HR, 20-06-2017, nr. 15/03725

“3. Primair

op 09 augustus 2014 te Bussum, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een mes in het gezicht van [betrokkene 1] heeft gesneden, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;

4.

op 09 augustus 2014 te Bussum opzettelijk mishandelend [betrokkene 3] met een mes in zijn arm heeft gesneden, waardoor voornoemde [betrokkene 3] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

5. De rechtbank heeft – in het in zoverre bevestigde vonnis – ten aanzien van de bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten het volgende overwogen:1.

“Ten aanzien van feit 1, feit 2, feit 3 en feit 4

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op 9 augustus 2014 samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 3] in een café in Bussum was. Omstreeks 00.15 uur waren ze naar huis gegaan. Zij zijn via de Havenstraat de Kapelstraat opgelopen richting de kruising Nieuwe Brink. Toen ze de kruising op twee meter waren genaderd kwam er ineens een man de hoek om. Terwijl [betrokkene 2] oog in oog met de man stond voelde hij dat de man hem met een steekvoorwerp in zijn borst stak. Het bloed gutste eruit. Toen hij op de grond lag sprong de man op hem. Ineens voelde [betrokkene 2] een helse pijn aan zijn linkeroor. Hij voelde dat de man in zijn oor aan het bijten was. De man beet een deel van zijn oor af. Op het moment dat de man in zijn oor beet zag en voelde [betrokkene 2] dat de man continu op zijn lichaam aan het insteken en snijden was. Het gezicht van de man was heel dichtbij en [betrokkene 2] herkende hem als [verdachte].

(…)

[betrokkene 3] heeft verklaard dat ter hoogte van de Nieuwe Brink en de Kapelstraat de dader de hoek om kwam en meteen op [betrokkene 2] afrende en hem belaagde. Toen [betrokkene 3] de man daarna vast had zag hij dat de punt van een mes uit zijn vuist stak. Het shirt van [betrokkene 2] zat onder het bloed. De dader hield het mes stevig vast. [betrokkene 3] zag dat [betrokkene 1] dicht bij hen stond en dat de dader in een draai met het mes [betrokkene 1] in haar gezicht raakte. Vervolgens voelde [betrokkene 3] een pijnscheut aan zijn rechterbovenarm. De dader had hem ook met het mes geraakt.

Bij [betrokkene 3] was een gebied met een doorsnee van twee centimeter op de buitenzijde van de rechterbovenarm oppervlakkig bekrast. De rechtbank heeft kennis genomen van de foto van dit letsel in het dossier.

Verdachte heeft verklaard dat hij op de Kapelstraat in gevecht was geraakt met aangevers en dat hij daarbij een opengeklapt mes uit zijn zak had gepakt. Hij had met het mes staan zwaaien. Het zou kunnen dat hij [betrokkene 2] met dat mes had gestoken. Verdachte verklaarde dat hij een stuk uit het oor van [betrokkene 2] had gebeten.

De rechtbank stelt op grond van voornoemd bewijs vast dat verdachte op de Kapelstraat [betrokkene 2] direct aanviel, dat hij [betrokkene 2] daarbij meermalen heeft gestoken in zijn borst en hem heeft gestoken in zijn wang, dat hij [betrokkene 2] met het mes in zijn lies en in zijn arm heeft gesneden, dat hij [betrokkene 1] met het mes boven haar oog heeft gesneden en dat hij [betrokkene 3] met het mes in zijn arm heeft gesneden.”

6. Uit de aan het proces-verbaal in hoger beroep gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat uit de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij [betrokkene 1] en lichamelijk letsel bij [betrokkene 3].

7. Het hof heeft op dit verweer als volgt gereageerd:2.

“(…)

Uit het dossier volgt - overeenkomstig hetgeen de rechtbank overwogen heeft onder ‘ten aanzien van feit 1, feit 2, feit 3 en feit 4’ - dat verdachte gewapend met een mes op de groep is afgestormd, waar zowel [betrokkene 2], [betrokkene 1] als [betrokkene 3] deel van uitmaakten. Uit verdachtes eigen verklaring in eerste aanleg blijkt ook dat hij [betrokkene 1] heeft gezien en dat hij wist dat [betrokkene 3] bij hem in de buurt stond. Tijdens de vechtpartij heeft in ieder geval [betrokkene 3] getracht om verdachte bij [betrokkene 2] vandaan te halen door hem vast te pakken. Op dat moment stond ook [betrokkene 1], zo volgt uit [betrokkene 3] verklaring, dicht bij hen in de buurt. Verdachte heeft [betrokkene 1] met het mes in het gezicht ter hoogte van haar oog, en [betrokkene 3] in zijn bovenarm geraakt. Dat blijkt uit de verklaring van [betrokkene 3] en diens letselverklaring, en uit de letselverklaring van [betrokkene 1], zoals door de rechtbank aangehaald op blad 4 van het vonnis.

Verdachte heeft het mes uitgeklapt en, gelet op de toegebrachte verwondingen bij [betrokkene 3] en [betrokkene 1], klaarblijkelijk ter hoogte van het bovenlichaam vastgehouden, terwijl hij wist dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zich in zijn nabije omgeving bevonden. Door het mes op deze wijze en onder deze omstandigheden te (blijven) gebruiken, alsmede gelet op de zeer kwetsbare plek waar verdachte [betrokkene 1] heeft geraakt met het mes, is het hof van oordeel dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel zou toebrengen. Ook ten aanzien van aangever [betrokkene 3] heeft verdachte door aldus te handelen bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij [betrokkene 3] zou raken met het mes en hem aldus pijn en letsel zou toebrengen.

Het hof acht derhalve overeenkomstig de rechtbank het onder 3 primair en 4 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen en verwerpt het verweer van de raadsman.”

8. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.3.

9. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de bewezenverklaring van het voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [betrokkene 1] onvoldoende met redenen is omkleed.

10. Uit de – door het hof overgenomen – bewijsoverwegingen van de rechtbank blijkt dat [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] na een bezoek aan een café om 00.15 uur ’s nachts de verdachte zijn tegengekomen toen zij naar huis liepen. De verdachte kwam de hoek om, is gewapend met een mes op de groep afgestormd en stak [betrokkene 2], toen hij oog in oog met hem stond, met een steekvoorwerp in zijn borst. Toen [betrokkene 2] op de grond lag, sprong de verdachte op hem en voelde [betrokkene 2] dat de verdachte hem in zijn oor beet. [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij de verdachte vastpakte en zag dat de punt van een mes uit zijn vuist stak. Hij zag dat [betrokkene 1] dichtbij hen stond en dat de verdachte [betrokkene 1] in een draai met het mes in haar gezicht raakte. Vervolgens raakte de verdachte [betrokkene 3] in zijn rechterbovenarm.

11. Gelet op de vaststellingen van het hof dat de verdachte gewapend met een mes op de groep is afgestormd en dat hij wist dat [betrokkene 1] zich in zijn nabije omgeving bevond, maar het mes desalniettemin ter hoogte van het bovenlichaam heeft vastgehouden en is blijven gebruiken, is het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel zou oplopen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.4.Voor zover het middel klaagt dat het door de verdachte vasthouden van een uitgeklapt mes ter hoogte van het bovenlichaam met anderen in zijn nabije omgeving niet zonder meer de aanmerkelijke kans doet ontstaan op zwaar lichamelijk letsel bij die anderen, faalt het, omdat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte het mes bleef gebruiken terwijl hij wist dat [betrokkene 1] zich in zijn nabije omgeving bevond en dat [betrokkene 3] zag dat de verdachte [betrokkene 1] in een draai met het mes in haar gezicht raakte.

12. In het middel wordt – in navolging van het in hoger beroep aangevoerde – betoogd dat het feit dat de verdachte in een draai [betrokkene 1] in haar gezicht raakte, een contra-indicatie vormt voor het aannemen van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [betrokkene 1]. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte heeft betoogd dat [betrokkene 3] de verdachte bij zijn linkerhand beetpakte en diens vingers naar achteren probeerde te vouwen om het mes te kunnen pakken. De draai met het mes vond volgens de raadsman kennelijk plaats in een poging te ontsnappen aan de greep van [betrokkene 3] en vormt daarmee een contra-indicatie voor het aannemen van het opzettelijk raken van [betrokkene 1], alsmede een contra-indicatie voor het aannemen van de bewuste aanvaarding van de kans dat hij [betrokkene 1] zou raken. Uit de bewijsvoering volgt evenwel niet dat het hof deze door de raadsman in hoger beroep gegeven lezing van de feiten tot de zijne heeft gemaakt. Nu het hof de enkele omstandigheid dat de verdachte in een draai [betrokkene 1] in haar gezicht raakte niet als een contra-indicatie hoefde te zien voor het aannemen van voorwaardelijk opzet, kan de klacht niet slagen.

13. Het middel bevat ten slotte de klacht dat het bewezen verklaarde voorwaardelijk opzet op toebrengen van letsel aan [betrokkene 3] niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Ook deze klacht faalt. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte gewapend met een mes op de groep is afgestormd, dat de verdachte zich ervan bewust was dat [betrokkene 3] zich in zijn nabijheid bevond terwijl hij het mes ter hoogte van het bovenlichaam vasthield en bleef gebruiken. Het oordeel van het hof dat de verdachte door aldus te handelen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij [betrokkene 3] zou raken met het mes en hem aldus pijn en letsel zou toebrengen, is in het licht van deze vaststellingen niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte geen voortgezette handeling heeft aangenomen tussen het onder 1 en 2 bewezen verklaarde, althans dat de verwerping van het verweer dat de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten als voortgezette handeling zijn begaan, onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

16. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezen verklaard dat hij:

“1.

Primair

op 09 augustus 2014 te Bussum, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet, meermalen met kracht met een mes in de borst en de lies en de wang en de arm van [betrokkene 2] heeft gestoken/gesneden, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.

2.

op 09 augustus 2014 te Bussum aan [betrokkene 2] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een gedeeltelijk afgebeten oor), heeft toegebracht, door voornoemde [betrokkene 2] opzettelijk met kracht in het oor te bijten.”

17. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman het volgende heeft aangevoerd ten aanzien van de samenhang tussen de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten:

“Feiten 1 en 2: voorgezette handeling

Overigens moet, indien u ondanks hetgeen ik zojuist heb gesteld ook in appel komt tot een bewezenverklaring van feit 2, te worden geoordeeld dat de feiten 1 en 2 in een zodanig verband staan dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling in de zin van art. 56 Sr, zodat bij de strafbepaling met betrekking tot de feiten 1 en 2 alleen het onder 1 ten last gelegde feit betrokken dient te worden. Ik krijg sterk de indruk dat het als feit 2 tenlastegelegde is toegevoegd om een cumulatie van straf te bewerkstelligen, welke cumulatie nu juist door het in art. 56 lid 1 Sr bepaalde wordt tegengegaan. Naar het oordeel van de verdediging is voldaan aan de vereisten voor het aannemen van een voortgezette handeling. Aannemelijk is dat zowel het onder 1 als het onder 2 ten laste gelegde handelen voortkomt uit één ongeoorloofd wilsbesluit, te weten het besluit [betrokkene 2] (in reactie de eerder door hem gegeven klappen en al dan niet ter verdediging) te verwonden. Voorts kunnen het steken met een mes en het bijten in het oor worden beschouwd als gelijksoortige handelingen. Het gaat steeds om (fysiek) geweld tegen het lichaam van [betrokkene 2]. Dat het gebruikte ‘wapen’ niet identiek is doet daar niet aan af. Tot slot is sprake van slechts een kort tijdsverloop tussen het onder 1 en het onder 2 tenlastegelegde. Het gaat, zoals vereist, om elkaar snel opvolgende handelingen. Zie in dit kader ook het requisitoir van de officier van justitie waarin zij in het kader van de door [betrokkene 2] ingediende vordering tot schadevergoeding onder meer stelt dat in dit geval naar haar mening geen sprake is van twee losstaande incidenten.

Naar het oordeel van de verdediging zou het bij de strafbepaling betrekken van zowel het eerste als het tweede feit leiden tot een onwenselijke en niet gerechtvaardigde meervoudigheid van een aansprakelijkheid (zie Mevis in zijn noot onder NJ 2015/125).

Mevis stelt in zijn noot voorts dat de verwachting van een verstandig en terughoudend vervolgingsbeleid van het OM in plaats van ongebreidelde cumulatie in de tenlastelegging tot op zekere hoogte door de zittingsrechter kan worden bewaakt en hij stelt daarnaast dat van het strafrecht als systeem mag worden verwacht dat de verdachte tegen alle vormen van onterechte meervoudigheid van de aansprakelijkheid in zijn nadeel wordt beschermd. Naar mijn oordeel ligt daar in deze zaak een taak voor uw Hof door zoals gezegd te bepalen dat ten aanzien van de feiten 1 en 2 (voor zover u tot een bewezenverklaring komt van beide feiten) sprake is van een voortgezette handeling in de zin van art. 56 Sr en dat u (indien u het hierna nog te voeren noodweerverweer passeert) bij de bepaling van de aan cliënt op te leggen straf het onder 2 bewezen verklaarde buiten beschouwing laat. Zo bezien dient dus ter zake van het onder 2 ten laste gelegde hoe dan ook geen straf te worden opgelegd.”

18. Het hof heeft dit verweer met de volgende motivering verworpen:

“Voortgezette handeling

Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten bij bewezenverklaring aangemerkt moeten worden als een voortgezette handeling zoals bedoeld in artikel 56 van het Wetboek van Strafrecht.

Voor een voortgezette handeling is vereist dat er sprake is van meerdere gelijksoortige feiten of handelingen die voortkomen uit één ongeoorloofd wilsbesluit.

Het hof is van oordeel dat er geen sprake is van gelijksoortige handelingen. Verdachte heeft immers [betrokkene 2] met een mes gestoken (feit 1 ) met het opzet [betrokkene 2] van het leven te beroven en diens oor afgebeten met het opzet hem zwaar lichamelijk letsel toe te brengen (feit 2).”

19. Het in het middel aangevoerde geeft mij aanleiding langer stil te staan bij de leerstukken eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Deze leerstukken zijn in de recente rechtspraak van de Hoge Raad niet uitvoerig aan bod gekomen. Eén van de oorzaken daarvan is de ontwikkeling van de jurisprudentie onder invloed van art. 80a RO. De enkele omstandigheid dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 57 Sr (meerdaadse samenloop) in plaats van aan art. 55 Sr (eendaadse samenloop) of art. 56 Sr (voortgezette handeling) brengt niet mee dat de verdachte een voldoende rechtens te respecteren belang heeft bij zijn cassatieberoep en bij vernietiging van de bestreden uitspraak. In veel gevallen heeft het hof immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van eendaadse samenloop dan wel voortgezette handeling. In een dergelijk geval is het belang van de verdachte bij het cassatieberoep niet evident. Indien in de cassatieschriftuur evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep is opgenomen, is sprake van een geval dat de Hoge Raad schaart onder de zaken waarin toepassing wordt gegeven aan art. 80a RO vanwege klaarblijkelijk onvoldoende belang.5.

20. Het aantal recente zaken waarin de Hoge Raad zich inhoudelijk uitlaat over de toepassing van eendaadse samenloop en voortgezette handeling ten opzichte van meerdaadse samenloop is schaars. Zoals in het vervolg van deze conclusie nog aan de orde komt, wijkt de feitenrechtspraak soms af van de lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad. Ook in de bestuursrechtspraak komen vraagstukken van samenloop aan de orde. In het licht van het voorafgaande, bestaat naar mijn mening behoefte aan een richtinggevend arrest van de Hoge Raad op dit terrein. Om die reden zal ik in deze conclusie zaaksoverstijgende beschouwingen wijden aan de leerstukken van eendaadse samenloop en voortgezette handeling.6.Ik ben mij ervan bewust dat het middel zich toespitst op de voortgezette handeling. Niettemin betrek ik in deze beschouwingen ook de eendaadse samenloop. De twee rechtsfiguren hangen nauw met elkaar samen. Bovendien verdient de afbakening tussen deze twee rechtsfiguren nadere aandacht.

Eendaadse samenloop

21. Art. 55, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.”

22. Wanneer één feit onder meer dan één strafbepaling is te rubriceren, wordt slechts één strafbepaling toegepast. In een dergelijk geval is sprake van eendaadse samenloop (concursus idealis). Minister Modderman maakte onderscheid tussen dit geval en het geval waarin meer feiten onder meer dan één strafbepaling vallen of meer dan één vergrijp van gelijke aard opleveren (meerdaadse samenloop of concursus realis).7.Aldus komt het bij de vraag of eendaadse samenloop kan worden aangenomen aan op de vraag of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 55, eerste lid, Sr voortkomt uit de wens dubbele bestraffing voor hetzelfde feit te voorkomen. In de memorie van toelichting werd in deze zin opgemerkt: “Niemand kan voor hetzelfde feit meer dan eens gestraft worden”.8.Uit deze opmerking blijkt het verband met het verbod op dubbele bestraffing bij niet-gelijktijdige vervolging: het Anrechnungsprinzip, dat onderdeel uitmaakt van het ne bis in idem-beginsel.9.

23. In de loop der jaren is het antwoord op de vraag wanneer sprake is van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr aan verandering onderhevig geweest. In de memorie van toelichting bij de voorgestelde bepaling gaf minister Modderman aan dat sprake was van een feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr:

“(…) wanneer hetzelfde feit meer dan één zelfstandig vergrijp oplevert, wanneer een strafbaar feit door de omstandigheden, waaronder het gepleegd wordt of waarvan het vergezeld gaat, in een bepaald geval tevens een ander strafbaar feit oplevert. Zoo is verkrachting, in het openbaar gepleegd, altijd tevens eene openbare schennis der eerbaarheid; zoo moge het eerstegemeld misdrijf zeer goed denkbaar zijn zonder mishandeling, dit belet niet dat in concreto het feit der verkrachting tevens zal kunnen vallen in de strafbepaling der mishandeling.”10.

24. In de wetsgeschiedenis werd aldus bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de gedraging, de fysieke eenheid: eendaadse samenloop was aanwezig “wanneer men met het ligchamelijk oog eene éénheid ziet en met het oog des geestes eene pluraliteit”.11.Als dezelfde gedraging onder meer dan één strafbepaling was te rangschikken, was art. 55, eerste lid, Sr van toepassing.

25. De vroege rechtspraak over het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr sluit in verschillende opzichten aan bij de wetsgeschiedenis. In de eerste plaats wordt bij de invulling van het feitsbegrip de nadruk gelegd op de fysieke eenheid, te weten de eenheid van tijd, plaats en handeling.12.In de tweede plaats komt het in de wetsgeschiedenis onderstreepte verband tussen het ne bis in idem-beginsel en eendaadse samenloop tot uitdrukking doordat voor beide leerstukken eenzelfde feitsbegrip wordt gehanteerd.

26. In beide opzichten is de latere rechtspraak echter een andere koers gaan varen. De Hullu merkt op dat de invulling van het feitsbegrip aan de hand van de waarneembare gedraging ertoe leidde dat onredelijk vaak eendaadse samenloop werd aangenomen.13.In het bekende Oude Kijk in het Jatstraat-arrest uit 1932 neemt de Hoge Raad afstand van een louter fysieke invulling van het begrip ‘feit’ als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het ging in de zaak die leidde tot dit arrest om een automobilist die werd vervolgd wegens rijden zonder licht en rijden onder invloed van alcohol. Hoewel beide feiten zich gelijktijdig en op dezelfde plaats (kunnen) voordoen, achtte de Hoge Raad zulks niet doorslaggevend voor de vraag of sprake was van hetzelfde feit. Daartoe overwoog hij:

“dat deze twee feiten geheel los van elkander kunnen worden gedacht en elk feit op zichzelf een zelfstandige overtreding van verschillend karakter oplevert, zoodat, al kunnen zij zich, gedurende een zeker tijdsverloop, zeer gemakkelijk ten aanzien van eenzelfden dader gelijktijdig voordoen, die gelijktijdigheid niet iets wezenlijks is, het eene feit niet als 't ware in het andere opgaat en het eene feit dan ook niet kan worden beschouwd als een omstandigheid, waaronder het andere feit zich voordoet; dat bij een dergelijk complex van feiten het ook zeer goed mogelijk is, dat op een bepaald oogenblik het eerste feit, onafhankelijk van het tweede en op een ander oogenblik het tweede feit onafhankelijk van het eerste wordt geconstateerd.”14.

27. Uit dit arrest wordt duidelijk dat de omstandigheid dat sprake is van een fysieke eenheid ten aanzien van tijd en plaats nog niet meebrengt dat sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr. Het bewezen verklaarde wordt in dit verband bezien in zijn strafrechtelijk relevante betekenis. Deze invulling van het feitsbegrip is in de literatuur wel de “aspectenleer” genoemd. De rechtspraak over het feitsbegrip van art. 68 Sr volgde aanvankelijk deze koers.15.

28. De aspectenleer betekende een scherpe koerswijziging. De reikwijdte van de eendaadse samenloop werd daardoor sterk beperkt. Bij een uiteenlopende strekking van de verschillende toepasselijke strafbepalingen is in die benadering geen sprake van eendaadse samenloop, ook al is er sprake van eenheid van tijd, plaats en handeling.16.Daarmee is afstand genomen van de nadruk op de fysieke eenheid die op grond van de wetsgeschiedenis als kenmerkend voor “een feit” in de zin van art. 55, eerste lid, Sr werd gezien. De aandacht verschuift naar de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Die strafrechtelijke betekenis kan op verschillende manieren worden ingevuld.17.Denkbaar is dat de nadruk wordt gelegd op het geschonden rechtsbelang of op de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Pompe merkt echter terecht op dat het tot het uiterste doorvoeren van de benadering waarin de strafrechtelijke betekenis leidend is voor het vaststellen of sprake is van één feit ertoe zou leiden dat het begrip feit als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr wordt vereenzelvigd met het begrip ‘strafbaar feit’.18.Daarmee zou de leer van de eendaadse samenloop haar betekenis hebben verloren, omdat deze nu juist in het leven is geroepen voor gevallen waarin één feit meer dan één strafbaar feit oplevert. Ook als de strekking bepalend wordt geacht, kan onderscheid worden gemaakt naar gelang het gaat om een toetsing van de strekking van de strafbepaling dan wel om een toetsing van de strekking van de gedraging als zodanig. In de eerste benadering staat de abstracte, strafrechtelijke betekenis centraal, terwijl in de tweede concrete, feitelijke elementen verweven zijn.19.

29. In het Oude Kijk in ’t Jatstraat-arrest gaf de Hoge Raad nog geen uitsluitsel over de precieze invulling van de strafrechtelijke betekenis van het bewezen verklaarde. Uit latere rechtspraak volgt dat in dit verband de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen doorslaggevend zijn. Indien de strekkingen van de betrokken strafbepalingen uiteenlopen, is eendaadse samenloop in beginsel niet aan de orde.20.Klachten in cassatie die ertoe strekken dat het hof ten onrechte art. 55, eerste lid, Sr niet heeft toegepast, stranden veelal op een verschil in strekking tussen de diverse strafbepalingen.21.Ter illustratie valt te wijzen op een zaak waarin was bewezen verklaard: 1) door bedreiging met geweld dwingen tot het afgeven van onder meer geld door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden en dreigend toe te voegen ‘portemonnee, rijden, pinnen’, en 2) wederrechtelijke vrijheidsberoving door het slachtoffer onder bedreiging met een vuurwapen te dwingen met zijn auto naar Barendrecht en Rotterdam te rijden. De Hoge Raad overwoog dat art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking komt omdat de artikelen 317 Sr (afpersing) en art. 282 Sr (opzettelijke vrijheidsberoving) een verschillende strekking hebben.22.Zelfs twee onderdelen van dezelfde strafbepaling kunnen strekken ter bescherming van verschillende belangen. De verdachte die een theedoek in brand stak in een woning, waardoor zowel gemeen gevaar voor goederen als levensgevaar voor een ander ontstond, maakte zich schuldig aan twee verschillende strafbare feiten (strafbaar gesteld in art. 157, onder 1 en onder 2, Sr), in meerdaadse samenloop begaan.23.Eendaadse samenloop bestond evenmin tussen een poging tot gekwalificeerde diefstal, waartoe de verdachte en zijn medeverdachten onder meer een vuurwapen en munitie voorhanden hebben, en het medeplegen van het voorhanden hebben van dezelfde voorwerpen in het kader van de voormalige Vuurwapenwet. De Hoge Raad oordeelde dat niet alleen de strekkingen van de desbetreffende strafbepalingen verschilden, maar ook, althans voor een deel, verschil bestond in plaats en derhalve van tijd tussen de bewezen verklaarde feiten.24.Vanwege het verschil in strekking kon evenmin eendaadse samenloop bestaan tussen de voorbereiding van Opiumwetdelicten en deelneming aan een criminele organisatie.25.In een andere zaak waarin het hof meerdaadse samenloop had aangenomen, overwoog de Hoge Raad dat de strafbaarstellingen van openlijke geweldpleging (art. 141 Sr) en deelneming aan een aanval (art. 306 Sr) van elkaar verschillen.26.Ook in een zaak waarin een valse bommelding (art. 142a, tweede lid, Sr) was gedaan door misbruik te maken van het alarmnummer (art. 142, tweede lid, Sr), was sprake van meerdaadse samenloop. De Hoge Raad oordeelde dat de strafbepalingen verschillende strekkingen hebben.27.

30. Eendaadse samenloop wordt wel aangenomen in gevallen waarin het bijvoorbeeld gaat om het invoeren, vervoeren en aanwezig hebben van dezelfde hoeveelheid drugs28.of waarin met één gedraging meer dan één zedendelict wordt begaan.29.Wanneer één gedraging meer objecten of gevolgen heeft, doordat er bijvoorbeeld meer dan één slachtoffer is, is in het kader van een materieel, door het gevolg bepaald delict sprake van meer normschendingen en moet meerdaadse samenloop worden aangenomen.30.Niet de eenmalige handeling, maar de gevolgen worden toegerekend.31.

31. Uit het voorafgaande moge duidelijk worden dat het bereik van eendaadse samenloop sterk is teruggedrongen en dat de beoordeling of sprake is van één feit in hoge mate een juridische beoordeling vergt. Die juridische beoordeling kent een zeker abstractieniveau: los van de concrete feitelijke constellatie, wordt betekenis gehecht aan de strekking van de in het geding zijnde strafbepalingen. Daarbij gaat het om een abstracte toetsing die de Hoge Raad zelf kan uitvoeren. Ook daarmee wordt geïllustreerd hoe ver de uitleg van het feitsbegrip verwijderd is geraakt van de feitelijke invulling die daaraan in de wetsgeschiedenis is gegeven.

32. In de literatuur is kritiek geuit op de grote nadruk die de Hoge Raad in het kader van art. 55, eerste lid, Sr legt op de strekkingen van de overtreden strafbepalingen. ’t Hart merkte in een noot op dat het leerstuk eendaadse samenloop vrijwel geen betekenis meer heeft, waardoor een ongewenste cumulatie aan strafrechtelijke aansprakelijkheden kan ontstaan.32.De Hullu vraagt zich af of met de huidige invulling van het feitsbegrip nog voldoende recht wordt gedaan aan het feitelijke aspect van eendaadse samenloop en of de bedoeling van de wetgever met de regeling – het voorkomen van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit – met de huidige interpretatie van het feitsbegrip nog wel voldoende uit de verf komt.33.Bepleit zou kunnen worden meer ruimte te laten voor een feitelijke toetsing, zodat eendaadse samenloop ook kan worden aangenomen wanneer de strekkingen van betrokken strafbepalingen enigszins uiteenlopen. Op die manier zou beter recht kunnen worden gedaan aan het doel onbillijke zware bestraffing te voorkomen.34.

33. Daarbij komt het volgende. Zoals opgemerkt, heeft het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr lange tijd dezelfde inhoud gekend als dat in art. 68 Sr.35.De Hoge Raad heeft de band tussen beide feitsbegrippen echter doorgesneden. In het zogenoemde Emmense bromfietser-arrest uit 1961 heeft de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr de deur geopend voor een ruimer feitsbegrip, met meer aandacht voor de feitelijke constellatie. Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens openbare dronkenschap, waarna hij werd vervolgd wegens rijden onder invloed van alcohol.36.De strekking van beide strafbepalingen verschilt. De Hoge Raad oordeelde:

“dat, gelet op de verwantschap in de gedragingen die in beide bepalingen zijn strafbaar gesteld, beide daarin strafbaar gestelde feiten kunnen worden begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijken samenhang in het handelen en in den schuld van den dader, dat de strekking van art. 68 Sr medebrengt dat degene te wiens aanzien ter zake van overtreding van een der beide bepalingen onherroepelijk is beslist als in dit artikel bedoeld, niet andermaal kan worden vervolgd ter zake van overtreding van de andere bepaling.”

34. De rechtspraak inzake eendaadse samenloop heeft met deze nieuwe ontwikkeling geen gelijke tred gehouden. Twee jaar later, in het arrest Joyriding II, bevestigde de Hoge Raad dat de feitsbegrippen bij eendaadse samenloop en ne bis in idem niet langer hetzelfde waren en dat sprake kon zijn van strijd met het ne bis in idem-beginsel ook al is geen sprake van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. De Hoge Raad overwoog:

“dat er ook dan sprake kan zijn van hetzelfde feit in evenbedoelde zin, indien de feiten in den zin van de artt. 57 jo. 62 Sr. als meerdere feiten zijn op te vatten, omdat dit laatste geval niet uitsluit dat de feiten begaan zijn onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband m.b.t. de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijken samenhang in het handelen en in de schuld van den dader, dat de strekking der artt. 68 en 74 Sr. medebrengt, dat zij in den zin van beide laatstgenoemde bepalingen als hetzelfde feit zijn aan te merken.”37.

35. In februari 2011 heeft de Hoge Raad het toetsingskader voor de beoordeling of een tweede vervolging in strijd is met het ne bis in idem-beginsel verduidelijkt.38.De Hoge Raad overwoog:

“2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.”

36. Een inhoudelijke verandering is met de verduidelijking in het overzichtsarrest niet beoogd. Ook naar huidig recht heeft het feitsbegrip bij ne bis in idem een ruimere reikwijdte dan dat bij eendaadse samenloop. Volgens de Hoge Raad komt art. 55, eerste lid, Sr niet voor toepassing in aanmerking als de betrokken strafbepalingen een verschillende strekking hebben.39.In het kader van art. 68 Sr bestaat daarentegen ruimte aan te nemen dat sprake is van één feit, ook al verschillen de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen van elkaar. Bij deze conclusie passen twee kanttekeningen.

37. In de eerste plaats komt ook in de recente rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 68 Sr groot gewicht toe aan de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Daarbij gaat het meer specifiek om de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de verschillende delictsomschrijvingen strekken. Borgers stelt in dit verband dat de Hoge Raad in de arresten die zijn gewezen na het overzichtsarrest uit 2011 de juridische aard van de gedragingen sterk op de voorgrond plaatst. Volgens hem is de juridische aard van de feiten de belangrijkste – zo niet de beslissende – beoordelingsfactor.40.Uit het overzichtsarrest volgt wel dat bij de beoordeling van de juridische aard van de feiten niet alleen de strekking van de toepasselijke strafbepalingen een rol speelt, maar dat ook belang wordt gehecht aan de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, omdat daarin volgens de Hoge Raad de aard van het verwijt tot uitdrukking komt, al zou in dit verband naar mijn mening eerder kunnen worden gedacht aan de ernst van het verwijt. Ook de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding is van belang. Een vergelijking van de feitelijke gedragingen lijkt eerst aan de orde te komen als er geen grote verschillen bestaan tussen de met de strafbepalingen te beschermen rechtsgoederen en de daarop gestelde strafmaxima. De Hoge Raad hanteert als vuistregel dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en / of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Als de strekkingen van de strafbepalingen in het licht van de daarmee te beschermen rechtsgoederen en strafmaxima ver uiteenlopen, komt de Hoge Raad niet toe aan een vergelijking van de ten laste gelegde gedragingen.41.

38. Een tweede kanttekening betreft het volgende. In 2015 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waarin iets meer ruimte lijkt te worden gecreëerd voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen enigszins uiteenlopen.42.Het ging in deze zaak om een verdachte die was veroordeeld wegens schuldheling en schuldwitwassen. Dezelfde handelingen lagen aan de bewezenverklaringen ten grondslag. De Hoge Raad haalt de wetsgeschiedenis over de strafbaarstelling van witwassen aan. Hieruit blijkt dat de delictsomschrijvingen van heling en witwassen elkaar deels overlappen, zodat in bepaalde gevallen zowel een helingbepaling als een witwasbepaling van toepassing kan zijn. De officier van justitie kan in een dergelijk geval kiezen welk feit hij ten laste legt en of hij feiten alternatief ten laste legt. De Hoge Raad voegt daaraan toe:

“4.3.3. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat niet is uitgesloten dat zich gevallen kunnen voordoen waarin sprake is van eendaadse samenloop (art. 55, eerste lid, Sr) van heling en witwassen van hetzelfde voorwerp. Dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer, staat daaraan niet in de weg indien het gaat om een - naar de kern genomen - identiek feitencomplex.

4.3.4. Afhankelijk van de omstandigheden is het voorts niet uitgesloten dat sprake is van een voortgezette handeling (art. 56, eerste lid, Sr) van heling en witwassen indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt.

(…)

4.3.6. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat uit de bewezenverklaringen en de door het Hof gebezigde bewijsvoering volgt dat het bij de heling en het witwassen van de sieraden afkomstig uit een op 25 oktober 2010 gepleegde overval gaat om een uit het oogpunt van tijd, plaats, gedragingen en voorwerpen identiek feitencomplex, is niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof dit helen en witwassen als meerdaadse, en niet als eendaadse samenloop heeft aangemerkt. In zoverre slagen de middelen.”

39. Uit dit arrest kan worden afgeleid dat het niet langer uitgesloten kan worden geacht dat eendaadse samenloop wordt aangenomen in geval de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen niet identiek zijn, mits aan die strafbare feiten hetzelfde feitencomplex ten grondslag ligt. Daarmee lijkt de feitelijke constellatie een compenserende betekenis te kunnen hebben in gevallen waarin de strekkingen van de strafbepalingen niet geheel overeenkomen. Een dergelijke benadering doet denken aan de invulling van het feitsbegrip in het kader van art. 68 Sr. Vergaande conclusies kunnen aan dit arrest evenwel niet worden verbonden. In de eerste plaats zijn de overwegingen in het arrest toegesneden op de verhouding tussen heling en witwassen. Zij zijn niet in algemene termen gegoten, zoals in het overzichtsarrest inzake ne bis in idem uit 2011. In het kader van de geschiedenis van de totstandkoming van de witwasbepalingen is in verband met de gezamenlijke vervolging van een gronddelict en witwassen benadrukt dat de samenloopbepalingen grenzen stellen aan de cumulatie van de op de verschillende feiten gestelde maximumstraffen.43.Ook de Hoge Raad verwijst naar deze passage uit de wetsgeschiedenis. In de tweede plaats overweegt de Hoge Raad dat de strafbaarstelling van witwassen in sterkere mate dan bij de strafbaarstelling van heling het geval is strekt ter bescherming van de integriteit van het financiële en economische verkeer. Daarmee wordt een verschil in gradatie tot uitdrukking gebracht. Dat is wat anders dan dat beide bepalingen een verschillende strekking hebben. Toch biedt de lijn in dit arrest aanknopingspunten om te bezien of het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr aanpassing behoeft. Daartoe zal eerst kort aandacht worden besteed aan de ontwikkelingen in de feitenrechtspraak.

40. De Graaf constateert dat rechtbanken en hoven in bepaalde gevallen eerder eendaadse samenloop aannemen dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad zou kunnen worden verwacht.44.Zij wijst op situaties waarin de strekkingen van de overtreden delictsomschrijvingen (enigszins) uiteenlopen en toch eendaadse samenloop wordt aangenomen, zoals bij openlijke geweldpleging en mishandeling, beide bestaande in hetzelfde feitencomplex.45.Daarbij merkt zij op dat een strafbaar feit in sommige gevallen automatisch gepaard gaat met een ander, terwijl aan de verdachte in wezen slechts één verwijt wordt gemaakt en het tweede feit hooguit het verwijt ter zake van het eerste feit inkleurt. Als voorbeeld noemt zij de bedreiging met een misdrijf (artikel 285 Sr) die plaatsvindt samen met (de poging tot) het plegen van datzelfde misdrijf. De rechtbank Noord-Holland nam eendaadse samenloop aan in een zaak waarin een poging tot verkrachting gepaard was gegaan met een mishandeling van het slachtoffer. De rechtbank was van oordeel dat de feiten zodanig met elkaar waren verweven en zozeer in elkaar opgingen dat sprake was van eendaadse samenloop.46.Kennelijk stond het verschil in strekking tussen beide strafbepalingen voor de rechtbank niet in de weg aan het aannemen van eendaadse samenloop en was voor de rechtbank de samenhang tussen het bewezen verklaarde zodanig dat naar haar oordeel sprake was van één feit.

Convergentie van feitsbegrippen?

41. Uit het voorafgaande kwam naar voren dat de Hoge Raad tot aan het begin van de jaren zestig van de vorige eeuw aan de term ‘feit’ in art. 55, eerste lid, Sr dezelfde invulling gaf als aan deze term in art. 68 Sr. De rechtspraak inzake het feitsbegrip in art. 68 Sr is sindsdien geëvolueerd, zonder dat het feitsbegrip in art. 55 Sr daarmee gelijke tred heeft gehouden. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat beide feitsbegrippen divergeren, zonder de grond daarvoor kenbaar te maken. Het overzichtsarrest uit 2011 biedt een toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van een feit in de zin van art. 68 Sr. Het ligt niet in de rede in het kader van deze conclusie, die zich concentreert op de samenloopregeling, te tornen aan het in dit betrekkelijk recente arrest verduidelijkte toetsingskader. Wel rijst de vraag of de feitenrechter bij de invulling van het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr meer vrijheid zou moeten worden geboden in geval van een identiek feitencomplex eendaadse samenloop aan te nemen, ook al komen de strekkingen van de beide strafbepalingen niet geheel overeen. Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 inzake heling en witwassen lijkt daarvoor ruimte te bieden. In het verlengde daarvan rijst de vraag of het wenselijk is de invulling van het feitsbegrip in art. 55, eerste lid, Sr te doen afstemmen op dat in art. 68 Sr.

42. Een mogelijke verklaring voor het verschil in interpretatie van het feitsbegrip kan worden gevonden in de verschillende functies die de rechtsfiguren eendaadse samenloop en ne bis in idem vervullen. Het ne bis in idem-beginsel bevat niet alleen een verbod op dubbele bestraffing, maar ook een verbod op het herhaaldelijk vervolgen van de verdachte wegens “hetzelfde feit”.47.Betoogd kan worden dat de drempel voor een tweede vervolging wegens dezelfde gedraging hoger moet liggen dan de drempel voor het in één procedure vervolgen van de verdachte wegens dezelfde gedraging als meer dan één strafbaar feit. De verdachte moet er niet alleen op kunnen vertrouwen dat hij niet dubbel zal worden bestraft wegens hetzelfde feit, maar ook dat hij niet herhaaldelijk voor hetzelfde feit zal worden vervolgd. Dat zou een ruimer feitsbegrip bij ne bis in idem dan bij eendaadse samenloop kunnen rechtvaardigen. Daar staat echter tegenover dat een ruim feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr voor de rechtshandhaving verderstrekkende gevolgen heeft dan in art. 55, eerste lid, Sr. Dat geldt bijvoorbeeld in geval sprake is van twee strafbare feiten met een significant verschil in strafmaximum. Indien bijvoorbeeld een eenvoudige mishandeling plaatsvindt in het kader van de geweldsuitoefening bij een verkrachting en de verdachte eerst afzonderlijk wordt vervolgd wegens de mishandeling, kan een ruim feitsbegrip in de weg staan aan het vervolgens vervolgen wegens de verkrachting. Een dergelijke onwenselijke consequentie kan onder meer worden tegengegaan door het verschil in strafmaxima als beoordelingsfactor in aanmerking te nemen, zoals de Hoge Raad in 2011 tot uitdrukking heeft gebracht. De gevolgen van een ruim feitsbegrip zijn bij eendaadse samenloop minder verstrekkend. Daarmee wordt slechts het toepasselijke strafmaximum beïnvloed, dat in de praktijk toch zelden wordt gehaald. Het verschil in strafmaxima is wat dat betreft minder relevant.

43. Het verschil in grondslag van de samenloopregeling en de regeling van ne bis in idem vormt naar mijn mening geen krachtig argument voor een restrictiever feitsbegrip bij eendaadse samenloop dan bij ne bis in idem.48.Daarbij komt dat geen sprake is van een geheel verschillende grondslag. In beide komt het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit tot uitdrukking. Zo kent Frankrijk geen bijzondere wettelijke regeling van eendaadse samenloop, maar wordt dit leerstuk in één adem genoemd met het ne bis in idem-beginsel. Van Hattum wijst er in dit verband op dat eendaadse samenloop en ne bis in idem in de Franse doctrine zijn te herleiden tot hetzelfde fundament, te weten het verbod van dubbele bestraffing. In lijn daarmee zijn de feitsbegrippen in beide leerstukken identiek.49.

44. Ook in Nederland gaan stemmen op om de feitsbegrippen in beide bepalingen weer gelijk te schakelen. Daarbij zijn verschillende benaderingen zichtbaar. Machielse merkt op dat het van elkaar losmaken van de beide leerstukken tot onduidelijkheid heeft geleid. Hij stelt in dit verband voor het feitsbegrip bij eendaadse samenloop en ne bis in idem gelijk te trekken op een zodanige manier, dat feiten die in meerdaadse samenloop zijn begaan steeds ook meer feiten in de zin van art. 68 Sr opleveren. Het feitsbegrip bij eendaadse samenloop wordt met andere woorden ook het feitsbegrip bij ne bis in idem. De beginselen van een behoorlijk strafproces, met name het rechtszekerheidsbeginsel, zouden in het kader van ne bis in idem een aanvullende beschermende rol moeten vervullen.50.Meer recent zijn voorstellen gedaan om juist het feitsbegrip bij ne bis in idem centraal te stellen en dat ook in het kader van eendaadse samenloop te hanteren. Duker stelt dat ongeacht het verschil in doelstellingen tussen ne bis in idem en eendaadse samenloop het niet bezwaarlijk is om het antwoord op de vraag of feiten dermate met elkaar samenhangen dat de verdachte wegens die feiten slechts één keer mag worden vervolgd, ook leidend te laten zijn bij het antwoord op de vraag of bij gelijktijdige berechting slechts één strafbepaling mag worden toegepast. Hij meent ook dat het in sommige gevallen passend is om juist wanneer strafbepalingen niet wezenlijk van elkaar verschillen van eendaadse samenloop te spreken. Hij pleit ervoor het in het kader van artikel 68 Sr gehanteerde toetsingskader ook van toepassing te achten op de eendaadse samenloop.51.Ook Ouwerkerk bepleit een uitleg van het begrip ‘feit’ in art. 55 Sr die wordt afgestemd op de interpretatie van het feitsbegrip van art. 68 Sr. Een uiteenlopend feitsbegrip in beide bepalingen is volgens haar onwenselijk, omdat dit een coherent systeem van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling voor hetzelfde feit in de weg staat.52.Ten slotte toont ook De Graaf zich voorstander van een ruimere reikwijdte van de eendaadse samenloop. Van eendaadse samenloop zou sprake moeten zijn in geval in de bewezen verklaarde feiten slechts één verwijt aan de verdachte tot uitdrukking wordt gebracht. Daarbij wordt in het midden gelaten of de verruiming betekent dat daarmee de feitsbegrippen in de artikelen 55, eerste lid, Sr en 68 Sr dezelfde inhoud krijgen.

45. Uit een oogpunt van wetssystematiek heeft een eenduidige uitleg van het begrip ‘feit’ in het kader van de verschillende verschijningsvormen van de bescherming van de verdachte tegen meervoudige aansprakelijkstelling mijn voorkeur. Ik zie geen goede grond voor het huidige onderscheid. De omstandigheid dat de grondslagen van beide leerstukken niet geheel overeenkomen, vormt op zichzelf geen dwingend argument om uit te gaan van verschillende feitsbegrippen. Bij beide leerstukken is bovendien het verbod van dubbele bestraffing wegens hetzelfde feit aan de orde. Ik meen dat het genoemde arrest uit 2015 inzake de verhouding tussen witwassen en heling een goed aanknopingspunt biedt om bij de beantwoording van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop meer rekening te houden met de concrete omstandigheden van het geval, in het bijzonder indien het in wezen gaat om een identiek feitencomplex. Daarmee zou de uitleg van het feitsbegrip minder ver komen af te staan van hetgeen de ontwerper van het Wetboek van Strafrecht daarmee voor ogen heeft gestaan. Een terugkeer naar een opvatting waarin de materiële handeling doorslaggevend is, is bepaald onwenselijk. Daarmee wordt miskend dat hetgeen op dezelfde plaats en hetzelfde moment geschiedt wezenlijk verschillende verwijten in zich kan bergen. Het begrip ‘feit’ kan in de samenloopregeling niet los worden gezien van de strafrechtelijke betekenis daarvan.53.Machielse noemt in dit verband het voorbeeld van het door rood licht rijden en het tegelijk veroorzaken van een dodelijk ongeval.54.Een feitsbegrip waarbij de abstracte strekking van de toepasselijke strafbepalingen bepalend is, staat echter naar mijn mening te ver af van wat de wetgever met de eendaadse samenloop heeft beoogd, kan amper bescherming bieden tegen een cumulatie van bestraffing en draagt in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake art. 68 Sr niet bij aan de inzichtelijkheid van het stelsel tot bescherming tegen meervoudige aansprakelijkstelling.

46. Gelet op het voorafgaande, geef ik de Hoge Raad in overweging bij de beoordeling of sprake is van één feit in de zin van art. 55, eerste lid, Sr het toetsingskader dat in 2011 in het kader van art. 68 Sr is verduidelijkt van overeenkomstige toepassing te verklaren. Het begrip ‘verwijt’ neemt daarin een centrale rol in. De in 2011 verduidelijkte beoordelingsfactoren kunnen ook in het kader van de vraag of sprake is van eendaadse samenloop dienstbaar zijn. Dat betekent dat niet uitgesloten is dat in gevallen waarin de strekkingen van de toepasselijke strafbepalingen licht uiteenlopen, gelet op de feitelijke samenhang in concreto, eendaadse samenloop wordt aangenomen. In geval van sterk uiteenlopende strekkingen van de bepalingen zal niet kunnen worden gesproken van één verwijt en zal eendaadse samenloop niet in aanmerking komen.55.

47. De vraag rijst hoe om te gaan met die gevallen waarin sprake is van een ernstig feit bij de uitvoering waarvan lichtere strafbare feiten met een andersoortige strekking worden gebruikt. Gesproken wordt in dit verband wel van ‘consumptie.’ Te denken valt aan vernieling van kleding in het kader van een poging doodslag. De strekking van beide strafbepalingen verschilt dusdanig, dat geen sprake zal zijn van één feit als bedoeld in de artikelen 68 en 55, eerste lid Sr. Het zou ook bepaald onwenselijk zijn als een vervolging wegens een poging tot doodslag zou afketsen op een – niet erg waarschijnlijke – eerdere vervolging wegens zaaksbeschadiging. Aan de andere kant zou kunnen worden verdedigd dat als beide feiten cumulatief worden ten laste gelegd en bewezen verklaard het verwijt ter zake van de vernieling als het ware wordt geabsorbeerd door het meer indringende en meeromvattende verwijt van de poging tot doodslag. Van één feit kan in dergelijke gevallen, waarin het verwijt als zodanig verschilt, bezwaarlijk worden gesproken. Ook in de verhouding tot de hierna te bespreken voortgezette handeling ligt het in de rede bij strafbepalingen met sterk uiteenlopende strekkingen niet uit te gaan van één feit. In dergelijke gevallen zal de rechter in het kader van de straftoemetingsvrijheid rekening kunnen houden met de feitelijke samenhang tussen beide feiten en met het verschil in strafwaardigheid.56.

De voortgezette handeling

48. Art. 56 Sr luidt als volgt:

“1. Staan meerdere feiten, ofschoon elk op zichzelf misdrijf of overtreding opleverende, in zodanig verband dat zij moeten worden beschouwd als één voortgezette handeling, dan wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.

2. Insgelijks wordt slechts één strafbepaling toegepast bij schuldigverklaring aan valsheid of muntschennis en aan het gebruikmaken van het voorwerp ten opzichte waarvan de valsheid of muntschennis gepleegd is.”

49. De voortgezette handeling (het delictum continuatum) is voor het eerst in het Wetboek van Strafrecht van 1881 wettelijk verankerd. In de samenloopregeling die daarvóór was opgenomen in het Wetboek van Strafvordering, kwam de voortgezette handeling niet voor.57.Het zou te verwachten zijn dat de introductie van een dergelijke nieuwe rechtsfiguur gepaard zou zijn gegaan met handvatten voor de rechtspraktijk. Noch de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis bevat evenwel een helder toetsingskader. Aan de tekst van de wet valt te ontlenen dat, anders dan bij eendaadse samenloop, sprake dient te zijn van meer dan één feit. Bovendien kan daaruit worden afgeleid dat sprake dient te zijn van een zodanig verband tussen de feiten, dat zij als één geheel kunnen worden beschouwd. Hoe dat verband moet worden vastgesteld, blijft in het midden. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van art. 56 Sr werpt hierop weinig licht. Aan de wetsgeschiedenis valt de volgende toelichting te ontlenen:

“Gelijk art. 65 [55], eerste lid (concursus idealis) alleen geldt bij zamenloop van meerdere zelfstandige vergrijpen tegen de strafwet, zoo gelden de artt. 65 en 66 (concursus realis) alleen bij zamenloop van meerdere zelfstandige feiten. Bestaat tusschen meerdere feiten zoodanig verband, dat zij moeten worden beschouwd als ééne voortgezette handeling, dan bestaat er ook slechts één (voortgezet) misdrijf, en wordt slechts ééne strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is bedreigd. De wet stelt alleen het beginsel binnen zoo ruim mogelijke grenzen, de toepassing verblijft aan den regter. Of eene reeks van elkander snel opvolgende handelingen meer dan één zelfstandig misdrijf of slechts één (voortgezet) misdrijf oplevert, m.a.w. of zij met elkander in zoodanig verband staan als art. 65 bedoelt, is eene bloot feitelijke vraag, die de wet niet kan uitmaken. Waar het voor de toepasselijkheid van art. 65 op aankomt is, dat de verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit. Een voortgezet misdrijf kan dus ook alleen ontstaan uit de vereeniging van meerdere gelijksoortige feiten. Het plegen van in aard geheel verschillende misdrijven, hoe spoedig die ook op elkander zijn gevolgd, kan nooit worden beschouwd als de uitvoering van een en hetzelfde ongeoorloofd opzet. Zoo kunnen diefstal en doodslag of mishandeling nooit worden aangemerkt als ééne voortgezette handeling, al wordt dan ook de laatste gepleegd om de hinderpalen die zich bij den eersten voordoen, uit den weg te ruimen. Zoo zullen belediging en mishandeling altijd afzonderlijk strafbaar zijn, al dient de laatste om denzelfden wrok te koelen, waarin de eerste haar oorsprong heeft.”58.

50. Anders dan de woorden “één (voortgezet) misdrijf” suggereren, gaat het bij een voortgezette handeling om meer bewezen verklaarde strafbare feiten. Deze feiten zijn in een zodanig verband met elkaar begaan, dat zij moeten worden beschouwd als een voortgezette handeling. Daarin verschilt de voortgezette handeling van het voortdurend delict, dat juist als één strafbaar feit wordt beschouwd. De voortgezette handeling vormt een constructie die van invloed is op het strafplafond.59.Wel moet in de kwalificatie tot uitdrukking komen dat de bewezen verklaarde feiten als voortgezette handeling zijn begaan.60.

51. De term ‘voortgezette handeling’ veronderstelt enig tijdsverloop tussen de feiten. Ook daarin verschilt de voortgezette handeling van de eendaadse samenloop, die immers eenheid van tijd verlangt.61.Van Bemmelen en Van Hattum spreken van een “een voortzetting van eenmaal aangevangen misdadig gedrag”.62.Aan art. 55, eerste lid, Sr ligt een feitelijke eenheid ten grondslag (een “natuurlijke handelingseenheid”63.), terwijl ten aanzien van de voortgezette handeling wordt gesproken over een “rechtliche Handlungseinheit”: een door de wetgever geconstrueerde eenheid om tot hetzelfde rechtsgevolg te komen als wanneer sprake is van eendaadse samenloop. Dat rechtsgevolg is de absorptie van straffen: hoewel sprake is van één feit, wordt slechts één strafbepaling toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.64.

52. In de wetsgeschiedenis komt de ratio van art. 56 Sr niet uitdrukkelijk aan de orde.65.Remmelink meent dat “de billijkheid eist dat als iemand zich één keer ‘heeft laten gaan’ en daarbij op één tijdstip of vlak achter elkaar meerdere strafrechtelijke brokken gemaakt heeft hij zich niet voor al deze scherven afzonderlijk moet verantwoorden”.66.In elk geval kan worden geconcludeerd dat het nauwe verband tussen de toepasselijke feiten in de ogen van de wetgever klaarblijkelijk rechtvaardigt dat daaraan ten aanzien van de straftoemeting hetzelfde rechtsgevolg wordt verbonden als aan eendaadse samenloop.67.Uit de wetsgeschiedenis volgt voorts dat het verband tussen de feiten daarin is gelegen dat de verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit, terwijl het gaat om gelijksoortige feiten.

53. Deze ratio van de regeling van de voortgezette handeling is niet verschoond van kritiek gebleven. De Hullu merkt op dat “waar de hele samenloopregeling op redelijkheid en billijkheid is gebaseerd, die kwalificaties op de voortgezette handeling niet direct van toepassing [zijn]”.68.Hij vraagt zich af waarom de psychische omstandigheid dat sprake is van één wilsbesluit grond zou moeten vormen voor de absorptie van de straffen en trekt een vergelijking met het (grote) aantal gevallen waarin sprake is van meerdaadse samenloop terwijl de strafbare feiten gelijktijdig worden begaan. Illustratief is het voorbeeld van de verdachte die in een kort tijdsbestek twee mensen na elkaar doodschiet, daarbij handelend vanuit één wilsbesluit (voortgezette handeling) en de verdachte die twee mensen met één kogel gelijktijdig doodt (meerdaadse samenloop). In het laatste geval geldt ingevolge de artikelen 57 e.v. Sr een hoger strafmaximum dan in het eerste.

54. De wetgever heeft aan de rechter veel vrijheid gelaten om te bepalen of sprake is van een voortgezette handeling. Hij geeft alleen aan dat het moet gaan om “elkander snel opvolgende handelingen” en dat de strafbare feiten “de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit”. Hieruit volgt volgens minister Modderman dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan wanneer het gaat om meer “gelijksoortige feiten”. In het andere geval kunnen de feiten volgens hem niet voortvloeien uit hetzelfde “ongeoorloofd opzet”. De eisen worden wel samengevat als “eenheid van besluit” en “gelijksoortigheid”.69.Deze aspecten lijken met elkaar samen te hangen: als de feiten niet gelijksoortig zijn, zullen deze ook niet snel de uitdrukking vormen van één ongeoorloofd besluit. De minister gaf al aan dat aan diefstal en mishandeling nooit hetzelfde ongeoorloofd “opzet” ten grondslag kan liggen.70.Hetzelfde geldt als feiten elkaar in tijd niet snel opvolgen. De kans is dan groot dat aan elk strafbaar feit een afzonderlijk wilsbesluit ten grondslag ligt.71.

55. Niet wordt toegelicht wanneer sprake is van één ongeoorloofd besluit. In de wetsgeschiedenis worden de termen ‘besluit’ en ‘opzet’ door elkaar gebruikt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat van belang is of de feiten de uiting zijn van één en hetzelfde ongeoorloofd wilsbesluit.72.Ook de term ‘wilsbesluit’ doet aan – onvoorwaardelijk – opzet denken. Daarmee rijst wel de vraag hoe de voortgezette handeling zich verhoudt tot bijvoorbeeld culpoze delicten. Machielse merkt in dit verband op dat in gevallen waarin delicten min of meer onbewust zijn begaan het denkbaar is dat zij uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding (‘besluit’) voortkomen en er dus gronden zijn om art. 56 Sr van toepassing te achten.73.

56. De term ‘voortgezette handeling’ suggereert voorts ten onrechte dat de toepassing van het leerstuk op omissiedelicten, waarin een nalaten en niet een handelen strafbaar is gesteld, is uitgesloten. De Hoge Raad heeft deze beperking, die niet met de hiervoor besproken ratio van het leerstuk in overeenstemming is, terecht niet aanvaard. In een arrest uit 1929 ging om een verdachte die gedurende ruim twee maanden herhaaldelijk had verzuimd als fabrikant de inslag van ruwe tabak in een register op te tekenen. Het betrof aldus een omissiedelict. De Hoge Raad oordeelde dat uit het bezigen van de term ‘voortgezette handeling’ geenszins mag worden afgeleid dat de toepassing van art. 56 Sr bij omissiedelicten is uitgesloten.74.‘Wilsbesluit’ veronderstelt een meer concrete psychische relatie tot het feit dan ‘overtuiging’. Onvoldoende voor het aannemen van één wilsbesluit is dat een bepaalde onveranderd gebleven overtuiging of gezindheid ten grondslag ligt aan verschillende strafbare feiten.75.Een lang tijdsverloop tussen de bewezen verklaarde feiten vormt een contra-indicatie voor het aannemen van één ongeoorloofd wilsbesluit.76.

57. Uit het voorafgaande kwam naar voren dat minister Modderman ervan uitging dat de eis dat verschillende strafbare feiten de uiting zijn van één ongeoorloofd besluit meebrengt dat een voortgezette handeling alleen kan bestaan in geval van gelijksoortige feiten. Bij de bespreking van de eendaadse samenloop kwam al aan de orde dat bij een samenhangend feitencomplex sprake kan zijn van verschillende strafbepalingen met een uiteenlopende strekking. Ook in geval van chronologisch kort op elkaar volgende handelingen kan sprake zijn van een dergelijke feitelijke samenhang. Te denken valt aan de diefstal van verdovende middelen en het vervolgens verkopen daarvan. In een dergelijk geval zou de diefstal ingegeven kunnen zijn door de direct daarop volgende verkoop. Van gelijksoortige feiten is echter geen sprake. Machielse merkt in dit verband op dat voor het aannemen van een voortgezette handeling niet voldoende is dat het ene misdrijf het gevolg is van het andere en strekt tot het bereiken van een nog niet verkregen resultaat of tot het behoud van een verkregen resultaat. In dit geval is sprake van “eenheid van einddoel, wel te onderscheiden van eenheid van besluit”.77.Ook zou kunnen worden betoogd dat het criterium dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit in dit verband weinig geschikt voorkomt om te bepalen welke feiten wel en welke niet in samenhang met elkaar bezien een voortgezette handeling kunnen opleveren. Tegelijk spreekt uit de wetsgeschiedenis de bedoeling van de wetgever deze rechtsfiguur te beperken tot soortgelijke feiten. Het wekt dan ook geen verwondering dat de voorwaarde van gelijksoortigheid van de delicten in de rechtspraak een eigen leven is gaan leiden, naast en niet ter invulling van de voorwaarde dat sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit. Daarmee is de vraag naar de gelijksoortigheid van de delicten een rechtsvraag geworden, die door de Hoge Raad kan worden beantwoord.78.Eenzelfde ontwikkeling zagen wij al bij de beoordeling van de strekkingen van de strafbepalingen in het kader van de eendaadse samenloop. Voor het overige heeft de beoordeling van het verband tussen de feiten, in het bijzonder of sprake is van één ongeoorloofd wilsbesluit, een feitelijk karakter en kan deze in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.79.Dat verklaart waarom bijvoorbeeld de invoer en vervoer van dezelfde partij drugs in het ene geval kan worden aangemerkt als een eendaadse samenloop en in het andere als een voortgezette handeling.80.

58. Resteert de vraag wanneer feiten als gelijksoortig kunnen worden aangemerkt. Duidelijk is dat het bij voortgezette handeling, anders dan bij eendaadse samenloop, kan gaan om feiten die onder dezelfde strafbepaling kunnen worden gerubriceerd. Maar het kan ook gaan om verschillende strafbepalingen. Dat komt ook tot uitdrukking in de formulering van art. 56 Sr, voor zover daarin is bepaald dat slechts één strafbepaling wordt toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld. Dan rijst de vraag wanneer feiten gelijksoortig zijn. In de oudere rechtspraak wordt in dit verband mede de gelijksoortigheid van de handelingen genoemd, terwijl in latere rechtspraak de nadruk lijkt te liggen op de beoordeling van de gelijksoortigheid van de strafbare feiten als zodanig. In een zaak uit 1913 was een postbode veroordeeld wegens het openen van een brief (art. 372 oud Sr) en het vervolgens wijzigen van de inhoud daarvan (art. 373 oud Sr). Volgens de Hoge Raad was geen sprake van “gelijksoortige handelingen opleverende gelijksoortige strafbare feiten” en daarmee niet van een voortgezette handeling.81.In een zaak uit 1939 oordeelde de Hoge Raad dat het verboden vervoer van papier en het daarna doen plegen van dit vervoer geen voortgezette handeling konden opleveren, omdat deze niet van “gelijksoortige aard” waren.82.In een zaak waarin de verdachte (onder meer) drugs had geruild tegen gestolen goederen, oordeelde de Hoge Raad dat tussen de overtreding van art. 2 Opiumwet en art. 416 Sr geen voortgezette handeling kon bestaan, omdat geen sprake was van soortgelijke feiten.83.Een vergelijkbaar oordeel volgde in een zaak waarin het ging om het kopen van uit misdrijf afkomstige vuurwapens en het voorhanden hebben van die vuurwapens. Nu de strekking van art. 416 Sr een geheel andere is dan die van art. 3 jo. art. 12 Vuurwapenwet 1919, kunnen de bewezen verklaarde gedragingen volgens de Hoge Raad geen voortgezette handeling opleveren.84.In een andere zaak, waarin art. 140 Sr en een aantal opiumwetdelicten bewezen waren verklaard, getuigde het oordeel van het hof dat geen sprake was van een voortgezette handeling volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting.85.Meer recent oordeelde de Hoge Raad dat de artikelen 317 Sr (afpersing) en 285 Sr (bedreiging) verschillende strekkingen hebben, zodat noch art. 55, eerste lid, Sr, noch art. 56 Sr voor toepassing in aanmerking komt.86.Een voortgezette handeling kan wel bestaan tussen de invoer en het verdere vervoer van drugs. Zo kon het hof volgens de Hoge Raad oordelen dat het binnen Nederland brengen en vervolgens binnen Nederland verder vervoeren van heroïne als een voortgezette handeling moest worden beschouwd, welk oordeel in cassatie niet verder kon worden getoetst.87.In 2015 oordeelde de Hoge Raad dat niet is uitgesloten dat de delicten heling en witwassen in voortgezette handeling worden begaan, “indien aan de gedragingen van de verdachte met betrekking tot hetzelfde voorwerp één ongeoorloofd wilsbesluit ten grondslag ligt”.88.Dit arrest kwam bij de bespreking van de eendaadse samenloop al aan de orde.

59. De vraag komt op hoe de eis van soortgelijkheid zich verhoudt tot de beoordeling van de strekking van de strafbepalingen in het kader van de regeling van de eendaadse samenloop. Die vraag wordt in de literatuur verschillend beantwoord. De Hullu benadrukt de gelijkenis tussen beide criteria en stelt zich op het standpunt dat in gevallen waarin de in het geding zijnde strafbepalingen een verschillende strekking hebben noch eendaadse samenloop noch voortgezette handeling voor toepassing in aanmerking komt.89.In verschillende van de hiervoor beschreven arresten lijkt de Hoge Raad de strekking van de strafbepalingen inderdaad rechtstreeks te relateren aan de gelijksoortigheid van de feiten.90.Machielse meent daarentegen dat deze eis niet geheel samenvalt met die van eenzelfde strekking bij eendaadse samenloop, omdat de Hoge Raad de soortgelijkheid als zelfstandig criterium benoemt voor de voortgezette handeling en de gelijke strekking reserveert voor de eendaadse samenloop.91.Knigge en Wolswijk stellen dat gelijksoortigheid van de delicten een iets strenger criterium is dan de voor het aannemen van eendaadse samenloop geldende voorwaarde van een gelijke strekking van de delicten. Volgens hen kan bij delicten met een verschillende strekking van voortgezette handeling zeker geen sprake zijn.92.

60. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geen steun te vinden voor het standpunt dat de Hoge Raad de genoemde criteria voor eendaadse samenloop en voortgezette handeling op verschillende wijzen invult. In het bijzonder zie ik geen aanknopingspunten voor de stelling dat het vereiste van soortgelijke feiten strikter zou worden ingevuld dan het toetsingskader bij eendaadse samenloop. Sinds HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501 kan evenmin worden volgehouden dat bij licht uiteenlopende strekkingen van de strafbepalingen het aannemen van een voortgezette handeling uitgesloten zou zijn. Hoewel de strekkingen van witwassen en heling niet geheel met elkaar overeenkomen, acht de Hoge Raad bij deze combinatie van feiten niet uitgesloten dat sprake is van eendaadse samenloop en voortgezette handeling. Als de strekkingen van beide strafbepalingen sterk uiteenlopen, is zowel eendaadse samenloop als voortgezette handeling uitgesloten.93.

61. De Graaf wijst erop dat in de feitenrechtspraak soms een voortgezette handeling wordt aangenomen in situaties waarin het eerste delict wordt begaan teneinde het tweede te kunnen begaan, ook als de strafbepalingen niet als gelijksoortig kunnen worden beschouwd.94.Zij wijst daartoe onder meer op een zaak waarin sprake was van diefstal (van cocaïne) met geweld terwijl het feit de dood tot gevolg heeft en het daaropvolgende opzettelijk aanwezig hebben van die gestolen cocaïne.95.De rechtbank Noord-Holland beschouwde het teweegbrengen van een ontploffing in het kader van een plofkraak en de hierop volgende (poging tot) diefstal met braak als een voortgezette handeling.96.De maatstaf of sprake is van gelijksoortige feiten lijkt in deze uitspraken naar de achtergrond verdrongen dan wel op een veel meer feitelijke manier te worden ingevuld dan op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad mag worden verwacht. In dit verband wijs ik ook op opvatting van de minister in het kader van de herziening van de witwaswetgeving dat de combinatie van witwassen en het grondmisdrijf een voortgezette handeling kan opleveren. Hij baseerde deze opvatting op de veronderstelling dat voor een voortgezette handeling nodig is dat het gaat om “één en hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit en om gedragingen van gelijke aard.”97.Deze veronderstelling strookt niet met de hiervoor besproken, juridische invulling van het criterium dat sprake moet zijn van gelijksoortige feiten.

62. In het voorafgaande heb ik het feitsbegrip in het kader van art. 55, eerste lid, Sr tegen het licht gehouden en bepleit dat aansluiting wordt gezocht bij het feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr. Daarmee komt er ruimte voor het aannemen van eendaadse samenloop in gevallen waarin de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen licht uiteenlopen. Het komt mij voor dat een vergelijkbare accentverschuiving bij de voortgezette handeling aanbeveling verdient. Hoewel in de rechtspraak van de Hoge Raad de eis van soortgelijkheid van de feiten in de zin van art. 56 Sr zelfstandig wordt benoemd, volgt uit die rechtspraak niet dat daaraan een andere betekenis toekomt dan aan de strekking van de betrokken strafbepalingen in de zin van art. 55, eerste lid, Sr. Uit een oogpunt van wetssystematiek ligt het in de rede de invulling van de maatstaf van gelijksoortigheid van de feiten af te stemmen op de juridische dimensie van het feitsbegrip van art. 55, eerste lid, Sr en daarmee op hetgeen de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest uit 2011 over het begrip ‘feit’ in art. 68 Sr heeft overwogen ten aanzien van de “juridische aard van de feiten”.98.Dat zou betekenen dat in geval van het licht uiteenlopen van de strekkingen van de betrokken strafbepalingen nog niet is uitgesloten dat een voortgezette handeling wordt aangenomen. Een aanknopingspunt voor een dergelijke benadering valt te vinden in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501.99.Een vergaande verruiming van het toepassingsbereik van de voortgezette handeling levert dat niet op en komt mij ook onwenselijk voor. Daarbij speelt een rol dat de ratio van de voortgezette handeling en de rechtvaardiging van een lager strafmaximum in geval van twee op hetzelfde wilsbesluit gebaseerde, gelijksoortige feiten niet zonneklaar is.100.Zoals opgemerkt, ligt het niet in de rede de – in de wetsgeschiedenis benadrukte – eis van soortgelijkheid van de feiten te laten varen.

63. De term ‘ongeoorloofd wilsbesluit’ is ongelukkig. Het gaat hierbij niet om een in de wet verankerd criterium, maar om een term die in het kader van de geschiedenis van totstandkoming van art. 56 Sr is gebruikt. De term voldoet reeds niet omdat naar de huidige stand van de rechtspraak ook bij culpoze delicten sprake kan zijn van een voortgezette handeling, terwijl deze ook in de dogmatiek niet goed valt te plaatsen. Denkbaar is de term ‘ongeoorloofd wilsbesluit’ niet langer in het toetsingskader voor een voortgezette handeling te gebruiken. Ter afbakening van de andere vormen van samenloop en om recht te doen aan de bedoeling van de wetgever zou de voortgezette handeling naar mijn mening wel gereserveerd moeten blijven voor die gevallen waarin de feiten voortkomen uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding die ziet op de desbetreffende concrete feiten. Overweging verdient om ook in dit verband aansluiting te zoeken bij het toetsingskader van het feitsbegrip bij ne bis in idem. Daarbij heeft de Hoge Raad ten aanzien van de feitelijke component overwogen dat indien de tenlasteleggingen niet dezelfde gedraging beschrijven, de mate van verschil tussen de gedragingen van belang kan zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Deze factoren zouden ook bij het leerstuk van de voortgezette handeling goede diensten kunnen bewijzen.

64. Een dergelijke accentverschuiving sluit aan bij pleidooien die in de literatuur zijn gehouden. Remmelink stelt de vraag of het criterium van eenheid van wilsbesluit niet beter zou kunnen worden vervangen door eenheid van schuld, in de zin van verwijtbaarheid. In dat verband wordt de vergelijking getrokken met het feitsbegrip in art. 68 Sr.101.In de rechtspraak werd in dat verband bij de beoordeling of sprake was van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr onder meer de wezenlijke samenhang in handelen en schuld betrokken. Met de verduidelijking van het toetsingskader heeft de Hoge Raad geen inhoudelijke verandering beoogd.102.Bij voortgezette handeling gaat het in de kern ook om een wezenlijke samenhang tussen de verschillende gedragingen en de schuld van de verdachte. Indien wordt aangesloten bij de verduidelijking van het toetsingskader zoals neergelegd in het genoemde overzichtsarrest uit 2011, zou dan kenmerkend voor de voortgezette handeling zijn dat sprake is van een eenheid van strekking van de gedragingen, in die zin dat de feiten voortkomen uit één en dezelfde (negatieve) psychische houding die ziet op de desbetreffende concrete feiten. Anders dan bij de term ‘wilsbesluit’, biedt een dergelijke benadering ruimte voor toepassing bij culpoze delicten en staat deze niet op gespannen voet met de dogmatiek ten aanzien van opzet. Ook zou daarmee de samenhang tussen de verschillende verschijningsvormen van waarborgen tegen meervoudige aansprakelijkstelling worden bevorderd.

Toepassing op de voorliggende zaak

65. Het middel kan niet slagen. Daartoe wijs ik er in de eerste plaats op dat het belang van de verdachte bij het middel niet evident is. Het hof heeft immers een aanzienlijk lagere straf opgelegd dan het strafmaximum dat van toepassing zou zijn in geval het hof wel zou zijn uitgegaan van voortgezette handeling. In de cassatieschriftuur is evenmin een genoegzame toelichting ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep opgenomen, zodat onvoldoende belang bij het middel bestaat.103.

66. Maar ook als het middel inhoudelijk zou worden beoordeeld, kan het naar mijn mening niet slagen. Daartoe wijs ik op het volgende.

67. Het hof heeft geoordeeld dat ten aanzien van de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten geen sprake is van gelijksoortige handelingen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het steken met het mes is geschied met het opzet om [betrokkene 2] van het leven te beroven, terwijl het bijten in het oor is geschied met het opzet [betrokkene 2] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Het hof heeft aldus het afwijkend opzet van de verdachte in zijn beschouwing betrokken. Daarin ligt als het oordeel van het hof besloten dat de strekking van de gedragingen verschilt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

68. Daarbij kan voorts worden betrokken dat de strekkingen van de in het geding zijnde strafbepalingen, te weten de artikelen 287 Sr (jo. art. 45 Sr) en 302 Sr, van elkaar verschillen. Art. 287 Sr is opgenomen in de titel met als aanhef “misdrijven tegen het leven gericht” en strekt ertoe het menselijk leven als zodanig te beschermen. Art. 302 Sr is opgenomen in de titel met als aanhef “mishandeling” en strekt tot bescherming van de lichamelijke integriteit. Ook als zou worden aangenomen dat de strekkingen van de bepalingen niet dusdanig verschillen, dat het aannemen van een voortgezette handeling uitgesloten moet worden geacht, kan het middel niet slagen. Die omstandigheid laat immers onverlet dat het hof aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval heeft kunnen oordelen dat de strekkingen van de gedragingen dusdanig van elkaar verschillen, dat van voortgezette handeling geen sprake is. In het licht van het bovenstaande getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.

69. Het middel faalt.

70. Het derde, vierde en vijfde middel bevatten klachten over de motivering door het hof van de beslissingen tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Geen uitdrukkelijke klachten worden gericht tegen de door het hof opgelegde schadevergoedingsmaatregelen. Nu evenwel de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel telkens in het verlengde ligt van de beslissing tot toewijzing van de vordering benadeelde partij en de middelen zijn gericht tegen de vaststelling van de schade, versta ik de middelen aldus dat zij ook zijn gericht tegen de ten behoeve van de benadeelde partijen opgelegde schadevergoedingsmaatregelen.104.

71. Alvorens de afzonderlijke middelen te bespreken, geef ik de relevante overwegingen weer, alsmede hetgeen de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd.

72. De beslissingen tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen zijn door de rechtbank, wier overwegingen het hof tot de zijne heeft gemaakt, als volgt gemotiveerd:

“9a DE BENADEELDE PARTIJ [betrokkene 2]

Voor aanvang van de terechtzitting heeft [betrokkene 2] zich als benadeelde partij in dit geding gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van schade ten gevolge van de aan verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten. De hoogte van die schade wordt door de benadeelde partij begroot op een bedrag van € 11.724,96, waarvan een bedrag van € 574,96 ter zake van materiële schade en een bedrag van € 11.150,00 ter zake van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de door de benadeelde partij ingediende vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van € 10.604,96, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Het toe te wijzen bedrag bestaat uit een bedrag van € 605,07 ter zake van materiële schade en een bedrag van € 10.000,00 ter zake van immateriële schade. De gevorderde immateriële schade dient te worden gematigd, omdat het steken met het mes en het afbijten van een stuk van het oor niet als twee losstaande incidenten kunnen worden gezien en niet conform de bedragen in de twee bijgevoegde zaken bij elkaar opgeteld kunnen worden, omdat daar voor wat betreft de gevolgen sprake is van samenloop, aldus de officier van justitie.

De officier van justitie heeft verzocht de benadeelde partij voor het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

De raadsvrouw heeft primair verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vordering af te wijzen gelet op de door de verdediging bepleite vrijspraak dan wel ontslag van alle rechtsvervolging. Subsidiair is de raadsvrouw van mening dat de materiële kosten toegewezen kunnen worden en dat de verzochte immateriële schadevergoeding dient te worden gematigd tot een bedrag van € 6.000,00. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat er twee uitspraken ter onderbouwing van de steekwonden en het afbijten van een stuk van het oor zijn bijgevoegd, maar dat deze bedragen niet kunnen worden opgeteld, omdat de wijze van inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer dan tweemaal in plaats van eenmaal berekend wordt. Daar komt bij dat de steekwonden in de bijgevoegde zaak ernstiger waren dan in de onderhavige zaak, aldus de raadsvrouw.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de benadeelde partij [betrokkene 2] rechtstreeks schade heeft geleden ten gevolge van de onder 1 primair en 2 bewezen verklaarde feiten. De hoogte van die schade is genoegzaam komen vast te staan tot een bedrag van € 11.724,96, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan van de schade tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de kosten die - tot op heden - worden begroot op nihil.

De rechtbank ziet, gelet op de ernst van de door verdachte jegens de benadeelde partij gepleegde strafbare feiten, de door de benadeelde partij in de schriftelijke slachtofferverklaring voor hem beschreven gevolgen van deze feiten en het feit dat de benadeelde partij blijvend aangezichtsletsel heeft, geen aanleiding om de verzochte immateriële schadevergoeding te matigen. De rechtbank zal de vordering daarom tot voormeld bedrag toewijzen.

Als extra waarborg voor betaling aan de benadeelde partij zal de rechtbank overeenkomstig artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van bovengenoemde geldsom ten behoeve van de benadeelde partij.

Voor aanvang van de terechtzitting heeft [betrokkene 1] zich als benadeelde partij in dit geding gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van schade ten gevolge van het aan verdachte onder 3 ten laste gelegde feit. De hoogte van die schade wordt door de benadeelde partij begroot op een bedrag van € 1.858,39, waarvan een bedrag van € 358,39 ter zake van materiële schade en een bedrag van € 1.500,00 ter zake van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de door de benadeelde partij ingediende vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van € 1.626,70, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Het toe te wijzen bedrag bestaat uit een bedrag van € 355,70 ter zake van materiële schade en een bedrag van € 1.271,00 ter zake van immateriële schade. De officier van justitie heeft de verzochte vergoeding voor belkosten gematigd tot een bedrag van € 63,41, omdat naar de mening van de officier van justitie over een lager bedrag dan gevraagd BTW kan worden toegekend. De gevorderde immateriële schade dient te worden gematigd, omdat de bij de vordering gevoegde zaak grotendeels te vergelijken is met de onderhavige zaak en de benadeelde partij het in de onderhavige zaak meer gevorderde niet nader heeft onderbouwd, aldus de officier van justitie.

De officier van justitie heeft verzocht de benadeelde partij voor het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

De raadsvrouw heeft primair verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vordering af te wijzen gelet op de door de verdediging bepleite vrijspraak dan wel ontslag van alle rechtsvervolging. Subsidiair is de raadsvrouw van mening dat de materiële kosten toegewezen kunnen worden en dat de verzochte immateriële schadevergoeding dient te worden gematigd tot een bedrag van € 800,00. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat de twee ter onderbouwing gevoegde uitspraken niet bij elkaar kunnen worden opgeteld, omdat de wijze van inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer dan tweemaal in plaats van eenmaal berekend wordt.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de benadeelde partij [betrokkene 1] rechtstreeks schade heeft geleden ten gevolge van het onder 3 primair bewezen verklaarde feit. De hoogte van die schade is genoegzaam komen vast te staan tot een bedrag van € 1.858,39, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan van de schade tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de kosten die — tot op heden - worden begroot op nihil.

De rechtbank ziet, gelet op de ernst van het door verdachte jegens de benadeelde partij gepleegde strafbare feit en de door de benadeelde partij in de schriftelijke slachtofferverklaring voor haar beschreven gevolgen, geen aanleiding om de verzochte immateriële schadevergoeding te matigen. De rechtbank zal de vordering daarom tot voormeld bedrag toewijzen.

Als extra waarborg voor betaling aan de benadeelde partij zal de rechtbank overeenkomstig artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van bovengenoemde geldsom ten behoeve van de benadeelde partij.

Voor aanvang van de terechtzitting heeft [betrokkene 3] zich als benadeelde partij in dit geding gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van schade ten gevolge van het aan verdachte onder 4 ten laste gelegde feit. De hoogte van die schade wordt door de benadeelde partij begroot op een bedrag van € 1.028,42, waarvan een bedrag van € 178,42 ter zake van materiële schade en een bedrag van € 850,00 ter zake van immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot toewijzing van de door de benadeelde partij ingediende vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van € 913,43, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Het toe te wijzen bedrag bestaat uit een bedrag van € 163,43 ter zake van materiële schade en een bedrag van € 750,00 ter zake van immateriële schade. De officier van justitie heeft de verzochte vergoeding voor de trui en de schoenen gematigd, omdat deze een halfjaar oud waren en een afschrijving van 10% moet worden toegepast. De gevorderde immateriële schade dient te worden gematigd, omdat de bij de vordering ter onderbouwing gevoegde zaak niet helemaal te vergelijken is met de onderhavige zaak, aldus de officier van justitie.

De officier van justitie heeft verzocht de benadeelde partij voor het overige deel van de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

De raadsvrouw heeft primair verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de vordering af te wijzen gelet op de door de verdediging bepleite ontslag van alle rechtsvervolging. Subsidiair kan de vordering zoals verzocht toegewezen worden, aldus de raadsvrouw.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de benadeelde partij [betrokkene 3] rechtstreeks schade heeft geleden ten gevolge van het onder 4 bewezen verklaarde feit. De hoogte van die schade is genoegzaam komen vast te staan tot een bedrag van € 1.028,42, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan van de schade tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de kosten die - tot op heden - worden begroot op nihil.

De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde bedragen voor de trui en de schoenen niet onevenredig hoog zijn. De rechtbank zal de gevorderde materiële schade daarom geheel toewijzen. De rechtbank ziet gelet op de ernst van het door verdachte jegens de benadeelde partij gepleegde strafbare feit eveneens geen aanleiding om de verzochte immateriële schadevergoeding te matigen. De rechtbank zal de vordering daarom tot voormeld bedrag toewijzen.

Als extra waarborg voor betaling aan de benadeelde partij zal de rechtbank overeenkomstig artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht de verdachte de verplichting opleggen tot betaling aan de Staat van bovengenoemde geldsom ten behoeve van de benadeelde partij.”

73. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte – voor zover hier van belang – het volgende heeft aangevoerd ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen:

“[betrokkene 3] stelt zich op het standpunt ten gevolge van het aan cliënt onder 4 ten laste gelegde feit schade te hebben geleden ten bedrage van in totaal € 1028,42. Indien uw Hof met betrekking tot het 4e feit - zoals door mij bepleit - besluit tot vrijspraak dan wel ontslag van alle rechtsvervolging, dan dient [betrokkene 3] niet-ontvankelijk te worden verklaard in de door hem ingediende vordering tot schadevergoeding. Indien u wel komt tot een bewezenverklaring, dan dient de vordering wat mij betreft ook niet-ontvankelijk te worden verklaard voor wat betreft het materiele deel van de verzochte schadevergoeding omdat er geen sprake is van het voor toewijzing vereiste rechtstreekse verband tussen het onder 4 ten laste gelegde feit en de geclaimde schade, afgezien wellicht van de gevorderde reiskosten. De genoemde kledingstukken zullen immers niet onbruikbaar zijn geworden door de kras zoals die is geconstateerd op de bovenarm van [betrokkene 3]. En daarmee komen we vervolgens direct op de reden de vordering van [betrokkene 3] ook bij een bewezenverklaring van feit 4 geheel niet ontvankelijk te verklaren voor wat betreft het immateriële deel van de verzochte schadevergoeding. Zoals blijkt uit de geneeskundige verklaring/letselbeschrijving opgenomen op p. 100 van het dossier, is op 13 augustus 2014 door de forensisch arts van de GGD geconstateerd dat op de buitenzijde van de rechter-bovenarm, twee centimeter boven de elleboog, een gebied met een doorsnee van ongeveer 2 centimeter oppervlakkig is bekrast. Ook zijn verspreid over de linker handrug vier puntvormige krasjes geconstateerd. Ik kan op grond van die geneeskundige verklaring niet anders concluderen dan dat er sprake is van zeer bescheiden letsel bij [betrokkene 3], welke gedachte wordt versterkt door de in de geneeskundige verklaring genoemde schatting van de genezingsduur: één week. Mijns inziens kan de geringe ernst van het door [betrokkene 3] opgelopen letsel niet rechtvaardigen dat aan hem ter zake een immateriële schadevergoeding wordt toegekend van welke hoogte dan ook, laat staan van de gevorderde hoogte. Zelfs de toekenning van een min of meer symbolische vergoeding van bij wijze van spreken € 50,- ligt wat mij betreft niet in de rede. i

Ik besef mij dat [betrokkene 3] op 9 augustus 2014 zonder meer een hele nare gebeurtenis heeft meegemaakt, maar een vergoeding daarvoor, voor zijn ingrijpen of de daarbij of daarna gevoelde emoties of het moeten zien wat er met [betrokkene 2] gebeurde leveren niet zonder meer een grond op voor toekenning van immateriële schadevergoeding. Ik wijs u er in dat kader op dat op grond van art. 6:106 BW vergoeding van niet fysiek letsel alleen mogelijk is als er sprake is van dusdanig geestelijk letsel dat dit kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon en dat daarvan slechts sprake is indien het geestelijk letsel een voldoende ernstig karakter heeft. Gevoelens van angst, schrik en machteloosheid vallen niet onder het bereik van dat wetsartikel. Om te kunnen komen tot het oordeel dat er bij de benadeelde partij sprake is van geestelijk letsel dat voor vergoeding in aanmerking komt, moet er tenminste sprake zijn van een aan de hand van objectieve maatstaven vast te stellen psychische schade. Zie in dit kader onder meer A-G Wuisman in de conclusie voor HR 29 juni 2012, LJN BW1519. Van dergelijk geestelijk letsel zal in de regel slechts sprake zijn indien wordt aangetoond dat sprake is van een in de psychiatrie bekend ziektebeeld (zie HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240). Er is in casu dus geen sprake van schade die voor vergoeding in aanmerking komt, zeker niet daar waar het gaat. om niet-fysiek letsel. Geheel subsidiair verzoekt de verdediging uw Hof de gevorderde schadevergoeding gelet op het voorgaande in aanzienlijke mate te matigen.

De vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]. Zij vordert een bedrag van € 1.858,39, bestaande uit een bedrag van € 358,39 ter zake van materiele schade en een bedrag van € 1.500,- ter zake van immateriële schade. Naar het oordeel van de verdediging dient ook deze benadeelde partij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering indien uw Hof komt tot een vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde feit dan wel ontslag van alle rechtsvervolging met betrekking tot dat feit.

Ook met betrekking tot deze vordering geldt dat indien uw Hof ondanks hetgeen daartoe is betoogd wel komt tot een bewezenverklaring van het derde feit en niet tot een ontslag van rechtsvervolging, de vordering integraal niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor wat betreft het materiele deel van de vergoeding omdat de gestelde schade niet is aan te merken als rechtstreekse schade. [betrokkene 1] vordert onder meer reiskosten om haar man te bezoeken in het ziekenhuis. Die kosten kunnen wat mij betreft niet worden beschouwd als rechtstreekse schade in de zin van art. 361 Sv, nu deze schade niet rechtstreeks aan [betrokkene 1] is toegebracht door het eventueel bewezen te verklaren feit. De reiskosten staan daarvoor in een te ver verwijderd verband daarmee, hetgeen ook geldt voor de gevorderde parkeerkosten en telefoonkosten. De vordering van [betrokkene 1] dient ook niet-ontvankelijk verklaard te worden voor wat betreft de gevorderde immateriële schade. Die is blijkens de onderbouwing van de vordering op dit punt niet zozeer het gevolg van het ‘sneetje rechts van haar wenkbrauw’, welke door haarzelf is verzorgd, niet groter was dan één centimeter en een geschatte genezingsduur van één week had, maar betreft kennelijk psychische schade in de vorm van shock-schade of affectieschade. Vergoeding van dergelijke schade komt echter blijkens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad niet voor vergoeding in aanmerking in het kader van het strafgeding. De zogenoemde shock-schade is in het civiele recht onder strikte voorwaarden wel toewijsbaar, maar zal op grond van de moeilijke bewijsbaarheid in het strafproces niet snel voor toewijzing in aanmerking komen, zo stelt Van Maurik in Tekst en Commentaar Strafrecht (aant. 3d onder art. 361 Sv).

Ik krijg overigens ook de indruk dat de verwijzing naar een uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem in de smartengeldgids een civiele zaak betreft. Zoals gesteld is voor vergoeding van immateriële schade als hier gevorderd gelet op HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 vereist dat sprake is van geestelijk letsel waardoor iemand in zijn persoon is aangetast en dat dat in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.

Aangezien de vordering van [betrokkene 1] voor wat betreft de gevorderde immateriële schade gelet op het voorgaande niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, dient deze integraal niet ontvankelijk te worden verklaard (zie in dit kader ook nog HR 3 juli 2007, LJN BA5624, HR 10 april 2007, LJN AZ5670 en HR 11 maart 2014, HR:2014:528.

Tot slot de vordering van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] vordert een schadevergoeding van € 11.724,96, waarvan een bedrag van € 574,96 ter zake van materiele schade en een bedrag van € 11.150,- ter zake van immateriële schade. Uiteraard dient ook de vordering van [betrokkene 2] niet-ontvankelijk te worden verklaard indien uw Hof komt tot een ontslag van alle rechtsvervolging met betrekking tot het onder 1 en 2 ten laste gelegde. Voor de hand liggend is dat een vrijspraak ter zake van het onder 2 ten laste gelegde feit leidt tot matiging van een eventueel toe te wijzen schadevergoeding. Indien uw Hof cliënt niet ontslaat van alle rechtsvervolging, heeft de verdediging geen opmerkingen met betrekking tot de gevorderde materiele schade. Voor wat betreft de gevorderde immateriële schade is dat anders. Er wordt een fors bedrag gevorderd. Slachtofferhulp Nederland probeert begrijpelijkerwijs het onderste uit de kan te halen voor [betrokkene 2] door de feiten 1 en 2 zonder meer bij elkaar op te tellen en € 6.000,- te rekenen voor feit 1 en dan nog eens ruim € 5.000, voor feit 2. Het toekennen van een schadevergoeding van € 6.000,- ter zake van de als gevolg van feit 1 geleden immateriële schade is naar Nederlandse maatstaven al fors om in het kader van een strafzaak toe te kennen ter zake van een poging tot doodslag. Om dan ook nog eens meer dan € 5000,- toe te kennen ter zake van immateriële schade geleden ten gevolge van de als feit 2 ten laste gelegde zware mishandeling (een handelen dat deel uitmaakte van hetzelfde feitelijke gebeuren, zoals ook door de officier van justitie in eerste aanleg is aangegeven), gaat dan naar het oordeel van de verdediging te ver, waarbij een rol speelt dat het ter zake van feit 2 gevorderde bedrag ook nog eens heel erg hoog is. De eventueel toe te kennen schadevergoeding aan [betrokkene 2] zou naar het oordeel van de verdediging hoe dan ook sterk gematigd dienen te worden voor wat betreft het immateriële deel daarvan en zou gelet op de gebruikelijk in zaken als deze toegekende vergoedingen in ieder geval een totaal van € 6.000,- niet te boven moeten gaan. De rest van de vordering dient niet-ontvankelijk te worden verklaard omdat deze een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, eenvoudigweg omdat in het kader van deze strafzaak niet zonder meer is vast te stellen dat [betrokkene 2] immateriële schade heeft geleden die te begroten is op een hoger bedrag. Opmerking verdient in dit kader tot slot dat een blijvende ontsiering van het oor, zoals ook in het kader van de vraag of feit 2 bewezen verklaard kan worden is betoogd, toch echt wel van een andere orde is dan bijvoorbeeld een groot litteken in het gelaat.”

74. Het hof heeft mede in reactie op de door de raadsman gevoerde verweren ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen het volgende overwogen:

“In aanvulling op hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen ten aanzien van de benadeelde partijen onder punt 9a, 9b en 9c overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt voorop dat verdachte de agressor is geweest. De uit dit optreden voortvloeiende materiële en immateriële schade is naar het oordeel van het hof dan ook rechtstreeks aan verdachtes gedrag te wijten. Gelet op het letsel en de context waarbinnen dit letsel is toegebracht, acht het hof de door benadeelde partijen [betrokkene 3] en [betrokkene 1] gevorderde bedragen aan zowel materiële als immateriële schade volstrekt redelijk.

Ter zake van het door benadeelde partij [betrokkene 2] gevorderde bedrag aan immateriële schade merkt het hof voorts op dat de schade die [betrokkene 2] heeft geleden door respectievelijk het onder 1 en 2 bewezenverklaarde handelen van verdachte wel degelijk te onderscheiden is. De blijvende schade aan het linkeroor en de gevolgen daarvan zijn van een geheel andere orde dan de schade die is veroorzaakt door het insteken op het lichaam met een mes. Gelet hierop ziet het hof geen aanleiding de door benadeelde partij [betrokkene 2] gevorderdere schadevergoeding te matigen en in die zin tot een andersluidend oordeel dan de rechtbank te komen.

De door de raadsman gevoerde verweren worden derhalve verworpen.”

75. Het derde middel bevat de klacht dat de beslissing van het hof ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] niet naar de eis der wet met reden is omkleed.

76. Het hof heeft de door [betrokkene 1] gevorderde materiële schadevergoeding van € 358,39 volledig toegewezen. Uit het schadeonderbouwingsformulier, dat zich bij de stukken bevindt, volgt dat dit bedrag is gebaseerd op de door [betrokkene 1] gemaakte reis-, parkeer- en telefoonkosten om haar man [betrokkene 2] in het ziekenhuis te kunnen opzoeken.105.In hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat deze kosten niet kunnen worden beschouwd als rechtstreekse schade als bedoeld in art. 361, tweede lid, Sv, omdat deze schade niet rechtstreeks aan [betrokkene 1] is toegebracht door het bewezen verklaarde feit. Het hof is op dit aspect van het verweer niet ingegaan, maar heeft in dit verband slechts in algemene zin overwogen dat het hof de door [betrokkene 1] gevorderde bedragen aan zowel materiële als immateriële schade, gelet op het letsel en de context waarbinnen dit letsel is toegebracht, “volstrekt redelijk” acht. In het in zoverre door het hof bevestigde vonnis heeft de rechtbank overwogen dat de benadeelde partij [betrokkene 1] rechtstreeks schade heeft geleden tot ten gevolge van het onder 3 primair bewezen verklaarde feit. Dat oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. In het schadeonderbouwingsformulier worden de desbetreffende kosten immers gerelateerd aan de misdrijven waarvan haar echtgenoot het slachtoffer is geworden en niet aan het onder 3 jegens de benadeelde partij begane feit. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

77. De door [betrokkene 1] gedane vordering tot vergoeding van immateriële schade van € 1500,- is door het hof eveneens geheel toegewezen. Het verweer van de verdediging in hoger beroep komt er in de kern op neer dat de gestelde immateriële schade kennelijk psychische schade in de vorm van shockschade of affectieschade betreft en dat vergoeding van dergelijke schade volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad niet in aanmerking komt in het kader van het strafgeding, zodat de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering. Het hof heeft hierop geoordeeld dat de verdachte de agressor is geweest en dat de uit zijn optreden voortvloeiende materiële en immateriële schade rechtstreeks aan zijn gedrag is te wijten. Gelet op het letsel en de context waarbinnen dit letsel is toegebracht, acht het hof de gevorderde bedragen “volstrekt redelijk”.

78. In het schadeonderbouwingsformulier is de vordering tot immateriële schadevergoeding namens [betrokkene 1] als volgt onderbouwd:

“Benadeelde is psychisch ernstig beschadigd door het gebeuren. Niet alleen is zij zelf gewond geraakt, zij heeft gezien dat haar man door verdachte werd gestoken en gebeten. Zij heeft geprobeerd tussen beide te komen maar kon niet verhinderen dat haar echtgenoot zeer ernstig gewond moest worden afgevoerd naar het ziekenhuis. Zij was ervan overtuigd dat hij het niet zou overleven en heeft die overtuiging gehad totdat haar echtgenoot van de IC af mocht.

Dit heeft ervoor gezorgd dat zij in een soort van shocktoestand heeft geleefd en zij grote delen van wat er gebeurd is, ‘kwijt’ is. Zij is angstig geworden en kon de eerste dagen alleen functioneren met behulp van anderen. Bovendien zag en ziet zij wat het gebeuren met haar man, maar ook met haar kinderen heeft gedaan.”

79. Deze beschrijving duidt in het bijzonder op schade die is veroorzaakt door de confrontatie van [betrokkene 1] met het misdrijf dat haar man is aangedaan, waarbij is verwezen naar de shocktoestand waarin de benadeelde partij heeft verkeerd. Van shockschade is sprake wanneer bij iemand door het waarnemen van het ongeval of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen hiervan, een hevige emotionele schok wordt teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het ongeval is gedood of verwond. Hierdoor ontstane schade komt slechts op grond van het bepaalde in art. 6:106, eerste lid, aanhef en onder b, BW voor vergoeding in aanmerking indien het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Het hof heeft geen blijk gegeven te hebben onderzocht of aan de vereisten voor de toekenning van schadevergoeding in verband met shockschade is voldaan.106.Het oordeel van het hof dat de vordering tot vergoeding van deze schade voor toekenning in aanmerking komt, is niet voldoende met redenen omkleed, omdat het hof het bestaan van geestelijk letsel niet in rechte heeft vastgesteld.107.Indien het hof bij de vaststelling van het bedrag aan immateriële schade niet het oog heeft gehad op shockschade, acht ik het oordeel ten aanzien van het bedrag aan immateriële schade evenmin zonder meer begrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman van de verdachte het gevorderde gemotiveerd heeft betwist en dat de rechtbank in het in zoverre bevestigde vonnis in dit opzicht slechts heeft verwezen naar de in de slachtofferverklaring beschreven gevolgen die het jegens de benadeelde partij gepleegde strafbaar feit voor haar heeft gehad, terwijl het hof in dit verband ermee heeft volstaan te overwegen dat het de gevorderde bedragen, gelet op het letsel en de context waarbinnen dit letsel is toegebracht, “volstrekt redelijk” acht.

80. Het middel slaagt.

81. Het vierde middel behelst de klacht dat de beslissing van het hof ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 3] niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

82. Het hof heeft het door de benadeelde partij [betrokkene 3] gevorderde bedrag aan materiële schadevergoeding van € 178,42 volledig toegewezen. De steller van het middel richt zijn pijlen op de toewijzing van dit bedrag voor zover het gaat om de vervangingskosten van een trui en een paar schoenen. In hoger beroep is door de verdediging betoogd dat de genoemde kledingstukken niet onbruikbaar zijn geworden door de kras zoals die is geconstateerd op de bovenarm van de benadeelde partij [betrokkene 3], zodat geen sprake is van rechtstreekse schade.

83. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat de gevorderde materiële schadevergoeding rechtstreeks is voortgekomen uit de jegens [betrokkene 3] gepleegde mishandeling. Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of de schade rechtstreeks is toegebracht door het bewezen verklaarde feit kennelijk niet alleen acht geslagen op de gedraging die in de bewezenverklaring als zodanig is verwoord, maar ook op uit de bewijsvoering blijkende gedragingen die de schade hebben veroorzaakt. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk is.108.Door het hof is immers vastgesteld dat [betrokkene 3] de verdachte heeft geprobeerd vast te houden en dat de verdachte een draai heeft gemaakt met de hand met daarin het mes. Uit de bewijsvoering blijkt dat [betrokkene 3] de verdachte vast had, zag dat de punt van een mes uit de vuist van de verdachte stak en dat het shirt van [betrokkene 2] onder het bloed zat. [betrokkene 2] had verklaard dat het bloed eruit gutste toen de verdachte hem met een steekvoorwerp in zijn borst stak. Uit de bewijsvoering volgt voorts dat de verdachte [betrokkene 3] vervolgens met het mes in zijn rechterbovenarm heeft geraakt. Tegen die achtergrond is het kennelijke oordeel van het hof ten aanzien van de schade aan de trui en schoenen van de verdachte niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

84. Ook het door de benadeelde partij [betrokkene 3] gevorderde bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 850,- is door het hof geheel toegewezen.

85. Over de gestelde immateriële schade van [betrokkene 3] is in het schadeonderbouwingsformulier naar voren gebracht dat [betrokkene 3] angstig is geworden, niet alleen over straat durft, aan slapeloosheid lijdt en last heeft van herbelevingen. Door zijn slaaptekort kan hij minder verdragen en heeft hij concentratieproblemen. Hij heeft weken in onzekerheid verkeerd over de vraag of hij mogelijk was besmet met HIV en hepatitis en voelde zich voorts beroerd door de medicatie die hij moest gebruiken. De ambulante zorg op maat die hij al kreeg, is geïntensiveerd.

86. In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte onder meer aangevoerd dat om te kunnen komen tot het oordeel dat sprake is van geestelijk letsel dat voor vergoeding in aanmerking komt, sprake moet zijn van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. Een dergelijk vereiste geldt echter alleen als het gaat om psychische schade in de vorm van shockschade. Uit de omschrijving van de geleden immateriële schade zoals weergegeven in het schadeonderbouwingsformulier blijkt niet dat een vergoeding van dergelijke shockschade wordt gevorderd, terwijl ik in het bestreden arrest evenmin kan lezen dat het hof het oog heeft gehad op de vergoeding van shockschade. Het hof was dan ook niet gehouden om het bestaan van geestelijk letsel vast te stellen.

87. In hoger beroep is ook betoogd dat vergoeding van immateriële schade niet in de rede ligt, gelet op het bescheiden letsel bij [betrokkene 3] en de geschatte genezingsduur van een week. Ook over de motivering van de verwerping van dit verweer wordt in cassatie geklaagd. Het hof heeft overwogen dat de verdachte de “agressor” was en dat gelet op het letsel en de context waarin dit is toegebracht, de gevorderde immateriële schade “volstrekt redelijk” is. Hoewel het hof zijn oordeel daarmee summier heeft gemotiveerd, acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en meen ik dat het hof niet tot een nadere motivering was gehouden. De vergoeding van immateriële schade wordt vastgesteld naar billijkheid. De rechter kan daarbij rekening houden met alle omstandigheden die hij van belang acht, dus ook de context waarin het feit zich heeft afgespeeld. De onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde feiten kleuren deze context in. Hoewel de ernst van het fysieke letsel een omstandigheid is die de rechter bij het bepalen van een billijke schadevergoeding in de regel in acht zal nemen, betekent dit niet zonder meer dat er niet of nauwelijks ruimte is voor de toekenning van een vordering tot immateriële schadevergoeding wanneer het fysieke letsel beperkt is.109.Mede in het licht van de hiervoor samengevatte onderbouwing van de schade in het schadeonderbouwingsformulier, acht ik het oordeel van het hof ten aanzien van de gevorderde immateriële schadevergoeding niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

88. Het middel faalt.

89. Het vijfde middel behelst de klacht dat de beslissing van het hof ten aanzien van de vordering tot immateriële schade van de benadeelde partij [betrokkene 2] niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

90. In hoger beroep is door de verdediging betoogd dat de gevorderde immateriële schadevergoeding dient te worden “gematigd”, omdat de gevorderde bedragen voor de feiten erg fors zijn, de feiten 1 en 2 zien op hetzelfde feitencomplex en een blijvende ontsiering van het oor niet gelijkgesteld kan worden aan bijvoorbeeld een groot litteken in het gelaat. Het hof heeft geoordeeld dat het, gelet op het letsel en de context waarin dit letsel is toegebracht, de gevorderde materiële en immateriële schadevergoeding “volstrekt redelijk” acht en dat de blijvende schade aan het linkeroor en de gevolgen daarvan van een geheel andere orde zijn dan de schade die is veroorzaakt door het insteken op het lichaam met een mes.

91. Gelet op de hoogte van het toegekende bedrag, is het oordeel van het hof summier gemotiveerd. Mijn ambtgenoot Vegter heeft terecht de principiële vraag aan de orde gesteld of het wenselijk is dat in strafzaken zulke hoge bedragen worden toegewezen met weinig onderbouwing en onderzoek.110.De vraag rijst of in de onderhavige zaak het oordeel van het hof ten aanzien van de gevorderde vergoeding van immateriële schade de toets in cassatie kan doorstaan.

92. Voor zover het middel klaagt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven andere gevallen te hebben betrokken bij de vaststelling naar billijkheid van de aan [betrokkene 2] toe te kennen immateriële schadevergoeding, faalt het. In het schadeonderbouwingsformulier wordt verwezen naar uitspraken waarin soortgelijke bedragen zijn toegekend in vergelijkbaar geachte gevallen, terwijl de rechtbank daarnaar heeft verwezen.

93. Het middel bevat voorts de klacht dat het hof heeft miskend dat de twee bewezen verklaarde feiten zien op hetzelfde feitencomplex, zodat de bedragen die zijn gebaseerd op andere gevallen niet zonder meer bij elkaar op kunnen worden geteld.

94. Voor zover het middel de klacht bevat dat het hof heeft miskend dat letsel aan het oor verschilt van letsel aan het gelaat, faalt het. Het hof heeft immers in zijn motivering betrokken dat de immateriële schade ten aanzien van de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten te onderscheiden is. In dit verband heeft het hof overwogen dat de blijvende schade aan het linkeroor van een geheel andere orde is dan de schade die voortkomt uit het steken met het mes. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat ook in het schadeonderbouwingsformulier van de benadeelde partij [betrokkene 2] onderscheid wordt gemaakt tussen de gevolgen van de beide feiten. Zo komt daarin naar voren dat de benadeelde partij meermalen aan zijn oor is geopereerd en dat hij de rest van zijn leven een aanzienlijk kleinere en anders gevormde linker oorschelp zal hebben. Het bestreden oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Voor een verdere toetsing in cassatie is geen plaats.

95. Het middel faalt.

96. Het derde middel slaagt. De overige middelen falen. Het eerste, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

97. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

98. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor zover het hof daarin de hoogte van de toegewezen vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] en de hoogte van de betalingsverplichting aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [betrokkene 1] heeft bepaald op een bedrag van € 1.858,39 en tot zodanige beslissing op de voet van art. 440 Sv als de Hoge Raad passend voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG