HR, 01-02-2011, nr. S 08/03371

1 februari 2011

Strafkamer

nr. S 08/03371

DAT

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 juli 2008, nummer 23/006161-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde en wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Aan de beoordeling van het eerste middel voorafgaande beschouwingen

Inleiding

2.1. Het is de Hoge Raad gebleken dat in de praktijk behoefte bestaat aan verduidelijking van de in zijn rechtspraak ontwikkelde maatstaf voor de toepassing van art. 68 Sr en art. 313 Sv over - kort gezegd - "hetzelfde feit", te meer nu recente wettelijke voorschriften meer of minder uitdrukkelijk voortbouwen op art. 68 Sr en/of art. 313 Sv en de rechtspraak daarover. Verwezen kan worden naar de art. 255a en 257e, achtste lid, Sv inzake de strafbeschikking, en naar de art. 5:43 en 5:44 Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake de bestuurlijke boete. Op de achtergrond speelt bovendien recente Europese rechtspraak over het ne bis in idem-beginsel.

Een en ander geeft de Hoge Raad aanleiding de toepasselijke maatstaf nader te verduidelijken - zonder dat daarmee een inhoudelijke verandering wordt beoogd.

2.2.1. De desbetreffende wettelijke voorschriften luiden als volgt:

- art. 68 Sr:

"1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging."

- art. 313 Sv:

"1. Indien buiten het geval van het voorgaande artikel de officier van justitie oordeelt dat de telastlegging behoort te worden gewijzigd, legt hij den inhoud van de door hem noodzakelijk geachte wijzigingen schriftelijk aan de rechtbank over met vordering dat die wijzigingen zullen worden toegelaten.

2. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij den inhoud van de aangebrachte wijzigingen in het proces-verbaal ter terechtzitting opnemen. In geen geval worden wijzigingen toegelaten, als een gevolg waarvan de telastlegging niet langer hetzelfde feit, in den zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht zou inhouden."

2.2.2. De vraag of sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr rijst tegenwoordig meestal, zoals ook in het onderhavige geval, in het kader van de toepassing van art. 313 Sv. Bij de toepassing van die bepalingen moet aan de hand van dezelfde maatstaf worden beoordeeld of sprake is van "hetzelfde feit". De rechter dient zijn beslissing daarbij te nemen tegen de achtergrond van de door art. 68 Sr en art. 313 Sv beschermde belangen, waaronder het verhinderen enerzijds dat de verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor - naar de kern bezien - hetzelfde feit, en anderzijds dat de verdachte tijdens een lopende vervolging wordt geconfronteerd met een vervolging ter zake van een ander feit.

2.2.3. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is volgens bestendige jurisprudentie de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient - aldus onder meer HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 - te worden onderzocht:

(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens

(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte,

dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

Hetzelfde feit in verband met de strafbeschikking en de bestuurlijke boete

2.3.1. Inzake de strafbeschikking zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 255a Sv:

"1. Indien tegen de verdachte een strafbeschikking is uitgevaardigd die volledig ten uitvoer is gelegd, kan hij, behoudens het bepaalde bij artikel 12i, ter zake van hetzelfde feit niet opnieuw in rechten worden betrokken.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien de officier van justitie een strafbeschikking intrekt.

(...)"

- art. 257e, achtste lid, Sv:

"De strafbeschikking kan schriftelijk worden ingetrokken of gewijzigd door een officier van justitie die bevoegd is om een daartegen gedaan verzet ter kennis van de rechtbank of de kantonrechter te brengen. Een wijziging waardoor de feitsomschrijving niet langer hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht, zou inhouden, is niet toegestaan. (...)"

- art. 354a, eerste lid, Sv:

"Indien ter zake van hetzelfde feit een strafbeschikking is voorafgegaan, doch geen verzet is gedaan, vernietigt de rechter de strafbeschikking indien hij de verdachte vrijspreekt, ontslaat van alle rechtsvervolging of veroordeelt. Indien de rechter de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uitspreekt, kan hij de strafbeschikking vernietigen."

2.3.2. De wetsgeschiedenis houdt dienaangaande onder meer het volgende in:

"De rechtsgevolgen van de strafbeschikking

(...)

Uit het artikel blijkt dat de gevallen waarin de strafrechter nog aan bod kan komen nadat een strafbeschikking is uitgevaardigd, niet in sterke mate afwijken van de gevallen waarin de rechter thans na een transactieaanbod nog kan worden ingeschakeld.

(...)

Men zou de wijze waarop dit wetsvoorstel de buitengerechtelijke en gerechtelijke fase aan elkaar koppelt in het geval waarin de strafbeschikking niet volledig ten uitvoer wordt gelegd, kunnen aanduiden als een "vervolging in etappes". Deze constructie is in overeenstemming met het ne bis in idem-beginsel zoals dat in artikel 4 van het zevende protocol bij het EVRM en artikel 14, zevende lid, van het IVBPR beschermd wordt. Niet alleen is geen sprake van een tweede "berechting", zelfs van een separate vervolging is geen sprake. De wettelijke regeling maakt duidelijk dat, in het geval de strafbeschikking niet ten uitvoer wordt gelegd, de strafvervolging voor de strafrechter kan worden voortgezet. De verdachte wordt daar in de strafbeschikking ook op geattendeerd. Ten slotte verplicht de wet de strafrechter ertoe, een beslissing over de strafbeschikking te nemen; gewoonlijk zal hij deze vernietigen (vgl. artikel 354a Sv) en er zijn eigen beslissing voor in de plaats stellen. Ook daardoor zijn beide fases aan elkaar gekoppeld. Een vergelijking kan worden getrokken met het hoger beroep, dat een tweede berechting voor hetzelfde feit inhoudt, doch geenszins in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. De idee dat na een onsuccesvolle buitengerechtelijke fase een gerechtelijke fase kan volgen is overigens ook kenmerkend voor de transactie, en voor vele vormen van buitengerechtelijke afdoening in het buitenland." (Kamerstukken II 2004/05, 29 849, nr. 3, p. 17-19)

2.4.1. Inzake de bestuurlijke boete zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- art. 5:43 Awb:

"Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt."

- art. 5:44, eerste lid, Awb:

"Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. (...)"

2.4.2. De wetsgeschiedenis houdt met betrekking tot art. 5:43 (= ontwerp-art. 5.4.1.4) en art. 5.44 (= ontwerp-art. 5.4.1.5), eerste lid, Awb onder meer het volgende in:

"Dit artikel codificeert het zogeheten "ne bis in idem"-beginsel voor bestuurlijke boeten. Voor de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties is hetzelfde beginsel neergelegd in artikel 5.4.1.5.

Het strafrecht kent het beginsel, dat niemand ten tweede male kan worden vervolgd indien de rechter reeds onherroepelijk uitspraak heeft gedaan over hetzelfde feit (art. 68 WvSr.). Voor bestuurlijke sancties is dit beginsel voor Nederland nog niet gecodificeerd, ook niet in internationaal verband.

Het beginsel is neergelegd in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM, dat echter door Nederland niet is geratificeerd. Het is eveneens neergelegd in artikel 14, zevende lid, IVBPR, maar Nederland heeft bij deze bepaling een voorbehoud gemaakt, inhoudende dat geen verdergaande verplichtingen worden aanvaard dan reeds uit artikel 68 WvSr. voortvloeien, welk voorbehoud in de jurisprudentie ruim wordt uitgelegd (zie voor een overzicht P.M. van Russen Groen, Rechtsbescherming in het bestuursstrafrecht, diss. EUR 1998, Arnhem 1998, blz. 294 e.v.).

Niettemin wordt algemeen aangenomen, dat ook in het bestuursrecht behoort te gelden dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Dit standpunt werd reeds ingenomen in het CTW-advies, terwijl ook de bestaande boeteregelingen waar nodig steeds voorzieningen kennen om dubbele bestraffing te voorkomen. Derhalve wordt voorgesteld dit beginsel voor het bestuursrecht in het onderhavige artikel te codificeren.

Het beginsel houdt in, dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde overtreding. Indien iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt, kan hij wel voor beide afzonderlijk worden gestraft.

Derhalve is ook in dit verband cruciaal, of een handeling die in strijd komt met twee of meer voorschriften moet worden opgevat als één overtreding, dan wel kan worden uiteengelegd in twee of meer zelfstandige overtredingen.

In het eerste geval kan immers wegens die overtreding slechts eenmaal een bestraffende sanctie worden opgelegd. Als aan die sanctie slechts één van de geschonden voorschriften ten grondslag is gelegd, is een tweede sanctie ook wegens schending van het andere voorschrift niet meer mogelijk. In het tweede geval daarentegen kan voor iedere overtreding een afzonderlijke sanctie worden opgelegd.

De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake artikel 68 WvSr komt er op neer, dat sprake is van "hetzelfde feit", indien "blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de dader, dat de strekking van het artikel meebrengt dat zij in de zin van deze bepaling als hetzelfde feit zijn aan te merken" (HR 21 november 1961, NJ 1962, 89; HR 5 februari 1963, NJ 1963, 320). Dit criterium heeft zowel een feitelijke als een juridische dimensie. Overtreding van twee voorschriften levert pas één feit op als de overtredingen niet alleen feitelijk nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen een verwijt van dezelfde strekking kan worden gemaakt; dat wil zeggen: als de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen. Aan het tweede vereiste was bijvoorbeeld niet voldaan in het bekende arrest betreffende de persoon die dronken achter het stuur werd aangetroffen op een autoloze zondag tijdens de eerste oliecrisis (HR 8 april 1975, NJ 1975, 296). De strekking van beide voorschriften (het toenmalige artikel 26 Wegenverkeerswet en artikel 1 van de toenmalige Beschikking verbruiksbeperking motorbrandstoffen tijdens het weekeinde) was zodanig verschillend, dat de verdachte twee verschillende feiten had gepleegd en derhalve voor elk van beide afzonderlijk kon worden vervolgd.

Het ligt in de rede dat bestuursorganen en de bestuursrechter bij de uitleg van het begrip "dezelfde overtreding" in het voorgestelde artikel 5.4.1.4 aansluiting zullen zoeken bij deze strafrechtelijke jurisprudentie.

(...)

Artikel 5.4.1.4 beoogt het herhaald opleggen van bestuurlijke boeten voor dezelfde overtreding te voorkomen. Het onderhavige artikel 5.4.1.5 ziet op de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties. Ook dan geldt het beginsel "ne bis in idem": als voor een overtreding aan iemand reeds een strafrechtelijke sanctie is opgelegd, kan hem voor dezelfde overtreding niet ook nog eens een bestuurlijke boete worden opgelegd, en omgekeerd (zie HR 12 januari 1999, NJ 1999, 289).

Het punt is van groot belang, omdat het, zoals in het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van deze memorie van toelichting is uiteengezet, nogal eens voorkomt dat de wet op overtreding van een voorschrift zowel een strafsanctie als een bestuurlijke boete stelt. In dat geval zal de overheid moeten kiezen. Het gaat er niet slechts om, dat geen twee straffen worden opgelegd. Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding ("nemo debet bis vexari")." (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 136-139)

2.5. Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 is weergegeven volgt dat de verdachte na de uitvaardiging van een strafbeschikking onder nader in de wet geformuleerde voorwaarden ter zake van "hetzelfde feit" niet opnieuw in rechte kan worden betrokken. In dit verband kan erop worden gewezen dat in HR 17 december 1963, NJ 1964/385 met betrekking tot het in art. 74 Sr geregelde transactieaanbod van het openbaar ministerie, dat na aanvaarding ervan het recht tot strafvordering doet vervallen, is beslist dat deze regeling - met uitbreiding van het beginsel van art. 68 Sr - beoogt tegen te gaan dat iemand die op deze manier strafvervolging ter zake van een feit voorkwam, alsnog ter zake van datzelfde feit wordt vervolgd.

Voorts volgt uit de hiervoor onder 2.4 weergegeven bepalingen van de Awb dat een bestuurlijke boete onder meer niet kan worden opgelegd indien aan de overtreder wegens "dezelfde overtreding" reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, en ook niet indien tegen de overtreder wegens "dezelfde gedraging" een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd. Gelet op de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat aan de omstandigheid dat in de art. 5:43 en 5:44 Awb uiteenlopende uitdrukkingen ("dezelfde overtreding" respectievelijk "dezelfde gedraging") worden gebezigd, geen betekenis toekomt en dat beide bepalingen doelen op "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr.

Europese regelgeving en rechtspraak

2.6.1. Art. 54 Uitvoeringsovereenkomst van Schengen (SUO) - dat overigens niet van direct belang is voor de toepassing van art. 68, eerste lid, Sr of art. 313 Sv - luidt als volgt:

"Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden."

2.6.2. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft in zijn arrest van 9 maart 2006, Van Esbroeck

(C-436/04), beslist:

"dat artikel 54 SUO aldus moet worden uitgelegd dat

- het relevante criterium voor de toepassing van dit artikel de gelijkheid van de materiële feiten is, begrepen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang".

2.6.3. Art. 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie luidt:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Blijkens de toelichting bij het Handvest heeft deze bepaling "dezelfde inhoud en reikwijdte als het overeenkomstige recht van het EVRM" (PbEG 2007, C303/31).

2.7.1. Art. 4, eerste lid, van het Zevende Protocol bij het EVRM houdt - in de Nederlandse vertaling - het volgende in:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat."

Opmerking verdient dat Nederland dit Protocol niet heeft geratificeerd. Dat neemt niet weg dat de rechtspraak van het EHRM over die bepaling van belang kan zijn voor de gedachtevorming over de toepassing van art. 68 Sr.

2.7.2. Het EHRM heeft in zijn uitspraak van 10 februari 2009, appl.no. 14939/03, NJ 2010/36, (Zolotukhin tegen Rusland) zijn rechtspraak met betrekking tot genoemd art. 4, eerste lid, als volgt verwoord:

"70. The body of case-law that has been accumulated throughout the history of application of Article 4 of Protocol No. 7 by the Court demonstrates the existence of several approaches to the question whether the offences for which an applicant was prosecuted were the same.

(...)

78. The Court considers that the existence of a variety of approaches to ascertaining whether the offence for which an applicant has been prosecuted is indeed the same as the one of which he or she was already finally convicted or acquitted engenders legal uncertainty incompatible with a fundamental right, namely the right not to be prosecuted twice for the same offence. It is against this background that the Court is now called upon to provide a harmonised interpretation of the notion of the "same offence" - the idem element of the non bis in idem principle - for the purposes of Article 4 of Protocol No. 7. While it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that the Court should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases, a failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would risk rendering it a bar to reform or improvement (see Vilho Eskelinen and Others v. Finland [GC], no. 63235/00, § 56, ECHR 2007 (...).

(...)

80. The Court considers that the use of the word "offence" in the text of Article 4 of Protocol No. 7 cannot justify adhering to a more restrictive approach. It reiterates that the Convention must be interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. (...)

81. The Court further notes that the approach which emphasises the legal characterisation of the two offences is too restrictive on the rights of the individual, for if the Court limits itself to finding that the person was prosecuted for offences having a different legal classification it risks undermining the guarantee enshrined in Article 4 of Protocol No. 7 rather than rendering it practical and effective as required by the Convention (...).

82. Accordingly, the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second "offence" in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same."

Verduidelijking van de toetsingsmaatstaf

2.8. Hieronder zal de Hoge Raad de door hem ontwikkelde toetsingsmaatstaf verduidelijken. Inhoudelijk is daarmee geen verandering beoogd. Ook gelet op de Europese rechtspraak acht de Hoge Raad voor een inhoudelijke verandering geen grond aanwezig. Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (vgl. rov. 81 van de hiervoor onder 2.7.2 aangehaalde uitspraak van het EHRM), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, ("onlosmakelijk met elkaar verbonden" onderscheidenlijk "facts which are substantially the same"), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten (vgl. bijv. HR 27 juni 1932, NJ 1932, p. 1659 e.v.).

2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken.

Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken.

(A) De juridische aard van de feiten.

Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft

(i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en

(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.

(B) De gedraging van de verdachte.

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

2.9.2. Opmerking verdient dat reeds uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" voortvloeit dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

3.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding, voor zover hier van belang, als feit 2 tenlastegelegd:

"dat hij op of omstreeks 29 september 2003 te Amsterdam (in een woning: perceel [a-straat 1]), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit/feiten, bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of vervaardigen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van of meer hoeveelheden (van een materiaal bevattende) heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen in die woning: een drukpers en/of een zogenaamde "sealmachine" (inclusief verpakkingsmaterialen en stofkappen) en/of 911 gram Coffeïne en Paracetamol en/of 70,1 gram Manitol die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij het bereiden, bewerken en/of verwerken van middelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub b van de Opiumwet en vermeld op de bij die Wet behorende Lijst I, waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of die stof(fen) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en) voorhanden heeft gehad."

3.2.2. Ter terechtzitting van het Hof heeft de Advocaat-Generaal op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat daaraan als feit 4 wordt toegevoegd:

"dat hij op of omstreeks 29 september 2003 te Amsterdam ongeveer € 81.986,16 heeft verworven, voorhanden gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, terwijl hij wist dat dit geldbedrag - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

3.2.3. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. Het Hof heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

"Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt het hof bij monde van de voorzitter mee dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt toegewezen, omdat als gevolg van de gevorderde wijziging de tenlastelegging nog immer ziet op hetzelfde materiele feitencomplex in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht (juncto artikel 313, tweede lid, Wetboek van Strafvordering).

Op 29 september 2003 heeft in de woning van de verdachte op het adres [a-straat 1] te [plaats] een doorzoeking plaatsgevonden. Bij gelegenheid waarvan in beslag zijn genomen: geldbedragen van € 80.000 en £ 2.010 alsmede een sealapparaat inclusief stofkappen en verpakkingsmateriaal, een drukpers en 911 gram paracetamol / coffeïne en 70 gram manitol.

Aan het oordeel van het hof is onderworpen feit 2:

hij op of omstreeks 29 september 2003 te Amsterdam (in een woning: perceel [a-straat 1]), in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit/feiten, bedoeld in het derde en/of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of vervaardigen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van of meer hoeveelheden (van een materiaal bevattende) heroïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen in die woning: een drukpers en/of een zogenaamde "sealmachine" (inclusief verpakkingsmaterialen en stofkappen) en/of 911 gram Coffeïne en Paracetamol en/of 70,1 gram Manitol die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij het bereiden, bewerken en/of verwerken van middelen als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub b van de Opiumwet en vermeld op de bij die Wet behorende Lijst I, waarvan verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of die stof(fen) bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en) voorhanden heeft gehad";

alsmede als sequeel van de strafvervolging de ontnemingsvordering van 17 oktober 2005, strekkende tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Wetboek van Strafrecht, wordt geschat en het aan de veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte voordeel, welk voordeel door de officier van justitie wordt geschat op EUR 133.385,15.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de volgens vaste jurisprudentie (laatstelijk nog de Hoge Raad in zijn arrest van 16 oktober 2007 (LJN BA5833, NJ 2008, 127 m.nt. N. Keijzer) aan te leggen maatstaf:

"3.4. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.

Bij toepassing van die maatstaf dient - overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 2 november 1999, NJ 2000,174 - te worden onderzocht:

(i) of de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden, mede in aanmerking genomen of de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenloopt, van zodanige aard is, en tevens

(ii) of de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (HR 24 december 2002, LJN AE9043, NJ 2003, 245, rov. 3.6)."

De aanvankelijke tenlastelegging (voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen) is toegesneden op strafbare voorbereidingshandelingen in de zin van artikel 10a van de Opiumwet. Met de strafbaarstelling van degenen die betrokken zijn bij voorbereidings-handelingen gericht op de (internationale) handel in verdovende middelen in de zin van de Opiumwet met een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid heeft de wetgever het mogelijk willen maken reeds in een vroeg stadium in te (kunnen) grijpen in de organisatie van deze illegale handel.

De gevorderde wijziging (uitbreiding) is toegesneden op artikel 420bis Wetboek van Strafrecht en ziet onder meer op het verwerven en/of voorhanden hebben van (on)middellijk uit misdrijf afkomstige voorwerpen, financiële middelen daaronder begrepen.

Deze bepaling beoogt tegen te gaan dat aan opbrengsten van misdrijven een schijnbaar legale herkomst wordt verschaft.

Bij bovengenoemde doorzoeking in de woning van de verdachte zijn voorwerpen aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met betrokkenheid bij drugshandel en de daarmee verbandhoudende financiële voorbereiding / afwikkeling in contanten; deze opbrengsten kunnen niet anders dan een illegale status hebben wanneer zij gebruikt of afkomstig zijn van die handel.

Daartoe is ook een ontnemingsvordering aan het oordeel van het hof onderworpen.

In dat licht bezien is er naar het oordeel van het hof in voldoende mate sprake van verwantschap tussen beide betrokken delictsomschrijvingen die dan ook deel kunnen uitmaken zoals in het onderhavige geval van het zelfde materiele feitencomplex in de zin van artikel 68 Wetboek van Strafrecht alsmede van een kennelijk verband tussen de beide tenlastegelegde gedragingen die in de praktijk doorgaans onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en waarbij het openbaar ministerie de vrijheid heeft deze beide aspecten van hetzelfde feitencomplex, te weten de met de handel in drugs gepaard gaande activiteiten en de financiële component, afzonderlijk ten laste te leggen."

3.3. De aan de verdachte verweten gedraging is in de tenlastelegging omschreven als - kort gezegd - het voorhanden hebben van materialen en stoffen die bestemd of geschikt zijn om te worden gebruikt bij onder meer het bereiden van middelen als bedoeld in lijst I bij de Opiumwet, en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als het verwerven, voorhanden hebben, overdragen en/of omzetten van een uit enig misdrijf afkomstig geldbedrag van € 81.986,16.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 10a Opiumwet en de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op art. 420bis Sr.

Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen is dermate groot dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde" feit in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus ten onrechte toegewezen.

3.4. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 1 februari 2011.