HR, 13-03-2015, nr. 14/00695

In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1.

MFE exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het faciliteren van handelsactiviteiten tussen partijen in diverse landen.

KF exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met de productie en distributie van geneesmiddelen. KF heeft zowel generieke producten als zogenaamde spécialités in haar assortiment.

Psyllium is een natuurlijk kruid, waarvan de buitenkant van het zaad wordt gebruikt als werkzaam bestanddeel in onder andere laxeermiddelen. Psyllium wordt op grote schaal verbouwd in India.2.Laxeermiddelen op basis van psyllium kunnen in Nederland ook zonder doktersrecept worden verkregen, zodat ze door drogisten kunnen worden “verhandeld”.

Met ingang van september 1995 hebben MFE en KF overleg gevoerd over een beoogde samenwerking die ertoe strekte dat MFE uit India afkomstige psyllium-producten zou importeren die door KF op de markt zouden worden gebracht als “generiek geneesmiddel” (laxeermiddel).

De markt voor psylliumhoudende geneesmiddelen werd in 1995 gedomineerd door twee spécialités genaamd Metamucil en Volcolon. Op die markt waren destijds nog geen generieke geneesmiddelen aanwezig. Die producten zijn eerst in 1997 op de markt gekomen.

Een vereiste voor het in Nederland op de markt brengen van geneesmiddelen is een registratie door het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: CBG).

In het kader van de beoogde samenwerking tussen MFE en KF zou het Indiase bedrijf Infar het eindproduct gaan leveren. In mei 1998 bleek dat voor registratie van het product in Nederland en ook in andere EU-landen een inspectie en goedkeuring van de (Indiase) fabriek door een EU-autoriteit (hierna: site clearance) noodzakelijk was. Aangezien Infar niet over een site clearance beschikte, hebben MFE en KF als voorlopige oplossing ervoor gekozen dat Infar zou gaan fungeren als leverancier van het halffabrikaat, verder te bewerken tot een eindproduct door een nader aan te wijzen Europese fabrikant die wel reeds over een site clearance beschikte.

Op 1 augustus 2000 heeft CBG op aanvraag van KF het psyllium-product van Infar in de vorm van een sachet geregistreerd. Hierbij werd het Belgische bedrijf Smeets als geregistreerd producent vermeld.

In een eind augustus 2000 tussen MFE en KF besproken conceptovereenkomst is in artikel 2.3 – kort gezegd – een in een formule uitgewerkte prijs opgenomen. In artikel 2.3 is voorts onder meer bepaald dat de prijs jaarlijks op basis van de formule wordt aangepast “after the main harvest around April.” Voor de prijs van het eindproduct wordt in artikel 2.5 (hernummerd tot 2.6) verwezen naar de prijsopgave van MFE van april 1998, aan te passen wanneer de prijs van ruwe psyllium daartoe aanleiding zou geven.

In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om, aangezien KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant als bedoeld onder 1.8, een eindfabrikant in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een site clearance beschikte.3.

Bij brief van 31 mei 2001 heeft KF aan MFE meegedeeld dat zij “op basis van huidige fabricageprijzen geen mogelijkheden zie[t] het dossier Psyllium te commercialiseren”.

Aanvoerend dat het KF niet vrijstond de onderhandelingen tussen partijen af te breken, heeft MFE in eerste aanleg (in de aan de onderhavige procedure voorafgaande procedure) een verklaring voor recht gevorderd dat KF jegens haar aansprakelijk is voor de schade, op te maken bij staat.

Nadat de Rechtbank de vordering van MFE tegen Katwijk Farma had afgewezen, heeft het Hof ’s-Gravenhage in zijn arrest van 16 juni 2005 (dat in kracht van gewijsde is gegaan) in de procedure tussen MFE en Katwijk Farma onder meer overwogen dat eind augustus 2000 een zodanig uitgewerkte overeenkomst tussen MFE en KF tot stand was gekomen dat gesproken kan worden van een tussen partijen bindende (basis)overeenkomst, waaraan KF zich niet eenzijdig heeft kunnen onttrekken.4.Het Hof stelde de ingangsdatum van het contract op 1 juni 2001.

Het Hof heeft onder andere voor recht verklaard dat de basisovereenkomst tussen KF en MFE ontbonden is en dat KF aansprakelijk is voor de door MFE ten gevolge van KF's wanprestatie ten aanzien van de basisovereenkomst geleden en nog te lijden schade. Voorts heeft het Hof KF veroordeeld om aan MFE te vergoeden deze nader bij staat op te maken schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de tijdstippen waarop de schade is geleden en opeisbaar is.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat het arrest van 2005, voor zover in cassatie van belang, het volgende inhoudt:5.

“4. Bij memorie van grieven heeft MFE, verwijzend naar 31 producties, een uitvoerig chronologisch overzicht gegeven van het verloop van het overleg tussen partijen, vanaf het eerste gesprek in september 1995 tot en met de correspondentie in het voorjaar van 2001 omtrent de beëindiging van het overleg door KF. Dit overzicht is als zodanig - voor wat betreft de genoemde data van de besprekingen en de genoemde correspondentie tussen partijen, c.q. tussen partijen en andere bij het project betrokken instanties en (rechts)personen - niet weersproken.

5. Aan de hand van dit overzicht kan het verloop van de onderhandelingen tussen partijen als volgt worden samengevat.

(…) In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om, in verband met het feit dat KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant, een goedkopere eindfabrikant in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een EU-goedkeuring beschikte. Infar heeft daartoe drie Indiase eindfabricanten (Unichem, Intas en Cipla) bereid gevonden.

Vanaf dat moment heeft MFE bij KF herhaaldelijk aangedrongen op duidelijkheid en ondertekening van de marketing-overeenkomst. Die duidelijkheid werd niet verkregen en op 31 mei 2001, na een gesprek tussen partijen en hun raadslieden op 9 mei 2001, volgde de brief van KF waarin deze meedeelde geen commerciële mogelijkheden voor “het dossier psyllium” te zien.

(…)

Nog niet duidelijk na de bespreking van 25 augustus 2000 was wel nog welke eindfabrikant voorlopig (in afwachting van EU-goedkeuring van Infar) het door MFE te leveren halfproduct voor KF zou bewerken. Dit was echter geen kwestie die tussen MFE en KF nader overeen moest worden gekomen; die keuze stond uitsluitend ter beoordeling van KF. Ook voor deze kwestie geldt dat gesteld noch gebleken is dat KF ooit enig voorbehoud heeft gemaakt.

(…)

Dat KF er ook zelf van uitging dat de productie en marketing spoedig na het verkrijgen van de registratie zou plaatsvinden blijkt onder meer uit haar brief van 7 augustus 2000 aan Quest (productie 25 bij MvG; “That means that now we can start the manufacture of the products; …You will understand that we like to market out products as soon as possible now the Marketing Authorisations are granted”). KF heeft voorts de juistheid van de gespreksnotities van MFE van 25 september 2000 en 23/24 oktober 2000 (producties 25 c en 26 c bij MvG), waaruit eveneens blijkt van deze intentie van KF, niet weersproken. Uit de e-mail van KF aan MFE van 12 december 2000 (productie 26 g bij MvG) tenslotte blijkt dat KF er in december 2000 nog blijk van gaf met het project te willen doorgaan.

(…)

10. Concluderend is het hof van oordeel dat tussen partijen eind augustus 2000 reeds een bindende overeenkomst tot stand was gekomen, waaraan KF zich niet eenzijdig kon onttrekken. Grief A is dan ook gegrond en de (primaire) vorderingen van MFE tot ontbinding van de overeenkomst en vergoeding van de schade (bestaande uit het zogenaamde positieve contractsbelang), nader op te maken bij staat, kunnen worden toegewezen. De wettelijke rente kan slechts worden toegewezen vanaf de tijdstippen waarop de schade is geleden en opeisbaar is, waarbij het hof de ingangsdatum van het contract stelt op 1 juni 2001.

(…)”

Het Hof heeft in rov. 2 van zijn tussenarrest geoordeeld dat het eerst de vordering tegen KF zal beoordelen omdat de vorderingen tegen de andere verweersters daarvan afhankelijk zijn. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarom geef ik hierna vooral de procedure tegen KF weer.

Op 23 oktober 2007 heeft MFE verweersters tot cassatie gedagvaard voor de Rechtbank ’s-Gravenhage. Zij heeft, na wijziging van eis in haar memorie van grieven, veroordeling gevorderd van KF tot betaling van € 55.991.670 aan te passen aan de “alsdan bekende rentestanden en euro/dollarkoers”, te vermeerderen met de wettelijke rente per 11 juni 2011 en verminderd met hetgeen reeds is betaald en de daarover te berekenen wettelijke rente, zomede een aantal bedragen ter zake van kosten voor deskundigen, bankgarantie en “eigen art. 6:96 lid 2, sub b BW-activiteiten” ten belope van totaal ruim € 410.000. Met betrekking tot de overige verweerders heeft MFE, gedeeltelijk voorwaardelijk, eveneens aanspraak gemaakt op aanzienlijke betalingen.6.MFE heeft haar eis bij memorie van antwoord in het incidenteel appel andermaal vermeerderd, thans (op p. 52) met kosten ten belope van ruim € 13.000 en opnieuw bij akte van 16 mei 2013, dit maal met kosten gemaakt na het pleidooi in appel, zulks ten belope van ruim € 97.000.

In de weergave van de Rechtbank heeft MFE het volgende aan haar vordering jegens KF ten grondslag gelegd. Met betrekking tot het in prima gevorderde bedrag van € 48.541.175 heeft MFE verwezen naar een in haar opdracht vervaardigd rapport van PwC. De vorderingen jegens Apotex Netherlands, Apotex Europe en Katwijk Holding zijn gegrond op de door hen afgelegde verklaringen op de voet van art. 2:403 lid 1 onder f BW. Apotex Inc. en Apotex International Inc. worden aansprakelijk gehouden op grond “de door hen afgelegde aansprakelijkheidsverklaring zoals deze blijkt uit de jaarrekening 2004/2005 van Apotex Europe”.7.

Apotex c.s. en Katwijk Holding hebben afzonderlijk verweer gevoerd.

In haar vonnis van 7 oktober 2009 heeft de Rechtbank - samengevat - KF en Apotex Netherlands hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 2.220.107,04, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten aan de zijde van MFE. De Rechtbank heeft de vordering jegens Katwijk Holding afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft de Rechtbank overwogen:

In deze schadestaatprocedure dient de omvang te worden bepaald van de schade die MFE heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ontbinding van de (basis)overeenkomst bedoeld in het arrest van 16 juni 2005. Het gaat hier om het positief contractsbelang. Vergoeding daarvan brengt mede dat MFE in de toestand wordt gebracht als ware de overeenkomst nagekomen. Aangezien deze overeenkomst ziet op het op de markt brengen van een product met daaraan inherente kansen en risico's en gelet op de contractsduur van tien jaar kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld en zal deze dus moeten worden geschat. De rechtbank zal daarom het positief belang hierna in belangrijke mate vaststellen aan de hand van aannames.

(...)

beschikbaarheid Indiase producent met EU-goedkeuring

Op dit punt is in geschil of, indien de overeenkomst niet zou zijn ontbonden, MFE tijdig een Indiase producent met een site clearance (ook wel genoemd EU-goedkeuring) zou hebben gevonden. Dit betreft één van de meest belangrijke aspecten, aangezien lokale productie van het geneesmiddel in India tegen aanzienlijk lagere kosten zou kunnen plaatsvinden dan bijvoorbeeld in Europa. Dat zou een concurrentievoordeel opleveren tegenover de spécialités Volcolon en Metamucil, die MFE en KF uit de markt wilden verdringen. In verband met de registratie-eisen zou productie in India echter uitsluitend kunnen plaatsvinden door een producent met site clearance. Aangezien de beoogde producent Infar (destijds) geen site clearance had, hebben MFE en KF er voor gekozen de registratie te laten plaatsvinden met inschakeling van een Europese eindproducent (zie r o 2.8).

De rechtbank gaat met MFE ervan uit dat zij in het najaar van 2000 de Indiase producenten Unichem, Intas en Cipla bereid heeft gevonden de productie ter hand te nemen, nu MFE dat bij pleidooi nader heeft toegelicht en KF de juistheid van deze stellingen niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. De rechtbank gaat voorts gelet op hetgeen door het hof is overwogen ervan uit dat deze producenten over een site clearance beschikten, nu in het arrest onder meer het volgende is overwogen:

“In het najaar van 2000 heeft MFE aan KF voorgesteld om in verband met het feit dat KF nog geen overeenstemming had bereikt met een Europese eindfabrikant, een goedkopere eindproducent in India te zoeken die, anders dan Infar, wel reeds over een EU-goedkeuring beschikte. Infar heeft daartoe drie Indiase eindfabricanten (Unichem, Intas en Cipla) bereid gevonden.”

Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen gaat de rechtbank ervan uit dat, indien de overeenkomst niet zou zijn ontbonden, MFE over een gekwalificeerde Indiase producent zou hebben beschikt. Nu de productie in juni 2001 nog niet was gestart, gaat de rechtbank ervan uit dat deze gelet op de in het algemeen te verwachten voorbereidingen uiteindelijk vanaf het najaar 2001 zou hebben plaatsgevonden.”

MFE is van het onder 2.4 genoemde vonnis in beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven en, als gezegd, met wijziging van haar eis. Apotex c.s. hebben verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld.

In zijn arrest van 9 oktober 2012 heeft het Hof MFE toegelaten te bewijzen dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Voor het geval MFE het bewijs zou willen leveren door het horen van getuigen is een tijdstip bepaald voor getuigenverhoor. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

Het Hof geeft in rov. 3 – 9 de wederzijdse standpunten en de daartoe aangedragen argumenten vermeld. Vervolgens wordt, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“10. De, hiervoor op relevante onderdelen weergegeven, producties bieden onvoldoende steun aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status) Hierbij wordt opgemerkt dat -naar aangenomen mag worden- ter zake van een site clearance officiële bescheiden worden afgegeven. MFE, die bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, zal worden toegelaten tot bewijs van deze stelling, waarvan de juistheid een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor haar tot winst had geleid.

11. In dit verband wordt het betoog van MFE verworpen dat het hof al in het arrest in de bodemzaak onder 5 zou hebben vastgesteld dat er een Indiase producent met de vereiste site clearance beschikbaar was, zodat dit in de schadestaatprocedure niet meer aan de orde kan komen. In de hoofdprocedure dient de grondslag van de aansprakelijkheid te worden vastgesteld. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure hoeft niet vast te staan, zelfs niet aannemelijk te zijn dat sprake is van schade. Het hof heeft in de bodemzaak aangenomen dat eind augustus 2000 al sprake was van een bindende overeenkomst, althans dat op dat moment de onderhandelingen tussen partijen in een zodanig ver gevorderd stadium waren gekomen dat partijen over en weer mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Bij dat oordeel kan de vraag of Infar/MFE daarna (namelijk in het najaar 2000) Indiase producenten heeft/hebben gezocht en bereid gevonden slechts een rol hebben gespeeld als bijkomend argument voor het oordeel dat in augustus 2000 sprake was van een overeenkomst of onderhandelingen in het aangenomen stadium, namelijk omdat partijen zich na augustus 2000 nog bezig hebben gehouden met de uitvoering daarvan. In dat kader is niet aan de orde geweest en dus ook niet de vraag beantwoord óf de overeenkomst ook zou (kunnen) worden uitgevoerd en daarmee samenhangende vragen, zoals die of de Indiase bedrijven over de vereiste site clearance beschikten en of de overeenkomst door één van die producenten zou (kunnen) worden uitgevoerd. Vragen van causaliteit zijn niet aan de orde geweest. Al deze vragen behoefden geen beantwoording om tot voormeld oordeel te komen. In dat licht moet de desbetreffende overweging worden gezien. Deze vragen kunnen en moeten nog in de schadestaatprocedure worden beantwoord.

Het hof wijst er nog op dat het in de bodemzaak de kwestie van de Indiase subcontractors ook geen rol heeft laten spelen bij de (niet of impliciet bevestigend beantwoorde) vraag of de mogelijkheid van schade aannemelijk was en evenmin bij de vraag of sprake was van onvoorziene omstandigheden in het najaar van 2000 en bij de bepaling van de ingangsdatum van de overeenkomst.”

Bij brief van mrs. R.S. Meijer en Y.A. Wehrmeijer heeft MFE, naar aanleiding van het “tussenvonnis van 9 oktober 2012”, te kennen gegeven “dat zij bewijs wenst te leveren door aanvullende schriftelijke stukken.” Zij voegt daaraan toe dat zij “aldus (vooralsnog) af[ziet] van de door het hof geboden mogelijkheid om getuigen te horen.”8.MFE heeft een akte overlegging bewijsstukken tevens verzoek tot heroverweging genomen.

Daarop hebben Apotex c.s. onder overlegging van producties gereageerd.

Bij brief van 26 april 2013 heeft mr. Van der Wiel het Hof met het oog op de aanstaande pleidooien opnieuw een stapel stukken toegezonden. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten.

Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Raadsheer-commissaris: Mark Four is bij tussenarrest toegelaten bewijs te leveren zonder beperking in de wijze waarop. Voor het geval zij bewijs wil leveren door getuigen, is in het arrest een tijdstip voor getuigenverhoor bepaald. Mark Four heeft vooralsnog afgezien van het voorbrengen van getuigen en ervoor gekozen eerst bewijs te leveren door het overleggen van schriftelijke stukken. Zij behoudt in beginsel het recht nog getuigen te doen horen.

(…)

Mr. Meijer: liever geen tweede ronde.9.Deze zal geen toegevoegde waarde hebben. Mark Four wil niet nu overgaan tot het doen horen van getuigen. Getuigen zullen gehoord kunnen worden als het hof dit nodig vindt. Beslissen op het thans ingediende procesdossier.”

In zijn arrest van 29 oktober 2013 heeft het Hof het verzoek tot heroverweging van MFE afgewezen:

“2. MFE heeft het hof verzocht terug te komen op (de bindende eindbeslissingen in) rechtsoverweging 11 van het tussenarrest. Volgens haar is deze overweging niet te verenigen met het arrest van dit hof in de aansprakelijkheidsprocedure (“de hoofdzaak”) van 16 juni 2005, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 5,9.5 en 10. Apotex heeft dit tegengesproken. Het verzoek wordt afgewezen. Er is in rechtsoverweging 11 geen sprake van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en MFE voert geen nieuwe feiten of juridische inzichten aan die het onaanvaardbaar maken dat wordt vastgehouden aan de eindbeslissingen in die overweging.”

Het Hof acht MFE niet in de bewijslevering geslaagd; het heeft in het incidentele beroep het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van MFE afgewezen. MFE is veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en tot terugbetaling aan Apotex c.s. van het reeds betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2010 tot de dag van volledige betaling. Het principale beroep van MFE is verworpen, het door haar meer of anders gevorderde afgewezen. MFE is in beide beroepen in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Voor zover thans nog van belang heeft het Hof het navolgende overwogen:

“4. Apotex heeft bij antwoordakte (54 - 71) uitvoerig (nader) gemotiveerd toegelicht aan welke vereisten een Indiase producent van het psyllium (eind)product had moeten voldoen om in aanmerking te komen voor de vereiste site-clearance (EU-GMP status). MFE heeft deze toelichting op zichzelf niet dan wel onvoldoende weersproken. Zij heeft het standpunt ingenomen dat aan die vereisten was voldaan, althans tijdig vóór 1 juni 2001 had kunnen worden voldaan (bij het uitblijven van de wanprestatie van KF) waartoe zij zich in hoofdzaak beroept op brieven van de Britse Medicines Control Agency (“MCA”) - volgens haar te vergelijken met het Nederlandse College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (“CBG”) - van 15 juni 1995 met betrekking tot Cipla (twee brieven, productie 181), van 9 augustus 1999 met betrekking tot Intas (productie 188) en van 24 augustus 2000 met betrekking tot Unichem (productie 191). Apotex heeft in reactie hierop opgemerkt (antwoordakte 91) dat het (slechts) gaat om twee brieven uit 1995 betreffende een inspectie en aanbeveling voor een manufacturing licence voor Cipla, een brief uit 1999 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Intas en een brief uit 2000 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Unichem. Gezien de inhoud van de brieven is deze opmerking juist. Vervolgens stelt Apotex dat uit deze brieven niet blijkt dat op het moment van de registratieaanvraag bij het CBG van 21 oktober 1998, althans vanaf 1 juni 2001 een geldig EU-GMP certificaat voor de productie van psyllium (eind)product door één van die Indiase subcontractors voorhanden was of had kunnen zijn. Zonder nadere onderbouwing door MFE kan dit inderdaad niet worden aangenomen. Deze onderbouwing ontbreekt echter. De in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van Robert H. Ives (pharmaceutical industry consultant) van 16 november 20102, 13 december 2012 en 17 april 2013 (producties 194, 195 en 200) zijn onvoldoende specifiek en concreet over de vraag of de genoemde Indiase subcontractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande “MCA site-clearance”. Dit geldt ook voor de e-mails van Richard Andrews (expert GMP/GDP Inspector) die nog als productie 202 zijn ingebracht. De vereiste onderbouwing is ook niet te vinden in het rapport van drs. A.J. ten Cate voornoemd van Enatco Consultancy d.d. 26 april 2013 (productie 201A) en zijn toelichting op de zitting van 16 mei 2013. Over een bevestigende beantwoording van evengenoemde vraag is hij geenszins stellig. De overige producties voegen evenmin voldoende toe aan de vereiste onderbouwing.

5. MFE is in de bewijslevering niet geslaagd. MFE heeft op de zitting van 16 mei 2013 te kennen gegeven dat getuigen gehoord kunnen worden wanneer het hof dat nodig zou vinden. Dat is niet het geval. Omdat MFE in haar voormelde akte onder 3.1.2. met nadruk heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia) overweegt het hof nog dat blijkens het voorgaande zich niet het geval voordoet dat Apotex aan MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de wanprestatie was uitgebleven.

6. Nu MFE niet is geslaagd in het leveren van bewijs van haar stelling, die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status), de juistheid van welke stelling een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor MFE tot winst had geleid, slaagt het verweer van Apotex dat het onmogelijk zou zijn geweest om psyllium winstgevend te commercialiseren, zodat er geen sprake zou zijn geweest van schade van MFE in de vorm van gemiste winst. De vordering tot schadevergoeding jegens KF zal daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tegen de andere Apotex partijen omdat deze afhankelijk is van het slagen van de vordering tegen KF.

7. Op de zitting van 16 mei 2013 heeft MFE nog (subsidiair) betoogd dat, voor het geval geoordeeld mocht worden dat MFE het bewijs niet heeft geleverd, de verschuldigde schadevergoeding op basis van de kans-schadeleer begroot moet worden. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012, LJN BX 7491. In de onderhavige zaak doet zich niet de in genoemd arrest bedoelde situatie voor waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. De in het arrest in de hoofdzaak vastgestelde tekortkoming van Apotex (“wanprestatie ten aanzien van de basisovereenkomst”) impliceert niet dat de hiervoor omschreven onzekerheid bestaat. Voor de vaststelling of MFE als gevolg van de tekortkoming schade heeft geleden, diende MFE (in de eerste plaats) bewijs te leveren van haar stelling, die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). De mogelijkheid tot het leveren van dit bewijs is niet verloren gegaan; het bewijs is niet geleverd.

8. De slotsom is dat de grieven in het incidentele appel slagen. Het aangevallen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van MFE, zoals deze na eiswijzigingen luidt, zal worden afgewezen. In het incidentele beroep, dat er zakelijk mede toe strekt dat aan Apotex wordt terugbetaald wat op grond van het te vernietigen vonnis aan MFE is betaald, zal de vordering tot terugbetaling, die op zichzelf niet is bestreden, worden toegewezen. Het principale beroep zal worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal MFE de kosten van beide instanties hebben te dragen.”

MFE heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs tussen- en eindarrest. Apotex c.s. en Katwijk Holding hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.

De onderhavige procedure is het vervolg op een arrest van het Haagse Hof waarin KF is veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Thans is aan de orde of daadwerkelijk sprake is van schade. Het antwoord op die vraag scharniert erom of het litigieuze laxeermiddel winstgevend had kunnen worden verkocht wanneer KF geen wanprestatie zou hebben gepleegd. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.

MFE heeft hoog ingezet. Zij heeft, afgezien van niet onaanzienlijke bedragen voor allerlei kosten, in appel ruim € 52.000.000 aan hoofdsom gevorderd, niettegenstaande de toewijzing in prima van zo’n 4% van dat bedrag. Een partij die een dergelijk aanzienlijk bedrag als positief contractsbelang vordert, heeft wat uit te leggen. Dat heeft MFE met een veelheid van stellingen en producties (het dossiers telt honderden producties en is aangegroeid tot twee verhuisdozen) ook geprobeerd. Het heeft haar bij het Hof niet mogen baten.

Kwesties als de onderhavige hebben een hoog feitelijk gehalte. Van de rechter kan niet worden gevergd dat hij op ieder detail ingaat, zeker niet in een zaak waarin partijen zo veel papier hebben geproduceerd. Hoewel een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen wellicht denkbaar was geweest, kan – behoudens na te bespreken uitzonderingen – niet worden gezegd dat het Hof zijn oordeel niet heeft onderbouwd. Het Hof heeft duidelijk werk van de zaak gemaakt. Daarbij zijn de kansen voor een succesvol cassatieberoep niet heel gunstig. Of MFE daarin toch slaagt, zal ik hierna bespreken.

Het arrest van het Hof in de aan deze procedure voorafgaande procedure is overgelegd als een bijlage bij de eerste productie van MFE bij de inleidende dagvaarding. Voetnoot 4 van de cassatiedagvaarding wijst daar met juistheid op. De klachten die scharnieren om een relevante discrepantie tussen het thans bestreden arrest en het in 2005 gewezen arrest voldoen dus aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Met het oog op de beoordeling van het cassatieberoep lijkt het nuttig te memoreren dat voor de registratie van een product in een EU-land een inspectie en goedkeuring van de producerend fabriek door een EU-autoriteit (een site-clearance) noodzakelijk is.10.

MFE heeft in cassatie toegelicht dat een site-clearance slechts wordt verleend indien wordt voldaan aan de EU Good Manufacturing Practices (EU-GMP status) en dat een site-clearance steeds voor een bepaald product wordt afgegeven.11.

In deze procedure staat niet ter discussie dat de Indiase producenten niet beschikten over de vereiste site-clearance voor de productie van het psyllium (eind)product.12.Wel in geschil is of zij beschikten over een andere door de Britse Medical Control Agency (MCA) afgegeven site-clearance (EU-GMP status), of zij vanaf 1 juni 2001 over de vereiste site-clearance konden beschikken en - althans naar het oordeel van het Hof - of de Indiase sub-contractanten op basis van de reeds bestaande “MCA site-clearance” de voor de productie van het psyllium (eind)product vereiste site-clearance zouden hebben verkregen.

Het cassatieberoep spitst zich voornamelijk toe op de vraag of het Hof in 2005 reeds heeft geoordeeld dat de overeenkomst tussen MFE en KF vanaf 1 juni 2001 had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Volgens het Hof bevat het arrest in de hoofdprocedure, anders dan MFE veronderstelt, op dit punt geen eindbeslissing.13.Daarover klaagt MFE in cassatie (onderdelen 1 en 2).

Het Hof heeft MFE in zijn tussenarrest belast met het bewijs van haar stelling dat de overeenkomst vanaf 1 juni 2001 had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). In het eindarrest oordeelde het Hof dat MFE niet in de bewijslevering is geslaagd. Tegen dat oordeel komt onderdeel 3 op.

In het tussenarrest heeft het Hof overwogen dat de juistheid van onder 4.1.2 genoemde stelling een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor MFE tot winst had geleid (rov. 10). Die overweging is in het eindarrest herhaald (rov. 6). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden, wat daarvan verder ook zij in het licht van het debat tussen partijen.

In cassatie wordt voorts opgekomen tegen de afwijzing van de vordering ter zake de door MFE beweerdelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten (onderdeel 4) en de verwerping van de stelling dat, mocht het bewijs niet zijn geleverd, de verschuldigde schadevergoeding op basis van de kans-schadeleer begroot moet worden (onderdeel 5).

Alvorens de klachten te behandelen, veroorloof ik me nog twee kanttekeningen naar aanleiding van de uitvoerige schriftelijke toelichting van MFE. Mrs. Meijer en Van der Wiel betogen onder 1.23:

“dat zij [MFE] zich niet aan de indruk kan onttrekken dat het hof zich heeft laten leiden door een vooroordeel ten aanzien van ondernemers van Indiase herkomst (…) en/of de kwaliteit van de Indiase farmaceutische industrie (…).”

Ik kan dat verwijt niet goed plaatsen.14.Uit niets blijkt dat het Hof vooringenomen was of dat het zich heeft laten leiden door vooroordelen tegen Indiase ondernemingen. Voor een dergelijk oordeel zou overigens, maar dat ten overvloede, geen enkele grond bestaan.

In haar ook overigens weinig hoffelijke s.t. onder 1.23 in fine verwijten mrs. Meijer en Van der Wiel het Hof voorts zich te hebben bezondigd aan vooroordelen daarin bestaande “dat zo’n top of the bill-onderneming [als Cipla; hetzelfde geldt voor Inlas en Unichem] niet in staat zou zijn om de simpele bewerking van psyllium-halffabricaat naar eindproduct op verantwoorde wijze uit te voeren”. HEG moeten over een andere versie van het bestreden arrest beschikken dan ik want een dergelijk oordeel kan ik in dat arrest niet lezen.

Ook – en daar laat ik het maar bij – noteerde ik dat HEG in de s.t. onder 2.30 reppen van “de foute (valse) toon” die door het Hof zou zijn gezet.

Voorts begeeft MFE zich in haar s.t. onder 2.4215.in speculaties over de vraag of het oordeel in het arrest uit 2005 prematuur of zelfs dubieus was. Kennelijk houdt zij dat voor mogelijk. Zelfs wanneer zou worden aangenomen dat dat arrest voorbarig was (de kwalificatie “dubieus” is weinig gelukkig en laat ik geheel voor rekening van de cassatieadvocaten van MFE) blijft overeind dat het Hof in de schadestaatprocedure gebonden was aan dat oordeel; daarop wijst MFE terecht. Maar het geeft niet aanstonds de stoot tot onnodige pogingen om de bestreden arresten te vernietigen.

In rov. 11 van ’s Hofs tussenarrest wordt in de eerste plaats overwogen dat in de bodemprocedure nog niet is vastgesteld

“dat er een Indiase producent met de vereiste site clearance beschikbaar was”.

Hoe men het arrest van 2005 ook leest, er kan met geen mogelijkheid uit worden afgeleid dat toen werd geoordeeld dat zodanige clearance er al was. Voor zover de onderdelen 1.4.1 – 1.4.5 een tegengesteld standpunt vertolken, berusten ze op een verkeerde lezing.

Meer waarschijnlijk is sprake van een misverstand aan de zijde van MFE. Blijkens onderdeel 1.2 legt zij de nadruk op de “tijdige beschikbaarheid van een EU-goedgekeurde eindproducent als subcontractant”. In dat kader betoogt MFE dat deze er niet (tijdig) was vanwege de wanprestatie van KF. Aldus gaat zij langs het oordeel in rov. 11 heen. Het Hof acht vooral van belang of de overeenkomst had kunnen worden uitgevoerd. In dat kader is volgens het Hof niet beslissend of er vóór de wanprestatie van KF al zo’n clearance bestond, maar wél of zij – de wanprestatie van KF weggedacht – had kunnen worden verkregen.

Tegen ’s Hofs onder 4.9 geparafraseerd weergegeven gedachtegang behelzen de onderdelen 1.4.1 – 1.4.5 (en voor zover daarin zelfstandige klachten besloten liggen: hetgeen daaraan voorafgaat) geen (begrijpelijke) klachten. Voor zover de klachten erop neerkomen dat het Hof in het arrest van 2005 reeds had geoordeeld dat, de wanprestatie van KF weggedacht, de clearance zou zijn verkregen, berusten zij op een verkeerde lezing van het arrest van 2005. Zo men per se wil, zou dat er wellicht in kunnen worden gelezen, maar zo’n lezing is allerminst dwingend en in mijn ogen ook weinig voor de hand liggend.16.

Voor zover onderdeel 1.4.1 het Hof nog verwijt dat het aan het fantaseren is geslagen, mist het iedere grond.

Opmerking verdient nog dat de eerste volzin van rov. 6.9 van het arrest van 2005 MFE wellicht had kunnen baten, maar daarop haken de klachten niet in.17.Dat blijkt ook duidelijk uit de in de cassatiedagvaarding onder 1.1 geciteerde passage; het gaat daar uitsluitend om de tweede volzin van rov. 6.9.

Onderdeel 1.5 is andermaal gebaseerd op de gedachte dat het Hof in 2005 zou hebben geoordeeld (of zelfs vastgesteld) dat er “in oktober-december 2000 Indiase, EU-goedgekeurde en door Infar geselecteerde eindproducenten beschikbaar waren”. Ik kan het evenwel in rov. 5, waarop MFE beroep doet, niet lezen. Dat de Rechtbank dat anders zag, legt geen gewicht in de schaal nu KF dat, naar het Hof heeft mogen aannemen, in appel heeft bestreden.

Hieraan doet niet af dat MFE inderdaad, zoals onderdeel 1.5.4 betoogt, in appel heeft aangevoerd dat rov. 5 zo moet worden gelezen dat er in 2000 al Indiase bedrijven met een “clearance” waren gevonden.18.Zeker bij een dossier dat inmiddels al een aanzienlijke omvang had gekregen, behoefde KF niet in herhalingen te vervallen door dit andermaal te ontkennen. Bovendien behoefde het Hof niet af te gaan op een lezing die in mijn ogen geen steun vindt in het betrokken arrest. Net zo min als een Hof behoeft aan te nemen dat er Marsmannetjes op Mars rondlopen als dat door één partij zou zijn aangevoerd.

Volledigheidshalve zij nog gememoreerd dat MFE in haar s.t. zelf heeft aangevoerd dat er nog geen “site clearance” was voor de betrokken producten; zie onder 3.6. Het Hof zag dat in 2005 niet anders. Wellicht zou de vierde alinea van rov. 5, indien geïsoleerd bezien, erop kunnen wijzen dat de “site clearance” er toen al was. Dwingend is dat allerminst omdat niet duidelijk is of het Hof daar doelt op een “clearance” voor het litigieuze product. Maar wanneer we vervolgens doorlezen tot rov. 6.9 wordt duidelijk dat, ook in ’s Hofs visie in 2005, partijen er niet vanuit gingen dat de clearance er reeds was; zie de eerste volzin.

Onderdeel 1.6 is goeddeels een herhaling van zetten; in zoverre ga ik er niet op in. Onderdeel 1.6.2 begeeft zich in bespiegelingen wat in de visie van MFE een zinnige motivering zou zijn geweest van het arrest van 2005 en/of wat het Hof tot zijn veronderstelde oordeel zou hebben bewogen of moeten bewegen. Het is allemaal hoogst interessant maar niet relevant. Het komt immers aan op wat in het arrest is te lezen.

Vooral in haar s.t. onder 2.36 e.v. betoogt MFE uitentreuren dat het Hof het onderliggende dossier had moeten raadplegen bij de uitleg van het arrest van 2005. Nog daargelaten dat, als ik het goed zie, slechts delen van dat dossier zijn overgelegd, komt die opvatting mij niet juist voor. Een rechterlijke uitspraak zal moeten worden uitgelegd op basis van hetgeen daarin is te lezen; doel en strekking van de betrokken uitspraak kunnen daarbij een rol spelen.19.Zou men een andere opvatting huldigen dan zou de rechter in een vervolgprocedure in feite het werk van de eerdere rechter moeten overdoen, wat er weer toe zou kunnen leiden dat een eerdere – zelfs onherroepelijke – uitspraak (de facto) zou kunnen worden aangepast of in voorkomende gevallen zelfs ongedaan gemaakt. Dat strookt niet met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

Bij hetgeen onder 4.15.1 werd betoogd, moet worden bedacht dat:

a) in veel zaken verschillend kan worden gedacht over de waardering van allerhande stukken, stellingen en bewijs. Herbeoordeling door een latere, maar niet de hogere, rechter zou zéér wel kunnen leiden tot een andere waardering dan die van de “eerste rechter” waardoor ook de eerdere uitspraak anders zou worden uitgelegd dan was bedoeld. Dat laatste is m.i. een heel reëel en daarmee onwenselijk scenario;

b) in sommige zaken zal de rechter van oordeel zijn dat het op een bepaald aspect aankomt en dat de zaak daarop kan worden afgedaan. In voorkomende gevallen kan het dus zo zijn dat hij een deel van het dossier niet of hooguit beperkt leest. Wanneer dit in zijn uitspraak niet tot uitdrukking komt, zou de beslissing geen recht worden gedaan wanneer een latere rechter op basis van beoordeling van de eerder niet (uitvoerig) in de beschouwingen betrokken stukken tot een andere uitleg zou geraken van de eerdere uitspraak;

c) de ultieme consequentie van de opvatting van MFE zou zijn dat een rechter in een schadestaatprocedure aan de hand van de onderliggende stukken zou mogen gaan beoordelen hoe een arrest van Uw Raad moet worden begrepen wanneer partijen in een latere procedure gaan betogen dat dit niet helemaal duidelijk is. De wonderlijke consequentie zou dan kunnen zijn dat Uw Raad dergelijke interpretaties slechts beperkt zou mogen toetsen voor zover het gaat om andere dan rechtsvragen. Zo’n consequentie lijkt me onaanvaardbaar.

Voor zover MFE probeert te betogen dat de raadsheren die het bestreden arrest hebben gewezen bij de eerdere raadsheren navraag hadden moeten doen naar hun “intenties en gevoelens” (s.t. onder 2.48) begeven zij zich op een zéér gevaarlijk terrein. Nog daargelaten of de raadsheren die het eerdere arrest hebben gewezen daarover zouden hebben mogen spreken20.en of hun herinnering na zoveel jaren nog voldoende accuraat zou zijn, zou aldus een vorm van rechtsvinding plaatsgrijpen die zich onttrekt aan iedere controle, zowel voor partijen als voor de hogere rechter. Aldus zou art. 6 EVRM m.i. met voeten worden getreden.

Onderdeel 1.6.5 is gebaseerd op speculaties nopens de vraag waarom het Hof in 2005 “de ingangsdatum van het contract stelt op 1 juni 2001” (rov. 10). Ik voel me niet geroepen om mee te gaan speculeren. Nu het arrest hieromtrent geen duidelijkheid geeft, mist de klacht feitelijke grondslag. Op vergelijkbare grond strandt onderdeel 1.6.4.

Het onderdeel behelst voorts een reeks rechtsklachten (ingeleid met “onjuist”). Wanneer we aannemen dat er geen (relevante) spanning bestaat tussen het arrest van 2005 en het thans bestreden arrest, is van schendig van het recht geen sprake. Voor het juridische kader moge ik verwijzen naar de s.t. van MFE onder 2.5 e.v.

Bij deze stand van zaken kan onbesproken blijven of het Hof de vrijheid zou hebben gehad om op basis van later boven water gekomen feiten en omstandigheden in te breken in of af te wijken van een bindende eindbeslissing in de voorafgaande procedure.21.Mr. De Knijff beantwoordt die vraag bevestigend onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur (s.t. onder 3.5 en 3.7).

Ten slotte stip ik nog aan dat het Hof er in het tussenarrest op heeft gewezen dat valt aan te nemen dat “ter zake van een site clearance officiële bescheiden worden afgegeven”,22.hetgeen – zo ligt in hetgeen volgt onmiskenbaar besloten – niet is gesteld of gebleken (vandaar de bewijsopdracht).

Onderdeel 2 is in essentie een herhaling van zetten, thans gestoken in het jasje van de afwijzing door het Hof van de gevraagde heroverweging. Daarbij wijs ik er ten overvloede op dat het onderdeel niet opkomt tegen ’s Hofs oordeel dat geen nieuwe feiten of juridische inzichten zijn gepresenteerd (rov. 2 van het eindarrest).

De rechtsklacht van onderdeel 2.1 faalt omdat het Hof de door het onderdeel bepleite maatstaf heeft gehanteerd; zie de zojuist genoemde rov. 2, hierboven onder 2.11.1 geciteerd.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat MFE er zelf op heeft gewezen dat er nog geen, wat zij aanduidt als, “specifieke site clearance” voorhanden was (s.t. onder 3.10). Als ik het goed begrijp dan komt het betoog van MFE erop neer dat zij heroverweging wenst om een eerder door haar zelf betrokken onjuiste of niet voldoende relevante stelling die in 2005 door het Hof zou zijn aanvaard alsnog als basis voor de verdere beoordeling van het geschil te laten bombarderen.

De stelling zou onjuist zijn als zij inhield dat er voor het litigieuze laxeermiddel al een “clearance” was; zij zou slechts ontoereikend zijn als zij erop neer kwam dat er wel een “clearance” was maar nog geen met betrekking tot pPsyllium. Uit het pagina’s lange betoog in de Akte waarin heroverweging wordt gevraagd, kan ik niet met grote stelligheid afleiden of het (in de ogen van MFE) gaat om een onjuiste of niet voldoende nuttige stelling. Maar in beide gevallen geldt dat het toch wel een bijzondere toepassing van art. 21 Rv. zou zijn wanneer de rechter daarop zijn beoordeling zou moeten baseren.

Alleen het slot van het lange relaas (akte onder 2.23) schenkt klare wijn: het Hof zou er in 2005 van zijn uitgegaan dat “de psylliumproducten op 1 juni 2001 op de Nederlandse markt zouden zijn geïntroduceerd”. Dat, aldus MFE, betekent dat er dus in ’s Hofs visie een clearance had moeten zijn.

Het is inderdaad mogelijk dat het Hof bij het zonder omhaal van woorden en zonder ook maar enige motivering stellen van de “ingangsdatum van het contract” op 1 juni 2001 gedachten als onder 4.24.1 vermeld heeft gekoesterd. Maar het blijft speculatief. Grond voor een van het tussenarrest afwijkend oordeel kan zo’n speculatie niet zijn.

Onderdeel 3 trekt met een veelheid van klachten ten strijde tegen ’s Hofs bewijswaardering naar aanleiding van zijn in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht.

Zoals onder 2.6.1 al vermeld, heeft het Hof MFE toegelaten te bewijzen

“dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status).”

Het onderdeel (of enig ander onderdeel) behelst geen klacht tegen de door het Hof in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht. Wél komt het – met name in onderdeel 3.2 – op tegen de interpretatie die in het eindarrest wordt gegeven van de bewijsopdracht.

Onderdeel 3.1 behelst geen klacht. Onderdeel 3.2 klaagt, naar de kern genomen, dat het Hof met de geformuleerde bewijsopdracht, althans de bewijswaardering buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Volgens MFE heeft het Hof miskend dat in confesso was dat als de Indiase sub-contractanten over een relevante site-clearance beschikten en dus voldeden aan de EU GMP-eisen, zodat zou vaststaan dat zij ook een specifieke site-clearance voor de psyllium-producten zouden kunnen krijgen.23.

Het verwijt is niet gemakkelijk te plaatsen. In haar Akte overlegging bewijsstukken, die ik ambtshalve in zijn geheel heb geraadpleegd,24.begint MFE met de opmerking dat de bewijslevering ziet op een hypothetisch scenario (onder 3.1.2). Onder 3.5 gaat MFE, kennelijk omdat zij dat allemaal relevant acht in het kader van de bewijsopdracht, uitvoerig in op de betekenis van “clearances”. MFE voert zelf, nog steeds klaarblijkelijk in het kader van de bewijsopdracht waarop de akte immers ziet en waartoe zij dient, aan dat volgens de ook door het Hof genoemde Ives “site clearances steeds werden verleend voor bepaalde producten” (onder 3.5.5). MFE meent dat deze ook in casu “binnen enkele weken” hadden kunnen worden verleend (idem).25.

Bij deze stand van zaken is het van tweeën één: of MFE is zich te buiten gegaan aan lange en niet ter zake dienende beschouwingen of zij heeft aangevoerd wat in haar ogen ter zake deed voor de bewijsopdracht. Alleszins begrijpelijk heeft het Hof klaarblijkelijk het laatste aangenomen; ik doe dat ook. Dan kan niet worden gezegd dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. De hier besproken kwestie valt zonder twijfel onder het sub 4.26 geciteerde probandum.

Ten overvloede: MFE heeft in het middel niet aangegeven waar zij stellingen als onder 4.29 weergegeven eerder heeft betrokken. Daarvan uitgaande kon KF ze bezwaarlijk eerder ontkennen, wat zij in haar antwoordakte overlegging bewijsstukken onder 72 e.v. en ter gelegenheid van het op 16 mei 2013 gehouden pleidooi wel heeft gedaan.

Voor zover nodig werk ik dat laatste nog nader uit. De stelling van MFE is gebaseerd op verklaringen van Robert H. Ives (pharmaceutical industry consultant)26.en naar ik veronderstel ook op het rapport van A.J. ten Cate van Enatco Consultancy d.d. 26 april 201327.en de e-mails van Richard Andrews (expert GMP/GDP Inspector).28.Deze producties zijn op de relevante onderdelen door KF weersproken. KF heeft in haar antwoordakte onder 92 e.v. onder meer aangevoerd dat de stelling van Ives, dat de Indiase sub-contractanten de vereiste site-clearance (op grond van een eerder verleende site-clearance) binnen twee tot vier weken zonder inspectie van de productielocatie zouden kunnen verkrijgen, onhoudbaar is. In haar pleitnota ten behoeve van de zitting op 16 mei heeft zij onder 20 onder meer aangevoerd dat de verklaringen van Ives, Enatco en Andrews geen bewijs bieden van de stelling dat de Indiase sub-contractors bereid en in staat waren vanaf 1 juni 2001 het psyllium (eind)product met de vereiste site-clearance te produceren. Uit het proces-verbaal van de op 16 mei 2013 (voor de enkelvoudige kamer) gehouden pleidooizitting volgt dat een en ander ook bij die gelegenheid ter discussie is gesteld. Zo heeft KF’s advocaat, mr. De Bock, het volgende verklaard:29.

“Er is gezegd dat een site clearance voor poeder in het algemeen zonder probleem kan worden omgezet in een site clearance voor een specifiek poeder. Dat is niet zo. Ook is het niet zo dat wanneer er een site clearance is voor productie in de vorm van tabletten de producent ook in de vorm van poeder mag produceren.”

Verder verklaarde L.B. Haneveld, algemeen directeur van KF als volgt:30.

“het is niet juist dat als voor het ene poederproduct een clearance is verleend, een ander poederproduct automatisch ook een clearance zal krijgen. De verlening van een clearance is specifiek voor een product.”

Gelet op dit alles lag de vraag of MFE’s op de overgelegde producties gebaseerde stelling juist is ter beoordeling aan het Hof voor. Ook daarom kan niet met vrucht worden betoogd dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met het oordeel dat de overgelegde producties onvoldoende specifiek en concreet zijn over de vraag of de Indiase sub-contractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande “MCA site-clearance”.

Onderdeel 3.3 verwijt het Hof zijn bewijsoordeel onvoldoende (begrijpelijk) te hebben gemotiveerd. Het Hof zou niet (voldoende kenbaar) zijn ingegaan op elf nader in het onderdeel uitgeschreven stellingen die zijn gebaseerd op de door MFE overgelegde producties, die het Hof als ‘onvoldoende specifiek en concreet’ en ‘niet de vereiste onderbouwing bevattende’ terzijde heeft geschoven. Voor zover deze oordelen van het Hof zijn terug te voeren op een onbegrijpelijke uitleg van deze stellingen en producties beoogt de klacht ook daartegen op te komen.

Bij de beoordeling van al deze klachten en stellingen lijkt goed het volgende voorop te stellen:

a. a) ingevolge art. 152 lid 2 Rv is de rechter vrij in de waardering van het bewijsmateriaal. Zijn bewijsoordeel kan niet reeds als onbegrijpelijk worden aangemerkt op de grond dat een ander oordeel denkbaar zou zijn of zelfs meer voor de hand zou zijn geweest;31.

b) het Hof had MFE bewijs opgedragen. Het komt dan primair aan op beoordeling van het aangedragen bewijs en niet zo zeer van de daarnaast nog aangevoerde stellingen;

c) MFE heeft er zelf voor gekozen om bewijs door geschriften te leveren;

d) hoewel dat niet vaststaat, ligt in hoge mate voor de hand dat advocaten, gezien hun deskundigheid en kennis ter zake, veel aandacht besteden aan de vragen die zij stellen aan personen wier verklaringen door hen als bewijs worden geproduceerd; datzelfde geldt a fortiori voor de antwoorden. Zeker in een zaak met een belang van, volgens MFE, ruim € 50.000.000 ligt in de rede dat de betrokken personen niets nuttigers kunnen verklaren dan wat in hun bij de rechter ingeleverde verklaringen is verwoord;

e. in rov. 3 van het eindarrest heeft het Hof het eerdere arrest aldus samengevat

“dat de producties onvoldoende steun bieden aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Hierbij werd opgemerkt dat -naar aangenomen mag worden- ter zake van een site-clearance officiële bescheiden worden afgegeven.”

In rov. 4 acht het Hof uiteindelijk beslissend

“of de genoemde Indiase subcontractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande “MCA site-clearance””.

Het onder 4.36 geciteerde oordeel volgt op een vrij uitvoerige bespreking van de wederzijdse stellingen. Het Hof onderscheidt twee kwesties:

a) was er al een toereikende “site clearance”. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Daarom komt vervolgens aan de orde of

b) deze alsnog vóór 1 juni 2001 kon worden verkregen. Ook die vraag wordt zowel in rov. 4 als in rov. 6 ontkennend beantwoord. Het Hof geeft duidelijk aan waarom het die vraag ontkennend beantwoordt: de verklaringen van Ives, Andrews en Ten Cate zijn onvoldoende concreet. Hetgeen overigens aan producties is aangeleverd, is al evenmin toereikend (rov. 4 in fine).

Het onderdeel zet in op de onder 4.37 sub b bedoelde kwestie.

Een partij die in cassatie met vrucht wil betogen dat de bewijswaardering door de feitenrechter onbegrijpelijk is, zal met erg sterke argumenten moeten komen. Zijn de door het onderdeel genoemde argumenten sterk genoeg? Men kan daarover m.i. van mening verschillen.

Uit de door MFE genoemde omstandigheden dat (i) de werkzaamheden niet gecompliceerd waren en de Indiase sub-contractanten de productie konden verrichten, (ii) deze producenten voldeden aan de EU-GMP eisen, (iii) voor andere producten waarvoor zij een “MCA site-clearance” hebben verkregen, (v) welke site-clearance niet op enig moment is ingenomen, (vii) dat de naam van een van deze producenten al aan KF was meegedeeld en deze producent al eerder psyllium-producten had gemaakt, (viii) dat de beoogde producenten bekend waren met receptmedicijnen en grote volumes aankonden, (ix) dat zij voldeden aan het zgn. segregatieprotocol, (x) dat twee van de producenten ook CBG-geregistreerde medicijnen produceerden en (xi) dat door KF niet eerder twijfel is geuit over de mogelijkheid een EU-goedkeuring te krijgen, behoeft niet zonder meer te volgen dat ook voor het beoogde psyllium-product de vereiste site-clearance zou zijn verkregen. Maar het behoeft m.i. wel enige toelichting waarom deze stellingen te weinig gewicht in de schaal leggen.

M.i. moet het arrest zo worden begrepen dat het Hof de volgende elementen als motivering noemt:

a) MFE moet haar stelling bewijzen. Ze kan dat niet alleen met het betrekken van allerlei stellingen. Deze moeten ook worden gestaafd;

b) het ligt, als gezegd, voor de hand dat (de advocaten van) MFE hebben getracht zo sterk en overtuigend mogelijke verklaringen in geding te brengen. Daarvan uitgaande komt betekenis toe aan de expliciet door het Hof genoemde omstandigheid dat geen van de personen wier verklaringen in geding zijn gebracht duidelijk en onomwonden verklaart dat boven redelijke twijfel is verheven dat één of meer van de drie “sub-contractanten” de voor psyllium vereiste site clearance zou hebben verkregen. Daarbij heeft het Hof allicht aangenomen dat (de advocaten van) MFE alle door MFE relevant geachte feiten en omstandigheden met de zojuist genoemde personen heeft besproken. Wanneer deze personen desondanks geen voldoende expliciete verklaring als zojuist bedoeld afgegeven, kan daaruit de conclusie worden getrokken dat de stelling van MFE niet juist is of in elk geval niet valt hard te maken.

Het Hof had er m.i. beter aan gedaan om zijn gedachtegang verder uit te schrijven. Maar een oordeel als geparafraseerd weergegeven onder 4.41.1 ligt m.i. voldoende besloten in hetgeen het Hof aan het papier heeft toevertrouwd. Dat oordeel blijft in mijn ogen binnen de ruime marges van het begrijpelijke; maar het zit wel op of tegen de grens.

Dat laatste is slechts anders wanneer uit één of meer van de genoemde verklaringen duidelijk zou volgen dat voor 1 juni 2001 een toereikende “site clearance” voor psyllium zou zijn verkregen. Dat brengt weer mee dat alleen klachten die daarop betrekking hebben nader moeten worden bezien. Alleen de onder iv genoemde omstandigheid ziet daarop.

Volgens MFE zou uit de verklaringen van Ives volgen dat de Indiase producenten op basis van de eerdere EU-goedkeuringen de vereiste goedkeuring zouden hebben verkregen. In dat verband wordt verwezen naar de producties 194, 195 en 197. Waarom die verklaringen het standpunt van MFE zouden ondersteunen, wordt niet onder verwijzing naar concrete passages in de verklaringen aangegeven zodat de vraag kan rijzen of de klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet. Voor het geval Uw Raad die hobbel zou willen nemen het volgende.

Productie 194 is een verklaring van Ives die uitmondt in het volgende:

“I confirm that MCA site-cleared plants like those of Cipla, Intas and Unichem which are permitted by the MCA to produce synthetic medicines in the form of powders, tablets and capsules for sale in the EU would be permitted to also manufacture finished psyllium formulations from intermediate psyllium husk in their same site-cleared plants, in accordance with the required EU GMP segregation protocols.”

De onder 4.44 geciteerde verklaring zou inderdaad kunnen wijzen op de juistheid van de stelling van MFE. Of dat zo is, hangt af van de betekenis die wordt gehecht aan “protocols”. Er staat in elk geval niet heel duidelijk dat Cipla, Intas of Unichem redelijkerwijs een “site clearance” voor psyllium zouden hebben verkregen.

Productie 195 behelst een nadere verklaring van Ives waaruit ik citeer:

“If the additional medicine was in the same general product line (for example powders, tablets and capsules of non-toxic medications) as the medicine for which the original MCA site clearance was issued, there would normally be no additional inspection required for the MCA to issue another site approval certificate for the additional medicine/s, and this approval was normally given by the MCA within two to four weeks.

Accordingly, any of the four MCA site-approved plants of Cipla, Intas and Unichem could have been expected to obtain MCA site approval for producing psyllium formulations within two to four weeks, without requiring another MCA inspection for manufacturing this product.

5 I had personally inspected and approved the two plants of Cipla and the Intas plant, and am aware of the high standard of the Unichem plant. In the 1995 to 2000 period, all four plants had state-of-the-art equipment and production facilities which would have enabled them to obtain MCA site approval certificates in two to four weeks for producing psyllium formulations in the same plants in which they were producing synthetic medicines. They had adequate facilities to follow the required EU GMP segregation protocols.

6 The psyllium formulations which you indicated were registered with the Dutch CBG could have been manufactured at any of the four MCA site-cleared plants indicated above, by the Dutch registration holder applying to the CBG for a site transfer to the Indian plant from the original EU plant indicated in the CBG registration. You informed me that the site transfer procedure by the CBG would normally have taken about three months, which is about the same time taken for site transfer procedures by other EU health authorities, including the MCA.

7 The site transfer to the Indian plant would have been possible after the Indian plant had obtained MCA site approval for producing psyllium formulations. The procedures for the CBG site transfer would normally include the CBG’s verification with the MCA of the Indian plant’s site clearance status for the psyllium formulations.

8 The above are EU-wide procedures and not particular only to the MCA or the CBG.”

Mij is niet goed duidelijk waarom de onder 4.46 geciteerde passages niet voldoende steun zouden kunnen bieden voor het standpunt van MFE. Of dat het geval is, zal mede moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van hetgeen KF in dit verband te berde heeft gebracht. In elk geval behoeft m.i. nadere toelichting waarom deze verklaring “onvoldoende specifiek en concreet” is. Rov. 4 zegt daarover wel iets, maar m.i. niet zo veel.

Het komt in mijn ogen vooral aan op de vraag of de onder 4.46 geciteerde brief onvoldoende concreet is in het licht van hetgeen KF daaromtrent heeft aangevoerd. Eén van de noten die KF heeft gekraakt is dat Ives zijn verklaring niet aflegt in zijn hoedanigheid van MCA-inspecteur maar als consultant (antwoordakte onder 96). Ook overigens heeft KF het nodige te berde gebracht (idem onder 92 e.v.).

Ik voel mij niet geroepen om een eigen (feitelijk) oordeel te geven over de vraag of Ives’ verklaring, tegen de achtergrond van het verweer van KF, al dan niet voldoende concreet is. Het is (zeker) niet onmogelijk dat een verwijzingsrechter, als Uw Raad op dit punt zou vernietigen, tot eenzelfde slotsom komt als het Hof in het bestreden eindarrest. Maar zo’n oordeel moet dan wel uitvoeriger worden gemotiveerd dan twee algemeenheden (niet voldoende concreet en specifiek).

Al met al acht ik de klacht dus op zich zelf gegrond. Ter vermijding van mogelijk misverstand teken ik daarbij nog aan dat:

1) zelfs als de verwijzingsrechter de verklaring van Ives voldoende concreet zou achten, daarmee nog niet gezegd is dat MFE het haar opgedragen bewijs heeft geleverd. Dan zal immers nog moeten worden beoordeeld of deze verklaring voldoende aannemelijk is én of zij voldoende is om het bewijs geleverd te achten;

2) zelfs als dat laatste het geval zou zijn, heeft MFE pas de eerste door het Hof gesignaleerde hobbel voor toewijzing van haar vordering genomen.

Ik zou mij kunnen voorstellen dat de verwijzingsrechter Ives als getuige zou willen horen, wat m.i. nog mogelijk is.

Daarmee wordt relevant of de hier besproken klacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet. Omdat het bij productie 195 gaat om een verklaring van betrekkelijk geringe omvang zou ik, al met al, menen dat dit het geval is. Dan slaagt de klacht.

MFE klaagt in haar s.t. onder 3.21 nog dat het Hof ervan is uitgegaan dat ter zake van een site-clearance officiële bescheiden worden afgegeven. Nu het middel daaromtrent geen klacht behelst, laat ik deze kwestie rusten.

Onderdeel 3.4 voegt niets (wezenlijks) toe aan de onder 4.42 – 4.49 besproken klacht.

De onderdelen 3.5 en 3.6 kanten zich tegen de beslissing van het Hof om geen getuigen te horen (rov. 5 eerste en tweede volzin). Volgens MFE zou het Hof hebben miskend dat een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Indien het Hof heeft geoordeeld dat haar bewijsaanbod onvoldoende specifiek, niet ter zake dienend of vrijblijvend was, is dit oordeel volgens MFE onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht haar stellingen. Buitendien zou het Hof “een onaanvaardbare verrassingsbeslissing” hebben gegeven tegen de achtergrond van de gewekte verwachting dat MFE in beginsel het recht behoudt nog getuigen te doen horen.

Deze klachten zijn onbegrijpelijk. Op het tijdstip van wijzen van het arrest was immers niet langer sprake van een bewijsaanbod van MFE. MFE heeft het ter gelegenheid van de pleidooizitting op 16 mei 2013 aan de volledige discretie van het Hof overgelaten of er nog getuigen zouden worden gehoord. Het proces-verbaal vermeldt hieromtrent het volgende:

“Mark Four wil nu niet overgaan tot het doen horen van getuigen. Getuigen zullen gehoord kunnen worden als het hof dit nodig vindt. Beslissen op het thans ingediende procesdossier.”32.

Bij “vertrouwelijke” (sic) brief van 12 juni 2013 heeft mr Meijer zich gewend tot het lid van de enkelvoudige kamer te wiens overstaan het pleidooi had plaatsgevonden. Bij die brief wordt een verbeterde versie gevoegd op basis van “grondige bestudering” van het proces-verbaal. Voor zover thans van belang zou mr. Meijer het proces-verbaal op een aantal punten willen aanpassen.33.Dat geldt evenwel niet voor de onder 4.54 geciteerde passage. Daarom kan ik met de beste wil van de wereld niet inzien waarom het Hof, dat daartoe geen reden zag, gehouden zou zijn geweest om nog getuigen te horen. Hier geldt andermaal dat de rechter ervan mag uitgaan dat advocaten, die kunnen worden geacht deskundig te zijn in juridische kwesties, de betekenis van eenvoudige tekstpassages doorzien. Dat geldt al helemaal wanneer een alternatieve tekst wordt aangeleverd na, volgens eigen opgave, grondige bestudering.

Ik voeg hieraan nog toe – het is enigszins speculatief, maar in mijn ogen wel erg aannemelijk – dat MFE heel goed heeft nagedacht over de door haar gemaakte keuzes om:

a) te kiezen voor schriftelijk bewijs en vervolgens

b) niet aan te dringen op het horen van getuigen.

MFE had daar allicht een goede reden voor.

Ten slotte en te allen overvloede: vóór een schorsing van de pleidooizitting, waarna mr. Meijer de onder 4.54 geciteerde opmerking maakte, heeft het Hof hem gevraagd over welke kwesties de genoemde getuigen zouden kunnen verklaren. Met betrekking tot Ives luidde het antwoord volgens het proces-verbaal:

“overlap verschillende poeders. Ives kan verklaren over hoe het gaat in de fabrieken. Daar is hij al een aantal keren geweest.”

Mij is niet goed duidelijk waarom deze kwesties van belang zouden zijn geweest voor de vraag waarom het thans gaat. Weliswaar heeft mr. Meijer in zijn “verbeterde” versie geheel andere kwesties vermeld waaromtrent Ives zou kunnen verklaren, maar in cassatie zal moeten worden uitgegaan van de juistheid van het door het Hof opgemaakte proces-verbaal. Eens te meer omdat geen klacht is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat erop neerkomt dat het proces-verbaal niet wordt aangepast (p. 2 van het eindarrest, eerste niet volle alinea).

De onderdelen 3.7, 3.8 en 3.9 bestrijden ’s Hofs verwerping van het beroep van MFE op het arrest Vehof/Helvetia34.in rov. 5 van het eindarrest. Volgens het Hof gaat het hier niet om het geval dat KF aan MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de wanprestatie was uitgebleven.

Volgens onderdeel 3.7 is er geen absolute zekerheid meer te krijgen juist omdat KF wanprestatie heeft gepleegd. Bovendien zouden daarom geen strenge eisen mogen worden gesteld aan het te leveren bewijs “van winst die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten”.

Het Hof is niet toegekomen aan de vraag welke winst MFE zou hebben genoten. In zoverre mist de klacht aanstonds doel.

Op zich is m.i. juist dat thans niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat of voor één van de drie beoogde Indiase partners een site clearance had kunnen worden verkregen en dat KF hieraan debet is. Maar de klacht ziet m.i. voorbij aan ’s Hofs oordeel. Dat komt erop neer dat de door MFE geproduceerde verklaringen te vaag zijn. M.i. zou er grond kunnen bestaan om MFE de helpende hand te bieden wanneer het, door toedoen van KF, redelijkerwijs onmogelijk was geweest om bewijs te leveren. Maar dat is niet waarop het onderdeel inzet. Het rept van het niet kunnen geven van “absolute zekerheid”. Een zo hoge graad van zekerheid is voor bewijslevering evenwel niet nodig.35.De reden dat het Hof MFE niet in haar bewijslevering geslaagd acht is (dan ook) niet dat zij geen absolute zekerheid heeft verschaft, maar – als gezegd – dat het door haar geproduceerde bewijs te vaag is. Daarop stuit de klacht af.

Ik sluit me in dit verband gaarne aan bij het lid van Uw Raad De Groot en Akkermans die hebben betoogd dat

“partijen stellingen in verband met de schadevaststelling in feitelijke instantie zo veel mogelijk behoren te concretiseren, voor zover deze aansporing nodig is in het licht van de verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv). Partijen moeten er dan rekening mee houden dat zij er nadeel van kunnen ondervinden als zij minder goed voldoen aan de regels van stelplicht en bewijs dan op grond van de aard van de schade van hen mag worden verwacht.”36.

Bovendien gaat de parallel met het arrest waarop MFE zich beroept niet op. In dat geval was het betoog van de benadeelde zodanig aannemelijk dat nadere toelichting behoefde waarom het bewijs niet was geleverd.37.In casu is niets vastgesteld omtrent zodanige aannemelijkheid; het onderdeel doet er ook geen beroep op.

Ik kan thans laten rusten of het arrest Viehof/Helvetia met succes kan worden ingeroepen buiten gevallen van blijvende letselschade en schade wegens het derven van arbeidsinkomsten.38.

Onderdeel 3.8 valt goeddeels in herhalingen. Het miskent – opnieuw – dat voor bewijslevering geen zekerheid is vereist. Daarenboven misverstaat het ’s Hofs oordeel. Dat komt erop neer dat het in casu wel mogelijk zou moeten zijn om het opgedragen bewijs te leveren (rov. 7), een opvatting die MFE kennelijk onderschrijft omdat zij steeds heeft betoogd het bewijs te hebben geleverd.

Onderdeel 3.9 verwijt het Hof nog buiten de rechtsstrijd te zijn getreden. KF zou de stelling dat zij MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om bewijs te leveren niet hebben bestreden.

Wat daarvan zij, de klacht draagt geen vrucht nu de daaraan voorafgaande klachten mislukken.

Onderdeel 4 ziet op de beweerdelijk door MFE gemaakte buitengerechtelijke kosten. Onderdeel 4.1 klaagt dat het Hof art. 23 Rv heeft geschonden door niet te beslissen op al hetgeen MFE heeft gevorderd, indien het Hof over het hoofd heeft gezien dat zij ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komt omdat de vordering ter zake van gederfde winst moet worden afgewezen, klaagt MFE onderdeel 4.2 dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Deze kosten kunnen immers ook voor vergoeding in aanmerking komen indien uiteindelijk niet is komen vast te staan dat schade is geleden.39.Zo het Hof niet van deze onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het zijn oordeel over de kostenvordering onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd door in het geheel niet (kenbaar) op deze vordering in te gaan. Tot slot voert onderdeel 4.3 aan dat het Hof het grievenstelsel heeft geschonden of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de in eerste aanleg toegewezen kostenvordering alsnog af te wijzen, nu KF daartegen geen grief heeft gericht.

Anders dan onderdeel 4.1 meent, is er geen (voldoende overtuigende) reden om aan te nemen dat het Hof deze vorderingen, die enkele malen zijn verhoogd, over het hoofd heeft gezien. Het Hof heeft blijkens rov. 8 en het dictum van het eindarrest de vordering van MFE, zoals deze na eiswijzigingen luidt, afgewezen.

Onderdeel 4.3 is geen beter lot beschoren. Uit rov. 2 van het tussenarrest blijkt dat het Hof van oordeel was dat het geschil in de schadestaatprocedure gezien de grieven in het principaal en incidenteel appel in volle omvang voorlag. Dat oordeel is in cassatie niet bestreden. Daarom kan niet met succes worden betoogd dat het Hof het grievenstelsel heeft geschonden of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Volgens mr. De Knijff zou KF met grief XVI in appel zijn opgekomen tegen de veroordeling tot betaling van de kosten van de deskundigen aan de zijde van MFE; verwezen wordt naar de mva/mvg inc onder 157.40.In die memorie is dat evenwel niet te lezen. Grief XVI, die in de memorie is te vinden op p. 10, is weinig duidelijk, al staat er inderdaad dat wordt opgekomen tegen de veroordeling in de kosten van de deskundigen. KF heeft geageerd tegen de eiswijzigingen van MFE; zij heeft de stelling betrokken dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.41.

Onderdeel 4.2 stelt ons voor meer problemen. Op zich is juist dat kosten als hier bedoeld (kosten ter vaststelling van de schade) voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zelfs als er geen schade blijkt te zijn. Voor vergoeding is vereist dat:

a) er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten;

b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij aan de aansprakelijke persoon, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, kunnen worden toegerekend, terwijl voor situaties als de onderhavige bovendien is vereist dat

c) redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van bedoelde gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen en

d) dat de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn.42.

Zoveel is duidelijk: ’s Hofs afwijzing van de onderhavige vordering is, zoal, uiterst summier gemotiveerd. Uit rov. 8 van het eindarrest moet worden afgeleid dat de afwijzing van de vordering van MFE het gevolg is van het feit dat de grieven in het incidentele appel slagen. Zo men per se wil, zou in dat oordeel kunnen worden ingelezen dat het Hof van oordeel was dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldoen.

Het gaat mij evenwel te ver om zoveel in het eindarrest te lezen. Het staat er niet, voldoende heldere incidentele grieven van KF waren er niet43.en waarom deze vordering ten volle zou moeten worden afgewezen is zeker niet zonder meer in te zien. M.i. slaagt deze klacht dan ook.

Als bescheiden voorschot op de verdere discussie (voor het geval Uw Raad deze klacht gegrond zou achten) volsta ik met de kanttekening dat het mij voorkomt dat slechts een (klein) deel van deze kosten voor vergoeding in aanmerking kan komen gelet op de onder 4.68 vermelde maatstaf.

KF probeert de dans van vernietiging nog te ontspringen met het betoog dat voor toewijzing van dit soort kosten geen grond is bij gebreke van een causaal verband.44.Dat is in zoverre juist dat in elk geval een condicio sine qua non-verband is vereist.45.Het Hof heeft evenwel (m.i. terecht) niet geoordeeld dat de vordering daarop afstuit. Het was van oordeel dat er geen schade was, zoals rov. 6 uitdrukkelijk vermeldt.46.

Onderdeel 5 valt rov. 7 aan. Daarin verwerpt het Hof het standpunt dat de verschuldigde schadevergoeding op basis van de kans-schadeleer moet worden berekend. Onderdeel 5.2 (onderdeel 5.1 behelst geen klacht) voert aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het toepassingsbereik van de kans-schadeleer. Volgens onderdeel 5.3 zou het Hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, nu ook KF heeft gesteld dat sprake is van kans-schade.47.

Ik stel voorop dat het toepassingsbereik van de kansschade-leer ruim is. Dat blijkt zowel uit de bewoordingen als uit de toepassing van die leer in het arrest Deloitte/[A].48.Zij het dan ook dat wel vereist is dat sprake is van een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans.49.

De vraag is m.i. gewettigd of een zo ruime toepassing van deze leer steeds wenselijk is. Dat geldt al helemaal wanneer wordt bedacht dat de leer van de proportionele aansprakelijkheid, waarin het vaak om letselschade gevallen gaat, met terughoudendheid moet worden toegepast.50.Ik ga hier verder niet op in omdat dit alles geldend recht is.51.

Eén van de mogelijkheden om de reikwijdte van de kansschade leer te versmallen, zou kunnen zijn van de partij die toepassing daarvan vraagt te vergen dat zij uitlegt waarom sprake is van een “reële kans”, te weten een kans die groter is dan “zeer klein”.52.Of dat steeds en zonder meer een erg nuttige rechtsontwikkeling zou zijn, is intussen de vraag. Zou men een sacrale formule voldoende vinden (de enkele stelling dat de kans reëel is) dan is niets gewonnen (behalve dan wanneer het slachtoffer een advocaat treft die de rechtspraak niet kent, maar “winst” voor de rechtsbedeling zou dat niet zijn). Uitwerking van de stelling dat de kans reëel is, zou zeer wel kunnen ontaarden in meer papier waar per saldo niet veel staat. Dat laat onverlet dat zo’n uitwerking m.i. wel zou mogen worden gevergd wanneer over het “reëel” zijn van de kans redelijkerwijs iets zinnigs valt te zeggen.

Zou van de eisende partij gevergd mogen worden dat zij iets nuttigs te berde brengt over het “reëel” zijn van de kans, dan mislukt het onderdeel aanstonds omdat het op dergelijke in feitelijke aanleg betrokken stellingen geen beroep doet.

Ter afwering van onderdeel 5.2 voert KF in haar s.t. onder 5.9.2 aan dat het Hof – in cassatie niet bestreden – heeft overwogen dat tijdige beschikbaarheid van een site clearance een eerste voorwaarde is om te kunnen komen tot het oordeel dat winst wordt gederfd. Strikt genomen is dat juist. Het Hof acht dus kennelijk niet voldoende dat er een kans zou hebben bestaan dat zo’n clearance tijdig zou zijn verstrekt, waarbij ik daar laat dat mij niet duidelijk is waarom de datum van 1 juni 2001 hier beslissend zou moeten zijn; maar over die datum wordt in cassatie evenmin geklaagd zodat die kwestie verder blijft rusten.

Het onder 4.75 besproken verweer ligt in de buurt van hetgeen het Hof in rov. 7 heeft overwogen: niet is komen vast te staan dat (vanaf 1 juni 2001) kon worden beschikt over de vereiste site-clearance. Dat oordeel komt er, vrij vertaald, op neer dat een condicio sine qua non verband ontbreekt.53.

De kansschadeleer is m.i. niet de panacee om oplossingen te bieden voor problemen rond het condicio sine qua non-verband; aldus ook het arrest Deloitte/[A].54.Vertaald naar het standaardvoorbeeld van het te laat ingestelde appel: de hier besproken leer is niet bedoeld om te worden ingeroepen ter beoordeling van de vraag/kans of een appel is ingesteld, gesteld dat dit niet vast zou staan (bijvoorbeeld omdat alle bescheiden van de betrokken advocaat door een brand verloren zijn gegaan). Ik wil niet verhelen dat wellicht niet helemaal bevredigend is dat in zo’n setting de leer geen dienst kan doen (juridisch valt het wel uit te leggen) maar omdat de leer m.i. al ruim genoeg is, pleit ik zeker niet voor verdere verruiming.55.

Op grond van dit een en ander is de klacht ongegrond.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal