking dat anders (bij toepassing van een risico-opslag) niet de werkelijke schade zou worden vergoed. Dit zou temeer gelden nu zowel de deskundigen als de Gemeente hebben aangevoerd dat een risico-opslag dient te worden toegepast, omdat anders juist sprake zou zijn van overcompensatie, aldus de Gemeente.

Bij de behandeling van dit eerste subonderdeel stel ik het volgende voorop. De rechter is niet gebonden aan een deskundigenbericht en is dus niet verplicht het deskundigenbericht te volgen.69.De uitleg van een deskundigenbericht is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instantie en kan in cassatie enkel op begrijpelijkheid, maar niet op juistheid worden getoetst (hiervoor randnummer 4.7). Volgt de rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige(n) niet, dan gelden de gewone motiveringseisen en dient hij ook dan zijn oordeel van een motivering te voorzien die voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.70.Ook de rechter die een deskundigenbericht niet volgt en daarvoor een eigen oordeel in de plaats stelt, dient zijn oordeel toereikend te motiveren.71.

Mijns inziens heeft het hof zijn oordeel wel degelijk toereikend gemotiveerd en gaat het subonderdeel bovendien uit van een onjuiste lezing van het Tussenarrest. Het door de Gemeente bestreden oordeel van het hof zoals neergelegd in rov. 19. van het Tussenarrest moet in samenhang worden gelezen met de eerdere overwegingen van het hof, en wel met rov. 12., 17. en 18. van het Tussenarrest. Ik licht een en ander toe.

Het hof heeft in rov. 19. van het Tussenarrest overwogen dat in dit geval het opnemen van een risico-opslag in de disconteringsvoet niet in overeenstemming is met de grondslagen van het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Het hof geeft daarmee aan dat het de zienswijze van de deskundigen ten aanzien van het meewegen van de risico-opslag niet volgt, omdat het opnemen van een risico-opslag in het specifieke geval in strijd is met het Nederlandse schadevergoedingsrecht. Het hof onderbouwt zijn oordeel door te overwegen dat het Nederlandse schadevergoedingsrecht als uitgangspunt heeft, ook als de schade wordt gekapitaliseerd naar een (ver) voor de uitspraak gelegen peildatum, dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot en dat daarbij niet past dat de rechter slechts rekening houdt met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. Daarbij verwijst het hof naar (de in cassatie onbestreden gebleven) rov. 12. van het Tussenarrest. Met “zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot” sluit het hof aan bij hetgeen het hof eveneens in rov. 12. van het Tussenarrest heeft overwogen, te weten i) dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, ii) dat de rechter aan de hand van gemelde vergelijking de vrijheid heeft om de schade te kapitaliseren op een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt, iii) dat bij een dergelijke wijze van begroting nog steeds het uitgangspunt blijft dat de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot, iv) dat daarbij niet past dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen en v) dat het de rechter vrijstaat om rekening te houden met omstandigheden die zich inmiddels na de peildatum hebben voorgedaan in afwijking van de omstandigheden waarvan bij de verwachting op de peildatum werd uitgegaan. Daarmee heeft het hof in rov. 12. van het Tussenarrest in de kern overwogen dat indien de vergelijking, derhalve de feitelijke situatie (in het onderhavige geval steeds IST-scenario genoemd) met de (vermoedelijke) hypothetische situatie (die in de onderhavige zaak als SOLL-scenario wordt aangeduid), kan worden geconstrueerd met gebruikmaking van kennis omtrent feiten en omstandigheden die zich na de peildatum hebben voorgedaan (dus: (deels) ex post kan worden vastgesteld), het de rechter vrijstaat om daarmee rekening te houden in afwijking van verwachtingen vanuit het perspectief van de peildatum (dus: ex ante-verwachtingen).

Uit het vervolg blijkt dat het hof ervan uitgaat dat zowel het IST-scenario als het SOLL-scenario door de deskundigen is geconstrueerd met gebruikmaking van feiten en omstandigheden die zich na de peildatum hebben voorgedaan. In de eerste zin van rov. 18. van het Tussenarrest heeft het hof immers vastgesteld dat de deskundigen zijn uitgegaan van een IST-scenario dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. In rov. 17. van het Tussenarrest heeft het hof uitvoerig uiteengezet op welke wijze het SOLL-scenario tot stand is gekomen en is het hof tot de conclusie gekomen dat de deskundigen de toestand hebben weergegeven zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Het hof komt tot deze conclusie door in rov. 17. van het Tussenarrest onder meer te overwegen – hetgeen noch door de Gemeente noch door [verweerster] in cassatie is bestreden en daarmee vaststaat – i) dat de deskundigen alle aspecten hebben meegewogen die van invloed zijn op de exploitatie in het SOLL-scenario en de schade van [verweerster] , ii) dat de deskundigen bij deze constructie van het SOLL-scenario (ex post, als onderdeel van de hybride methode) zoveel als redelijkerwijs mogelijk met relevante feitelijke ontwikkelingen na 1 januari 1976 rekening hebben gehouden, iii) dat de deskundigen zelfstandig het SOLL-scenario hebben geconstrueerd als “een aannemelijk scenario” en iv) dat de deskundigen zelf hebben verklaard dat over de uitkomst van het SOLL-scenario geen twijfel was. Ter vaststelling van de schadeomvang van [verweerster] is, kortom, de vergelijking, van de feitelijke situatie (IST-scenario) met de (vermoedelijke) hypothetische situatie (SOLL-scenario), geschied op basis van een constructie waarbij gebruik is gemaakt van feiten en omstandigheden die zich na de peildatum hebben voorgedaan (dus: ex post vastgesteld).

In rov. 18. van het Tussenarrest heeft het hof de door de deskundigen toegepaste risico-opslag vervolgens besproken en heeft het hof vastgesteld dat de deskundigen het SOLL-scenario, “waarbij rekening is gehouden met alle omstandigheden na de peildatum over een zeer lange periode en die het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke scenario is, uiteindelijk [hebben] gehanteerd zoals zij een verwachting op de peildatum op basis van bijvoorbeeld een ex ante opgemaakt businessplan hanteren.” [onderstrepingen, A-G]. De deskundigen hebben derhalve met behulp van kennis na de peildatum zowel het IST-scenario als het SOLL-scenario geconstrueerd. Het IST-scenario respectievelijk SOLL-scenario is echter, aldus de deskundigen, vanuit het perspectief van 1 januari 1976 niet het enige scenario dat zich mogelijk had kunnen voordoen, maar slechts één van de vele IST- respectievelijk SOLL-scenario’s. Vanuit het perspectief van 1 januari 1976 is zowel het IST-scenario als het SOLL-scenario volgens de deskundigen dus nog steeds een verwachting waaraan inherent onzekerheden kleven. Die onzekerheid (oftewel: die onzekere toekomstige verwachtingen) vanuit het perspectief van 1 januari 1976 hebben de deskundigen tot uitdrukking willen brengen door bij het contant maken van de vrije geldstromen naar de peildatum een disconteringsvoet toe te passen waarin een risico-opslag is opgenomen voor het ondernemingsrisico, aldus rov. 18. van het Tussenarrest.

In samenhang gelezen met rov. 12., 17. en 18. houdt rov. 19. van het Tussenarrest het volgende in. Nu het hof (onbestreden) heeft vastgesteld dat de feitelijke situatie (IST-scenario) zich daadwerkelijk heeft voorgedaan (rov. 18. van het Tussenarrest) en de deskundigen het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario hebben geconstrueerd, waarbij alle aspecten (rov. 17. van het Tussenarrest) zijn meegewogen en bovendien rekening is gehouden met alle omstandigheden na de peildatum (rov. 18. van het Tussenarrest), brengt de vergelijking daarvan (juridisch gezien) zoveel als redelijkerwijs mogelijk de werkelijk geleden schade in beeld en staat het de rechter derhalve vrij om hiervan uit te gaan en niet terug te rekenen naar de peildatum om dan wel de meest aannemelijke/waarschijnlijke scenario’s tot uitgangspunt te nemen maar daar dan vervolgens een risico-opslag (vanwege de onzekerheid die strikt genomen vanuit de peildatum gedacht zou bestaan) op los te laten (rov. 12. en 18. van het Tussenarrest). Concreet betekent dit dat het de rechter vrijstaat de risico-opslag niet toe te passen of te schrappen, zoals het hof hier heeft gedaan.72.Nu het hof (in navolging van deskundigen) de omvang van de werkelijk geleden schade zodanig kan benaderen op basis van kennis omtrent feiten en omstandigheden na de peildatum dat gesproken kan worden van het meest aannemelijke/waarschijnlijke scenario, leidt een correctie daarop aan de hand van een risico-opslag (waardoor de omvang van de begrote schade lager uitkomt) logischerwijs tot een onderschatting van de werkelijke schade van [verweerster] en daarmee tot ondercompensatie.

Gelet op het voorgaande heeft het hof zijn oordeel in rov. 19. van het Tussenarrest, dat er geen ruimte is voor een risico-opslag, dat een risico-opslag leidt tot een te hoge disconteringsvoet die geen recht doet aan de grondslagen van het Nederlandse schadevergoedingsrecht en dat een risico-opslag tot gevolg zou hebben dat de schade volgens de te hanteren juridische normen wordt onderschat, toereikend geformuleerd. Het heeft zijn oordeel immers van een motivering voorzien die voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Dat dit oordeel niet alleen toereikend is gemotiveerd, maar ook een juridische toets kan doorstaan, komt bij de behandeling van het eerste subonderdeel van onderdeel 3 aan bod (hierna randnummers 4.25 e.v.). Het eerste subonderdeel van onderdeel 2 faalt.

In het tweede subonderdeel van onderdeel 2 klaagt de Gemeente erover dat ’s hofs oordeel in rov. 19. van het Tussenarrest onbegrijpelijk zou zijn, omdat dat oordeel impliceert dat vanwege een opname van een risico-opslag in de disconteringsvoet bij de begroting slechts rekening zou worden gehouden met de op de peildatum bestaande verwachtingen. Dat oordeel is niet verenigbaar met ’s hofs aanvaarding van de door de deskundigen gehanteerde hybride methode waarbij immers gebruik wordt gemaakt van alle ex post-informatie die op het waarderingsmoment beschikbaar is en waarvoor door de deskundigen juist is gekozen om te voorkomen dat slechts met de op de peildatum bestaande verwachtingen rekening zou worden gehouden, aldus de Gemeente.

Ook dit tweede subonderdeel faalt. De zinsnede van het hof dat “zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot, en daarbij past niet dat de rechter slechts rekening houdt met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen” dient te worden gelezen in samenhang met rov. 12. van het Tussenarrest, waarin het hof – aan de hand van het Derde Peildatum-arrest73.– uitlegt dat de consequentie daarvan is dat het de rechter vrijstaat om rekening te houden met omstandigheden die zich inmiddels na de peildatum hebben voorgedaan in afwijking van de omstandigheden waarvan bij de verwachting op de peildatum werd uitgegaan. Met andere woorden: het ex ante-perspectief dat een risico-opslag zou rechtvaardigen heeft in die situatie niet te gelden.74.De risico-opslag geldt derhalve niet, omdat er in plaats van met zuivere ex ante-verwachtingen (waarbij het IST- en SOLL-scenario vanuit het perspectief van 1 januari 1976 slechts één van de vele scenario’s zouden zijn) door de deskundigen bij de schadebegroting is gewerkt met een door hen – op basis van alle omstandigheden na de peildatum, dus op basis van ex post-informatie – geconstrueerd specifiek IST- en SOLL-scenario. Het tweede subonderdeel van onderdeel 2 kan dus ook niet slagen.

Het derde subonderdeel van onderdeel 2 klaagt erover dat voor zover het oordeel van het hof aldus dient te worden verstaan dat het is gebaseerd op de (impliciete) honorering van [verweerster] ’ stelling dat het opnemen van een risico-opslag onjuist zou zijn omdat daarmee in het SOLL-scenario dezelfde onzekerheden dubbel zouden worden verdisconteerd (namelijk zowel in de aannemelijkheid van de jaarschades als via de disconteringsvoet), dat oordeel onbegrijpelijk is, omdat er geen sprake is van een dubbeltelling. Volgens de Gemeente zijn in het door de deskundigen geconstrueerde SOLL-scenario niet de in de disconteringsvoet (risico-opslag) opgenomen risico’s verdisconteerd.

Het derde subonderdeel van onderdeel 2 kan niet slagen, nu ook dit uitgaat van een onjuiste lezing van het Tussenarrest. Het hof heeft de risico-opslag doorgehaald, omdat deze bedoeld is om vanuit een ex ante-perspectief uitdrukking te geven aan onzekerheid op de peildatum over toekomstige geldstromen, terwijl die geldstromen in de onderhavige zaak juist ex post, dat wil zeggen met kennis omtrent feiten en omstandigheden na de peildatum, zijn vastgesteld zodat daaruit (en dus met behulp van de wetenschap achteraf) de in werkelijkheid gerealiseerde geldstromen (IST-scenario) met volledige zekerheid konden worden bepaald en de hypothetische geldstromen (SOLL-scenario) als (meest) aannemelijke/waarschijnlijke geldstromen konden worden geconstrueerd waarmee de werkelijk geleden schade behoorlijk in beeld wordt gebracht. Het is dan – juridisch gezien – niet juist om de uitkomst van de vergelijking, ten aanzien waarvan de deskundigen zijn uitgegaan van een IST-scenario dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en waarvan de deskundigen zelf hebben verklaard dat bij het SOLL-scenario i) alle aspecten zijn meegewogen, ii) zoveel als redelijkerwijs mogelijk met relevante feitelijke ontwikkelingen na 1 januari 1976 rekening is gehouden en iii) ook wat betreft die uitkomst geen twijfel was, te behandelen alsof het zou gaan om een toekomstige onzekere verwachting per peildatum waarover nog een risico-opslag moet worden berekend om uitdrukking te geven aan de onzekerheid op het moment van peildatum of de verwachting in de toekomst zal worden gerealiseerd. Het hof heeft de risico-opslag derhalve niet doorgehaald, omdat er sprake is van een dubbeltelling, al raakt het daar wel aan. Ik acht het dan ook bepaald niet uitgesloten dat – indien het hof de risico-opslag wel in stand had gelaten – een klacht van [verweerster] over dubbeltelling doel zou treffen.75.Ook het derde subonderdeel van onderdeel 2 faalt en daarmee derhalve ook onderdeel 2.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. (19. en) 20. van het Tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de door de deskundigen geadviseerde methode voor de berekening van de schade in deze zaak als grondslag voor de begroting van de schade kan worden genomen, met uitzondering van het opnemen van een opslag voor het ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet. Dit oordeel zou volgens onderdeel 3 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk zijn.

Bij de bespreking van onderdeel 3 stel ik het volgende voorop. In cassatie kan worden getoetst of de rechter blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de wijze van begroting van de schade76.(enigszins anders geformuleerd: of de rechter bij de keuze voor een bepaalde wijze van schadebegroting is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting). Hierop stuurt de Gemeente aan met haar betoog dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door de risico-opslag uit de begrotingsmethodiek te schrappen. De uiteindelijke (toepassing van deze wijze van) begroting is sterk met de feiten verweven en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.77.Uiteraard kan de begroting van de schade door de rechter in een concrete zaak in cassatie ook met motiveringsklachten worden bestreden.78.De Gemeente zit ook nog op dit spoor met haar standpunt dat ’s hofs oordeel ter zake onbegrijpelijk is.

In verband met haar rechtsklacht, stelt de Gemeente in het eerste subonderdeel van onderdeel 3 dat het hanteren van een risico-opslag in de disconteringsvoet inherent is aan c.q. onlosmakelijk verbonden is met de door de deskundigen geadviseerde hybride schadeberekeningsmethode. De risico-opslag zou systematische risico’s reflecteren, die niet in het SOLL-scenario zijn verdisconteerd. Alleen als het SOLL-scenario zeker zou zijn, zou het verdedigbaar zijn om in de disconteringsvoet alleen met een risicovrije rente te rekenen. Bij de bepaling van het SOLL-scenario gaat het volgens de Gemeente steeds om de constructie van een onzekere situatie en daarbij dient een disconteringsvoet te worden toegepast die recht doet aan die onzekerheid. De vrijheid van de rechter in het kader van schadebegroting gaat niet zover dat het het hof vrij zou staan een schadeberekeningsmethode te hanteren die vanuit financieel-economisch perspectief onverdedigbaar is, omdat deze uitgaat van het onjuiste vertrekpunt dat er in het geheel geen alternatieve scenario’s mogelijk waren en er (daarmee) geen (systematische) risico’s waren met als gevolg dat de schadevergoeding elementen bevat die niet zijn toe te schrijven aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. In dat geval wordt immers ook de premie vergoed die elke ondernemer betaalt voor het risico dat hij loopt over zijn onderneming, aldus nog steeds de Gemeente.

Dit eerste subonderdeel van onderdeel 3 kan mijns inziens niet slagen. Het oordeel van het hof, dat de risico-opslag in het concrete geval niet dient te worden meegenomen in de schadebegrotingsmethode, is rechtens juist. Ik licht dat toe.

Bij het begroten van toekomstige schade ex art. 6:105 BW dienen de goede en kwade kansen bij voorbaat te worden afgewogen. Ook dan blijft uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk te lijden schade wordt vergoed. Daartoe dient dan ook de feitelijke situatie vergeleken te worden met de hypothetische situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven en waarbij het aankomt op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen in beide situaties (hiervoor randnummer 3.7).

Bij het begroten van de schade in de vorm van een gekapitaliseerd bedrag ineens naar een peildatum die in het (verre) verleden ligt, is er in feite sprake van een fictie van toekomstigheid aangezien de ‘toekomst’ op het moment van de schadebegroting zich in ieder geval tot aan het waarderingsmoment reeds heeft verwezenlijkt (waarbij de situatie zonder schadeveroorzakende gebeurtenis uiteraard wel een hypothetische blijft nu die situatie – als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis – zich nooit daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, maar wel, zoals in het onderhavige geval, geconstrueerd kan worden als een vermoedelijk hypothetische situatie aan de hand van de kennis omtrent het verleden). Uw Raad heeft in het Derde Peildatum-arrest79.bepaald dat ook dan de werkelijk geleden schade dient te worden begroot en dat daarbij niet past dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over hetgeen de toekomst zou kunnen brengen. Het ex ante-perspectief, dat een risico-opslag zou rechtvaardigen waarin de (ondernemings)risico’s tot uitdrukking komen zoals die waren op de peildatum, heeft in de situatie waarin één (meest) aannemelijk/waarschijnlijk scenario kan worden geconstrueerd, waarin alle aspecten zijn meegewogen en bovendien rekening is gehouden met alle omstandigheden na de peildatum, dan dus niet te gelden80.en dient derhalve te wijken voor de (ex post) feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode tussen het moment van het toebrengen van schade en het moment van toewijzing van schade. Indien en voor zover dan ook met de ‘wetenschap achteraf’ de werkelijke feitelijke situatie kan worden vastgesteld en de hypothetische situatie met een grote mate van zekerheid kan worden bepaald omdat deze zijn geconstrueerd aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan na de peildatum, is die vergelijking toereikend om zoveel als redelijkerwijs mogelijk de werkelijk geleden schade te kunnen begroten en dient daarop niet alsnog een risico-opslag te worden gehanteerd. Dan zou de uitkomst van de vergelijking van de feitelijke situatie met de hypothetische situatie immers worden behandeld alsof het puur gaat om een onzekere verwachting per peildatum, terwijl die vergelijking juist is geconstrueerd aan de hand van de daadwerkelijke feiten en omstandigheden zoals die zich na de peildatum hebben voorgedaan. Als men de risico-opslag, waarvan het hanteren bij een zuivere ex ante-beoordeling op het peilmoment gerechtvaardigd zou zijn, ook nog zou meewegen, wordt juist niet de werkelijk geleden schade begroot (die immers reeds in beeld is gebracht door toepassing van de feitelijk/hypothetische methode aan de hand van de daadwerkelijke gerealiseerde feiten en omstandigheden na het peilmoment). In strijd met de uitgangspunten van ons schadevergoedingsrecht zou [verweerster] bij het hanteren van een risico-opslag niet worden gebracht in de vermogenspositie waarin hij zou hebben verkeerd zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis.

Ik merk overigens op dat de stelling van de Gemeente, dat het hanteren van een risico-opslag in de disconteringsvoet inherent is aan c.q. onlosmakelijk verbonden is met de door de deskundigen gehanteerde hybride schadeberekeningsmethode, niet wordt gedeeld in recente literatuur.81.De stelling van de Gemeente dat de aansprakelijke bij het schrappen van de risico-opslag ook de premie vergoedt die elke ondernemer betaalt voor het risico dat hij loopt over zijn onderneming, sluit aan bij hetgeen Joling heeft opgemerkt in een NTBR-artikel uit 2007 over de nadelen van de ex post-benadering en waarnaar wordt verwezen in het deskundigenbericht:82.

“Voorstanders van de ex ante-benadering zeggen dat een schadevergoeding dient te worden bepaald op grond van de informatie die er bestond op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis; de toen geldende verwachting is bepalend. Voorstanders van de ex post-benadering gaan uit van alle informatie die bekend is tot het vonnis.

Met het bovenstaande voorbeeld lijkt het voor de hand te liggen dat bij berekening van vermogensschade gekozen moet worden voor een ex post-benadering. In werkelijkheid ligt de zaak echter gecompliceerder en blijken er ook nadelen te kleven aan het gebruik van de ex post-benadering. Bij toepassing van de ex post-benadering bestaat immers het gevaar dat men waarde toevoegt (of afneemt) als gevolg van ‘perfect hindsight’. Hiermee wordt bedoeld: het gevaar dat de positieve (of negatieve) invloed van ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld markt- of omzetontwikkelingen, na het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis een hogere (of lagere) waarde aan het schadeobject toekennen dan op grond van de verwachtingen op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis gerechtvaardigd is. Door gebruik van ‘perfect hindsight’ wordt het (ondernemings)risico feitelijk buiten beschouwing gelaten. In het voorbeeld van het gestolen lot betekent het dat bij gebruik van de ex post-benadering geheel buiten beschouwing wordt gelaten dat u óók het risico liep om géén miljonair te worden.

Het buiten beschouwing laten van - het bestaan van - (ondernemings)risico betekent dat de schadevergoeding elementen bevat die niet zijn toe te schrijven aan de schadeveroorzakende gebeurtenis. Impliciet wordt dan namelijk ook de premie vergoed die elke ondernemer of investeerder betaalt voor het risico dat hij loopt over zijn onderneming of investering. Dit is theoretisch onjuist en leidt in veel gevallen tot overcompensatie van de schade. (…)

Door de bezwaren die er kleven aan zowel een zuivere ex ante- als een zuivere ex post-benadering van de vermogensschadeberekening wordt door deskundigen veelal gezocht naar een mix van beide methoden. Bij deze zogenaamde hybride methode van vermogensschadeberekening worden de verschillende kenmerken van de ex ante- en ex post-benadering door elkaar heen gebruikt.”

Bekeken vanuit het perspectief van een peildatum in het verre verleden zal dit wellicht economisch gezien juist zijn, een rechter zal zich echter veelal, bijvoorbeeld in het in het citaat van Joling opduikende geval van het gestolen lot, niet kunnen losmaken van de ex post opgedane kennis (namelijk dat het lot achteraf winnend bleek).83.Door in de (hybride) schadeberekening het risico mee te wegen dat de benadeelde de prijs ook niet had kunnen winnen (terwijl ex post vaststaat dat hij de prijs wel had gewonnen), wordt de benadeelde niet teruggebracht in de (vermogens)positie waarin hij zonder de diefstal zou hebben verkeerd en wordt derhalve niet de werkelijk geleden schade begroot, hetgeen nou juist het uitgangspunt is van het Nederlands schadevergoedingsrecht. Daarmee wordt overigens meteen ook duidelijk dat eraan deze hybride benadering(en) de nodige bezwaren verbonden zijn.84.

Nu het hof (onbestreden) heeft vastgesteld dat de feitelijke situatie (IST-scenario) zich daadwerkelijk heeft voorgedaan (rov. 18. van het Tussenarrest) en dat de deskundigen het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario hebben geconstrueerd, waarbij alle aspecten (rov. 17. van het Tussenarrest) zijn meegewogen en waarbij rekening is gehouden met alle omstandigheden na de peildatum (rov. 18. van het Tussenarrest), brengt de vergelijking daarvan zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden schade in beeld. Daarmee in strijd is het om de uitkomst van deze vergelijking te behandelen alsof het gaat om een onzekere verwachting per peildatum waarover nog een risico-opslag moet worden berekend. Terecht heeft het hof de risico-opslag in de door de deskundigen gehanteerde begrotingsmethode doorgehaald.

Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het eerste subonderdeel van onderdeel 3 faalt.

Daarmee komt het tweede subonderdeel van onderdeel 3 in beeld. Voor het geval het zojuist besproken oordeel van het hof geen blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, is het oordeel volgens de Gemeente zonder nadere motivering immers onbegrijpelijk, omdat het hof er dan kennelijk van is uitgegaan dat het SOLL-scenario als zeker moet worden aangemerkt c.q. dat er geen andere uitkomst mogelijk was. Nu uit rov. 17. van het Tussenarrest volgt dat het SOLL-scenario niet zeker is maar in de woorden van de deskundigen “een aannemelijk scenario” is, het hof zelf heeft overwogen dat het SOLL-scenario “onvermijdbaar mede [is] gebaseerd op (in)schattingen” en spreekt van een toestand die zich zonder het schadeveroorzakende gebeurtenis vermoedelijk zou hebben voorgedaan, is ’s hofs oordeel volgens de Gemeente innerlijk tegenstrijdig.

Ook dit tweede subonderdeel van onderdeel 3 kan mijns inziens niet slagen. Het hof is er niet van uitgegaan dat het SOLL-scenario als zeker moet worden aangemerkt en hoefde daarvan ook niet uit te gaan. Het SOLL-scenario is per definitie nooit een zeker scenario, aangezien de hypothetische situatie zich nooit daadwerkelijk heeft kunnen voordoen als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Het kan dan ook niet anders zijn dat voor wat betreft het SOLL-scenario genoegen moet worden genomen met minder dan volledige zekerheid. Het hof is uitgegaan van het – volgens de deskundigen – (meest) aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario (hypothetische situatie) en daarmee van de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (hiervoor randnummer 4.31). Er is dan ook geen sprake van een innerlijke tegenstrijdigheid in het Tussenarrest. Het tweede subonderdeel van onderdeel 3 faalt derhalve en daarmee onderdeel 3.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof het belang van de waarheidsvinding en de processuele waarborgen van de Gemeente heeft geschaad door in rov. 20. van het Tussenarrest te oordelen dat de door de deskundigen geadviseerde methode in deze zaak als grondslag voor de schadebegroting kan worden genomen met uitzondering van een risico-opslag in de disconteringsvoet zonder daarbij stil te staan bij de vraag wat het schrappen van de risico-opslag voor de houdbaarheid van de aldus resterende schadeberekeningsmethode als geheel betekent, laat staan daarover de deskundigen te consulteren en/of partijen in de gelegenheid te stellen hun visie daarop te geven.

Wat mij betreft strandt ook deze klacht. Het hof heeft het belang van de waarheidsvinding en de processuele waarborgen van de Gemeente niet geschaad. [verweerster] heeft in de procedure naar voren gebracht dat het niet juist is om in de disconteringsvoet een opslag op te nemen voor ondernemingsrisico (rov. 10. van het Tussenarrest). Hierop heeft de Gemeente haar zienswijze gegeven (rov. 11. van het Tussenarrest). Ook de deskundigen hebben uitvoerig kunnen reageren op dit standpunt van [verweerster] bij de behandeling van het commentaar van [verweerster] op de conceptrapportages. De risico-opslag is bovendien uitvoerig aan bod gekomen tijdens de comparitie van 31 maart 2017, waarbij ook de deskundigen aanwezig waren. Dat de Gemeente dit ook zelf wel inziet, valt af te leiden uit haar toelichting bij onderdeel 2 in de procesinleiding, waarin de Gemeente aanvoert:85.“Het deskundigenbericht in de onderhavige zaak kenmerkt zich daardoor dat partijen door zich te beroepen op uiteenlopende standpunten van door henzelf ingeschakelde deskundigen voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van de door het hof aangestelde deskundigen al dan niet aanvaardbaar achten, ook met betrekking tot de opname van een risico-opslag in de disconteringsvoet.” Dan kan toch moeilijk worden gesteld, dat het beginsel van hoor en wederhoor waar het het al dan niet opnemen van een risico-opslag in de disconteringsvoet betreft door het hof is geschonden.

Het hof deelt de zienswijzen van de Gemeente en de deskundigen niet en is in zijn Tussenarrest afgeweken van het deskundigenbericht door te oordelen dat er geen ruimte is voor een risico-opslag in de disconteringsvoet (rov. 19. van het Tussenarrest). De enige relevante vraag die dan resteert, is of het hof heeft voldaan aan de motiveringseisen die in het algemeen gelden indien een rechter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet volgt en daarmee of het hof zijn oordeel van een zodanige motivering heeft voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.86.Uit hetgeen ik hiervoor in randnummers 4.12 e.v. van deze conclusie heb uiteengezet, volgt dat het bestreden oordeel van het hof die toets kan doorstaan. Onderdeel 4 faalt derhalve.

De slotsom is dat alle onderdelen falen, zodat het principaal cassatieberoep ongegrond is.

Het incidentele cassatiemiddel van [verweerster] richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 12., 15. en 17. tot en met 21. van het Tussenarrest, namelijk dat de omvang van de schade in deze zaak kan worden berekend door deze contant te maken c.q. te kapitaliseren op een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt, te weten 1 januari 1976. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd volgens [verweerster] . Ik destilleer uit de randnummers 4. tot en met 8. van het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep van [verweerster] drie onderdelen.

Voordat ik toekom aan de behandeling van deze onderdelen, stel ik het volgende voorop. Het hof is uitgegaan van twee scenario’s: i) in rov. 17. van het Tussenarrest heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de deskundigen naar hun oordeel het (meest) aannemelijke/waarschijnlijke SOLL-scenario (hypothetische situatie) hebben geconstrueerd en daarmee dus de toestand hebben weergegeven zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden en ii) in rov. 18. van het Tussenarrest heeft het hof onbestreden vastgesteld dat de deskundigen zijn uitgegaan van een IST-scenario (feitelijke situatie) dat zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Het hof heeft vervolgens in rov. 20. van het Tussenarrest geoordeeld dat de door de deskundigen toegepaste methode voor berekening van de schade in deze zaak als grondslag voor de begroting van de schade kan worden genomen, met uitzondering van de risico-opslag. Onderdeel van die methode is dat de schade door de deskundigen op een som ineens is vastgesteld door de ‘toekomstige’ schadebedragen contant te maken c.q. te kapitaliseren naar een peildatum in een inmiddels ver verleden, te weten 1 januari 1976. Contant maken c.q. kapitaliseren wil zeggen: het bepalen van een totaalbedrag dat uitgekeerd op de peildatum (in casu: 1 januari 1976) in combinatie met het na de peildatum te boeken rendement de door de benadeelde in de toekomst te lijden schade daadwerkelijk goed maakt, anders gezegd de benadeelde in staat stelt om in de verschillende toekomstige tijdvakken de beschikking te hebben over de met die verschillende tijdvakken corresponderende schadebedragen.87.In deze wijze van begroting en afwikkeling wordt de door de deskundigen vastgestelde toekomstschade geacht te zijn geleden op 1 januari 1976.

Aangezien het totaalbedrag op 1 januari 1976 niet daadwerkelijk is uitgekeerd aan [verweerster] heeft [verweerster] niet het verwachte rendement kunnen halen. In plaats van dit rendement kan [verweerster] aanspraak maken op wettelijke rente, met andere woorden: [verweerster] lijdt, door gemis aan rendement, nadeel dat door betaling van wettelijke rente behoort te worden vergoed door de Gemeente (hiervoor randnummer 3.9).88.De wettelijke rente diende onder het BW (oud) enkelvoudig te worden berekend.89.

De deskundigen hebben geen oordeel gegeven over de toepasselijke wettelijke rente, wel hebben zij opgemerkt dat de rentevergoeding, net als het geval is bij het kapitaliseren, samengesteld (rendement op rendement; “rente op rente”), en dus niet op enkelvoudige wijze, zou moeten plaatsvinden:90.

“Vraag 5: Zijn er verder nog opmerkingen die u vanuit uw deskundig oordeel van belang acht.

De CvD wenst in dit kader op te merken dat, gelet op de lange duur van de procedure, een door het Hof toe te kennen rentevergoeding een zeer substantieel deel van de schade zal uitmaken.

De CvD is nadrukkelijk van oordeel dat de rentevergoeding over de onderscheiden schadeposten op samengestelde wijze (rente-op-rente) dient te worden berekend. Toepassing van enkelvoudige rente zou, naar oordeel van de CvD, economisch onjuist zijn omdat in de toegepaste APV-methode voor de vaststelling van de schade per 1 januari 1976, de geprognosticeerde vrije geldstromen op samengestelde wijze contant zijn gemaakt naar de datum 1976. Dit is inherent aan deze methode. Indien de rentevergoeding over de aldus berekende netto schade vervolgens op enkelvoudige wijze zou worden berekend, dan leidt dat, naar oordeel van de CvD tot een situatie waarin aan [verweerster] een aanmerkelijk lager bedrag wordt vergoed dan de door haar werkelijk geleden schade.”

De deskundigen betogen, kortom, dat ook de wettelijke rente op samengestelde wijze zou moeten worden berekend en niet op enkelvoudige wijze. In het deskundigenbericht wordt nader onderbouwd dat de vergelijking van het IST-scenario en het SOLL-scenario leidt tot een schadebedrag van NLG 1.971.176 als het contant wordt gemaakt naar 1 januari 1976. Aangezien het totaalbedrag op 1 januari 1976 niet daadwerkelijk is uitgekeerd aan [verweerster] , lijdt [verweerster] , door gemis aan rendement, nadeel dat door betaling van wettelijke rente behoort te worden vergoed door de Gemeente. De deskundigen hebben op het schadebedrag zowel een samengestelde wettelijke rentevergoeding als een enkelvoudige wettelijke rentevergoeding losgelaten.91.Bij toepassing van samengesteld berekende wettelijke rente zou de schadevergoeding in totaal € 15.013.608 bedragen naar de datum ultimo 2013, terwijl dat bij toepassing van de enkelvoudige rente een veel lager bedrag zou zijn, namelijk € 1.973.964.92.

Tijdens de comparitie van 31 maart 2017 heeft de voorzitter van het hof de in randnummer 5.4 van deze conclusie geciteerde passage uit het deskundigenbericht aan de deskundigen voorgehouden en volgens de voorzitter “zou uit deze passage kunnen worden opgemaakt dat de deskundigen vinden dat de door hen gekozen methode van schadeberekening in dit geval tot een onredelijke uitkomst leidt, die alleen kan worden goedgemaakt door (bij de oprenting) over de onderscheiden schadeposten de rente op samengestelde wijze te berekenen.”93.Op de vraag van het hof aan de deskundigen, of zij hebben gedacht aan mogelijkheden om te komen tot een conclusie waarbij de werkelijke schade wordt vergoed, antwoordt deskundige Sman als volgt: “Wij hebben daar ook recent nog over gesproken. Je zou kunnen denken aan een compensatie in het schadebedrag per 1 januari 1976. Als u verplicht bent om de wettelijke renteregels toe te passen zoals deze golden in 1976, dan zou een aanpassing van het schadebedrag per 1 januari 1976 een compensatie bieden. Dat zou betekenen dat in ieder geval het renteaspect op een juiste manier in onze opvatting als het ware geregeld zou zijn.”94.Deskundige Visser merkt ter zake dan nog op: “Het trucje (d.w.z. aanpassing van het schadebedrag per 1 januari 1976 ter compensatie van enkelvoudige wettelijke rente bij de oprenting) is in feite een rekenkundige formule: wat heb ik nodig als bedrag op 1 januari 1976, gegeven het renteregime, om per nu uit te komen op het bedrag dat wij zien als de schade per heden?”95.

De deskundigen stellen, kortom, indien het hof verplicht zou zijn om over het (per 1 januari 1976 berekende en dus eigenlijk op dat moment beschikbaar te komen) totaalbedrag enkelvoudige wettelijke rente te berekenen, een over de band van de kapitalisatie lopende oplossing (een ‘trucje’) voor om alsnog te komen tot vergoeding van de door [verweerster] werkelijk geleden schade, te weten zodanige aanpassing van het per 1 januari 1976 contant gemaakte schadebedrag dat alsnog het bij toepassing van enkelvoudige wettelijke rente optredende gat gevuld zou worden. Deskundigen zouden dan dus ‘gewoon’ een zodanig contant gemaakt bedrag tot uitgangspunt nemen dat dat in combinatie met de enkelvoudig berekende wettelijke rente over dat bedrag [verweerster] werkelijk geleden schade alsnog zou vergoeden.

In dit kader stelt [verweerster] zich met het eerste onderdeel96.op het standpunt dat het accepteren door het hof van de keuze voor een peildatum in het verleden, een nadere motivering behoeft. Indien namelijk in het kader van het contant maken per peildatum wel van rendement op rendement (“rente op rente”) (samengestelde berekening dus) wordt uitgegaan, maar over dat op de peildatum uiteindelijk niet daadwerkelijk uitgekeerde bedrag enkelvoudig berekende wettelijke rente wordt gerekend, leidt dat er volgens [verweerster] toe dat de “oorspronkelijke waarde van de winsten en kasstromen ‘verdwijnt’ en daarmee de schade”,97.omdat samengesteld verdisconteren een sterker effect heeft dan de enkelvoudige wettelijke renteberekening. Hiermee bedoelt [verweerster] kennelijk dat haar schade in dat geval niet volledig wordt vergoed; de enkelvoudig berekende wettelijke rente kan dan over zo’n lange reeks van jaren niet goed maken wat een daadwerkelijk op de peildatum beschikbaar gekomen som ineens aan rendement (“rente op rente”) zou hebben opgeleverd. Voorts behoeft het accepteren door het hof van een peildatum in het verleden een nadere motivering, aldus [verweerster] , nu een peildatum in het verleden niet nodig is voor het berekenen van de omvang van de door [verweerster] geleden schade, omdat daarvoor een vergelijking volstaat van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (IST-scenario) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (SOLL-scenario). Uitgangspunt in het Nederlands schadevergoedingsrecht is immers dat het tijdstip waarop de rechter uitspraak doet het voor de schadevaststelling beslissende tijdstip is, aldus [verweerster] . Een ex ante-benadering met verdiscontering naar een peildatum dient in beginsel beperkt te blijven tot toekomstige schade. Volgens [verweerster] dient deze methode niet te worden gebruikt, althans niet zonder goede reden, wanneer sprake is van schade in het verleden (zoals in de onderhavige zaak).98.Nu een nadere motivering voor het oordeel van het hof dat een peildatum in het verleden kan worden geaccepteerd in het Tussenarrest ontbreekt, heeft het hof volgens [verweerster] ofwel het uitgangspunt miskend dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden schade dient te worden begroot, dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom het hanteren van een peildatum in het verleden zou leiden tot een begroting die aan dat uitgangspunt voldoet.

Mijns inziens treft het eerste onderdeel inderdaad doel. Ter toelichting dient het volgende.

Het hof heeft overwogen dat het de rechter vrijstaat om bij de schadebegroting de geleden en te lijden schade te kapitaliseren op een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt hetgeen betekent dat het kapitaliseren van de schade naar 1 januari 1976 in de onderhavige zaak op zichzelf juridisch geoorloofd is. Daarbij volstaat het hof met een verwijzing naar het Derde Peildatum-arrest99.(rov. 15. in samenhang gelezen met rov. 12. van het Tussenarrest). Omdat de onderhavige zaak echter verschilt van die in het Derde Peildatum-arrest (en overigens ook van die in het Eerste Peildatum-arrest en het Tweede Peildatum-arrest100.), is een enkele verwijzing naar dat Derde Peildatum-arrest geen toereikende motivering voor deze cruciale beslissing.

In het Derde Peildatum-arrest heeft Uw Raad inderdaad overwogen dat het de rechter vrijstaat om toekomstige schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Daarmee is, zoals hiervoor in randnummers 3.17 e.v. al is uiteengezet, een lijn uit twee eerdere arresten doorgetrokken. Uit het Eerste Peildatum-arrest valt af te leiden dat Uw Raad het kapitaliseren van toekomstige schade naar een peildatum die ver voor de datum van de rechterlijke uitspraak ligt niet principieel afwijst.101.In het Tweede Peildatum-arrest en het Derde Peildatum-arrest houdt Uw Raad vast aan de mogelijkheid van kapitalisatie van schade per een vóór de uitspraakdatum gelegen peilmoment (datum ongeval bijvoorbeeld).102.De keuze van Uw Raad wordt, zo bleek hiervoor reeds in randnummers 3.15 e.v., doorgaans verklaard met de hoofdvraag die in met name de eerste twee Peildatum-arresten speelde, namelijk het recht op wettelijke rente ex art. 1286 BW (oud). Ten aanzien van periodiek verschijnende maar niet gekapitaliseerde schade gold naar oud recht immers dat, voor de verschuldigdheid van wettelijke rente, na het ontstaan van iedere afzonderlijke schadepost en het opeisbaar worden van de vergoeding ter zake telkens weer een nieuwe aanmaning nodig was, die in de praktijk vaak uitbleef (men stuurde niet steeds een nieuwe aanmaning). Door de mogelijkheid van kapitalisatie in de vorm van een som ineens met een peildatum in het verleden kan het weinig aansprekende neveneffect van die regeling naar oud recht, namelijk dat wettelijke rente werd misgelopen wanneer niet telkens opnieuw een aanmaning was verstuurd, worden vermeden; de gehele ‘toekomstschade’ wordt in geval van kapitalisatie in een bedrag ineens immers geacht te zijn geleden op die peildatum.103.In de eerste twee Peildatum-arresten kwam de totale schadevergoeding door de keuze voor een peildatum in het verleden kortom juist hoger in plaats van lager uit. In de in deze twee arresten centraal staande zaken diende de peildatum in het verleden daarmee uiteindelijk het belang van de benadeelde.104.

In de onderhavige zaak lijkt het hanteren van een peildatum in het verleden juist zeer nadelig uit te pakken voor de benadeelde [verweerster] : uiteindelijk komt het er namelijk op neer dat [verweerster] ’ werkelijk geleden schade niet wordt vergoed juist vanwege de naar oud recht aan de orde zijnde enkelvoudige berekening van de wettelijke rente waarvan de consequenties naarmate de peildatum in een verder verleden ligt steeds groter worden. De kapitalisatie leidt tot een bedrag dat, mits uitbetaald op de peildatum, door rendement op rendement, zodanig in omvang kan groeien dat de later te verschijnen schade daarmee kan worden goedgemaakt. Dat bedrag is echter niet daadwerkelijk op de peildatum uitbetaald. Dat geeft weliswaar recht op wettelijke rente vanaf peildatum, maar die wordt enkelvoudig berekend (van rente op rente is dus geen sprake), zodat aldus een (veel) lager bedrag wordt opgebouwd waarmee (lang) niet alle schade kan worden gecompenseerd. Dat [verweerster] bij het hanteren van een peildatum in een ver verleden een aanmerkelijk lager bedrag vergoed krijgt dan haar werkelijke schade, vindt zijn oorzaak in een combinatie van factoren, namelijk:

i. dat, zoals hier (tussenarrest van 6 maart 1997), het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is (randnummer 2.3 hiervoor);

ii. dat de wettelijke rente onder het BW (oud) enkelvoudig diende te worden berekend;

iii. dat de wettelijke rente een abstracte en bovendien gefixeerde schadevergoeding voor vertragingsschade in geval van betaling van een geldsom betreft en de vraag of de daadwerkelijk geleden vertragingsschade hoger of lager is dus geen rol speelt;105.de benadeelde heeft recht op niet meer maar ook niet minder dan de wettelijke rente en de rechter kan ook niet anders dan de wettelijke rente toepassen.

Voor de beoordeling van de klachten is van belang dat de deskundigen ook zelf hebben verklaard dat een enkelvoudig berekende (wettelijke) rentevergoeding over de door hen berekende schade leidt tot een situatie waarin aan [verweerster] een aanmerkelijk lager bedrag wordt vergoed dan de door haar werkelijk geleden schade (omdat de door de deskundigen geconstrueerde geldstromen op samengestelde wijze contant zijn gemaakt naar de peildatum). In dit verband stellen zij, voor het geval het hof gehouden is wettelijke rente enkelvoudig te berekenen, een aanpassing bij de kapitalisatie voor (het eerder genoemde ‘trucje’ (randnummers 5.5. en 5.6).

Het hof heeft echter geoordeeld dat zal worden uitgegaan van de door de deskundigen toegepaste methode voor de schadeberekening (rov. 20. van het Tussenarrest), inclusief de door de deskundigen gehanteerde peildatum in het verleden, waarmee de hiervoor genoemde over de band van de kapitalisatie lopende oplossing (het trucje) om alsnog te komen tot vergoeding van de door [verweerster] werkelijk geleden schade, te weten aanpassing van het per 1 januari 1976 contant gemaakte schadebedrag, wat daarvan verder ook zij, uit beeld is geraakt. Het hof heeft enkel aangegeven nog geen uitspraak te hebben gedaan over de toepasselijke wettelijke rente (rov. 21. van het Tussenarrest). In dat laatste kader heeft het hof echter niet de ruimte het hier ontstane probleem (hiervoor randnummers 5.11 en 5.12) op te lossen. Zie ook nog hierna randnummer 5.20.

Dat bij het hanteren van een peildatum in het verleden aan [verweerster] een aanmerkelijk lager bedrag wordt vergoed dan de door haar werkelijk geleden schade, is uiteraard een schending van het uitgangspunt bij de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (ook wel aangeduid als het uitgangspunt van volledige schadevergoeding).106.Het hanteren van een peildatum in het verleden leidt derhalve tot het onaanvaardbare gevolg107.dat de werkelijk geleden schade van [verweerster] niet zal worden vergoed. Het oordeel ten aanzien van het hanteren van een peildatum in het (verre) verleden miskent het zojuist genoemde uitgangspunt, althans moet het stellen zonder een motivering die, hoewel de deskundigen zelf het probleem hebben aangekaart, aannemelijk maakt dat in casu desondanks aan dat uitgangspunt recht wordt of alsnog kan worden gedaan.

Het eerste onderdeel slaagt derhalve.

In het tweede onderdeel108.klaagt [verweerster] dat het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd is, omdat het hof niet, althans niet voldoende, heeft gerespondeerd op de stellingen van [verweerster] i) dat als de wettelijke rente wordt berekend op een andere wijze dan de verdiscontering (enkelvoudig in plaats van samengesteld), het hanteren van een peildatum in het verleden tot onaanvaardbare gevolgen leidt en ii) dat de wettelijke rente onlosmakelijk is verbonden met de beoordeling of een peildatum in het verleden kan worden geaccepteerd. Het hof vat dit verweer wel kort samen aan het slot van rov. 10. van het Tussenarrest, maar heeft het voor het overige niet kenbaar in zijn oordeelsvorming betrokken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is volgens [verweerster] onbegrijpelijk dat het hof de deskundigen heeft gevolgd en heeft geoordeeld dat in het geval voor de berekening van de schade een in het verleden gelegen peildatum kan worden gehanteerd, waarbij tevens sprake is van samengesteld verdisconteren (rendement op rendement; “rente op rente”), zonder dat het tevens de wettelijke rente heeft betrokken in zijn oordeel en de stellingen van [verweerster] daarover. [verweerster] concludeert dat het hof zonder de wettelijke rente mee te nemen in zijn oordeel geen deugdelijke inschatting kon maken van de eventuele (onaanvaardbare) effecten van het hanteren van een peildatum in het verleden.

Ook dit tweede onderdeel dient mijns inziens te slagen. De motiveringscontrole in cassatie strekt zich uit tot het verzuim om essentiële stellingen van partijen te behandelen. De rechter heeft dan nagelaten om bij zijn beoordeling een stelling van een van de partijen (de in cassatie klagende partij uiteraard) te betrekken die, indien die juist zou zijn, tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering kunnen leiden.109.Gelet op hetgeen zojuist bij de behandeling van het eerste onderdeel (hiervoor randnummers 5.10 e.v.) is overwogen, betreft het hier stellingen van [verweerster] die inderdaad tot een andere beslissing omtrent toe- of afwijzing van de vordering zouden kunnen leiden. Het tweede onderdeel slaagt derhalve.

In het kader van het derde onderdeel110.voert [verweerster] tot slot nog aan dat voor het geval het oordeel van het hof in rov. 21. van het Tussenarrest, dat “partijen nog de gelegenheid hebben om desgewenst hun schriftelijk debat over de resterende geschilpunten te vervolgen” en dat ook het punt van de “toepasselijke wettelijke rente (…) van een voortgezet debat deel [kan] uitmaken”, aldus moet worden begrepen dat het hof de toepasselijke wettelijke rente wel degelijk in zijn oordeel heeft betrokken, dat oordeel ook dan rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Volgens [verweerster] staat dan vast dat het hanteren van een peildatum in het verleden onaanvaardbare gevolgen zal hebben, omdat onder het BW (oud) de wettelijke rente enkelvoudig wordt berekend (terwijl de verdiscontering samengesteld (rendement op rendement; “rente op rente”) plaatsvindt).

Anders dan de voorgaande klachten kan deze klacht strikt genomen niet slagen. Rov. 21. van het Tussenarrest dient te worden gelezen in samenhang met p. 1 van het Tussenarrest (“De verdere beoordeling van het hoger beroep: het deelgeschil over de door de deskundigen toegepaste methode van schadeberekening”), rov. 3. van het Tussenarrest (“De vraag die thans voorligt is of de door de deskundigen gehanteerde methode van schadeberekening juist is. In overleg met partijen is besloten eerst over deze kwestie van gedachten te wisselen en te beslissen.”) en rov. 20. van het Tussenarrest (“Op grond van het voorgaande komt het hof in dit deelgeschil tot de conclusie dat de door de deskundigen toegepaste methode voor berekening van de schade in deze zaak als grondslag voor begroting van de schade kan worden genomen, met uitzondering van het opnemen van een opslag voor ondernemingsrisico (risico-opslag) in de disconteringsvoet. Dit betekent dat de begroting van de schade met inachtneming hiervan zal moeten worden herzien.”). Uit deze passages in samenhang gelezen volgt dat het hof in dit Tussenarrest alleen de door de deskundigen toegepaste methode van schadeberekening heeft beoordeeld en heeft geoordeeld dat die methode (met uitzondering van de risico-opslag) als grondslag kan worden genomen voor de schadebegroting. Door in rov. 21. van het Tussenarrest te oordelen dat “partijen nog de gelegenheid hebben om desgewenst hun schriftelijk debat over de resterende geschilpunten te vervolgen. Hoewel zij al een en ander naar voren hebben gebracht over de toepasselijke wettelijke rente, kan ook dit punt van een voortgezet debat deel uitmaken.” [onderstreping, A-G], volgt dat de toepasselijke wettelijke rente een resterend geschilpunt is en volgens het hof geen onderdeel uitmaakte van de door de deskundigen toegepaste methode voor schadeberekening. Over het resterend geschilpunt van de wettelijke rente is door het hof in het Tussenarrest dus nog niet inhoudelijk geoordeeld. Het derde onderdeel kan derhalve niet slagen.

Dat neemt niet weg, in zoverre heeft [verweerster] gelijk, dat het uitstellen van het oordeel over de toepasselijke wettelijke rente niet het probleem zal oplossen dat reeds is ontstaan doordat het hof een peildatum in een ver verleden heeft geaccepteerd (door mee te gaan in de methode van de deskundigen voor de begroting van de schade). Het hof kan immers niet anders dan de enkelvoudige wettelijke rente toepassen nu samengestelde berekening van wettelijke rente naar het tot 1 januari 1992 geldende recht niet is toegestaan en de andere ‘oplossing’, met de beste bedoelingen aangedragen door de deskundigen, te weten zodanige aanpassing van het per 1 januari 1976 contant gemaakte schadebedrag dat alsnog het bij toepassing van enkelvoudige wettelijke rente optredende gat zou worden gevuld, ook niet werkelijk beschikbaar is, omdat zij in wezen inhoudt dat er bij de kapitalisatie van toekomstige schade gerommeld zou (moeten) worden. Daarmee resteert in wezen maar één uitweg: de enige manier om (zoveel als redelijkerwijs mogelijk is) te komen tot begroting van de werkelijke schade van [verweerster] is het los laten van de peildatum in het verre verleden. Het hanteren daarvan in een zaak als deze is immers de kiem van de problemen. Waar het hof deze niet kan oplossen met een wettelijke rente-truc, kan evenmin een kapitalisatie-truc (zoals deskundigen die suggereren) uitkomst bieden. Dat kan alleen het aanpakken van de peildatum in het verre verleden. Daaraan dragen de eerste twee onderdelen wat mij betreft met succes bij.

De slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep gegrond is. Nu zowel het eerste als het tweede onderdeel doel treffen, slaagt het incidentele cassatieberoep, en kan het bestreden tussenarrest van het hof Den Haag van 8 augustus 2017 niet in stand blijven.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G