HR, 30-11-2007, nr. C06/036HR

rolnummer: C06/036HR

Mr. J. Wuisman

rolzitting: 4 mei 2007

CONCLUSIE inzake:

de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1],

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

tegen

[Verweerster],

verweerster in cassatie,

advocaten: mrs. J. van Duijvendijk-Brand en T.F.E. Tjong Tjin Tai.

1. Feiten en procesverloop

1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, komen, kort samengevat, op het volgende neer((1)).

(i) Bij een medische ingreep bij verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) op 9 oktober 1980 is door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) een fout gemaakt, die op 17 oktober 1980 de amputatie van de rechter onderarm van [verweerster] nodig maakte.

(ii) [Verweerster], geboren op [geboortedatum] 1952, was ten tijde van de zojuist genoemde gebeurtenissen 27 jaar oud en als leerkracht in gemeentelijke dienst voor 29 uur per week werkzaam. Na een revalidatieperiode van enkele maanden heeft [verweerster] deze werkzaamheden per 1 april 1981 weer gedeeltelijk hervat.

(iii) Na voltooiing van een studie pedagogiek is [verweerster] per 1 augustus 1985 weer full-time gaan werken. Omstreeks september 1987 genoot zij een salaris van ongeveer fl. 5000,- bruto per maand.

(iv) [Verweerster] was vóór het ongeval rechtshandig. Zij draagt een prothese van de rechter onderarm. Deze prothese is vrij snel na de amputatie aangebracht.

1.2 [Verweerster] heeft schade geleden. Afgezien van immateriële schade en de kosten van bijstand van een deskundige bij de bepaling van de geleden schade, bestaat de schade van [verweerster] uit jaarlijks terugkerende extra uitgaven in verband met het missen van de rechter onderarm en de aangebrachte prothese. Men moet onder meer denken aan kosten van huishoudelijke hulp, extra kosten voor kleding, uitgaven in verband met de prothese, hogere vakantiekosten, extra kosten in het dagelijkse leven, extra-autokosten e.d. In de processtukken worden deze schadeposten tezamen de 'materiële schade' genoemd. Tot en met 1985 heeft deze schade fl. 55.016,- bedragen. In cassatie speelt alleen nog de materiële schade vanaf 1 januari 1986 een rol. Over de wijze van berekening en afdoening van deze schade is een langdurige rechtsstrijd ontstaan. Het navolgende vormt een samenvatting daarvan, waarbij vooral dat onder de aandacht wordt gebracht wat in cassatie nog een rol speelt.

1.3 [Verweerster] heeft bij dagvaarding van 28 december 1987 een procedure bij de rechtbank Utrecht aanhangig gemaakt tegen [betrokkene 1], die bij Winterthur tegen het risico van aansprakelijkheid was verzekerd. Zij vordert voor de materiële schade vanaf 1 januari 1986 een vergoeding in de vorm van een bedrag ineens. Dat bedrag heeft Bureau [A] B.V. blijkens een rapport van 6 oktober 1986((2)) van dit bureau berekend op fl. 940.455,-. Het bedrag bestaat uit twee componenten: fl. 413.824,- wegens contante waarde van de jaarlijkse materiële schade en fl. 526.631,- wegens contante waarde van de fiscale schade. Dit laatste bedrag heeft betrekking op inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen welke verschuldigd zijn over de jaarlijkse opbrengst van het kapitaal, alsmede op vermogensbelasting die over het kapitaal wordt geheven, een en ander volgens de in die tijd geldende fiscale regels. Zonder vergoeding van deze fiscale schade zou er onvoldoende geld resteren voor de volledige afdekking van de jaarlijks terugkerende schade. De schade wordt berekend over een periode van 1 januari 1986 tot 12 december 2051.

1.4 [Betrokkene 1] erkent in de conclusie van antwoord aansprakelijkheid voor de materiële schade, maar betwist de gestelde omvang ervan.

Er ontspint zich tussen partijen een debat over de afzonderlijke posten van de materiële schade. In tussenvonnissen van 10 januari en 26 september 1990 neemt de rechtbank beslissingen omtrent die afzonderlijke schadeposten. Over die beslissingen wordt een appelprocedure gevoerd bij het hof Amsterdam. In zijn arrest van 19 maart 1992 past het hof de tussenvonnissen op enkele punten aan en wijst de zaak terug naar de rechtbank voor verdere afdoening van de zaak.

1.5 De discussie bij de rechtbank richt zich vervolgens vooral op het gegeven dat [verweerster] de materiële schade vanaf 1 januari 1986 vergoed wenst te krijgen in de vorm van een bedrag ineens. [Betrokkene 1] had in verband hiermee al eerder bezwaar gemaakt tegen de vergoeding van de fiscale schade. Op voorspraak van zijn verzekeraar bepleit hij dat ter vermijding van die schade bij het berekenen en toekennen van de vergoeding de zgh. Stichting/B.V.-methode wordt gevolgd in plaats van de door [verweerster] voorgestane contante waardemethode((3)). Bij eerstgenoemde methode neemt een door de gelaedeerde beheerde Stichting of B.V. van de verzekeraar de verplichting over om jaarlijks een in hoogte gefixeerd schadebedrag aan de gelaedeerde uit te keren, waartegenover staat dat de verzekeraar aan de Stichting of B.V. een bedrag ineens uitkeert dat op een door de Stichting of B.V. (gelaedeerde) vast te stellen wijze wordt belegd en ook wordt aangewend voor het uitkeren van de periodieke schadebedragen. [Betrokkene 1] stelt dat bij deze methode heffing van belasting aan de zijde van [verweerster] in beginsel wordt vermeden. [Verweerster] bestrijdt dat. Bij tussenvonnis van 8 september 1993 benoemt de rechtbank drie deskundigen om haar over de door [betrokkene 1] bepleite methode voor te lichten en ook om de schadeomvang te berekenen bij onder meer de Stichting/B.V.-methode en de contante waarde-methode. Op basis van het in mei 1994 uitgebrachte deskundigenbericht, waarin de deskundigen een negatief oordeel over de Stichting/B.V.-methode uitspreken, beslist de rechtbank bij eindvonnis van 18 september 1996 de door [betrokkene 1] voorgestelde methode niet te volgen (rov. 2.4 en 2.5).

In hetzelfde vonnis beslist de rechtbank verder dat de materiële schade door [betrokkene 1] over de jaren 1986 t/m 1996 op jaarbasis wordt vergoed met wettelijke rente voor het jaar 1986 vanaf 9 december 1986 en voor de andere jaren vanaf telkens 1 juli van ieder jaar. Omtrent de materiële schade vanaf 1 januari 1997 beslist de rechtbank dat deze ineens in de vorm van een gekapitaliseerd bedrag dient te worden vergoed met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 januari 1997. De rechtbank berekent niet zelf de vergoeding. Zij formuleert de uitgangspunten op basis waarvan partijen zelf de vergoeding kunnen (laten) bepalen (rov. 2.8 en 2.9). Zij volgt daarbij het deskundigenbericht behalve voor wat het inflatiepercentage betreft; dat stelt zij in afwijking van het deskundigenbericht vast op 2.5%. De materiële schade stelt zij voor het jaar 1986 vast op een bedrag van fl. 10.580,- en voor de jaren daarna op een bedrag van fl. 14.080,- per jaar met een inflatiecorrectie van 2.5% per jaar.

1.6 De erven van de inmiddels overleden [betrokkene 1] stellen bij het hof Amsterdam appel in van de vonnissen van 8 september 1993 en 18 september 1996. In de memorie van grieven voeren zij zeven grieven aan. Grief I is tegen de afwijzing door de rechtbank van de Stichting/B.V.-methode gericht. [Verweerster] bestrijdt de grieven van de erven bij memorie van antwoord. Zij stelt bij die gelegenheid bovendien harerzijds incidenteel beroep in en voert vijf grieven aan. Grief III keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het kapitaliseren van de vergoeding pas per 1 januari 1997 dient te geschieden in plaats van per 1 januari 1986 en tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de ingangsdata van de wettelijke rente.

In de overige grieven worden door beide partijen diverse bezwaren aangevoerd tegen de grondslagen waarop de berekening van de schadeomvang volgens de contante waardemethode door de door de rechtbank benoemde deskundigen berust en die door de rechtbank zijn overgenomen, alsmede tegen het door de rechtbank vastgestelde inflatiepercentage.

1.7 Bij tussenarrest d.d. 5 februari 1998 verwerpt het hof de door de erven aangevoerde grief I. Naar het oordeel van het hof kan in redelijkheid van [verweerster] niet worden verlangd dat zij aan de Stichting/B.V.-methode haar medewerking verleent. Het hof bepaalt vervolgens een comparitie van partijen. Op deze comparitie wordt gesuggereerd om de aan [verweerster] te betalen vergoeding door bindend adviseurs te laten bepalen.

1.8 Bij akte d.d. 3 december 1998 bericht [verweerster] aan het hof dat de gesuggereerde weg niet tot oplossing van het geschil tussen partijen heeft geleid. Zij merkt op dat, gelet op het tussenarrest van 5 februari 1998, de schade en de vergoeding daarvoor berekend dient te worden volgens de contante waardemethode en vermeldt in dat verband het bestaan van nog 7 geschilpunten tussen partijen. Die hebben betrekking, behalve op de rekenfactoren als rekenrente en inflatie- en rendementscorrectie, ook op de datum per welke de kapitalisatie van de schadevergoeding dient plaats te vinden en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Volgens [verweerster] is die datum steeds 1 januari 1986.

Bij antwoordakte d.d. 28 januari 1999 wijzen de erven er op dat inmiddels een bedrag van fl. 410.000,- aan [verweerster] is uitgekeerd en dat daarmee de jaarlijkse schade tot en met 31 december 1998 van in totaal fl 140.428,- ruimschoots is voldaan. Zij merken verder op dat artikel 6:105 BW geen ruimte biedt om toekomstige schade met terugwerkende kracht vast te stellen en te vergoeden. De in de toekomst door [verweerster] te lijden schade en de vergoeding daarvan in de vorm van een bedrag ineens dienen apart te worden bepaald. Daarbij zal rekening moeten worden gehouden met het rendement dat [verweerster] daadwerkelijk heeft genoten van het door haar reeds ontvangen, niet voor geleden schade aangewende maar belegde bedrag. Voor zover bij de bepaling van de toekomstige schade er toe wordt overgegaan de belastingschade forfaitair vast te stellen, vestigen de erven de aandacht er op dat in het regeerakkoord van 1998 sprake is van een beoogde wijziging van het belastingstelsel ('het belastingstelsel voor de 21e eeuw'), waarbij wordt uitgegaan van een heffing op fictief rendement van het vermogen en de bestaande regeling van inkomsten- en vermogensbelasting, waarvan het Bureau [A] en de door de rechtbank benoemde deskundigen bij de berekening van de fiscale schade zijn uitgegaan, komt te vervallen.

Bij het op 1 juli 1999 gehouden pleidooi bestrijdt [verweerster] de stellingen van de erven in de antwoordakte van 28 januari 1999. Er is tot dan toe van Winterthur een bedrag van fl. 390.000,-((4)) ontvangen, welke bedrag de in totaal geleden schade plus wettelijke rente niet overstijgt. Er is dan ook geen sprake van een rendement op een de schade overstijgend bedrag, waarmee rekening moet worden gehouden bij de bepaling van de vergoeding in de vorm van een bedrag ineens van toekomstige schade. Bovendien vormt het bepleiten van het in aanmerking nemen van het daadwerkelijk door [verweerster] gemaakte rendement op belegd vermogen een koerswijziging waarvoor processueel geen ruimte is. Door de erven is op dit punt geen grief tegen het vonnis d.d. 18 december 1996 geformuleerd. Tenslotte is volgens [verweerster] een berekeningsmethode waarbij met de concrete beleggingen van het slachtoffer en de concrete resultaten daarvan rekening wordt gehouden in plaats van een meer abstracte berekeningsmethode, onredelijk tegenover het slachtoffer omdat dan de schadeomvang te zeer afhankelijk wordt van beleggingskeuzes en de resultaten daarvan op een bepaald moment.

1.9 In zijn tussenarrest van 9 september 1999 vat het hof eerst in de rov. 2.2 en 2.3 samen wat partijen niet meer verdeeld houdt. Vervolgens bespreekt het hof de diverse geschilpunten tussen partijen, waaromtrent het hof onder meer het volgende beslist:

- niets verzet zich naar het oordeel van het hof ertegen om de schade van [verweerster] te begroten op een per 1 januari 1986 gekapitaliseerd bedrag ineens (rov. 2.28);

- over het gekapitaliseerde bedrag is ingevolge het te dezen toe te passen BW(oud) wettelijke rente verschuldigd vanaf 9 december 1986 (rov. 2.27);

- het hof stelt de bruto rekenrente op 6% (rov. 2.14 t/m 2.17) en verwerpt, mede omdat op dit punt geen grief is geformuleerd, de stelling van de erven in de antwoordakte van 28 januari 1999, dat de bruto rekenrente bepaald moet worden op basis van het daadwerkelijk door [verweerster] in de afgelopen jaren gerealiseerde rendement op de van de verzekeraar in de afgelopen jaren ontvangen voorschotten (rov. 2.18);

- over het te hanteren inflatiepercentage wenst het hof voorlichting van een deskundige, met dien verstande dat het dient te liggen tussen 2% en 3% (rov. 2.20);

- de belastingschade dient te worden berekend op de wijze als door de door de rechtbank benoemde deskundigen is geschied, die, omdat wijzigingen in tarieven en belastingvrije sommen niet zijn uit te sluiten, er de voorkeur aan hebben gegeven om de belastingeffecten op een globalere wijze in aanmerking te nemen dan Bureau [A] heeft gedaan en deze te verdisconteren in de feitelijke rekenrente (rov. 2.10 t/m 2.12); daarom en vanwege de onzekerheid omtrent de invoering ervan dient met het 'belastingstelsel voor de 21e eeuw' geen rekening te worden gehouden (rov. 2.19); bovendien hebben de erven ook op dit punt geen grief in hun memorie van grieven geformuleerd (rov. 2.18);

- met [verweerster] is het hof het eens dat de veroordeling tot betaling van schadevergoeding zo enigszins mogelijk in concrete bedragen dient te worden vervat (rov. 2.29).

Het hof formuleert vervolgens de aan de deskundige voor te leggen vragen en geeft partijen de gelegenheid zich over die vragen uit te laten. Nadat ieder van de partijen nog bij akte heeft gereageerd, benoemt het hof bij tussenarrest van 20 juli 2000 een deskundige met het verzoek om onder meer aan te geven op welk bedrag de schade van [verweerster] (vanaf 1 januari 1986) uitkomt, indien deze wordt gekapitaliseerd per 1 januari 1986 en verder de in het tussenarrest van 9 september 1999 geformuleerde uitgangspunten worden aangehouden.

1.10 De deskundige brengt een op 14 februari 2001 gedateerd bericht uit. Hij heeft de contante waarde van de schade berekend op fl. 310.012,- en de contante waarde van de belastingschade op fl. 186.634,-. De looptijd van de berekening strekt zich uit van 1 januari 1986 tot 12 december 2051. Bij de berekening van de belastingschade van na 1 januari 2001 heeft de deskundige het op die datum ingevoerde belastingstelsel aangehouden; hij is uitgegaan van de toen geïntroduceerde vermogensrendementsheffing.

Partijen reageren ieder bij memorie op het deskundigenbericht. [Verweerster] acht onder meer onjuist dat de deskundige de sterftekanscorrectie mede heeft toegepast op schade van vóór 2001. Tegen toepassing door de deskundige van de regels van het op 1 januari 2001 ingevoerde nieuwe belastingstelsel maakt [verweerster] op zichzelf geen bezwaar, maar wel tegen het feit dat hij de vrijstelling in het kader van de vermogensrendementsheffing in aanmerking heeft genomen. Ook de erven oefenen kritiek op het deskundigenbericht uit. Een van die kritiekpunten is dat de deskundige ervan uitgaat dat [verweerster] tot 2051, in welk jaar zij 100 jaar oud wordt, nog schade lijdt in de vorm van autokosten, extra parkeerkosten, extra vakantiekosten en huishoudelijke hulp((5)). Ter zake van de belastingschade van vóór 1 januari 2001 merken de erven op dat niet is uitgegaan van de in concreto geleden schade maar van een bepaald geschat percentage fiscale druk.

1.11 In zijn tussenarrest d.d. 27 februari 2003 is het hof van oordeel dat de deskundige bij de berekening van de belastingschade ten onrechte, nl. anders dan het hof in zijn tussenarrest van 9 september 1999 had aangegeven, niet de wijze van berekening van de door de rechtbank benoemde deskundigen heeft aangehouden; zij zijn uitsluitend van de belastingregels van vóór 1 januari 2001 uitgegaan. Het hof verzoekt de deskundige de belastingschade alsnog op die voet te berekenen. De door beide partijen geuite bezwaren tegen de berekende belastingschade laat het hof hierop afstuiten (rov. 2.3, 2.4 en dictum).

Het bezwaar van de erven dat de deskundige met een aantal schadeposten heeft rekening gehouden tot het bereiken van [verweerster] van de leeftijd van 100 jaar verwerpt het hof op de grond dat de goede procesorde zich ertegen verzet om met dit pas in dit stadium van de procedure voor het eerst opgevoerde bezwaar rekening te houden (rov. 2.7).

1.12 De deskundige brengt op 6 februari 2004 een nieuw deskundigenbericht uit. De belastingschade berekent hij nu op fl. 327.121,-.

Beide partijen laten zich bij een memorie nog over het deskundigenbericht uit.

1.13 In zijn eindarrest d.d. 14 juli 2005 aanvaardt het hof de door de deskundige op fl. 327.121 berekende belastingschade (rov. 2.1). Het hof veroordeelt, voor wat betreft de materiële schade vanaf 1 januari 1986, de erven tot betaling van een bedrag van € 289.188,34 (fl. 310.012,- en fl. 327.121,-). De wettelijke rente over dit bedrag laat het hof op 9 december 1986 ingaan (rov. 2.2 en het dictum).

1.14 Bij exploit van 13 oktober 2005 stellen de erven cassatieberoep in tegen de door het hof op 9 september 1999, 20 juli 2000, 27 februari 2003 en 14 juli 2005 uitgesproken arresten. [Verweerster] concludeert bij conclusie van antwoord d.d. 24 maart 2006 tot verwerping van het door de erven ingestelde principaal beroep en stelt zelf, onder de voorwaarde dat het principaal beroep gegrond wordt verklaard, incidenteel cassatieberoep in tegen 's hofs arresten van 9 september 1999 en 27 februari 2003. Ter zake van dit incidenteel beroep refereren de erven zich aan het oordeel van de Hoge Raad. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [verweerster] is op de schriftelijke toelichting van de zijde van de erven gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1 De erven dragen een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel voor. Met onderdeel 1 wordt bestreden dat het hof niet het betoog van de erven heeft gehonoreerd dat voor de berekening van de belastingschade van na 1 januari 2001 van de toen van kracht geworden nieuwe fiscale regels dient te worden uitgegaan. Onderdeel 2 richt zich tegen de beslissing van het hof om de materiële schade vanaf 1 januari 1986 te vergoeden met een bedrag ineens dat resulteert uit een kapitalisatie van de schade per 1 januari 1986 en om die datum ook de ingangsdatum van de wettelijke rente te laten zijn. In onderdeel 3 wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof om ook voor de autokosten, het parkeergeld, de kosten van huishoudelijke hulp en de vakantiekosten een looptijd tot 12 december 2051 aan te houden. De klachten in de onderdelen zullen hierna worden besproken. Eerst zal bij onderdeel 2 worden stilgestaan. Dat onderdeel is van de verste strekking.

2.2 Vooraf zij nog opgemerkt dat de schade en aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis vóór 1 januari 1992 heeft plaatsgevonden. Ingevolge artikel 173 Ow BW is ook voor de bepaling van de omvang van de te vergoeden schade van na 1 januari 1992 het tot die datum geldende BW van toepassing.

Voor het oude BW gold eveneens het uitgangspunt dat de gelaedeerde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege zou zijn gebleven of, korter gezegd, dat de daadwerkelijk geleden schade zo volledig mogelijk wordt vergoed. Voor zover tussen de betrokken partijen niet anders is overeengekomen, was het ook aan de rechter de omvang van de schade te bepalen. De aan de begroting van schade gewijde artikelen uit het nieuwe BW als artikel 6:97 en artikel 6:105 BW kwamen in het oude BW niet voor. Het bepaalde in het eerstgenoemde artikel en in lid 1 van het tweede artikel vormde evenwel vóór 1 januari 1992 al geldend recht((6)). Ook toen gold dat de rechter grote vrijheid toekwam bij de wijze van begroting en bepaling van de omvang van de schade. Voor zover uit de wet niet anders volgde, kon hij de wijze van begroten ook ambtshalve bepalen en, daar waar de schade niet nauwkeurig te bepalen was, kon hij die ook schattenderwijs vaststellen. Voor nog niet ingetreden schade kon eveneens op voorhand een vergoeding worden gevorderd en toegekend.((7))

In de onderhavige zaak wordt ook de vraag naar de verschuldigdheid van de wettelijke rente ingevolge artikel 182 Ow BW nog beheerst door artikel 1286 BW(oud).

onderdeel 2

2.3 In de subonderdelen 2.1 en 2.2 wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 2.28 van zijn tussenarrest van 9 september 1999 om de materiële schade te vergoeden in de vorm van een bedrag ineens dat overeenkomt met de per 1 januari 1986 (de kapitalisatiedatum) te bepalen contante waarde van de jaarlijkse schade over de periode 1 januari 1986 tot 12 december 2051. Betoogd wordt dat, nu het gaat om toekomstige schade in de vorm van het jaarlijks moeten doen van extra uitgaven en het dus echt in de toekomst te ontstane schade betreft, het onjuist is deze kosten te kapitaliseren per een datum die ligt ver voor de data waarop de bedoelde kosten door [verweerster] daadwerkelijk worden gemaakt. In de Schriftelijke Toelichting wordt aanvullend benadrukt dat het in het onderhavige geval niet gaat om schade in de vorm van derving van inkomsten. Ook wordt in de Schriftelijke Toelichting (onder 3.5) opgemerkt dat het hof de schade van na het eindarrest had kunnen kapitaliseren per de datum van het eindarrest. Kortom, de klacht in de subonderdelen is dus te verstaan als dat de aard van de geleden schade (het in de toekomst telkenmale moeten doen van uitgaven) zich verzet tegen het aanvaarden van een kapitaliseren van die schade, voor zover deze vóór het eindarrest reeds was geleden. Er worden geen bezwaren tegen het kapitaliseren van reeds geleden schade geuit in de zin van dat de gekozen wijze van begroting van de schade in het onderhavige geval onaanvaardbare effecten heeft ten aanzien van de begrote schade en de berekende contante waarde daarvan.

2.4 Uit HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 508, m.nt. JBMV en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 603, AV&S 2003, blz. 214 e.v. (R.Ph. Elzas), TVP 2004, blz. 59 e.v. (E. Wytema) valt af te leiden dat de Hoge Raad vergoeding van reeds verschenen schade op de voet van een vergoeding van een contante waarde door de bepaling daarvan te doen plaatsvinden per een kapitalisatiedatum in het verleden niet principieel afwijst.

In rov. 3.8 van het eerstgenoemde arrest oordeelt de Hoge Raad: "In de onderhavige zaak is in dit verband in het bijzonder van belang dat inkomensschade zowel begroot kan worden op de concrete bedragen die periodiek aan inkomen zouden zijn verkregen, wanneer het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden, en ter zake waarvan de vervangende schadevergoeding dan ook periodiek verschuldigd wordt, als op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, die dan geacht moet worden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum te zijn geleden. Het is niet bij voorbaat uitgesloten dat als peildatum de dag van het ongeval mag worden gekozen, in het bijzonder wanneer terstond vaststaat dat het slachtoffer door het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geworden."((8)) De Hoge Raad voegt daaraan nog toe: "Aan de rechter komt naar huidig recht zowel als naar het voor 1992 geldende recht met betrekking tot de wijze van begroting een grote mate van vrijheid toe, terwijl zijn beslissing te dier zake in belangrijke mate verweven is met een feitelijke waardering van de omstandigheden van het geval."

Op de in 1997 aanvaarde mogelijkheid om kapitalisering toe te passen op schade die ver voor de uitspraak is gelegen, is in de literatuur kritisch gereageerd. Zie in dit verband onder meer: Bouman/Tilanus-van Wassenaer, Schadevergoeding: personenschade, Monografieën Nieuw BW nr. B37, 1998, blz. 64 en 65 ("Afrekening op de wijze die de Hoge Raad niet uitsluit (...) zou naar ons oordeel geen recht doen aan het concrete karakter van personenschade. Abstracties zijn bij de begroting daarvan vanzelfsprekend onvermijdelijk (...) maar behoren de concrete benadering toch zoveel mogelijk intact te laten."); C.J.M. Klaassen, Het moment van ontstaan van schade, preadvies Vereniging Burgerlijk Recht 1998, blz. 23 ("De consequentie hiervan is immers dat ook schade die ten tijde van het vonnis daadwerkelijk (periodiek) is geleden wordt herleid tot de ongevalsdatum en vanaf dat moment rente dragend is. Een dergelijke schadeberekening staat ver af van de wijze waarop in de praktijk als regel toekomstige personenschade wordt afgewikkeld, terwijl de benadering van de Hoge Raad tegen de achtergrond van de ter zake geldende uitgangspunten - zoals met name het uitgangspunt dat de schade van de benadeelde volledig dient te worden vergoed - naar mijn inzicht geenszins noodzakelijk is of althans gerechtvaardigd wordt; integendeel."); in gelijke zin H. Geurst en W.J. Hengeveld, TVP 2003, blz. 80 en 81; R.Ph. Elzas, Toekomstige schade, Handboek Personenschade, 3070-12 ("Door een peildatum in het verleden te kiezen wordt een reeds geleden schade behandeld als was het nog een te lijden schade, waarop het rendement in mindering komt. Dat gemiste rendement wordt dan vervangen door de wettelijke rente. Het lijkt echter niet juist een reeds geleden schade te behandelen als toekomstschade (door een peildatum in het verleden te kiezen) met het oogmerk op het verkrijgen van een wettelijke rente, die hoger uitkomt dan het in de contante waardeberekening tot uitgangspunt genomen rendement.").

In rov. 3.5 van zijn arrest van 11 juli 2003 houdt de Hoge Raad vast aan de mogelijkheid van kapitalisatie van schade per een - vóór de uitspraak gelegen - datum van de schadeveroorzakende gebeurtenis. In die overweging overweegt de Hoge Raad onder meer: "Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens ter zake van toekomstige schade, moet deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij deze kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Dit geldt zowel indien de rechter als peildatum voor de dag van het ongeval kiest, als wanneer hij in verband met de omstandigheden van het geval daarvoor een later moment aangewezen acht."((9))

Gezien genoemde twee uitspraken van de Hoge Raad, dient het er voor te worden gehouden dat kapitalisatie met als peildatum de ongevalsdatum, waardoor ook reeds daadwerkelijk geleden schade komt te vallen onder de bepaling van de contante waarde van de totale schade, rechtens niet principieel is uitgesloten en dat het aan de feitenrechter is om te beslissen of van die wijze van begroting van de schade en toekenning van schadevergoeding gebruik wordt gemaakt.

2.5 De twee hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad hadden betrekking op gevallen van schade bestaande uit het periodiek derven van inkomsten wegens letsel. In het onderhavige geval gaat het om schade die bestaat uit het periodiek moeten doen van uitgaven in verband met blijvend letsel. In die omstandigheid is, anders dan in subonderdeel 2.2 wordt betoogd, geen aanleiding te vinden om de zojuist genoemde kapitalisatie niet mogelijk te achten. De jaarlijkse uitgaven vinden hun oorzaak in een bepaald schadegebeuren, hebben een min of meer permanent karakter en laten zich daardoor zeer wel - eigenlijk zelfs beter dan te derven inkomsten - over een lange termijn begroten. Bij het contant maken van dit type schade spelen geen andere factoren een rol dan bij het contant maken van gederfde inkomsten. Het feit dat er sprake is van schade door het moeten doen van extra uitgaven, levert derhalve niet als zodanig een grond op om kapitalisering van deze schade met een kapitalisatiedatum in het verleden rechtens onmogelijk te achten.((10))

2.6 In subonderdeel 2.2 wordt nog opgemerkt dat 's hofs oordeel over de mogelijkheid van kapitalisering van de materiële schade in ieder geval een nadere motivering vereist. Daarvoor wordt niet meer aangevoerd dan dat de schade, waarvan in casu sprake is, bestaat uit het jaarlijks moeten doen van extra uitgaven. Ook hier wordt op de aard van de schade gewezen. Mede gelet op wat hiervoor in 2.5 is opgemerkt, valt niet in te zien waarom die omstandigheid noopt tot een bijzondere nadere motivering.

2.7 Waarom heeft de Hoge Raad in zijn hiervoor besproken arresten uit 1997 en 2003 er voor gekozen kapitalisatie met als peildatum een datum in het verleden, waaronder de ongevalsdatum, niet principieel uit te sluiten en daardoor ook niet de mogelijkheid dat reeds daadwerkelijk en in betekenisvolle mate geleden schade in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van de contante waarde van de totale schade of van een gedeelte daarvan? Ligt het niet meer voor de hand de schade, die ten tijde van de beslissing over de toe te kennen vergoeding reeds is geleden en zich concreet laat vaststellen, te vergoeden in de vorm van een totaalbedrag dat overeenkomt met het totaal van de in de loop van de tijd al ontstane schadeposten, en alleen de schade die na de beslissing zal worden geleden, contant te maken en op die voet te vergoeden? Deze weg koos de rechtbank in de onderhavige zaak.

De keuze van de Hoge Raad zal, zo schijnt het toe, in ieder geval mede zijn bepaald door de hoofdvraag die in beide arresten aan de orde was. Die hoofdvraag had betrekking op de verschuldigdheid van wettelijke rente krachtens artikel 1286 BW(oud). Dat artikel vereist voor het verbeurd raken van wettelijke rente een aanmaning tot betaling en ook dat de betreffende vordering opeisbaar is. In de twee zaken heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van kapitalisatie van schade deze geacht wordt in zijn geheel te zijn ontstaan op en daardoor opeisbaar te zijn vanaf de voor de kapitalisatie aangehouden dag. Met betrekking tot die schade kon voor het doen ingaan van de wettelijke rente worden volstaan met een eenmalige aanmaning. In verband met andere periodiek verschijnende maar niet gekapitaliseerde schade was voor het verbeurd raken van de schade telkens na het ontstaan en daarmee opeisbaar worden van een schadepost weer een nieuwe aanmaning nodig. In de praktijk bleef het vaak bij een enkele aanmaning, zodat nogal wat wettelijke rente werd misgelopen en daardoor een vergoeding voor gemist rendement op een niet spoedig ontvangen schade-uitkering. Anders gezegd, de aanvaarding van kapitalisatie met een peildatum in het verleden diende hier om ongewenste, in het NBW zich niet meer voordoende effecten van de regeling van de wettelijke rente in artikel 1286 BW zoveel mogelijk op te heffen((11)).

Ook in de onderhavige zaak wordt de verschuldigdheid van de wettelijke rente nog beheerst door artikel 1286 BW(oud). In rechte staat vast dat de wettelijke rente door [verweerster] is aangezegd tegen 9 december 1986((12)).

2.8 Met het oog op de andere in het principaal en incidenteel beroep voorgedragen klachten verdient het volgende nog de aandacht. Betekent het kiezen voor kapitalisatie van voortdurende schade per een datum (ver) in het verleden dat ten tijde van het uitvoeren van de kapitalisatie geen rekening mag worden gehouden met ontwikkelingen die zich na de kapitalisatiedatum hebben voorgedaan? Die vraag dient, naar het voorkomt, ontkennend te worden beantwoord. Ook bij kapitalisatie met een kapitalisatiedatum in het verleden blijft het uitgangspunt gelden dat er naar gestreefd moet worden om zoveel mogelijk de daadwerkelijk geleden en te lijden schade volledig te vergoeden. Dit uitgangspunt brengt mee dat bij het uitvoeren van de kapitalisatie van die na de kapitalisatiedatum gebleken feiten en omstandigheden gebruik mag worden gemaakt die het mogelijk maken om nauwkeuriger de factoren te formuleren die een rol spelen bij het bepalen van de contante waarde per de kapitalisatiedatum. Het gaat dan niet slechts om de omvang van de schade (aard, duur en hoogte van de diverse schadeposten) maar ook om de rekenfactoren als rendement, inflatie, rekenrente en sterftekans ((13)).

2.9 In subonderdeel 2.3 wordt er over geklaagd dat het hof de wettelijke rente over het bedrag van de per 1 januari 1986 contant gemaakte materiële schade per 9 december 1986, de dag waartegen [verweerster] [betrokkene 1] tot betaling van schadevergoeding heeft aangemaand, laat ingaan; zie rov. 2.27 van het tussenarrest d.d. 9 september 1999, rov. 2.3 van het tussenarrest d.d. 20 juli 2000 en rov. 2.2 van het eindarrest. Omdat, zo wordt gesteld, het gaat om toekomstige schade die per 9 december 1986 grotendeels, althans ten dele nog niet is geleden, is 's hofs beslissing onjuist, althans behoefde deze nadere motivering.

Bij de beoordeling van deze klacht kan als gegeven worden aangehouden dat kapitalisatie van de materiële schade per 1 januari 1986 juridisch tot de mogelijkheden behoort. Nu het hof die mogelijkheid heeft benut, dient blijkens de hiervoor besproken arresten van de Hoge Raad uit 1997 en 2003 het er voor te worden gehouden dat de materiële schade op 1 januari 1986 in zijn geheel is geleden en vanaf die datum opeisbaar was((14)). Aangezien [verweerster] heeft aangemaand tot vergoeding van die schade per 9 december 1986 met de mededeling dat bij achterwege blijven van betaling aanspraak op wettelijke rente wordt gemaakt, heeft het hof op grond van artikel 1286 BW(oud) kunnen oordelen dat vanaf die datum de wettelijke rente verschuldigd is. Tot nadere motivering van zijn juridisch geaarde oordeel was het hof niet gehouden.

2.10 De klacht in subonderdeel 2.4 mist naast de andere klachten zelfstandige betekenis, zodat daaraan geen nadere aandacht hoeft te worden geschonken.

onderdeel 1

2.11 Met onderdeel 1 wordt opgekomen tegen de beslissing van het hof in de rov. 2.18 en 2.19 van het tussenarrest van 9 september 1999 om bij de bepaling van de belastingschade niet mede in aanmerking te nemen het in 1998 in het regeerakkoord aangekondigde 'belastingstelsel voor de 21ste eeuw' maar uit te gaan van de regels en wijze van berekening die de door de rechtbank benoemde deskundigen in hun rapport van mei 1994 hebben gevolgd, alsook tegen de beslissing in rov. 2.3 van het tussenarrest d.d. 27 februari 2003 om bij die eerdere beslissing te blijven en tegen de toewijzing in het eindarrest van de op die voet berekende schadevergoeding.

2.12 Het volgende kan worden vooropgesteld.

Bij begroting van toekomstige schade moet noodzakelijkerwijs worden gewerkt met aannames en veronderstellingen. Niettemin zal daarbij, zoals hiervoor in 2.8 opgemerkt, toch ook het basisprincipe van schadevergoeding in acht moeten worden genomen dat zoveel mogelijk de werkelijk geleden en/of te lijden schade wordt vergoed. Dit principe brengt mee dat, voor zover bij het begroten van toekomstige schade met veronderstellingen moet worden gewerkt, deze toch zoveel mogelijk dienen aan te sluiten bij dat wat bij het uitvoeren van de kapitalisatie voor de toekomst mag worden verwacht.

De fiscale regelgeving is bij voortduring aan wijziging onderhevig. Deze omstandigheid geeft de door de rechtbank benoemde deskundigen aanleiding om onder 3.5.4 van hun rapport over de berekening van Bureau [A] van de belastingschade het volgende op te merken: "Voor zover wij kunnen nagaan zijn in het rapport [A] de belastingeffecten op correcte wijze in de berekeningen verwerkt. Wel is dit op een erg gedetailleerde wijze gebeurd. Dit roept het gevaar op dat de schijn wordt gewekt van exactheid op lange termijn (curs. A-G); deze kan echter in een geval als dit niet geboden worden. Het is immers nagenoeg uitgesloten dat gedurende de periode waarvoor de berekening is gemaakt, de belastingtarieven, belastingvrije sommen e.d. niet zullen wijzigen. Wij geven er daarom de voorkeur aan de belastingeffecten op een globalere wijze in aanmerking te nemen en deze eveneens te verdisconteren in de feitelijke rekenrente." Ter bepaling van de druk van de inkomstenbelasting op het beleggingsrendement en vermogensbelasting vóór en na de 65 jarige leeftijd van [verweerster] wordt door de deskundigen geschat aan de hand van gemiddelde percentages, die aan de toen (1994) geldende fiscale regels zijn ontleend. Die regels zijn per 1 januari 2001 vervallen. De vermogensbelasting is afgeschaft en het rendement op vermogen wordt belast met een tarief (thans 30%) over een fictief rendement (thans 4%) over een gemiddeld jaarvermogen, waarop nog een zekere vrijstelling van toepassing is. Dat is duidelijk een ander stelsel dan dat waarvan de deskundigen zijn uitgegaan.

Het berekenen van de belastingschade langs de ene of de andere weg levert een relevant verschil op. Wordt het per 1 januari 2001 van kracht geworden belastingstelsel mede in aanmerking genomen dan komt de contante waarde van de belastingschade uit op een bedrag van fl. 186.634,-, terwijl het onverkort vasthouden aan de door de rechtbank benoemde deskundigen gevolgde wijze van berekening van die schade leidt tot een bedrag van fl. 327.121,-. Er is dus sprake van een verschil van fl. 140.487,-.

Tegen deze achtergrond bezien, valt er voor het toepassen van de per 1 januari 2001 van kracht geworden fiscale regels ter bepaling van de belastingschade vanaf die datum op zichzelf best wel wat te zeggen.

2.13 In rov. 2.19 van zijn tussenarrest van 9 september 1999 beslist het hof op drie gronden om niet het aangekondigde 'belastingstelsel voor de 21ste eeuw' in aanmerking te nemen:

a. het hof verwijst eerst naar de vaststelling in rov. 2.18 dat de erven in hun memorie van grieven geen grief hebben gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de deskundigen te volgen voor wat betreft de door hen gehanteerde regels ter bepaling van de druk van de inkomstenbelasting op de het door [verweerster] te behalen beleggingsrendement en de druk van de vermogensbelasting op de door haar te verkrijgen schadevergoeding;

b. vervolgens wijst het hof erop dat de door de deskundigen gevolgde wijze van berekening van de belastingschade er op was gericht om rekening te houden met het naar alle waarschijnlijkheid in de toekomst niet ongewijzigd blijven van belastingtarieven, belastingvrije sommen e.d.;

c. tenslotte weegt het hof mee dat op het moment van het wijzen van het tussenarrest het nog geenszins vaststaat dat het 'belastingstelsel voor de 21ste eeuw' ook in die vorm daadwerkelijk kracht van wet zal verkrijgen.

Van de gronden b. en c. zegt het hof dat zij gronden ten overvloede zijn.

2.14 In de subonderdelen 1.2, 1.3.1 en 1.3.2 worden genoemde gronden bestreden.

Beschouwt men de drie gronden in onderling verband dan kunnen zij, naar het voorkomt, tezamen de beslissing in september 1999 van het hof om niet het 'belastingstelsel voor de 21ste eeuw' in aanmerking te nemen wel dragen.

Op de in beginsel strakke regel dat op grieven die niet in de memorie van grieven van het principaal of incidenteel beroep zijn voorgedragen, geen acht mag worden geslagen, kunnen uitzonderingen worden toegelaten. Stemt de wederpartij met een nieuwe grief in, bijvoorbeeld door deze te bespreken, dan kan de appelrechter de grief in aanmerking nemen (bijvoorbeeld: HR 2 april 1999, NJ 1999, 431 en 18 oktober 2002, NJ 2003, 345, m.nt. ThMdB). Maar ook los van deze toestemming van de wederpartij kan de aard van het geschil aanleiding geven om op een nieuwe grief acht te slaan. Bij alimentatiegeschillen wordt het van belang geacht dat ook de appelrechter recht doet op basis van de omstandigheden ten tijde van de uitspraak. Vanwege dit belang kan de alimentatierechter in appel met in een nieuwe grief naar voren gebrachte nieuwe omstandigheden rekening houden (bijvoorbeeld: HR 5 november 1999, NJ 2000, 65 en HR 7 december 2001, NJ 2003, 76, m.nt. DA). Het strookt met de aard van de dwangsom dat de appelrechter, indien de hoofdveroordeling in appel met een tijdig opgebrachte grief ter discussie is gesteld, de modaliteiten van een aan de hoofdveroordeling gekoppelde dwangsom naar aanleiding van een nieuwe grief onder ogen mag zien. Dat mag hij zelfs, zonder dat tegen de beslissing van de eerste rechter omtrent de modaliteiten een specifieke grief is gericht (HR 6 januari 2006, NJ 2007, 35, m.nt. G.R. Rutgers). De rechter beslist zelfstandig over die modaliteiten. Het komt meer in het algemeen niet onwenselijk voor om ruimte te bieden voor nieuwe grieven waarmee relevante veranderingen op het feitelijke of juridische vlak, die zich na het dienen van grieven voordoen of waarmee een partij in redelijkheid pas na het dienen van de grieven bekend is kunnen raken, onder de aandacht van de appelrechter worden gebracht. Rechtspreken op basis van een feitelijke en/of juridische grondslag, waarvan bekend is dat deze niet of niet langer opgeld doet, zou in beginsel dienen te worden vermeden. Dat sluit ook aan bij de hierna in 2.16 te signaleren verruiming van de mogelijkheid voor de rechter om op eindbeslissingen terug te komen((15)).

Nu de erven [betrokkene 1] hun memorie van grieven in maart 1997 hebben genomen, kan het publiceren in 1998 in het regeerakkkoord van 'het belastingstelsel voor de 21ste eeuw' als een nadien opgetreden verandering worden beschouwd, die niet eerder met een grief aan de orde had kunnen worden gesteld. Dat zou het toelaten van een nieuwe grief op zichzelf hebben kunnen rechtvaardigen. Het hof heeft echter in de onder b. en c. genoemde gronden in 1999 aanleiding kunnen vinden om de aankondiging van het nieuwe belastingstelsel toch niet als een verandering in de omstandigheden na de memorie van grieven van zodanig gewicht te beschouwen dat dat stelsel naar aanleiding van een alsnog opgevoerde grief bij de afdoening van de schade in aanmerking diende te worden genomen. Dat stelsel was inderdaad alleen nog maar aangekondigd en stond nog niet vast. Bovendien hadden de door de rechtbank benoemde deskundigen naar hun zeggen ook reeds enigermate rekening gehouden met wijzigingen op het fiscale terrein in de toekomst. Het betreft hier een weging van sterk feitelijke aard, waaruit niet van een onjuiste rechtsopvatting blijkt en die ook niet onbegrijpelijk voorkomt.

2.15 Zoals hierboven vermeld, heeft de door het hof benoemde deskundige bij de berekening van de belastingschade na 1 januari 2001 in eerste instantie toch de per die datum in werking getreden fiscale regels ('het belastingstelsel voor de 21ste eeuw') in aanmerking genomen. In rov. 2.3 van zijn tussenarrest van 27 februari 2003 acht het hof dit onjuist en draagt het de deskundige op de belastingschade alsnog in zijn geheel te berekenen op de door de door de rechtbank benoemde deskundigen gevolgde wijze. De door de deskundige opnieuw uitgevoerde berekening neemt het hof in zijn eindarrest over.

Tegen een en ander wordt met subonderdeel 1.4 opgekomen. Betoogd wordt: "Het ging in deze zaak (althans in belangrijke mate) om de begroting van toekomstige schade en de belastingschade in verband daarmede. Daarbij kon het Hof de ontwikkelingen, die zich tijdens de schaderegeling c.q. tijdens de procedure voordeden niet buiten beschouwing laten, althans niet déze veranderde omstandigheden die zich in de loop van de procedure hadden voorgedaan en een belangrijke invloed hebben op de hoogte van de ter zake van belastingschade door [verweerster] geleden schade. Zulks vereiste althans minst genomen nadere motivering, die evenwel ontbreekt." Dit betoog is te verstaan als dat het hof in zijn tussenarrest van 27 februari 2003 en in zijn eindarrest ten onrechte niet op zijn beslissingen in het tussenarrest d.d. 9 september 1999 ter zake van de berekening van de belastingschade is teruggekomen.

2.16 De beslissingen in het tussenarrest d.d. 9 september 1999 ter zake van de berekening van de belastingschade dragen, naar het voorkomt, het karakter van eindbeslissingen. Van enig voorbehoud ten aanzien van die beslissingen blijkt uit het tussenarrest niet en in 2003 houdt het hof zelf ook aan de beslissingen vast((16)). Omtrent de gebondenheid van de rechter aan een eerdere eindbeslissing van hem is meermalen door de Hoge Raad geoordeeld dat hij aan zo'n beslissing is gebonden, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar maken dat de rechter aan de eindbeslissing zou zijn gebonden. Dat kan het geval zijn, indien de eerdere beslissing neerkomt op een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of stoelt op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen onjuiste feitelijke grondslag; zie in dit verband onder meer HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597, m.nt. HER; HR 14 december 2001, NJ 2002, 57; HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33, m.nt. H.W. Wiersma en HR 7 mei 2004, NJ 2004, 657. In zijn arrest van 15 september 2006, LJN: AW9375 en RvdW 2006, 855 overweegt de Hoge Raad in rov. 3.4 naar aanleiding van een klacht over het terugkomen door het hof op een eerdere eindbeslissing:

"Aldus bezien heeft het hof in de rov. 2.2 en 2.3 van zijn eindarrest tot uitdrukking gebracht dat dit nieuwe gegeven het onaanvaardbaar maakte dat het hof gebonden zou zijn aan zijn hiervoor (...) weergegeven eindbeslissing, aangezien het dan zou worden gedwongen tot het doen van een einduitspraak waarvan het wist dat deze ondeugdelijk was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht."

De overweging heeft als achtergrond dat het hof in een tussenarrest zonder voorbehoud het door Y verdedigde standpunt aanvaardt dat Y er op heeft vertrouwd dat X bij een verkooptransactie als vertegenwoordiger van een ander is opgetreden, maar vervolgens naar aanleiding van verklaringen van door Y voorgebrachte getuigen betreffende een ander punt tot de slotsom komt dat dit eerdere oordeel niet juist is. Y heeft nl. bij de verkoop niet erop vertrouwd dat X voor een ander optrad. Daaraan verbindt het hof vervolgens de conclusie dat aan de vordering van Y tegen die ander de gestelde grondslag ontbreekt. Y komt hiertegen in cassatie op met de klacht dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering is teruggekomen op een eerdere eindbeslissing. Het heeft er de schijn van dat de Hoge Raad in de geciteerde overweging voor de rechter meer ruimte schept om op een eerdere eindbeslissing terug te komen. De Hoge Raad spreekt niet van een 'evidente misslag'. Het feit dat het hof op grond van ter zake van een ander punt gehoorde getuigen vaststelt dat een eerdere, op de grondslag van de vordering betrekking hebbende beslissing niet juist is geweest en dat het vasthouden aan die eerdere beslissing zou leiden tot een ondeugdelijke einduitspraak, lijkt de Hoge Raad voldoende te achten om op die eerdere eindbeslissing terug te kunnen komen.

Hierna wordt aangenomen dat de Hoge Raad inderdaad een verruiming van de mogelijkheid van het terugkomen op een eerdere eindbeslissing voor ogen heeft gestaan. Dat schept meer mogelijkheden om een geschil te beslechten op de voet van de laatst gebleken feiten en de nieuwste regels. Dat bevredigt als regel toch meer dan beslissingen die vanwege het streng vasthouden aan het principe van 'litis finiri opportet' eigenlijk niet kloppen. Voor die verruiming pleit bovendien het thans geldende regime dat tussentijds beroep in principe niet mogelijk is en er niet langs die weg tijdig een correctie kan worden bewerkstelligd((17)).

2.17 In 2003 was ten opzichte van september 1999 de situatie in ieder geval in dit opzicht gewijzigd dat het 'belastingstelsel voor de 21ste eeuw' van kracht was geworden. Het was toen duidelijk dat de fiscale regels die de door de rechtbank benoemde deskundigen nog hadden gevolgd, niet langer van kracht waren. Vasthouden aan hun wijze van berekenen betekent dat schade met betrekking tot een lange termijn wordt berekend op de voet van regels waarvan duidelijk is dat zij gedurende die lange termijn niet van toepassing zullen zijn. In haar memorie na deskundigenbericht d.d. 21 maart 2002 maakt [verweerster] wel bezwaren tegen de door de deskundige berekende belastingschade, maar die bezwaren richten zich niet tegen het feit dat hij bij de bepaling van de belastingschade voor de periode na 1 januari 2001 was uitgegaan van de op die datum van kracht geworden nieuwe fiscale regels. De herberekening van de belastingschade door de deskundige in mei 2004 heeft verder duidelijk gemaakt dat, ondanks de globalere aanpak van de door de rechtbank benoemde deskundigen, het berekenen van de belastingschade langs de ene dan wel de andere weg een relevant verschil oplevert. Genoemde omstandigheden, bezien tegen de achtergrond dat ook bij het bepalen van de vergoeding voor toekomstige schade gestreefd dient te worden naar een vergoeding van de werkelijk te lijden schade, zouden het hof, naar het voorkomt, er toe hebben moeten brengen om op zijn beslissingen omtrent de berekening van de belastingschade in zijn tussenarrest van 9 september 1999 terug te komen, althans zouden het hof er toe hebben moeten brengen om het vasthouden aan die beslissingen nader te motiveren.

Opmerking verdient nog dat in het feit dat het 'belastingstelsel van de 21ste eeuw' niet in het kader van een grief tegen het eindvonnis van de rechtbank aan de orde is gesteld, geen aanleiding is te vinden om te dezen anders te oordelen. Zoals hierboven in 2.14 al opgemerkt, kwam dat belastingstelsel pas na het nemen van de memorie van grieven zodanig op de politieke agenda te staan dat het daarna voor een zaak als de onderhavige tot een relevant gegeven kon gaan uitgroeien.

Kortom, de klacht in subonderdeel 1.4 komt gegrond voor.

onderdeel 3

2.18 Met onderdeel 3 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 2.7 van het tussenarrest van 27 februari 2003 van het bezwaar tegen de door het hof overgenomen berekening van de door hem benoemde deskundige van de materiële schade, voor zover daarin tot 12 december 2051 uitgaven in aanmerking zijn genomen ook in verband met autokosten, parkeergeld, vakantiegeld en kosten van huishoudelijke hulp. Volgens het hof verzet de goede procesorde zich ertegen "dat, in dit stadium van het geding, nog met de eerst thans door de erven [betrokkene 1] naar voren gebrachte bezwaren als hierboven aangegeven rekening zou worden gehouden". Dit oordeel komt er op neer dat volgens het hof de erven [betrokkene 1] de bezwaren te laat in de procedure naar voren hebben gebracht. In de subonderdelen 3.2.2 en 3.2.3 wordt hiertegen een motiveringsklacht gericht.

2.19 Het lijkt goed eerst na te gaan hoe gedurende de procedure bij de rechtbank en het hof de einddatum van 12 december 2051, de dag waarop [verweerster] de leeftijd van 100 jaar bereikt, bij de bepaling van de schade in aanmerking is genomen.

In het in 1986 door Bureau [A] B.V. opgestelde rapport, dat met de akte d.d. 30 maart 1988 bij de rechtbank in het geding is gebracht, wordt de datum van 2051 als einddatum van de in aanmerking genomen schadeperiode aangehouden. Deze datum wordt echter niet genoemd in het rapport dat de door de rechtbank benoemde deskundigen uitbrengen, en ook de rechtbank maakt van de datum geen melding bij het formuleren in het eindvonnis d.d. 18 september 1996 ten behoeve van de partijen van de uitgangspunten voor de berekening door henzelf van de schadevergoeding. Het deskundigenbericht noch het eindvonnis gaven derhalve aanleiding om een discussie over de eindleeftijd aan te gaan. Bij akte d.d. 7 augustus 1997 brengt [verweerster] in appel nieuwe berekeningen van het Bureau [A] in het geding. In die berekeningen wordt het jaar 2051 weer als einddatum van de schadeperiode aangehouden. Daarop reageren de erven [betrokkene 1] kort in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel (sub 7) en bepaald uitvoeriger tijdens de op 16 december 1997 bij het hof gehouden pleidooien; zie de pleitnotities van Mr. Van der Nat, waar sub 18 opmerkingen worden gemaakt van de strekking dat het niet reëel is om alle opgevoerde uitgaven tot en met het 99ste levensjaar van [verweerster] als ongeval gerelateerde uitgaven te beschouwen. Met name worden de verzorgings- en autokosten en het parkeergeld genoemd. Het hof noemt het jaar 2051 in haar tussenarrest d.d. 9 september 1999 niet bij de bepaling van de uitgangspunten die de door hem te benoemen deskundige dient aan te houden bij het berekenen van de contante waarde van de schade. In zijn rapport van 14 februari 2001 vermeldt deze deskundige op blz. 3 als looptijd voor de berekening de periode 1 januari 1986 tot 12 december 2051. Blijkens de als bijlage bij het rapport gevoegde correspondentie met Mr. Van der Nat heeft deze laatste naar aanleiding van een hem toegezonden concept van het rapport in verband hiermee de vraag gesteld of het wel juist is om van zo'n hoge leeftijd uit te gaan. Hij noemt in dat verband de autokosten en verzoekt meer in het algemeen aandacht te schenken aan het aspect tot op welke leeftijd de verschillende schade-onderdelen berekend dienen te worden. In een brief van 30 november 2000 antwoordt de deskundige Mr. Van Der Nat: "(...) Gevraagd werd((18)) de - gegeven - schade te berekenen vanuit de toekomst naar heden. De vraagstelling vermeldt niet tot welke leeftijd welke kosten moeten worden berekend. Hierbij meen ik wel dat het niet ongewoon is dat de kosten levenslang worden gemaakt. Nu bent u wellicht verrast dat de schade wordt berekend tot 100 jarige leeftijd (welke 100-jarige rijdt nog in een auto?), maar om deze reden wordt de sterftekans gehanteerd. Deze kans heeft met name bij hogere leeftijden een sterk reducerende invloed." Uit deze passage blijkt dat het de deskundige zelf is geweest die besloten heeft om de schadeperiode in 2051 te laten eindigen. In een brief van 4 december 2000 aan de deskundige brengt Mr. Van der Nat naar voren dat de sterftekanscorrectie bijvoorbeeld ten aanzien van kosten van een auto niet toereikend is, omdat daarbij nog steeds wordt uitgegaan van het gebruik van een auto op 99 jarige leeftijd terwijl dat geen reële veronderstelling lijkt. De deskundige maakt een berekening van de schade waarbij hij voor de vervoerskosten een eindleeftijd van 75 jaar aanhoudt. Dat leidt tot een verlaging van het schadebedrag met fl. 13.253,-. Op blz. 18 van het uitgebrachte rapport vermeldt de deskundige als contante waarde van de schade in het geval dat voor de extra vervoerkosten een eindleeftijd van 75 jaar wordt aangehouden, een bedrag van fl 304.801,-. Bij het aanhouden van een eindleeftijd van 100 jaar voor alle schadeposten komt het bedrag uit op fl. 310.012,-((19)). In hun memorie van antwoord na deskundigenbericht d.d. 5 september 2002 brengen de erven [betrokkene 1] sub 3 t/m 5 de kwestie van de voor de diverse schadeposten aan te houden schadeposten weer ter sprake.

2.20 Bezien tegen de in 2.19 geschetste achtergrond valt niet, althans niet zonder nadere motivering, in te zien waarom gezegd kan worden dat de erven [betrokkene 1] te laat zijn geweest door in de memorie van antwoord na deskundigenbericht de kwestie van de aan te houden eindleeftijd voor een aantal schadeposten aan de orde te stellen. Het door de door het hof benoemde deskundige uitgebrachte rapport gaf hen daartoe aanleiding, terwijl door hen de kwestie ook al tijdens het voorbereiden van het rapport bij de deskundige was aangesneden.

Kortom, de motiveringsklacht in de subonderdelen 3.2.2 en 3.2.3 treft doel.

2.21 Subonderdeel 3.2.1 behoeft geen behandeling meer bij gemis aan belang, terwijl subonderdeel 3.1 geen klacht maar alleen een inleiding bevat.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1 Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Aan het eerste onderdeel is de voorwaarde verbonden dat onderdeel 1 van het principaal cassatiemiddel doel treft, aan het tweede onderdeel de voorwaarde dat de onderdelen 1 en/of 3 van het principaal beroep opgaan. Hier wordt verondersteld dat de beide voorwaarden voor vervuld kunnen worden gehouden.

onderdeel 1

3.2 Onderdeel 1 richt zich tegen de verwerping door het hof in de rov. 2.10 t/m 2.13 van het tussenarrest d.d. 9 september 1999 van de door [verweerster] aangevoerde incidentele grief I. Daarmee bestreed [verweerster] de beslissing van de rechtbank in rov. 2.8 van het eindvonnis d.d 18 september 1996 om voor de berekening van de belastingschade niet de gedetailleerde berekeningswijze van het Bureau [A] te volgen maar de globalere benadering van de door haar benoemde deskundigen. Zoals hierboven in 2.12 uiteengezet, hebben de deskundigen daarvoor gekozen met het oog op de onwaarschijnlijkheid dat de door Bureau [A] gehanteerde fiscale regels uit 1986 in de toekomst steeds ongewijzigd zouden blijven. Voor die toekomst bood de berekening van Bureau [A] een schijnzekerheid.

3.3 Treft onderdeel 1 uit het principaal cassatieberoep doel - hetgeen hier wordt verondersteld - dan heeft [verweerster] bij haar hier aan de orde zijnde klacht in zoverre geen belang dat gegrondheid van onderdeel 1 uit het principaal beroep meebrengt dat de belastingschade vanaf 1 januari 2001 berekend dient te worden niet op de voet van de door Bureau [A] aangehouden fiscale regels, maar naar de vanaf 1 januari 2001 van kracht geworden nieuwe fiscale regels uit het 'belastingstelsel voor de 21ste eeuw'.

3.4 Met de incidentele grief I beoogde [verweerster] de belastingschade over de hele schadeperiode vanaf 1 januari 1986 volgens de berekeningswijze van Bureau [A] vastgesteld te krijgen. Indien die berekeningswijze [verweerster] meer belastingschade oplevert voor de periode 1 januari 1986 tot 1 januari 2001 dan de berekeningswijze van de door de rechtbank benoemde deskundigen - of dit zo is en om welk verschil het gaat volgt overigens niet zonder meer en duidelijk uit de processtukken - , dan heeft [verweerster] bij haar hier aan de orde zijnde klacht uit dat oogpunt ook voor wat betreft de zojuist genoemde, relatief niet zo lange periode in het verleden op zichzelf wel belang.

3.5 Aangenomen dat onderdeel 1 moet worden opgevat als er toe te strekken om ook de belastingschade over de periode van 1 januari 1986 tot 1 januari 2001 herberekend te krijgen en wel op de voet als door Bureau [A] gedaan, dan lijkt op zichzelf daar niet veel tegen. Er wordt dan een nauwkeurigere berekening van de belastingschade verkregen aan de hand van de fiscale regels die in die periode golden. De schade wordt daardoor meer concreet berekend wat leidt tot een volledigere vergoeding van de werkelijk geleden schade((20)). Dergelijke overwegingen leidden hierboven tot de slotsom dat onderdeel 1 van het principaal beroep gegrond dient te worden bevonden. Een zelfde benadering ten aanzien van de periode 1 januari 1986 tot 1 januari 2001 lijkt dan op zijn plaats.

Dit betekent dat onderdeel 1 van het incidenteel beroep gedeeltelijk gegrond is te achten.

onderdeel 2

3.6 [Verweerster] heeft in haar memorie na deskundigenbericht d.d. 21 maart 2002 (blz. 5, onder 10, sub i) het deskundigenbericht van 14 februari 2001 apert onjuist genoemd op het punt van het in aanmerking nemen van de sterftekans: "[verweerster] meent dat de sterftekans alleen toegepast kan worden op de vanaf datum berekening nog toekomstige schade. De sterftekanscorrectie vanaf 1986 tot en met 2001 moet derhalve uit de berekening gehaald worden." Dat standpunt verwerpt het hof in rov. 2.8 van het tussenarrest d.d. 27 februari 2003: "Nu de schade (op [verweerster]s verzoek) wordt gekapitaliseerd per 1 januari 1986, dient ook vanaf die datum met de sterftekanscorrectie rekening te worden gehouden. Het moment waarop de berekening plaatsvindt, kan daarbij geen rol spelen." Tegen dit laatste oordeel keert onderdeel 2 zich.

3.7 Onderdeel 2 treft, naar het voorkomt, geen doel. Weliswaar kan, zoals hierboven in 2.8 uiteengezet, in geval van kapitalisatie met een kapitalisatiedatum in het verleden op zichzelf bij het uitvoeren van de kapitalisatie mede gelet worden op ontwikkelingen tussen de gekozen kapitalisatiedatum en het moment van uitvoeren van de kapitalisatie, maar die mogelijkheid betekent niet dat, indien de tot schadevergoeding gerechtigde ten tijde van de uitvoering van de kapitalisatie nog in leven is, dan de sterftekans over het verleden buiten beschouwing moet worden gelaten. De sterftekans is een van de factoren die gewoonlijk bij het bepalen van de contante waarde van de schade in aanmerking worden genomen((21)). Het feit dat [verweerster] op de dag van toewijzing van de schadevergoeding in gekapitaliseerde vorm niet was overleden, betekent nl. niet dat ervan moet worden uitgegaan dat, achteraf gezien, op de kapitalisatiedatum (1 januari 1986) voor [verweerster] geen sterftekans heeft bestaan. Die kans heeft tot de dag van toewijzing van de schadevergoeding ook voor haar bestaan. Daaraan doet niet af dat [verweerster] niet is overleden((22)). Het zich niet verwezenlijken van een kans, laat op zichzelf niet reeds de conclusie toe dat de kans niet heeft bestaan.

4. Conclusie

Uit het bovenstaande volgt dat de klachten in de subonderdelen 1.4, 3.2.2 en 3.2.3 uit het principaal middel en onderdeel 1 van het incidenteel beroep, althans voor zover dat onderdeel betrekking heeft op de berekening van de belastingschade in de periode 1986 t/m 2000, doel treffen. Die klachten hebben betrekking op de arresten die het hof op 27 februari 2003 en 14 juli 2005 heeft uitgesproken. De conclusie strekt dan ook tot vernietiging van deze arresten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 januari 1990 en rov. 4.1 van het tussenarrest van het hof van 5 februari 1998.

2. Het betreffende rapport is bij akte d.d. 30 maart 1988 in het geding gebracht.

3. In de processtukken komt ook kort nog de lijfrente-methode ter sprake. Het volgen van deze methode wordt uiteindelijk door beide partijen niet bepleit. Zie in verband met de genoemde berekeningsmethoden de losbladige bundel Schadevergoeding (A.T. Bolt), art. 105, aant. 6 t/m 9, waar ook verwijzingen naar literatuur en rechtspraak zijn te vinden.

4. Dit bedrag staat in de pleitnotities aan de zijde van [verweerster] vermeld. In rov. 2.3 van het tussenarrest van 9 september 1999 wordt een bedrag van fl. 395.000,- genoemd. Dit laatste bedrag wordt door het hof verder aangehouden, met dien verstande dat het hof in rov. 2.3 van het eindarrest er nog een bedrag van fl. 5.000,- bijtelt wegens een door [verweerster] over het hoofd geziene voorschotbetaling.

5. De eerste drie typen kosten vervallen volgens de erven op een eerder moment, bijvoorbeeld bij het bereiken van de leeftijd van 70 of 75 jaar, terwijl huishoudelijke hulp dan ook los van het gemis van de rechter onderarm nodig is, zodat de daaraan verbonden kosten niet langer als letselschade kunnen worden beschouwd.

6. Overigens heeft artikel 6:105 BW wel onmiddellijke werking; zie Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), blz. 308.

7. Zie voor een en ander Asser-Hartkamp 4-I, 1992, nrs. 415-421.

8. De Hoge Raad volgt op dit punt niet waarnemend A-G Mr. Bloembergen, die in § 2.8 van zijn conclusie kapitalisatie van schade, die ten tijde van de uitspraak nog daadwerkelijk moet worden geleden, wel aanvaardbaar vindt (de toekomstige schade wordt daarmee als het ware naar voren gehaald), maar een dergelijke aanpak voor ten tijde van de uitspraak reeds geleden schade niet mogelijk acht.

9. In haar conclusie voor het arrest merkt A-G Mr. De Vries Lentsch-Kostense onder 11 onder meer op: "Kennelijk staat aan deze wijze van schadebegroting (begroting op een gekapitaliseerd bedrag, met als peildatum de datum van het ongeval) niet in de weg dat het gekapitaliseerde bedrag mede omvat schade die reeds - periodiek - is geleden en die dan ook exact kan worden berekend; het komt mij voor dat het ook bij deze wijze van begroting voorzover het de reeds geleden schade betreft zal (moeten) gaan om een exacte berekening van de reeds geleden inkomensschade die op een totaalbedrag wordt vastgesteld waarna kapitalisatie plaatsvindt."

10. Zie in dit verband C.J.M. Klaassen a.w., noot 51 op blz. 17: "Overigens zie ik geen reden waarom het oordeel van de Hoge Raad in het geval andersoortige toekomstige schade (dan arbeidsvermogensschade, A-G) zou worden gekapitaliseerd, anders zou (moeten) luiden."

11. Ook de wijze waarop een gerechtelijke procedure verloopt, maakt het wenselijk dat niet de eis wordt gesteld dat kapitalisatie uitsluitend betrekking mag hebben op schade die ten tijde van de beslissing over de vergoeding nog werkelijk toekomstige schade is. Het is onhaalbaar dat steeds op of dicht bij de dag van de beslissing een geheel actueel en tussen partijen bediscussieerd overzicht van de schade, gesplitst in reeds geleden schade en nog werkelijke toekomstige schade, op tafel ligt. Kiezen in een tussenuitspraak voor kapitalisatie brengt snel mee dat de later toe te kennen, op de contante waarde van de schade gebaseerde schadevergoeding mede ziet op reeds ten tijde van de uitspraak daadwerkelijk geleden schade.

12. Zie in dit verband de conclusie van antwoord in eerste aanleg, onder 13.1, de conclusie van repliek in eerste aanleg, onder 13, en het eindarrest van het hof, rov. 2.2.

13. In een bijdrage ´Weet wat u meet´ in TVP, 2004, blz. 87 e.v. plaatst D.J. ten Boom rekenkundige kanttekeningen bij HR 11 juli 2003. Zijn betoog strekt er mede toe dat de grote vrijheid die de feitenrechter bij het bepalen van de kapitalisatiedatum krijgt, noopt tot bijstelling en differentiatie, ook binnen één berekening, van de bij de kapitalisatie te hanteren rekenfactoren naargelang de keuze van de rechter. De Audalet-rekenmodellen laten daarvoor de ruimte. Het toepassen van rekenrente op reeds verschenen schadetermijnen acht Ten Boom onjuist, omdat bij gebreke van betaling er nog geen rendement kan worden gemaakt.

14. C.J.M. Klaassen (a.w., blz. 17) is op dit punt de mening toegedaan dat er sprake is en blijft van toekomstige schade, ter zake waarvan per de kapitalisatiedatum een verbintenis tot vergoeding ontstaat waarvan per die datum nakoming kan worden gevorderd.

15. Zie in verband met het vraagstuk van de 'nieuwe grieven': F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, blz. 222 e.v.; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, nrs. 28-35; Snijders-Wendel, Civiel appel, 2003, nrs. 162, 165, 176 en 183.

16. Zie in dit verband ook rov. 2.5 van het tussenarrest van het hof van 20 juli 2000.

17. Zie over de leer van de gebondenheid aan de eindbeslissing meer recent: F.J.H Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, nrs. 291 en 380, 381 en 382. In nr. 382 merkt hij op: "De wenselijkheid van het loslaten van deze leer wordt alleen maar versterkt door de nieuwe regeling inzake het tussentijdse appèl, die overigens moet worden toegejuicht omdat daardoor de continuïteit van de instantie wordt versterkt." Eenzelfde geluid treft men aan bij Asser-Groen-Vranken-Tzankova, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2006, blz. 140 en 188.

18. Bedoeld wordt: door het hof.

19. Ook de bedragen van de contante waarde van de belastingschade veranderen iets: fl 178.592,- bij het aanhouden van de leeftijdsgrens van 75 jaar voor de extra vervoerskosten en fl 186.634,- bij het aanhouden van de leeftijdsgrens van 100 jaar voor alle schadeposten.

20. De door de rechtbank benoemde deskundigen merken onder 3.5.4 van hun rapport ook op: "Voor zover wij kunnen nagaan zijn in het rapport [A] de belastingeffecten op correcte wijze in de berekeningen verwerkt." Hun bezwaar is gelegen in het feit dat de erg gedetailleerde wijze van berekening de schijn wekt van exactheid op lange termijn.

21. Dat geldt ook voor het onderhavige geval. Dit vindt bevestiging in het volgende. In zijn tussenarrest d.d. 9 september 1999 noemt het hof in rov. 2.31 als een van de factoren die de deskundige bij de bepaling van de contante waarde per 1 januari 1986 van de materiële schade van [verweerster] in acht heeft te nemen, de "voor berekeningen als de onderhavige gebruikelijk te hanteren sterftekanscorrectie". In aansluiting hierop heeft de door het hof benoemde deskundige, zoals uit de blz. 14 en 15 van zijn rapport van 14 februari 2001 blijkt, de sterftekans voor de gehele periode van 1986 t/m 2051 meegeteld. Bureau [A] heeft hetzelfde gedaan in haar berekeningen in 1986 van de contante waarde per 1 januari 1986 (zie het bij het akte-verzoek ter rolle d.d. 30 maart 1988 overgelegde rapport van 6 oktober 1986, bijlage 'contante waarde berekening').

22. Zou op de dag van uitvoering van de kapitalisatie als gevolg van onderzoek een beter inzicht bestaan in de sterftekans per de kapitalisatiedatum dan op deze datum, dan zou dat nieuwe inzicht wel kunnen worden gebruikt.