HR, 09-10-2018, nr. 17/00325

4. Om te kunnen beoordelen welk belang met de naleving van art. 422, tweede lid, Sv gemoeid is, komt het nuttig voor kort in de wetsgeschiedenis van het artikel te duiken. Artikel 422 zoals het in 1926 in het Wetboek van Strafvordering was opgenomen, luidde als volgt:

‘De beraadslaging bedoeld in de artikelen 348 en 350, geschiedt zoowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hooger beroep als van het onderzoek op de terechtzitting in eersten aanleg, zooals dit volgens het proces-verbaal dier terechtzitting heeft plaats gehad, behalve voor zoover betreft aldaar afgelegde verklaringen van getuigen en deskundigen.

Echter mag voor het bewijs van hetgeen uit den inhoud van het proces-verbaal der terechtzitting in eersten aanleg blijkt aldaar niet te zijn betwist, gebruik worden gemaakt van de verklaringen van getuigen en deskundigen, zooals zij volgens dat proces-verbaal zijn afgelegd.

Geschiedt de behandeling in hooger beroep bij verstek, dan mag van die verklaringen ondanks zoodanige betwisting gebruik worden gemaakt.’

5. Blok en Besier geven aan dat deze bepaling afweek van het daarvoor geldende wetboek, dat bepaalde ‘dat de beraadslaging moest geschieden naar aanleiding zoowel van het onderzoek op de terechtzitting in hooger beroep als van het onderzoek ter terechtzitting in eersten aanleg.’2.Die bepaling kon volgens hen de toets der kritiek niet doorstaan ‘omdat zij den rechter in hooger beroep in staat stelde op grond van verklaringen, die hij den getuige zelf niet had hooren afleggen, een ontkennende verdachte te veroordeelen’. Daarmee is duidelijk dat er een verband was tussen deze bepaling en het in het wetboek neergelegde bewijsrecht, dat beperkingen stelde aan het gebruik voor het bewijs van elders dan ter terechtzitting afgelegde verklaringen. Daarnaast had het eerste lid volgens Blok en Besier de ‘positieve beteekenis, dat het den rechter in hooger beroep vergunt te beraadslagen naar aanleiding van hetgeen blijkens het proces-verbaal de verdachte op de terechtzitting in eersten aanleg heeft opgegeven, en van wat volgens dat proces-verbaal behoudens het in dit artikel uitgezonderde aldaar is geschied.’

6. Artikel 422 Sv werd aangepast door de Wet raadsheer-commissaris.3.De beperkingen die het artikel stelde aan de bruikbaarheid van verklaringen die in eerste aanleg waren afgelegd kwamen te vervallen. Het artikel luidde na het in werking treden van deze wet op 1 juli 2003 als volgt:

‘1. De beraadslaging bedoeld in de artikelen 348 en 350 geschiedt naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad.

2. Indien artikel 378a in eerste aanleg is toegepast, geschiedt de beraadslaging alleen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.’

7. Uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat het centrale argument voor deze wetswijziging gelegen was ‘in de aanvaarding van de auditu-bewijs door de Hoge Raad. (…) Verklaringen die tegenover de politie zijn afgelegd mogen in beginsel zonder enige belemmering via het proces-verbaal tot het bewijs meewerken, niet alleen in eerste aanleg maar ook in hoger beroep. Dan is het merkwaardig wanneer de wet suggereert of bewerkstelligt dat (gelijkluidende) verklaringen die tegenover de rechter-commissaris of een andere zittingsrechter zijn afgelegd, slechts onder specifieke omstandigheden tot het bewijs mogen meewerken. Dat is ongerijmd.’4.

8. Art. 422, tweede lid, Sv heeft uiteindelijk zijn huidige redactie gekregen door de Wet stroomlijnen hoger beroep en luidt sinds 1 maart 2007 als volgt:

‘Indien de uitreiking van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep geldig is en het hoger beroep overeenkomstig de eisen van dit wetboek is ingesteld, geschiedt de beraadslaging in hoger beroep, bedoeld in de artikelen 348 en 350, naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. De beraadslaging geschiedt voorts naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, tenzij artikel 378a of artikel 395a in eerste aanleg is toegepast.’5.

9. De functie van het voorschrift dat de beraadslaging in hoger beroep mede geschiedt naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg is door deze ontwikkeling veranderd. Het is niet langer een voorschrift dat de rechter toestaat verklaringen die in eerste aanleg ter terechtzitting zijn afgelegd (in ruimere of minder ruime mate) voor het bewijs te gebruiken. Het gebruik van die verklaringen voor het bewijs wordt slechts door het bewijsrecht gereguleerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg is voor de rechter in hoger beroep tot op zekere hoogte een bron van informatie naast andere geworden.

10. Tegen deze achtergrond is het opvallend dat Uw Raad juist na het in werking treden van de Wet raadsheer-commissaris en kort voor het in werking treden van de Wet stroomlijnen hoger beroep het hierna te bespreken arrest HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9214, NJ 2006/666 heeft gewezen waaruit op het eerste gezicht een wat strengere benadering lijkt te kunnen worden afgeleid in gevallen waarin erover geklaagd wordt dat art. 422, tweede lid, Sv geschonden is.

11. In oudere rechtspraak werd een lijn gevolgd die in HR 18 februari 1935, NJ 1935, p. 534 e.v. was ingezet. In dat arrest heeft Uw Raad naar aanleiding van een cassatiemiddel dat over schending van art. 422 Sv klaagde overwogen:

‘Ten aanzien van het cassatiemiddel:

O. dat dit, blijkens de toelichting, twee grieven bevat; dat de eerste grief, hierin bestaat, dat niet uit het vonnis zoude blijken, dat de Rechtbank heeft beraadslaagd – hetgeen art. 422 Sv. voorschrijft – zoowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hooger beroep als van het onderzoek op de terechtzitting in eersten aanleg, zooals dit volgens het proces-verbaal dier terechtzitting heeft plaats gehad;

O. dat deze grief niet tot cassatie kan leiden; dat, al zegt de Rechtbank in haar vonnis dan niet met zoovele woorden, dat zij ook naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eersten aanleg heeft beraadslaagd, uit niets blijkt, dat zij dit niet zoude hebben gedaan en veeleer uit de omstandigheid, dat de Rechtbank in het vonnis verklaart de stukken van het rechtsgeding te hebben gezien, het tegendeel zou zijn af te leiden; dat overigens de wet nergens den rechter verplicht in zijn vonnis met zoovele woorden kenbaar te maken, dat hij overeenkomstig het voorschrift van art. 422, om zoowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hooger beroep als van het onderzoek op de terechtzitting in eersten aanleg te beraadslagen, heeft gehandeld.”6.

12. In HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9214, NJ 2006/666 lijkt als gezegd een wat andere benadering te zijn gekozen.7.Het hof had in deze zaak arrest gewezen na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 15 maart 2005, en overwogen dat het arrest was ‘gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 18 november 2005’. Geklaagd werd ‘dat het Hof ten onrechte niet mede heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg’. P-G Fokkens verwees naar HR 15 oktober 1991, DD 92.054, waarin – in lijn met het arrest uit 1935 – was overwogen dat ‘geen rechtsregel het Hof noopte met zoveel woorden in zijn arrest tot uitdrukking te brengen dat het overeenkomstig het voorschrift van art. 422, eerste lid, Sv heeft beraadslaagd zowel naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep als van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad’ en meende dat het middel om die reden strandde. Uw Raad oordeelde evenwel:

‘3.3. Ingevolge art. 422, eerste lid, Sv dient de beraadslaging in hoger beroep te geschieden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad. Deze regel geldt ook na verwijzing of terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad.

3.4. Uit de bestreden uitspraak kan niet volgen dat het Hof heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, zoals het volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad. Niet-naleving van dit voorschrift is in de wet niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigd en zodanige nietigheid vloeit evenmin voort uit de aard van dat voorschrift. Niet-naleving leidt eerst dan tot nietigheid indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, is gesteld noch gebleken. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.’

13. De overweging dat niet-naleving van het voorschrift van het (inmiddels) tweede lid van art. 422 Sv eerst dan tot nietigheid leidt indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad, is later herhaald in HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:709, NJ 2015/187.8.In die zaak had het hof vastgesteld dat het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg ontbrak.9.Uw Raad overwoog dat het er daarom voor moest worden gehouden dat het hof niet had beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Dat leidde echter niet tot nietigheid. Uw Raad nam daarbij in aanmerking dat de politierechter de zaak bij verstek had behandeld, dat de verdachte en zijn gemachtigde raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig waren geweest en daar het woord hadden gevoerd, en dat het hof het vonnis van de politierechter had vernietigd. Gelet op wat door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep was aangevoerd omtrent het belang dat het hof mede beraadslaagt naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg, bleek volgens Uw Raad niet dat de verdachte door het verzuim in enig belang was geschaad.

14. Het is niet duidelijk of de in 2006 geformuleerde rechtsregel de ‘oude’ benadering volledig heeft verdrongen. Het is ook denkbaar dat de in 2006 geformuleerde rechtsregel voor andere situaties bedoeld is. De rechtsregel uit 1935 is toegepast in situaties waarin aangenomen mag worden dat de appelrechter wel degelijk naar het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg heeft gekeken, maar dat niet met zoveel woorden heeft vermeld. De rechtsregel uit 2006 is toegepast in situaties waarin vraagtekens kunnen worden gezet bij die aanname. Het arrest uit 2006 zag op een arrest dat was gewezen na verwijzing door de Hoge Raad. Het hof had, als gezegd, in het arrest vermeld dat het was gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep na verwijzing en uit het arrest blijkt niet van een omstandigheid waaruit volgt dat het hof ook acht heeft geslagen op het (veel) eerdere onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Daarmee doet zich niet de situatie voor waarin uit niets blijkt dat art. 422 Sv niet is nageleefd.10.Het arrest uit 2015 betrof een situatie waarin helemaal geen proces-verbaal was opgemaakt van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Daaruit volgt dat het hof in die zaak niet overeenkomstig art. 422, tweede lid, Sv tevens had beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, ‘zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad’.11.Daar begrenst de rechtsregel uit 2006 in feite de situaties waarin de zaak zonder een dergelijk proces-verbaal in hoger beroep kan worden afgedaan.12.

15. Dat beide benaderingen nog steeds hun waarde hebben, mag wellicht uit enkele conclusies worden afgeleid bij arresten waarin Uw Raad de betreffende middelen met toepassing van art. 81 RO verwierp. In HR 3 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2547 werd er over geklaagd dat het hof geen acht had geslagen op hetgeen in eerste aanleg was voorgevallen. Het belang waarin de verdediging geschaad zou zijn was, zo volgt uit de conclusie van A-G Machielse, daarin gelegen dat de verdachte tijdens het onderzoek in eerste aanleg verklaringen had afgelegd en dat kennisneming van deze verklaringen van belang was voor de beantwoording van de formele en materiële vragen in hoger beroep. Machielse citeerde de rechtsregel uit HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9214, NJ 2006/666. Hij constateerde vervolgens dat het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep inhield ‘dat de voorzitter in het kort de inhoud van de stukken van de zaak mededeelt waaruit valt op te maken dat ter terechtzitting ook de verklaringen die verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd aan de orde zijn gesteld. Tijdens zijn ondervraging in hoger beroep heeft verdachte herhaalde malen verwezen naar eerdere door hem afgelegde verklaringen. Er is geen enkel redelijk aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hof geen kennis heeft genomen van de verklaringen die verdachte in eerste aanleg heeft afgelegd.’ Om die reden komt hij tot de conclusie dat het middel faalt. Feitelijk sluit die benadering meer aan bij de rechtsregel uit 1935.

16. Dat beide benaderingen naast elkaar gevolgd kunnen worden blijkt al heel duidelijk uit de conclusie voorafgaand aan HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:793. A-G Spronken wijst eerst op de rechtsregel in het arrest uit 1935 en voegt daaraan toe dat nu de stukken van het geding ‘geen nadere aanwijzingen voor schending van art. 422, tweede lid, Sv bevatten en dergelijke aanwijzingen ook in de toelichting op het middel niet naar voren worden gebracht’, het middel reeds hierom niet kan slagen.13.Vervolgens leidt zij uit het middel af dat het geschonden belang van de verdachte erin gelegen zou zijn dat hetgeen de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard bij de beraadslaging door het hof niet zou zijn meegenomen. A-G Spronken geeft echter aan dat in de toelichting op het middel in het geheel niet duidelijk wordt gemaakt ‘op welk punt de in eerste aanleg afgelegde verklaringen van de verdachte in relevante zin afwijken van de verklaringen van de verdachte in hoger beroep’ (onder 4.4).14.Daarmee ontbreekt ook het belang.

17. Het verschil tussen beide benaderingen is van belang bij het beoordelen van het middel in de onderhavige strafzaak. Als de benadering van het arrest uit 1935 gevolgd wordt, kan in navolging van A-G Spronken worden vastgesteld dat er geen nadere aanwijzingen (behoudens de zin in het arrest onder het kopje ‘Onderzoek van de zaak’ die het middel citeert) voor schending van art. 422, tweede lid, Sv zijn. Dergelijke aanwijzingen worden ook in deze zaak in de toelichting op dit middel niet naar voren gebracht. Uit de aanvulling bewijsmiddelen die bij het verkort arrest hoort, volgt bovendien een belangrijke aanwijzing van het tegendeel. Daarin is opgenomen de ‘bekennende verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 19 mei 2016, voor zover inhoudend, zakelijk weergegeven: Ik heb een pistool en kogels gekocht. Het kan dat het pistool geladen was.’

18. Voorts kan er op gewezen worden dat in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep de zin is opgenomen: ‘De voorzitter deelt in het kort de inhoud van de stukken van de zaak mede’. Nu zich bij de stukken van de zaak het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg bevindt, ligt daarin besloten dat het hof bij de behandeling van de zaak in hoger beroep ook kennis heeft genomen van het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg.15.Ook langs deze weg kan worden vastgesteld dat het hof wel degelijk mede naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, heeft beraadslaagd. Het middel faalt tegen deze achtergrond bij gebrek aan feitelijke grondslag.

19. Eerst in het geval uit deze omstandigheden niet mag worden afgeleid dat het hof feitelijk wel mede heeft beraadslaagd naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, is aan de orde of het belang van de verdachte door schending van art. 422, tweede lid, Sv geschaad is. In verband met die vraag zijn de volgende passages uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg relevant:

‘Verdachte verklaart:

Ik ben een tijdje ontvoerd geweest. Ik heb daarna een maand een apparaatje van de politie gehad. Toen ze dat weg hebben gehaald, was ik zo bang dat ik een pistool en kogels heb gekocht. Ik heb deze nooit gebruikt. Het kan dat het pistool geladen was. Ik heb er niet meer aan gedacht. Ik heb het 6 jaar geleden gekocht in Goes. Ik heb er naar gezocht en wilde het naar de politie brengen. Ik hoor u zeggen dat de politie het wel gevonden heeft op de eerste etage in een kast onder een stapel kussens. Ik heb op zolder gezocht.

(…)

Verder houdt de politierechter voor dat de politie bij verdachte was in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek vanuit België in verband met de verdenking van hennepteelt.

Verdachte verklaart:

Ik heb daar niets mee te maken. Ik durfde mijn huis niet uit. Het wapen was daar zeker niet voor bedoeld.

De officier van justitie vraagt aan verdachte wanneer hij het wapen voor het laatst in zijn handen heeft gehad.

Verdachte verklaart:

Dat is zeker drie jaar geleden.

(…)

Verdachte krijgt het laatste woord en verklaart:

Ik heb er heel erg veel spijt van dat ik het wapen in huis had.’

20. De gang van zaken in dit arrest is in die zin anders dan in de arresten uit 2006 en 2015, dat de verdachte in de onderhavige zaak in hoger beroep niet ter terechtzitting aanwezig was. Dat brengt naar het mij voorkomt evenwel niet mee dat de verdachte door het eventuele verzuim de beraadslaging mede op het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg te baseren in enig belang is geschaad. Dat de verdachte in eerste aanleg uitgebreid heeft verklaard over het feit en zijn persoonlijke omstandigheden, zoals de toelichting op het middel stelt, is te veel gezegd. En ook als dat wel zo zou zijn, leidt dat er nog niet toe dat de verdachte door het verzuim in een belang geschaad is. Daarvan is pas sprake als wat hij heeft gezegd, naast hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht, het beeld werkelijk – in voor de verdachte positieve zin – bijstelt. Het valt niet onmiddellijk in te zien waarom dat het geval zou zijn. De steller van het middel licht dat ook niet toe. Dat de Hoge Raad door met een dergelijk oog naar het gestelde te kijken meteen al op de stoel van de feitenrechter zou zijn gaan zitten, vermag ik ook niet in te zien.

21. Ik wijs er daarbij nog op dat de tot verdediging gemachtigd raadsman van de verdachte in hoger beroep wel ter terechtzitting aanwezig was. De raadsman heeft aldaar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte toegelicht. In zijn pleidooi stelde de raadsman onder meer: ‘Cliënt heeft het wapen en de bijbehorende munitie niet voorhanden gehad om er strafbare feiten mee te begaan, maar om zichzelf te kunnen verdedigen’. Daarmee is de kern van wat de verdachte in eerste aanleg als motief aanvoerde, in appel herhaald.

22. Geheel ten overvloede kan nog worden aangestipt dat uit de in hoger beroep opgelegde straf ook niet naar voren komt dat het niet kennisnemen van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg het beeld negatief zou hebben beïnvloed. In eerste aanleg was eveneens drie maanden gevangenisstraf opgelegd.

23. Ik rond af. Naar het mij voorkomt faalt het middel reeds omdat uit de enkele omstandigheid dat de rechter niet overweegt mede te hebben beraadslaagd op grond van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg, nog niet volgt dat hij dat niet gedaan heeft. En er zijn toereikende aanwijzingen dat de rechter wel mede heeft beraadslaagd op grond van dat proces-verbaal.

24. Voor zover Uw Raad mij daar niet in volgt, meen ik dat het middel faalt omdat de verdachte door het verzuim mede te beraadslagen op grond van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niet in zijn belang is geschaad.

25. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG