HR, 11-10-2019, nr. 18/01155

Heden concludeer ik in vier zaken over dwaling bij renteswaps, de prejudiciële procedures in de zaken Cliënt c.s./ABN AMRO (18/03941) en Cliënt/Rabobank (18/03942)1.en de cassatiezaken ABN AMRO/ [A] (18/00875) en ING/Cliënt (18/01155).2.

Ruim tien jaar geleden hebben veel ondernemingen in het MKB rentederivaten (vooral renteswapovereenkomsten) afgesloten ter afdekking van het risico van stijging van de variabele rente die zij betaalden op hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen met de aan deze overeenkomsten verbonden risico’s geconfronteerd. In civiele procedures beroepen zij zich op dwaling en/of schending van de zorgplicht, omdat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op deze risico’s te wijzen. In de rechtspraak wordt in verband met het beroep op dwaling verschillend geoordeeld over de aan de mededelingsplicht van de bank te stellen eisen.

In de vier zaken gaat het steeds om ondernemers die met de bank3.waar zij leningen hebben, een of meer renteswaps zijn aangegaan. In twee zaken wees de bank op de mogelijkheid om met een renteswap (of op een andere manier) het renterisico af te dekken. In ING/Cliënt stelde de bank een renteswap als voorwaarde voor het verstrekken van een lening. In Cliënt c.s./ABN AMRO was reeds een aantal swaps gesloten en stelde de bank bij een herfinanciering de voorwaarde dat de helft van het kredietrisico zou worden afgedekt.

In ABN AMRO/ [A] en in Cliënt/Rabobank is vastgesteld, en in Cliënt c.s./ABN AMRO is gesteld, dat de bank ter zake van de renteswap optrad als adviseur van haar cliënt.

In de onderhavige zaak ING/Cliënt wilde de cliënt zijn leningen beëindigen en overstappen naar een andere bank. De bank stelde als voorwaarde voor beëindiging dat de cliënt aanvullende zekerheden stelde (voor een bedrag van € 1.35 miljoen) voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst. De cliënt heeft extra zekerheid gesteld en zijn leningen, later dan hij wenste, beëindigd.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.

In de zaak ABN AMRO/ [A] heeft [A] , na verkoop van haar onderneming, haar lening(en) vervroegd afgelost en is de renteswapovereenkomst tussentijds beëindigd. [A] heeft het bedrag van de op dat moment negatieve waarde van die swap (€ 168.900) aan de bank betaald.

[A] heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen), waaronder het bedrag van de negatieve waarde. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.

In de zaak Cliënt/Rabobank wilde de cliënt om fiscale redenen extra aflossen op een lening. De bank verlangde dat dan ook de hoofdsom van de swap zou worden verlaagd, wat zou resulteren in een door de cliënt te betalen negatieve waarde. De cliënt zag toen af van de extra aflossingen op de lening.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak prejudiciële vragen gesteld.

In de zaak Cliënt c.s./ABN AMRO zijn de renteswapovereenkomsten uitgediend.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak dezelfde prejudiciële vragen gesteld als in de zaak Cliënt/Rabobank.

De verschillende vragen

Dit is de eerste maal dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over de mededelingsplicht bij dwaling in renteswapzaken. Een eerdere renteswapzaak bij de Hoge Raad betrof de zorgplicht van de bank.4.

I) In de eerste plaats speelt de verhouding tussen de mededelingsplicht en de zorgplicht van de bank, waaruit een waarschuwingsplicht kan voortvloeien. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de zorg- en waarschuwingsplicht mede van belang is voor de mededelingsplicht. In de effectenleasearresten van de Hoge Raad uit 2009 is echter een onderscheid gemaakt tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht. Geldt dat ook bij renteswapzaken?

Deze kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt en is onderwerp van de eerste prejudiciële vraag van de Rechtbank Amsterdam. De eerste prejudiciële vraag wil immers weten (i) of aan de mededelingsplicht is voldaan als in de productinformatie voldoende inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij na een redelijke inspanning de wezenlijke kenmerken en risico’s van het onderhavige rentederivaat kan afleiden en (ii) zo neen, hoe zich dat verhoudt tot de effectenleasearresten uit 2009. Uit dit laatste blijkt dat de Rechtbank wil weten of de mededelingsplicht kan worden beoordeeld los van de zorgplicht en de daaruit eventueel voortvloeiende waarschuwingsplicht van de bank.5.

II) In het verlengde van de eerste vraag speelt in de tweede plaats de vraag naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Kort gezegd, gaat het erom of kan worden volstaan met erop te wijzen dat een bepaald risico bestaat (zoals dat van een mogelijke negatieve waarde van de swap bij tussentijdse beëindiging), of dat vereist is dat meer informatie over dat risico wordt gegeven (zoals de mogelijke orde van grootte van die negatieve waarde).

Deze kwestie speelt in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt. Zij wordt door de prejudiciële vragen niet als zodanig aan de orde gesteld, maar ligt wel ten grondslag aan de eerste prejudiciële vraag, met name omdat het eerste deel van die vraag veronderstelt dat aan de mededelingsplicht is of kan zijn voldaan door in de productinformatie voldoende inlichtingen te geven over de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Deze productinformatie neigt ernaar – zo begrijp ik de beoordeling van de feiten door de Rechtbank in de aan haar voorgelegde zaken – om te volstaan met de informatie dat een bepaald risico bestaat.

Ook indien een bevestigend antwoord wordt gegeven op de eerste prejudiciële vraag, bestaat belang bij een onderzoek naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten.6.Ik bespreek het punt in algemene zin in de vier zaken, ook in de prejudiciële procedures omdat dit nodig bleek om het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de juiste context te kunnen voorzien.7.

De tot nu toe genoemde vragen betreffen beide de afbakening van, enerzijds, de verantwoordelijkheid van de bank om bepaalde informatie te verstrekken aan de cliënt en, anderzijds, de verantwoordelijkheid van de cliënt om van verstrekte informatie kennis te nemen en bij eventuele vragen daarover zich te wenden tot de bank.

III) Een derde thema is de betekenis van de afwezigheid van nadeel voor het dwalingsberoep. De tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of een beroep op dwaling kan slagen indien de risico’s waarover is gedwaald zich niet hebben voorgedaan en niet zullen voordoen. De derde prejudiciële vraag wil weten of in een dergelijk geval het beroep op dwaling afstuit op gebrek aan belang, misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik bespreek deze kwesties in de conclusies in de prejudiciële zaken.

IV) De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde of gedwaald kan zijn over een productkenmerk (de marge van de bank) als niet is gebleken dat dit kenmerk bij het afsluiten van de swap aan de orde is geweest of een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de cliënt. Ik bespreek deze vraag in de conclusies in de prejudiciële zaken.

V) In de vijfde plaats speelt de vraag welke vorderingen uit onverschuldigde betaling ontstaan na vernietiging van de renteswapovereenkomst. In de zaak ABN AMRO/ [A] is geoordeeld dat partijen de over en weer betaalde bedragen dienen te restitueren (art. 6:203 lid 2 BW). In de zaak ING/Cliënt is de vordering beoordeeld op de voet van art. 6:210 lid 2 BW, op een wijze die doet denken aan schadevergoeding.8.De kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaak ING/Cliënt en wordt daarom besproken in de conclusie in die zaak.

Resumerend:

VI) Wellicht speelt op de achtergrond de vraag wat de gevolgen zijn van een bepaalde wijze van afdoening van renteswapzaken. Ik wijs op het volgende.

Indien de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht mede de mededelingsplicht bepaalt, worden in het algemeen strengere eisen gesteld aan de mededelingsplicht en zal daarom eerder sprake zijn van schending van de mededelingsplicht en daarmee van dwaling.

Wanneer de cliënt een beroep op dwaling kan doen, moet mogelijk worden onderscheiden tussen gevallen waarin wel of geen nadeel aanwezig is.

Afwezigheid van nadeel zou onder omstandigheden kunnen betekenen dat, hoewel is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW, het beroep op de vernietiging van de overeenkomst niet wordt aanvaard. De swapovereenkomst blijft dan in stand. De cliënt is aangewezen op eventuele schadevergoeding wegens zorgplichtschending, indien hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Aanwezigheid van nadeel kan soms leiden tot toepassing van art. 6:230 BW: de swapovereenkomst blijft in stand, maar het geleden nadeel wordt op de een of andere manier gecompenseerd.

Het is ook denkbaar dat het beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst en het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling. Dan moet worden bezien of deze vordering wordt bepaald aan de hand van art. 6:203 lid 2 BW of aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW en, in het laatste geval, op welke wijze de vordering moet worden bepaald.

De banken hebben zich gecommitteerd aan en zijn bezig met de uitvoering van het zogenaamde Uniform Herstelkader (UHK). Dit kan leiden tot het doen van betalingen aan de cliënt. Het UHK heeft geen normerende werking ten aanzien van de in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen.9.

2. Feiten10.

Cliënt is oprichter en eigenaar van een grote jeansketen met 80 winkels in binnen- en buitenland. Daarnaast koopt hij in privé winkelpanden, die hij vervolgens verhuurt.

In het voorjaar van 2008 was Cliënt voornemens zes winkelpanden te kopen, voor een totale koopsom van € 5.854.207. Cliënt benaderde met het oog op het verkrijgen van een additionele lening zijn vaste contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V. (hierna: ING REF).

ING REF stelde als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening dat het renterisico op de nieuwe en de bestaande geldleningen (met een gezamenlijke waarde van € 13,534 miljoen) voor een bedrag van € 6,75 miljoen wordt afgedekt.

Op 7 april 2008 heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) voor Cliënt een presentatie over risicomanagement gehouden. Het daarbij gebruikte schriftelijke materiaal geeft een beknopte omschrijving van verschillende rente-afdekkingsinstrumenten, te weten de Interest Rate Swap (hierna ook: renteswap), de CAP (een renteoptie waarmee tegen betaling van een premie de maximale rente beperkt wordt tot een vooraf vastgelegd percentage) en de RenteVastlening. Onder het kopje ‘1. Keuze rente-afdekkinginstrument’ is over de renteswap vermeld:

“Met de IRS legt u zich vast voor een kapitaalmarkt looptijd

Een vaste calculatie van uw financieringslast is mogelijk

(= Fixatie) naar keuze”

Onder het kopje ‘3. Maatwerkoplossing’ worden de volgende voor- en nadelen van de renteswap genoemd:

“Voordelen:

- Eenvoudig veranderen van een rentestructuur » variabele financiering wordt fixe financiering

- Flexibiliteit t.a.v. ingangsdatum en cash-flowschema

» U kiest zelf de ingangsdatum van de swap

» De swapstructuur kan naadloos worden aangesloten op de onderliggende financiering

- Bij tussentijds openbreken kan een opbrengst worden verkregen » contante waarde

- Transparantie via www.ingotcr.com over contante waarde

Nadelen:

- Geen mogelijkheid om te profiteren van een relatief lage geldmarktrente (Euribor); de rente is immers gefixeerd”

Onder het kopje ‘5. Samenvatting’ is onder meer het volgende opgenomen:

“□ Rentederivaten zijn flexibel; elk schema, elke ingangsdatum etc kan bestaan,

□ Rentederivaten zijn GEEN kredietverlening; (...),

□ Rentederivaten zijn vrij van overige kosten: % = %, premie = premie,

□ Nu de rente laag en invers is, is overstappen naar een vaste rente aantrekkelijk,

□ Bij de verkoop van Rentederivaten hebben wij een Zorg- en Informatieplicht; de AFM houdt hier nadrukkelijk toezicht op,”

Op 16 april 2008 hebben Cliënt en ING een “Raamovereenkomst inzake niet- beursverhandelde derivaten (Niet professionelen)” gesloten (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle transacties die tussen ING Bank en de cliënt, in dit geval Cliënt, worden gesloten in niet-beursverhandelde derivaten. Bij de raamovereenkomst heeft Cliënt ook een zogenoemde Product Kaart - Interest Swap (hierna: de Productkaart) ontvangen. De Productkaart bevat onder andere de volgende tekst:

“Wat is een Interest Rate Swap?

Een Interest Rate Swap (swap) is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. Een swap stelt een onderneming in staat om eenvoudig de rentetypische looptijd van een financiering te wijzigen zonder dat de onderliggende lening hiervoor veranderd hoeft te worden. Een swap wordt vaak in combinatie met een nieuwe (variabele) lening toegepast.

(...)

Belangrijkste Product Kenmerken:

• Aanwezig in de meest gangbare valuta’s (o.a. EUR, GBP, CHF, USD).

• Minimale hoofdsom (equivalent van) Euro 1 miljoen.

• Gangbare looptijden vanaf 1 jaar tot 10 jaar.

• Een swap is een los verhandelbaar financieel contract. Het staat los van de onderliggende lening.

(…)

Voordelen

• Een swap is een maatwerkproduct en kan wat betreft “reken” hoofdsom, ingangsdatum en onderliggende looptijd precies gekoppeld worden aan de behoefte van de gebruiker. Aflossings-en opnameschema’s zijn mogelijk.

• Met een swap is het eenvoudig om van rentetypische looptijd te veranderen

• Met een swap is het mogelijk om toekomstig rente exposure per heden te sturen (hedgen). Per heden is het mogelijk om een swaptarief voor een toekomstige financiering af te spreken.

• Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn.

Risico's

De componenten die de prijs van een swap bepalen, zoals looptijd, rente en vraag en aanbod op de kapitaalmarkten, zijn gedurende de looptijd aan veranderingen onderhevig. Koersen kunnen fluctueren. Eén en ander betekent dat de prijs zoals die in de markt geldt voor de transacties gedurende de looptijd kan verschillen van de prijs die is afgesproken bij het aangaan van de betreffende transactie. Naarmate het tijdsverloop tussen het moment van aangaan en het nakomen van de aangegane verplichting groter is, is dit risico groter. Desalniettemin kunnen de bovenomschreven typen transacties een uitstekend hulpmiddel zijn om de risico’s die voortvloeien uit uw normale bedrijfsvoering te beheersen.

(...)

Zekerheden

ING Bank dient erop toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Hierover maken u en ING Bank samen zogenaamde “margin” afspraken. Indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, zal ING Bank u onverwijld hierover schriftelijk informeren. Indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, dient u maatregelen te nemen om dit tekort ongedaan te maken bijv. door het stellen van additionele zekerheden. Bij het in gebreke blijven met het tijdig aanzuiveren van het geconstateerde margintekort zal de bank noodgedwongen overgaan tot het eenzijdig sluiten van de ingenomen posities.”

Gelijktijdig met het afsluiten van de raamovereenkomst hebben ING en Cliënt een overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ ten bedrage van maximaal € 700.000,- gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende passages:

“2.1 Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan de Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 700.000 (...), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan Marginverplichtingen voortvloeiende uit met de Bank ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC- derivatentransacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit.

De faciliteit kan te allen tijde (gedeeltelijk) door de Kredietnemer of de Bank worden opgezegd. Door de opzegging eindigt terstond de mogelijkheid om aan de Marginverplichtingen te voldoen door de blokkade daarvan onder deze faciliteit.

Bij opzegging is de Kredietnemer gehouden onmiddellijk ten genoegen van de Bank zekerheid te stellen ter securering van de (betalings)verplichtingen verband houdende met de OTC-derivaten transacties zoals bedoeld in deze overeenkomst.”

ING REF heeft een aantal offertes aan Cliënt uitgebracht voor een nieuwe lening van € 5.250.000, steeds tegen het 3-maands Euribor-tarief. Alle offertes bevatten voorts onder andere de volgende tekst:

“Het renterisico op onderhavige geldlening en de bestaande geldleningen bij ING Real Estate Finance N.V. ten name van de geldnemer zal voor een leningbedrag ad minimaal EUR 6.750.000,00 ingedekt dienen te worden, bijvoorbeeld door middel van een derivatenovereenkomst bij ING Bank N.V.”

De door ING overgelegde offerte van 18 april 2008 is door Cliënt ondertekend en wordt door partijen gezien als de leningovereenkomst. De rente is het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met een opslag van 0,83%. Het totaalbedrag aan leningen van ING aan Cliënt bedroeg daarmee € 13,534 miljoen (€ 8,284 miljoen bestaand en € 5,25 miljoen nieuw).

Op 22 april 2008 is tussen Cliënt en ING een renteswapovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 10 miljoen en een vaste rente van 4,45%. De einddatum van de renteswap is 1 mei 2015. Met de renteswap overeenkomst ruilt (swapt) Cliënt de variabele 3-maands Euribor-rente op een deel, € 10 miljoen, van de van ING REF geleende hoofdsom tegen een vaste rente van 4,45%.

ING heeft Cliënt in kennis gesteld van zijn MiFiD kwalificatie, te weten dat ING hem heeft ingedeeld in de categorie niet-professionele cliënten. ING heeft geen uitgebreid cliëntprofiel van Cliënt opgesteld en ook geen geschiktheidstoets uitgevoerd.

Na afloop van genoemde leningovereenkomst hebben ING REF en Cliënt in april 2009 een nieuwe leningovereenkomst met een looptijd van één jaar gesloten tegen een 3-maands Euribor-tarief en een debetrenteopslag van 1,60%, in april 2010 met een opslag van 1,95% en in april 2011 van 1,85%.

ING REF is in 2010 als verdwijnende vennootschap gefuseerd met ING.

Op 23 februari 2011 hebben ING en Cliënt een nieuwe overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ gesloten. De allowancefaciliteit die ING ter beschikking stelt, bedraagt maximaal € 1.700.000,-. Bij brief van 17 september 2012 heeft ING de allowancefaciliteit verlaagd naar € 1.350.000,-.

Op 16 februari 2012 heeft ING Cliënt geïnformeerd over de beoogde opslagverhoging van de door ING verstrekte geldlening naar 3,04%. Kort daarna is Cliënt, stellend dat hij zich door ING misleid voelde vanwege de verhoging van de rente-opslag, op zoek gegaan naar een andere bank. Op 23 april 2012 heeft Cliënt aan ING meegedeeld dat hij alle lopende geldleningen met ingang van 1 juli 2012 wenst af te lossen en op dat moment in gesprek is met een andere bank over de herfinanciering van deze leningen. Vanaf begin mei 2012 zijn concrete opties voor de aflossing van de bestaande leningen met ING besproken. Op 25 juni 2012 heeft ING meegedeeld dat Cliënt de lopende geldleningen pas kan beëindigen als hij voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de swap aanvullende zekerheden stelt voor een bedrag van € 1,35 miljoen.

Bij brief van 27 juni 2012 heeft Cliënt ING geïnformeerd over zijn ongenoegen over de gang van zaken en heeft hij de renteswap buitengerechtelijk vernietigd.

Vanaf circa 2005 zijn banken rentederivaten, vooral renteswaps, gaan aanbieden aan hun klanten in het MKB.21.Veel renteswaps werden afgesloten in de jaren 2005-2008, waarin het grootste gedeelte van de tijd de variabele rentetarieven per saldo zijn gestegen. Vanaf najaar 2008 zijn de rentetarieven per saldo sterk gedaald en vanaf 2009 hebben de banken steeds minder swaps aan het MKB verkocht.22.

Ruim 21.000 MKB-klanten hebben in deze periode rentederivatencontracten met een looptijd van 10 jaar23.gesloten, die nog lopen in de periode 1 april 2011 tot 1 april 2014. Hierna bespreek ik kort het verschijnsel rentederivaat, het Uniform Herstelkader (UHK) en de rechtspraak over rentederivaten.

Ondernemingen die geld lenen van hun bank kunnen in beginsel kiezen voor een vaste rente of een variabele rente. Bij een variabele rente, kan de rente gedurende de looptijd van de geldlening oplopen. Een rentederivaat biedt bescherming tegen dat risico. Een leningnemer die (al dan niet bij gebrek aan keuze) een variabelrentende lening heeft gesloten, kan zich indekken tegen het risico van een stijgende variabele rente door – op eigen verzoek of op verzoek, advies of voorwaarde van de bank – een rentederivatenovereenkomst met de bank te sluiten. Het risico van een stijgende rente verschuift daarmee van de klant naar de bank. Een bank die rentederivatenovereenkomsten met klanten heeft afgesloten, kan in het kader van haar risicobeleid zelf weer tegenovergestelde rentederivatenovereenkomsten met derden afsluiten.24.

De Commissie Rentederivaten omschrijft in het door haar opgestelde Uniform Herstelkader als volgt de redenen voor de bank om rentederivaten aan te gaan bieden aan het MKB:25.

“Allereerst waren er klantinhoudelijke redenen om Rentederivaten aan te bieden, omdat

MKB-Klanten met een Variabelrentende Lening op deze manier geholpen werden om zich tegen een te groot risico van rentestijging in te dekken. Veelal gold dat het gefixeerde renteniveau (in geval van een Renteswap in combinatie met een Variabelrentende Lening) lager was dan het renteniveau van een Vastrentende Lening. Voor een Bank was het ook financieel interessant om in aanvulling op of in plaats van een Vastrentende Lening een Variabelrentende Lening aan te bieden met een Rentederivaat. Zowel op de Lening als op het Rentederivaat verdient de Bank een marge. De marge over de gehele looptijd van het Rentederivaat kan de Bank voor een groot gedeelte in één keer tot haar winst rekenen, wanneer de Bank zich indekt in de markt voor dit Rentederivaat. De marge op een Lening wordt gedurende de looptijd van de relevante Lening tot de winst gerekend. Tevens werden Vastrentende Leningen na het uitbreken van de financiële crisis in 2008 minder aantrekkelijk voor veel Banken door de kosten voor het aantrekken van langlopende financieringen. De verkoop van Rentederivaten was derhalve commercieel interessant voor Banken.”

Er zijn verschillende soorten rentederivaten,26.waarvan de renteswap de bekendste is. Op grond van een renteswapovereenkomst worden rentevoorwaarden uitgewisseld. De ene partij betaalt een vaste rente aan de andere partij, die een variabele rente betaalt aan eerstgenoemde partij. Anders dan bij renteswaps, wordt bij caps, floors en collars de variabele rente niet geruild tegen een vaste rente. De klant en de bank spreken af dat de door de klant te betalen rente nooit boven (een cap) of onder (een floor) een vooraf vastgesteld niveau komt te liggen. Een collar is een combinatie van een cap en een floor, waarbij in feite een bandbreedte wordt afgesproken waartussen de door de klant te betalen variabele rente zich zal bewegen, met een maximum en een minimum. Een swaption is een optie op een renteswap, waarbij een klant het recht heeft om op een bepaald moment tegen vooraf overeengekomen voorwaarden vrijblijvend, doch tegen betaling van een premie, een renteswap aan te gaan.27.

In een veelvoorkomend type renteswap, de payer swap, betaalt de klant een vaste rente aan de bank en betaalt de bank een variabele rente aan de klant. Ook onder de variabelrentende lening betaalt de klant een variabele rente, met een opslag (marge), aan de bank. De variabele rente onder de lening en onder de swap zijn op elkaar afgestemd, door bijvoorbeeld in de lening en de swap steeds het tarief driemaands Euribor te hanteren. Onder de lening en onder de swap gezamenlijk betaalt de klant dan uiteindelijk de vaste rente en de opslag.

De klant ‘koopt’ met de swap zekerheid. Op enig moment tijdens de looptijd van de swap kan de door de klant te betalen vaste rente verschillen van de door de bank aan de klant te betalen variabele rente. Wanneer de variabele rente daalt, pakt de renteruil nadelig uit voor de klant, omdat in dat geval de waarde van de toekomstige vaste rentebetalingen de waarde van de verwachte toekomstige variabele rentebetalingen gaat overschrijden. Bij een stijging van de variabele rente pakt de renteruil voordelig uit voor de klant.28.Dat de klant met de swap per saldo duurder of goedkoper uit kan zijn dan zonder de swap, is inherent aan de met de renteruil door de klant ‘gekochte’ zekerheid over de hoogte van de door hem te betalen rente.

Renteswapcontracten zijn zelfstandige contracten. Zij hebben bepaalde kenmerken c.q. er zijn bepaalde risico’s aan verbonden. Ik noem daarvan enige.

Indien een of meer renteswapcontracten worden afgesloten met het oog op het afdekken van het renterisico van een variabelrentende lening of een portefeuille van (wisselende) variabelrentende leningen, kunnen de nominale waarde van de swap(s) (de fictieve hoofdsom onder de renteswap ofwel de notional amount) en de looptijd van de swap(s) worden afgestemd op de hoogte en de looptijd van de lening(en). Dit hoeft echter niet. Naarmate de swap op deze punten meer afwijkt van de lening(en), krijgt de swap meer een speculatief karakter. Indien de hoofdsom van de swap te veel afwijkt van die van de lening of indien de looptijd van de swap te veel afwijkt van die van de lening, wordt gesproken van (het risico van) overhedge.29.Overhedge en andere gevallen waarin de modaliteiten van de swap afwijken van die van de onderliggende lening,30.worden in het UHK mismatch genoemd.

Bij een dalende variabele rente gaat de bank een kredietrisico lopen op haar cliënt. Banken zullen vaak proberen dergelijke risico’s te ondervangen door te bedingen dat wanneer het verschil tussen de variabele rente en de vaste rente een bepaalde drempel overschrijdt, zij de klant kunnen dwingen een bedrag te betalen dan wel daar zekerheden voor te stellen (een margin call). Gelet op het risico van een margin call, loopt de cliënt een liquiditeitsrisico.31.

In de prejudiciële zaken worden verschillende standpunten ingenomen ten aanzien van de vraag of bij een MKB-onderneming een marginverplichting geldt bij een negatieve marktwaarde van de swap gedurende de looptijd.32.Volgens ABN AMRO is dat niet het geval.33.Rabobank merkt op dat zij in de praktijk bij MKB-ondernemingen in beginsel niet om aanvullende zekerheden (collateral) vraagt vanwege een negatieve waarde van de renteswap tijdens de looptijd.34.ING heeft zich hierover, als ik het goed zie, in de prejudiciële procedures niet uitgelaten.

Een renteswapovereenkomst heeft een marktwaarde die aan het begin en aan het einde van haar looptijd nul is. Tijdens de looptijd van de swap varieert de marktwaarde ervan. Deze waarde kan negatief zijn of positief. Het UHK omschrijft de marktwaarde als:35.

“de waarde van het Rentederivaat op grond van de specificaties van het Rentederivaat, de rentestanden en eventuele andere relevante marktniveaus op het moment van waardering, berekend volgens het door de Bank historisch voor rapportages aan de MKB-Klant gehanteerde waarderingsmodel (‘valuation model’) voor het betreffende Rentederivaat dat daartoe door haar modelvalidatie-afdeling is goedgekeurd.”

Bij tussentijdse beëindiging van de swap dient de marktwaarde te worden betaald (een negatieve waarde door de klant aan de bank, een positieve waarde door de bank aan de klant).

Het vaste rentetarief dat de klant onder de swap aan de bank betaalt, bestaat uit een (vaste) rentecomponent en een opslag (marge) voor de bank, waaruit zij haar kosten voldoet, waaronder de kosten van het aantrekken van kapitaal (liquiditeitsopslag) en de voorziening in het debiteurenrisico (debiteurenopslag of kredietopslag), en haar winst behaalt.36.De opslag kan volgens het contract variabel zijn, zodat de lasten voor de klant kunnen stijgen. Een dergelijke wijzigingsproblematiek kan ook spelen als partijen geen renteswaps hebben gesloten.37.

In de praktijk kan een probleem met een door een mkb-er afgesloten swap ontstaan in bijvoorbeeld de situatie waarin de lening voortijdig wordt afgelost, al dan niet in verband met bedrijfsbeëindiging. Denkbaar is dat dan bij afkoop van de swap de, op dat moment negatieve, marktwaarde van de swap aan de bank moet worden betaald. Ook is denkbaar dat op dat moment zekerheid moet worden gesteld indien de swap nog doorloopt.38.Bij gedeeltelijke aflossing van de lening, kan een overhedge ontstaan indien de swap niet goed is afgestemd op de aflossingen. Ook wijziging door de bank van de opslag die deel uitmaakt van het vasterentetarief dat de klant onder swap betaalt, heeft in de praktijk tot geschillen geleid.

Het Uniform Herstelkader

Uit een verkennend onderzoek uit 2013 van de AFM blijkt dat de dienstverlening van sommige banken aan het professionele MKB bij het afsluiten van rentederivaten voor verbetering vatbaar is.39.Dit heeft ertoe geleid dat de AFM een nader aanvullend onderzoek heeft ingesteld. Dit onderzoek vormde de aanleiding voor een uitgebreid onderzoek naar de dienstverlening aan het als niet-professioneel gekwalificeerde MKB. Naar aanleiding van dit onderzoek publiceerde de AFM begin 2014 een set aanbevelingen die zouden moeten bijdragen aan een betere dienstverlening en zouden moeten bevorderen dat rentederivaten op een zorgvuldige manier door aanbieders zouden worden aangeboden.40.In het kader van deze aanbevelingen, riep de AFM banken op tot een herbeoordeling van hun dienstverlening. Aan die oproep gaven de banken gehoor door de afgesloten rentederivaten met MKB ondernemingen te herbeoordelen. Die herbeoordeling heeft ertoe geleid dat banken onder omstandigheden klanten hebben gecompenseerd (bijvoorbeeld in gevallen waarin de opslag op een variabele rentende lening die was afgedekt met een renteswap was verhoogd, of in gevallen waarin sprake was van een overhedge die niet uitdrukkelijk op het verzoek van een klant was gecreëerd).

Begin 2015 rapporteerde de AFM dat de herbeoordeling vertraging had opgelopen.41.Voorts constateerde de AFM eind 2015 bij diverse banken onjuistheden en onvolledigheden.42.Naar aanleiding van deze onjuistheden en onvolledigheden en ter voorkoming dat klanten onvoldoende zouden worden gecompenseerd, heeft de Minister van Financiën een commissie van deskundigen ingesteld die onderzoek zou moeten doen en overleg met alle belanghebbenden zou moeten voeren teneinde de herbeoordeling en compensatie op een correcte wijze te laten verlopen. Deze zogenaamde Derivatencommissie, bestaande uit de heren [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , presenteerde begin 2016 een aanpak voor het herstel door banken voor klanten met rentederivatenproducten. Dit Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK) is op 19 december 2016 door de Derivatencommissie vastgesteld. De betrokken banken (ABN AMRO BANK, Deutsche Bank, ING Bank, Rabobank, SNS Bank en Van Lanschot) hebben hiermee ingestemd.

Het UHK is slechts onder bepaalde voorwaarden van toepassing. Het geldt alleen indien een klant met een bank een rentederivaat is aangegaan dat binnen het in het UHK gedefinieerde temporele bereik valt en wanneer de klant als niet-professioneel en niet-deskundig is te kwalificeren.43.Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM sloten 21.613 klanten 36.070 contracten. Daarvan vallen 18.753 klanten (en 27.735 contracten) onder het UHK en 2.860 klanten (en 8.435 contracten) vallen daarbuiten.44.

Het UHK bestaat vervolgens uit vier stappen. In de eerste stap worden waar nodig zogenaamde gestructureerde rentederivaten (dit zijn rentederivaten niet zijnde een rentecap, rentecollar of renteswap en die volgens het UHK niet deugdelijk zijn voor MKB klanten) omgezet in een rentecap, rentecollar of een renteswap (dit is het zogenaamde noodzakelijk substituut).45.In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een rentederivaat hersteld (deze stap heeft betrekking op mismatches, margin calls en vervroegd aflossen en bedrijfsbeëindigingen). Dit dient ertoe het rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende financiering. In stap drie ontvangt de klant met een renteswap en/of rentecollar een coulancevergoeding van de bank (voor een rentecap wordt deze stap niet doorlopen). In de vierde en laatste stap wordt de klant door de bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de renteopslag op een variabelrentende lening in combinatie met een rentederivaat.

Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM hebben per 31 december 2018 13.260 MKB klanten het voorschot van hun bank geaccepteerd. Aan bijna 17.000 klanten is een compensatie of volledig voorschot aangeboden. Op 31 december 2018 hebben 8.001 MKB-klanten het aanbod van hun bank geaccepteerd.

Geschillen

De rentederivatenproblematiek heeft tot nu toe tot circa 185 op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken geleid.46.Ik vermeld verder alleen uitspraken waarin is geoordeeld over een beroep op dwaling47.of over een beroep op dwaling en schending van de zorgplicht.48.

In enige zaken werd het beroep op dwaling afgewezen, omdat toepassing werd gegeven aan art. 6:230 BW49.of omdat naar het oordeel van de rechter kennelijk belang ontbrak.50.

In vrij veel zaken is het beroep op dwaling afgewezen, omdat de bank voldoende informatie had gegeven dan wel het beroep op dwaling onvoldoende was onderbouwd.51.Indien tevens een beroep was gedaan op zorgplichtschending, werd soms ook dat beroep om deze reden afgewezen.52.Er zijn echter ook vrij veel zaken waarin het dwalingsberoep werd afgewezen, maar het beroep op de zorgplichtschending werd toegewezen. Dit is de variant die aansluit bij de effectenleasearresten De T./Dexia en Levob/B. uit 2009, die onder 7 van deze conclusie worden besproken.53.

Er zijn ook zaken waarin het beroep op dwaling is toegewezen omdat niet was voldaan aan de mededelingsplicht en waarbij soms de zorgplicht mede de mededelingsplicht inkleurt.54.Ik vond geen gevallen waarin het beroep op dwaling is toegewezen en het beroep op de zorgplichtschending is afgewezen.

Naast de hiervoor uiteengezette uitspraken van rechtbanken en hoven, zijn tevens de uitspraken van de Geschillencommissie inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten en de Commissie van Beroep inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten van het Klachteninstituut financiële dienstverlening (Kifid) over deze materie van belang. In enkele zaken over een beroep op dwaling of een zorgplichtschending,55.gaan de commissies expliciet in op de wijze van informatieverschaffing56.en de vraag of het product naar behoren functioneert doordat het bijvoorbeeld voldoende samenhang heeft met de onderliggende financiering.57.De commissies gaan in enkele zaken ook expliciet in op de toepasselijke zorgplicht en de daaruit volgende vereisten, alsmede het beroep op dwaling.58.

Het gaat hier in wezen59.om een beroep op dwaling dat is gebaseerd op schending van een mededelingsplicht. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling (een onjuiste voorstelling van zaken) en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (causaal verband), is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (kenbaarheidsvereiste), de dwalende had behoren in te lichten (mededelingsplicht), zo volgt uit art. 6:228 lid 1 onder b BW. Art. 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die niet in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (verschoonbaarheid).

Hieruit volgt, dat voor een beroep op dwaling wegens schending van een mededelingsplicht is vereist (1) dat de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken (2) die voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst, en (3) dat op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt (3.1) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (3.2) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (3.3) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (3.4) zij de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten. In de beoordeling of er een mededelingsplicht is geschonden, zijn het kenbaarheidsvereiste en de verschoonbaarheid60.al verdisconteerd.

Het vereiste dat de dwaling geen uitsluitend toekomstige omstandigheid mag betreffen,61.speelt thans geen rol en blijft daarom buiten beschouwing.

(1) Een onjuiste voorstelling van zaken

De onjuiste voorstelling van zaken kan zien op de aanwezigheid van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van een bepaald gegeven of op de afwezigheid van enige voorstelling van zaken ten aanzien van een bepaald gegeven. In het laatste geval verkeert de dwalende in zuivere onwetendheid met betrekking tot bepaalde feiten of omstandigheden.62.Dwaling omvat daarom telkens enige onwetendheid bij de dwalende, althans een valse voorstelling van de werkelijkheid doordat de dwalende zich van iets niet bewust is.63.Indien de dwalende bij het aangaan van de overeenkomst twijfelt aan bepaalde zaken, is van dwaling geen sprake nu dwaling juist een gebrek aan onzekerheid impliceert.64.

(2) Causaal verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst

Vereist is dat er tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst causaal verband bestaat. Hieruit volgt dat de onjuiste voorstelling van zaken moet bestaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.65.

Niet noodzakelijk is dat zonder de onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst in het geheel niet zou zijn gesloten. Voldoende is dat déze overeenkomst niet zou zijn gesloten, dus dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst onder andere voorwaarden zou hebben gesloten.66.Evenmin is noodzakelijk dat de dwaling een fundamenteel, wezenlijk of substantieel karakter draagt.67.Het gaat om de subjectieve beweegreden van de dwalende: zou deze partij deze overeenkomst hebben gesloten indien zij niet zou hebben gedwaald?68.Dit is een feitelijke vraag.69.

De dwalende dient het causaal verband te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen. De daaraan te stellen eisen zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat niet al te hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband.70.

In HR 4 september 2009 is overwogen dat in het desbetreffende geval niet kan worden verlangd dat de dwalende precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling zou hebben gehandeld, maar voldoende is dat hij stelt - en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt - dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten.71.Blijkens HR 17 januari 1997 kan daartoe onder omstandigheden nodig zijn dat de dwalende aanwijst welk specifiek onderdeel – of onderdelen – van de overeenkomst door hem niet zou zijn geaccepteerd.72.In veel gevallen zal dit laatste echter al wel blijken uit de onjuiste voorstelling van zaken die de dwalende aan zijn dwalingsberoep ten grondslag heeft gelegd.

De dwalende kan het bestaan van causaal verband aannemelijk trachten te maken door bijvoorbeeld te wijzen op bepaalde feiten en omstandigheden waaruit iets kan worden afgeleid over zijn wilsvorming (zoals beroep of bedrijf, levensovertuiging, vast beleid), of op de algemene relevantie van een bepaalde factor of de bijzondere kenmerken van de overeenkomst.73.Uit het bijzondere karakter van een overeenkomst kan soms rechtstreeks worden afgeleid of een bepaalde factor, waaromtrent is gedwaald, wordt geacht doorslaggevend belang te hebben.74.

Afhankelijk van het geval, kunnen verzwaarde eisen worden gesteld aan de motivering van de betwisting van het causale verband door de wederpartij.75.

In de effectenleasezaken De T./Dexia en Levob/B. is, in de woorden van de Hoge Raad, door het hof geoordeeld dat (i) door Dexia op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico's, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen, respectievelijk dat (ii) voor de belegger de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.76.

Hierin ligt niet besloten dat dwaling slechts mogelijk zou zijn ten aanzien van de essentialia of de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst. Het betreft hier een reactie op de stellingen van de belegger dat hij enerzijds zich niet heeft gerealiseerd dat hij een lening aanging en anderzijds dat hij niet juist of niet volledig is geïnformeerd omtrent de risico's verbonden aan de overeenkomst, waaronder het ontstaan van een restschuld, terwijl hij bij juiste en volledige informatie de overeenkomst niet zou hebben gesloten.77.De belegger had dus gesteld dat hij had gedwaald over essentialia of wezenlijke kenmerken van de overeenkomst.

(3) De mededelingsplicht

Zoals de dwalende jegens de wederpartij in beginsel een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde plicht heeft om te voorkomen dat hij dwaalt (onderzoeksplicht), zo heeft de wederpartij soms een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde plicht om de dwalende uit de droom te helpen.78.Deze mededelingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken.79.

Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt, zoals gezegd, (3.1) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (3.2) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (3.3) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (3.4) de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten.

(3.1) Wederpartij heeft wetenschap van de juiste feiten

De hoofdregel is dat er pas een mededelingsplicht rust op de wederpartij van de dwalende als deze zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte is.80.Een mededelingsplicht kan evenwel ook worden aangenomen indien de wederpartij, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent wordt gedwaald, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.81.Er mag echter niet automatisch worden aangenomen dat deskundigheid van een partij leidt tot een ‘geacht worden te weten’.82.

(3.2) Voor de wederpartij is het causale verband kenbaar

Deze eis ziet niet op de kenbaarheid van de dwaling (dat wil zeggen de onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende) zelf, maar op de kenbaarheid van het causaal verband. Vereist is dat de wederpartij heeft geweten of moest begrijpen dat de omstandigheid terzake waarvan wordt gedwaald voor de dwalende essentieel was.83.Indien de wederpartij mocht aannemen dat de overeenkomst ook bij een juiste voorstelling van zaken zou zijn gesloten, rust op hem geen mededelingsplicht.84.

Of aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, moet aan de hand van de omstandigheden worden beoordeeld. Soms kan uit de overeenkomst zelf of uit besprekingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst worden afgeleid dat de dwalende aan het bestaan van een bepaalde eigenschap doorslaggevende betekenis toekent.85.

(3.3) De wederpartij moet rekening met een onjuiste voorstelling bij de dwalende

De wet stelt niet als eis dat de wederpartij weet of behoorde te weten dat de ander dwaalt, dat wil zeggen uitgaat van een onjuiste voorstelling van zaken. In de literatuur wordt aangenomen dat voldoende is dat de wederpartij daarmee rekening moest houden.86.Uit de parlementaire geschiedenis komt immers naar voren dat mede onder het bereik van art. 6:228 lid 1 sub b BW valt de situatie dat de wederpartij de ander had behoren in te lichten met het oog op de mogelijkheid van een dwaling.87.

Wanneer de wederpartij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat de ander de ware stand van zaken kende, zal er in het algemeen geen spreekplicht rusten op de wederpartij.88.Voor algemeen bekende risico’s behoeft evenmin gewaarschuwd te worden.89.

(3.4) De wederpartij had de dwalende behoren in te lichten

Dit vereiste betreft de kernvraag van art. 6:228 lid 1 sub b BW. Aan de hand van de verkeersopvattingen dient te worden beoordeeld of in de omstandigheden van het geval op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Simpel gezegd gaat het daarbij om de vraag of de wederpartij de dwalende uit de droom had moeten helpen. Zelfs wanneer is voldaan aan alle bovengenoemde eisen, zal dat niet altijd het geval zijn. Zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het te ver gaat om van de wederpartij te eisen dat hij de ander mededeelt dat de bedongen prestatie ergens anders goedkoper, beter, op gunstigere voorwaarden of met minder ongemak is te verkrijgen.90.

De feitelijke omstandigheden zijn bepalend voor beantwoording van de vraag of er naar verkeersopvattingen op de wederpartij een mededelingsplicht rust. Volgens Asser/Sieburgh is het moeilijk om daarvoor algemene regels te geven en gaat de rechtspraak ‘tastend haar weg’.91.Door vele auteurs is niettemin geprobeerd om de relevante gezichtspunten in kaart te brengen.92.Zo heeft Jansen de in de literatuur genoemde relevante gezichtspunten onderverdeeld in drie categorieën: (1) de aard van de rechtsverhouding, waaronder de hoedanigheid of maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding, de duurzaamheid of vertrouwelijkheid daarvan, het type contract en de deskundigheid over en weer, (2) de aard van de mee te delen informatie, waaronder de bijzonderheid, complexiteit, importantie, vertrouwelijkheid en traceerbaarheid daarvan, en (3) de aard van de betrokken belangen, waaronder de aard en omvang van het voor de dwalende dreigende nadeel.93.

In de literatuur wordt de deskundigheid van partijen telkens aangemerkt als een zeer belangrijk gezichtspunt, waarbij in het algemeen als richtlijn wordt aangenomen dat op de wederpartij naar mate zij zelf deskundiger is een ruimere mededelingsplicht rust en dat die mededelingsplicht kleiner zal worden naarmate de dwalende deskundiger is.94.Voorts is wel aangenomen dat de spreekplicht groter wordt naarmate de partijverhouding van meer vertrouwelijke of persoonlijke aard is en het object van de transactie gecompliceerder is of aan gecompliceerdere voorschriften of beperkingen is onderworpen.95.

Aan de mededeling te stellen eisen

Indien aan de hand van de verkeersopvattingen een mededelingsplicht is aangenomen, rijst de vraag wanneer aan deze mededelingsplicht is voldaan. Als uitgangspunt geldt dat verklaringen, met inbegrip van mededelingen, vormvrij kunnen geschieden (art. 3:37 lid 1 BW). Er kan dus zowel schriftelijk als mondeling of op andere wijze aan de mededelingsplicht worden voldaan.

De verstrekte mededeling dient in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijk te zijn.

Dit blijkt uit het arrest Gomes/Rental.96.Daarin ging het om de vraag of een professionele autoverkoper had voldaan aan zijn mededelingsplicht met betrekking tot de bij hem bestaande twijfel over de juistheid van de kilometerstand van de auto. In de overwegingen van de Hoge Raad valt te lezen dat op de professionele autoverkoper geen onderzoeksplicht rust ter zake van de kilometerstand, maar dat hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper meedeelt. In deze zaak is geoordeeld dat een in de overeenkomst opgenomen voorgedrukte vermelding (“Km std: Onlogisch”) en in de algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen (kort samengevat: dat de autoverkoper niet in stond voor de juistheid van de kilometerstand, dat de kilometerstand naar beste weten van de verkoper de juiste is en dat de koper de feitelijke kilometerstand accepteert als de juiste) onvoldoende waren om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Het vereiste van voldoende duidelijkheid komt ook terug in de arresten De T. /Dexia en Levob/B. ten aanzien van dwaling bij het aangaan van effectenleaseovereenkomsten.97.Volgens deze arresten gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was voldoende gemotiveerd het oordeel van het hof, dat door Dexia met het door haar verstrekte schriftelijke materiaal (de Bijzondere Voorwaarden, een brochure en een brief van de belastingadviseurs) op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent bepaalde aan de overeenkomst verbonden risico's redelijkerwijze te voorkomen.98.

In HR 10 april 1998, rov. 3.6, is gewezen op het verschil tussen iets mededelen en ergens op wijzen:99.

“Voorts valt (…) op dat het Hof onder 3 als een van de feiten waarvan het uitgaat, slechts vermeldt dat de verkopers de koper hebben meegedeeld dat 'er scheuren in de woning zaten', maar onder 4, tweede alinea, zonder meer als vaststaand aanmerkt dat de verkopers de koper hebben meegedeeld 'dat er scheurvorming in het huis aanwezig is', terwijl het in de derde alinea zelfs veronderstelt dat de verkopers de koper op 'de scheurvorming in het huis' hebben 'gewezen'. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, blijft onduidelijk of het Hof telkens hetzelfde bedoelt, dan wel zich niet heeft gerealiseerd dat sprake is van drie onderscheiden, steeds ernstiger wordende gevallen, noch dat verschil in intensiteit bestaat tussen iemand iets meedelen en iemand ergens op wijzen.”

HR 1 juni 1990 betrof een geval waarin de bank een plicht had om de particuliere borg voor te lichten omtrent de risico’s van de borgstelling:100.

“Aan 's hofs beslissing (…) ligt kennelijk de — juiste — gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht.”

De genoemde varianten van de ‘intensiteit van de mededeling’ – het (enkele) mededelen, het ergens op wijzen, en het voorlichten over risico’s – kunnen worden opgevat als toepassingen van de gedachte dat de door art. 6:228 lid 1 onder b BW vereiste mededeling voldoende duidelijk dient te zijn.

Volgens Jansen rust op de wederpartij die een mededelingsplicht heeft een resultaatsverplichting om informatie te verschaffen en een inspanningsverplichting om deze informatie redelijkerwijs te doen doordringen bij de dwalende.101.Hijma wijst erop dat de wederpartij ervoor moet zorgen dat zijn uiting een zodanig reliëf heeft, dat de ander daarin de verlangde mededeling herkent.102.De mededeling dient inhoudelijk voldoende begrijpelijk te zijn (zodat de dwalende geacht mag worden deze te begrijpen en ernaar te handelen) en voldoende opvallend (zodat de dwalende geacht mag worden deze te signaleren en tot zich door te laten dringen).103.

Dat de verstrekte mededeling in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijk dient te zijn, volgt uit de strekking van de mededelingsplicht, te weten het voorkómen dat de ander contracteert op basis van een onjuiste voorstelling van zaken. Dit brengt mee dat een mededeling moet worden gedaan waarvan de wederpartij in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mag aannemen dat zij geschikt is om het daarmee beoogde doel – het voorkómen of wegnemen van een bij de andere partij bestaande onjuiste voorstelling van zaken – te bereiken.

Bij de beoordeling hiervan zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan de vorm, inhoud en presentatie van de mededeling(en), mede gezien de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan, de hoedanigheid en deskundigheid van partijen, en wat de wederpartij aan eigen inspanningen van de andere partij (de ‘dwalende’) mag verwachten.104.

Voor een deel zijn bij deze vraag dus ook de hiervoor in 6.13 bedoelde gezichtspunten relevant. De reden om te oordelen dat bepaalde informatie moet worden medegedeeld, zal mede kunnen bepalen welke eisen worden gesteld aan de inhoud en presentatie van deze informatie.

De gedachte dat voorgedrukte of in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen veelal onvoldoende zullen zijn om op een voor de andere partij heldere wijze te informeren,105.dient m.i. te worden genuanceerd. Dit zal onder meer afhangen van de aard van de overeenkomst. Bij koop van bepaalde roerende zaken zal minder snel verwacht mogen worden dat een klant zich informeert aan de hand van contractsdocumenten, omdat de klant in een dergelijk geval vermoedelijk eerder zal afgaan op zijn waarnemingen van de zaak, op informatie in een verkoopbrochure of op een bordje bij het product, of op mondelinge informatie van de zijde van de verkoper.

Daarentegen worden ‘financiële producten’, zoals verzekeringen, effectenlease of rentederivaten, veel meer gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven. In de effectenleasezaken De T. /Dexia en Levob/B. ging het dan ook om mededelingen over bepaalde essentiële kenmerken van de effectenleaseovereenkomst die de afnemer kon kennen uit de contractsdocumentatie: de inhoud van de overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en de aan hem verstrekte brochures.

Bij de vraag of een mededeling voldoende duidelijk is, kan ook van belang zijn welk begripsvermogen de dwalende geacht wordt te hebben. Of een mededeling voldoende duidelijk is, kan aldus verschillen naar gelang de dwalende een consument of een ondernemer, dan wel een deskundige of een leek is.106.

Voorts speelt de eigen verantwoordelijkheid van de dwalende een rol.

De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende

De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende kan worden betrokken op (i) de vraag of een mededelingsplicht bestaat en (ii) de vraag of een mededeling voldoende duidelijk is.107.Beide vragen kunnen in elkaar overlopen. Als over een bepaald aspect informatie is medegedeeld (zoals over de mogelijkheid dat een renteswap tijdens de looptijd een waarde heeft, die positief of negatief kan zijn), kan de vervolgvraag rijzen of daarover meer informatie had moeten worden medegedeeld (zoals over een mogelijke orde van grootte van een dergelijke waarde of over de gevolgen van een bepaalde waarde voor een eventuele marginverplichting).

Ad i) Volgens vaste rechtspraak geldt het volgende. Enerzijds heeft wie een overeenkomst aangaat tegenover de wederpartij een gehoudenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft, bij gebreke waarvan hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen.108.Indien de dwalende de dwaling aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij de dwaling door zelfstandig onderzoek had kunnen voorkomen, komt de dwaling voor zijn risico (art. 6:228 lid 2 BW). De dwaling is dan onverschoonbaar.109.

Anderzijds geldt dat de mededelingsplicht van de wederpartij ertoe strekt te voorkomen dat de andere partij (de dwalende) zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken.110.

De in dit verband te beantwoorden vraag is of de wederpartij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat de andere partij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden.111.

Daarbij dient te worden bedacht dat de mededelingsplicht ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling.112.

Bij schending van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 sub b BW, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen dat de wederpartij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de dwalende het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten.113.Schending van de onderzoeksplicht kan overigens dan nog wel een rol spelen bij een vordering tot schadevergoeding, zo daartoe gronden zijn, via eigen schuld (art. 6:101 BW).114.

Ad ii) De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende in verband met de vraag of aan hem verstrekte gegevens voldoende duidelijk waren, kwam aan de orde in de effectenleasezaken uit 2009. Daarin hield het oordeel van het hof stand, dat op grond van het verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van, kort gezegd, bepaalde kenmerken van het product.115.Men kan dit zien als een variant van de in 6.20.2 bedoelde vraag, toegespitst (niet op de vraag of iets moet worden medegedeeld, maar op de vraag hoe iets moet worden medegedeeld, dus) op de inhoud van de mededeling en als een uitwerking van het in 6.20.1 genoemde uitgangspunt dat een partij gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft.

Dat de mededelingsplicht ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling, betekent dus niet dat van de dwalende geen redelijke inspanning zou mogen worden verwacht om kennis te nemen van aan hem verstrekte informatie.

Ook bij het aangaan van overeenkomsten over producten die meer worden gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven, geldt daarom als uitgangspunt dat van de afnemer van het product een redelijke inspanning mag worden verwacht om van die documentatie kennis te nemen.

Een redelijke inspanning om van de contractsdocumentatie kennis te nemen, zal in het algemeen inhouden dat verstrekte documenten worden gelezen op zodanige wijze dat de klant zich van de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie op de hoogte stelt, althans dat hij zich daarvan in zodanige mate een beeld vormt dat hij eventuele vragen die hij nog heeft over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie aan de wederpartij kan stellen en stelt.

Wat daartoe precies is vereist, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals:

(i) de aard en complexiteit van de transactie (de kenmerken van een brandverzekering kan men zich eerder voorstellen dan die van een rentederivaat);

(ii) de aard en toegankelijkheid van de in een bepaald document opgenomen informatie over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie (wat wordt hoe gezegd over een bepaald aspect van de transactie in documenten als een brochure, overeenkomst of set algemene voorwaarden?);

(iii) het eventuele contact over de transactie of bepaalde kenmerken of risico’s daarvan dat partijen hadden voorafgaand aan, gelijktijdig met of na het verstrekken van bepaalde documentatie (bijvoorbeeld: was de klant al mondeling voorgelicht voordat hij ging lezen?; was er voldoende tijd om van de documentatie kennis te nemen?; is de documentatie achteraf verstrekt?; hield het contact in dat werd gewezen op het belang van bepaalde kenmerken en risico’s of werden deze gebagatelliseerd? bleek uit het contact het belang om nader kennis te nemen van de documentatie?);

(iv) de aard van de eventuele rechtsverhouding tussen partijen in het kader waarvan eventueel contact en de informatieverstrekking plaatsvindt (was er bijvoorbeeld een adviesrelatie, zie hierna in 7.22);

(v) de kennis, deskundigheid of ervaring die in het algemeen nodig zal zijn om bepaalde informatie te begrijpen, althans in zoverre te begrijpen dat het besef kan ontstaan dat het nodig is om over een bepaald kenmerk of risico van de transactie een vraag te stellen aan de wederpartij; en

(vi) de kennis, deskundigheid of ervaring die de desbetreffende klant, al dan niet bijgestaan door een andere adviseur dan de bank, geacht kan worden te hebben.

Het voorgaande komt, kort gezegd, op het volgende neer. De bank dient een in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijke mededeling te doen, waarvan de intensiteit – enkel mededelen, ergens op wijzen, voorlichten over risico’s – kan variëren. Van de klant mag een redelijke inspanning worden verwacht om van de aan hem verstrekte contractsdocumentatie (de schriftelijke overeenkomst, algemene voorwaarden, brochures e.d.) kennis te nemen. Wat daartoe precies is vereist, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ik bespreek nu eerst de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht en verwijs verder naar de samenvatting van de paragrafen 6 en 7 in paragraaf 8 van deze conclusie.

Uit de zorgplicht van de bank kan een waarschuwingsplicht voortvloeien. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad uit 2009 gaat deze waarschuwingsplicht verder dan de mededelingsplicht. Er kan dus voldaan zijn aan de mededelingsplicht (zodat er geen beroep op dwaling is), terwijl niet is voldaan aan de waarschuwingsplicht (zodat er recht op vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade is). In de literatuur bestaat debat over deze rechtspraak. In de feitenrechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht (zie hierboven in 5.15-5.16). Er is dus reden om deze verhouding nader te bespreken.

De uit de (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht

De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van banken uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de banken rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie hiervoor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2, voortbouwend op vaste rechtspraak. Deze zorgplicht geldt ook jegens aanstaande cliënten.116.

In deze zaak hoeft geen aandacht te worden besteed aan de eventuele afbakening van de ‘bijzondere’ zorgplicht van de bank en de ‘algemene’ zorgplicht die de bank kan hebben uit hoofde van een door haar met een cliënt gesloten overeenkomst van opdracht (art. 7:401 BW),117.en ook niet aan de vraag in hoeverre de ‘bijzondere’ zorgplicht zich uitstrekt tot niet-particuliere cliënten.118.Ik spreek verder van de zorgplicht van de bank.

De zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.119.

De zorgplicht van de bank kan inhouden dat zij onderzoek dient te doen naar punten als de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. De zorgplicht van de bank kan een waarschuwingsplicht inhouden.120.

De inhoud van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regels en de aard van de overeenkomst.121.Een relevante omstandigheid is voorts of de cliënt een particulier of een ondernemer is, want van ondernemers wordt meer zelfredzaamheid verwacht. Maar zoals tussen particuliere cliënten verschillen kunnen bestaan,122.kunnen die ook (en met name) bestaan tussen allerlei niet-particuliere cliënten van de bank.

Volgens art. 4:20, leden 1 en 6, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) moet aan de cliënt, kort gezegd, bepaalde informatie worden verstrekt voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product (lid 1) en mag deze informatie in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt (lid 6).

In mijn conclusie voor HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:267 (art. 81 RO), besprak ik dat – in het licht van de parlementaire geschiedenis en de uitvoeringsbepalingen (in de destijds geldende versie van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, hierna: Bgfo) – bij het geven van de in art. 4:20 Wft bedoelde informatie in beginsel mag worden uitgegaan van de gemiddelde consument, zodat eventuele standaardinformatie op deze ‘maatmens’ kan worden afgestemd. Dit geldt echter niet indien advies wordt verstrekt, in welke verband informatie moet worden ingewonnen (art. 4:23 Wft). In dat geval moet de te verstrekken informatie precies worden afgestemd op de individuele kenmerken van de consument of cliënt.123.

Overigens is publiekrechtelijke regelgeving weliswaar relevant voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, maar bepaalt zij volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet de inhoud ervan.124.In hoeverre dit anders is onder Mifid/Mifid II kan thans blijven rusten.125.

De waarschuwingsplicht strekt volgens de effectenleasearresten verder dan de mededelingsplicht

Volgens de effectenleasearresten uit 2009, De T./Dexia en Levob/B., gaf het oordeel van het hof in die zaken dat was voldaan aan de mededelingsplicht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Maar:

“Dat laat onverlet dat (…) op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten dan de plicht de inlichtingen te verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken - en heeft verstrekt - om te voorkomen dat [De. T] omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.” (De T./Dexia rov. 4.4.5, en in dezelfde zin Levob/B. rov. 4.4.8)

en

“De klacht van onderdeel 1.a (iii) miskent dat de omstandigheid dat [De T.] zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen omdat hem, kort gezegd, de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft, niet uitsluit dat in de gegeven omstandigheden op Dexia de plicht rustte ondubbelzinnig te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe effectenleaseproduct verbonden, gevaar van een restschuld bij tussentijdse beëindiging. Deze waarschuwingsplicht strekt immers mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.” (De T./Dexia rov. 4.10.3. Vgl. Levob/B. rov. 4.5.9).

De (op de zorgplicht van de bank gebaseerde) waarschuwingsplicht en de in art. 6:228 lid 1 onder b BW bedoelde mededelingsplicht zien beide op het verschaffen van informatie aan de wederpartij. Zie ook HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.3.4:126.

“De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.”

Toch zijn zij verschillend. De mededelingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken (zie hiervoor in 6.8). De waarschuwingsplicht gaat verder, want zij strekt mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan, aldus de Hoge Raad.127.Schending van de waarschuwingsplicht impliceert daarom niet dat de mededelingsplicht is geschonden. Denkbaar is dat de mededelingsplicht niet is geschonden en de waarschuwingsplicht wel.

In de literatuur bestaat discussie over dit onderscheid. Een aantal auteurs onderschrijft het onderscheid,128.anderen hebben kritiek.

In de eerste plaats wordt het gemaakte onderscheid niet overtuigend (logisch) geacht,129.mede omdat mededelingsplicht en waarschuwingsplicht beide strekken tot bescherming van een onvoorzichtige partij.130.

Op dit punt dient naar mijn mening echter te worden onderscheiden.131.De mededelingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij ongeïnformeerd – zonder de moeite te hebben genomen om zich voldoende te informeren over de kenmerken of risico’s van de transactie – contracteert. De waarschuwingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij, hoewel geïnformeerd, lichtvaardig omgaat met de risico’s die aan het contract zijn verbonden.

Principieel is het onderscheid mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht naar mijn mening wel te maken. Du Perron wees er destijds op dat de waarschuwingsplicht ertoe strekt om de gewaarschuwde zich nog eens op bekende informatie te laten bezinnen. Hij geeft het voorbeeld van de zin “Roken is dodelijk” op pakjes sigaretten: dat weten de rokers ook wel, maar de gedachte is dat het goed is hen daar bij elke aankoop nog eens over te laten nadenken, zodat zij het risico niet lichtvaardig nemen. Du Perron meent dat het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid daarom niet incoherent is.132.Sieburgh noemt het onderscheid zuiver en goed verdedigbaar.133.

In de tweede plaats wordt de afbakening tussen mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht door veel auteurs problematisch geacht, mede in het licht van de eisen die kunnen worden gesteld aan de duidelijkheid van de mededeling.134.

Nu kan men het glas half leeg of half vol vinden. Hartkamp vermeldt onder verwijzing naar HR 1 juni 1990 (zie hiervoor in 6.15.5) dat al in eerdere rechtspraak is aanvaard, dat de mededelingsplicht van de bank een plicht tot voorlichting kan inhouden. Hij meent dat een waarschuwingsplicht moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht en dat het onderscheid in De T./Dexia duidelijker zichtbaar wordt.135.Daarbij doelt hij, naar ik aanneem, op de overweging van de Hoge Raad over de strekking van de waarschuwingsplicht.

Bezien vanuit de vraag welke inspanning van de bank wordt verwacht om te voldoen aan haar mededelingsplicht en aan haar waarschuwingsplicht, kan gezegd worden dat beide plichten zich op een glijdende schaal bevinden. Daarbij is volgens de effectenleasearresten uit 2009 eerder aan de mededelingsplicht voldaan dan aan de verder strekkende waarschuwingsplicht.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen aan de mededelingsplicht meer eisen worden gesteld opdat de gedane mededeling bewerkstelligt dat een partij voldoende duidelijk wordt geïnformeerd over bepaalde kenmerken van de transactie. Naar mate meer eisen worden gesteld aan de mededelingsplicht, schuift de mededelingsplicht op in de richting van de waarschuwingsplicht.

De voorlichting, waarover in het arrest van 1 juni 1990 (zie hiervoor in 6.15.5) wordt gesproken, houdt verband met het risico van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop bij de wederpartij van de bank. Dit wekt associaties op met de zorgplicht van de bank, die een waarschuwingsplicht kan meebrengen. Beide plichten kunnen ook in dit geval analytisch worden onderscheiden.

De in een gegeven geval vereiste ‘intensiteit van de mededeling’ is afhankelijk van de vraag of informatie over een bepaald punt die op een bepaalde manier wordt gegeven, (naar verwachting) tot de andere partij zal doordringen. De in het arrest van 1 juni 1990 bedoelde voorlichting strekt er dus toe om de andere partij bewust te maken van de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico's.

De waarschuwingsplicht gaat ook in dat geval verder, want zij strekt mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.

Het voorgaande illustreert dat het verschil tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht in een concreet geval subtiel kan zijn, zodat het in de praktijk wellicht lastig kan zijn om de grens tussen beide plichten af te bakenen (al blijkt dat probleem niet uit de in deze conclusie onder 5 besproken rechtspraak).

Voorts wordt, in de derde plaats, door enkele critici verondersteld dat aan het in 2009 gemaakte onderscheid ten grondslag ligt dat een bank bij de mededelingsplicht minder snel dan bij de waarschuwingsplicht een plicht heeft om te onderzoeken welke informatie de klant nodig heeft.136.Hoewel de zaken De T./Dexia en Levob/B. feitelijk in dat beeld passen, meen ik dat een dergelijke conclusie niet aan die zaken kan worden verbonden. Dat in deze zaken in het kader van de mededelingsplicht geen onderzoek van de aanbieder van het effectenleaseproduct nodig was naar de informatiebehoefte van de klant, betekent niet dat daarvan nimmer sprake zou kunnen zijn.

In de vierde plaats wordt in de literatuur veelal verondersteld dat het onderscheid tussen mededelingsplicht en waarschuwingsplicht mede is ingegeven door de wens om bij de afwikkeling van effectenleasedossiers het rechtsgevolg vernietiging te vermijden zodat de afwikkeling zich zou richten op de bepaling van de schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht, mede in het licht van de eigen verantwoordelijkheid van de afnemer van het effectenleaseproduct (art. 6:101 BW). Hoewel dit wel op (voorzichtige) instemming kan rekenen,137.wordt ook gewezen op mogelijke alternatieven om de gevolgen van (vernietiging wegens) dwaling te nuanceren.138.

In hoeverre de zojuist bedoelde veronderstelling juist is, kan in het middel blijven.139.Geconstateerd kan worden dat de kritiek op het in 2009 gemaakte onderscheid niet inhoudt, dat het onjuist zou zijn om de rechtsgevolgen van een schending van de zorgplicht of, eventueel, de mededelingsplicht waar mogelijk af te stemmen op de wederzijdse verantwoordelijkheid van partijen.

Vranken heef er overigens op gewezen, dat het resultaat waartoe de Hoge Raad in De T./Dexia en Levob/B. komt consistent is, in die zin dat alles wat in het kader van het oordeel over dwaling voor risico van de afnemer komt – dat met geleend geld is belegd en dat daaraan koers- en restschuldrisico’s zijn verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang ervan), alsmede de eis zich bij onduidelijkheid redelijke inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen – aan hem als eigen schuld dient te worden toegerekend. Daarmee geeft de Hoge Raad volgens Vranken aan dat bij het vaststellen wie uiteindelijk de schade moet dragen, uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid en het tekort schieten daarin van de consumenten van effectenlease-producten.140.

In de vijfde plaats kan de vraag gesteld worden, of over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht anders moet worden gedacht indien tussen partijen een adviesrelatie bestaat. In de adviesrelatie mag de klant zich immers in beginsel verlaten op de juistheid van hetgeen hem door de adviseur wordt verteld.141.

In De T./Dexia (rov. 4.4.5) is de opvatting verworpen dat Dexia een mededelingsplicht heeft geschonden doordat zij de waarschuwingsplichten heeft geschonden die voortvloeien uit de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

Nu ging het in dit arrest om de bijzondere zorgplicht en niet specifiek om de zorgplicht van de adviseur. Dit hoeft niet relevant te zijn. Het arrest kán zo worden gelezen, dat hetgeen daarin wordt overwogen ziet op de bijzondere zorgplicht van de bank, ongeacht de grondslag waarop die zorgplicht in het concrete geval berust (zie hiervoor bij 7.2).

In andere arresten, gewezen na het arrest De T./Dexia, heeft de Hoge Raad gewezen op de betekenis van de adviesrelatie voor de van de cliënt te verwachten alertheid.

Uit HR 6 september 2013 (Van U./NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.142.

Dit werkt ook door in de rechtsverhouding tussen Dexia en de afnemer van een effectenleaseproduct indien Dexia wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden.143.

Het gaat in deze arresten echter niet om de mededelingsplicht of om de verhouding van de mededelingsplicht tot de waarschuwingsplicht, maar om de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW.

In De T./Dexia gaat het voorts om risico’s die aan de klant zijn medegedeeld (maar waarvoor onvoldoende is gewaarschuwd). In de onder 7.16.3 bedoelde arresten gaat het daarentegen om niet-vermelde risico’s. De adviesrelatie brengt mee dat de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest De T./Dexia.

Uit deze rechtspraak volgt dus niet, dat de adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt dat de klant minder alert is op aan hem medegedeelde risico’s of dat hij zich minder inspanningen zou behoeven te getroosten om hetgeen hem is medegedeeld te begrijpen.

Nu wordt door sommige auteurs wel verdedigd dat het bestaan van een adviesrelatie, dan wel van een uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht, ook een rol dient te spelen bij het bepalen van de mededelingsplicht. In de zesde (en laatste) plaats dient daarom te worden bezien of er reden is om het in de De T./Dexia en Levob/B. gemaakte onderscheid tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht te herzien dan wel te nuanceren. Ik bespreek dit in de volgende nummers.

Betekenis van een (uit een adviesrelatie voortvloeiende) zorgplicht voor de mededelingsplicht

Zowel vóór als na de arresten De T./Dexia en Levob/B. is verdedigd dat de zorgplichten van de aanbieder van een effectenleaseproduct (of van een bank) van invloed zijn op de mededelingsplicht van die partij.144.Daartoe wordt, kort gezegd, beargumenteerd dat dezelfde omstandigheden het bestaan van de zorgplicht en het bestaan van een mededelingsplicht bepalen en dat zij een overeenkomstige beschermingsstrekking hebben. Deze invloed zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat, voor zover de zorgplicht mede wordt ingevuld aan de hand van de Wft en het Bgfo, het door de bank op grond van de Wft en het Bgfo te verrichten cliëntonderzoek mede bepaalt wat de bank weet of behoort te weten over de informatiebehoefte van de cliënt, wat de bank in het licht van die behoefte aan de cliënt moet mededelen en op welke wijze dat dient te gebeuren. Voor zover de zorgplicht een waarschuwingsplicht inhoudt, zou dit bijvoorbeeld ook van invloed kunnen zijn op de inhoud van de mededelingsplicht.

Castermans & Den Hollander zien verschillen tussen de mededelingsplicht en de Wft-verplichtingen: bij dwaling is het onderzoek gericht op de kennis van de dwalende en op wat de dwalende partij subjectief beweegt, terwijl het ‘ken uw cliënt’-beginsel meer is gericht op de vraag of de transactie voor de cliënt in meer objectieve zin verantwoord is.145.Maar zij betogen onder verwijzing naar onder meer HR 1 juni 1990 (genoemd in 6.15.5), dat de mededelingsplicht meer kan inhouden dan het enkel informeren van een partij in verband met de bescherming van die partij tegen eigen onvoorzichtigheid, en dat de dwalingsregeling via de verkeersopvattingen ruimte biedt om rekening te houden met publiekrechtelijke regelgeving bij het bestaan van een mededelingsplicht en de verdeling van het dwalingsrisico.146.Deze auteurs:147.

“breken er een lans voor de mogelijkheid open te houden de dwalingsregeling in stelling te brengen in het financieel contractenrecht. De dwaling staat als wilsgebrek in het teken van de bescherming van de autonomie van de dwalende partij. Meer specifiek staat de mededelingsplicht in het teken van het voorkomen dat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken wordt gecontracteerd, in een mate die afhankelijk is van de verkeersopvattingen. Reflexwerking van publiekrechtelijke gedragsregels of de bijzondere zorgplicht, die vergen dat de ene partij de andere informeert over doorgaans voor die andere partij belangrijke aspecten van de transactie - waar nodig indringend en met een waarschuwing - zou deze functies van de dwaling dienen en moeten dienen gelet op de maatschappelijke positie en verhouding van de financiële onderneming tot haar cliënt.

(…)

De precontractuele mededelingsplicht bij dwaling is eerst en vooral een hulpmiddel om in concreto vast te stellen of sprake is van rechtens relevante dwaling, in het licht van de omstandigheden van het geval en de verkeersopvattingen. In dat kader kan de mededelingsplicht de scherpe publiekrechtelijke gedragsregels en de bijzondere zorgplicht reflecteren, maar zonder het categorisch imperatief. Waar correctie nodig is in verband met nalatigheden aan de kant van de dwalende, biedt de regeling van dwaling ruime mogelijkheden, van het hanteren van de verkeersopvattingen bij de beoordeling van de dwaling tot het vaststellen van de gevolgen (gehele of gedeeltelijke vernietiging, wijziging van de gevolgen van de overeenkomst).”

Wallinga sluit zich aan bij het betoog van Castermans & Den Hollander en concludeert:148.

“dat wanneer de bijzondere zorgplicht in de omstandigheden van het geval van de financiële instelling vereist dat zij de belegger in een bepaalde vorm waarschuwt, dat zulks ook verwacht zou kunnen worden op basis van de mededelingsplicht in het leerstuk van dwaling. Dat de mededelingslicht voor deze opvatting de benodigde ruimte biedt, is in de literatuur reeds door Castermans & Den Hollander betoogd. De informatieverplichting die uit de bijzondere zorgplicht wordt afgeleid, zou als een uitdrukking van de verkeersopvattingen als gezichtspunt kunnen dienen bij het bepalen van niet alleen of de mededelingsplicht bestaat, maar ook wat deze plicht in concreto van de instelling vergt. Daar komt bij dat het onder bepaalde omstandigheden eisen van financiële instellingen om meer te doen dan enkel informatie mededelen, lijkt aan te sluiten bij de strekking van de mededelingsplicht om bescherming te bieden tegen overhaaste en roekeloze beslissingen. De wederpartij uit de droom moeten helpen, lijkt van financiële instellingen te kunnen verlangen om de informatie, die nodig is voor het voorkomen van een onjuiste voorstelling van zaken, te verpakken in een uitdrukkelijke en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen gegeven waarschuwing.”

Ook in het licht van deze argumenten, komt het in De T./Dexia en Levob/B. gemaakte onderscheid tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht – dat tot op zekere hoogte berust op een keuze tussen de omschrijving van en afbakening tussen beide plichten – mij als houdbaar voor. De mededelingsplicht gaat niet zover dat de klant gewaarschuwd moet worden.

Wel kan worden gezegd dat de invulling die in de effectenleasearresten arresten is gegeven aan de mededelingsplicht, niet model staat voor alle gevallen waarin mededelingen moeten worden gedaan over wezenlijke kenmerken en risico’s van een bepaalde transactie. Men kan niet zeggen dat het verstrekken van schriftelijke productinformatie (in brochures, overeenkomsten en algemene voorwaarden en dergelijke) steeds voldoende zal zijn om te voldoen aan de mededelingsplicht. De inhoud van de mededelingsplicht is immers afhankelijk van de omstandigheden van het (soort) geval.

Via onder meer het gezichtspunt de aard van de rechtsverhouding (6.13) kan het bestaan van een adviesrelatie relevant zijn voor de mededelingsplicht.

Het kan zijn dat wat in het kader van de zorgplicht aan informatieverstrekking van de bank wordt gevergd, indicatief is voor het bestaan van wat de bank naar de verkeersopvattingen op een bepaald punt aan de klant moet mededelen. Maar naar mijn mening staat voorop dat wat de zorgplicht van de bank aan informatieverstrekking vergt, niet rechtstreeks vertaald kan worden naar wat de mededelingsplicht van de bank vergt. Zo kan de, mogelijk mede aan de hand van het toezichtrecht ingevulde, zorgplicht vereisen dat bepaalde informatie wordt gegeven, terwijl met betrekking tot die informatie geen mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 BW bestaat, omdat deze informatie niet (voor de bank kenbaar) van invloed is op de beslissing van de klant om de overeenkomst aan te gaan.149.

De adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt naar mijn mening niet dat de klant minder alert is op aan hem medegedeelde risico’s of dat hij zich minder inspanningen zou behoeven te getroosten om hetgeen hem is medegedeeld te begrijpen (7.17). De adviesrelatie kan wel meebrengen dat in het concrete geval hogere eisen worden gesteld aan de informatieverschaffing door de bank in het kader van de mededelingsplicht. Zo kan de zorgplicht van de bank meebrengen dat de bank op bepaalde punten klantonderzoek dient te doen (7.5). Kennis die de bank heeft opgedaan in het kader van dit onderzoek, kan onder omstandigheden relevant zijn voor haar mededelingsplicht, namelijk wanneer dit onderzoek – ook indien dit onderzoek niet dáárop was gericht – de bank informatie heeft opgeleverd die voor haar relevant is om te beoordelen welke eigenschappen van het product essentieel zijn voor de klant en hoe zij de klant het beste kan informeren.

Dit onderdeel, dat bestaat uit de subonderdelen 1a t/m 1m, richt zich hoofdzakelijk tegen de in onderdeel 1 onder (i) t/m (v) weergegeven oordelen van het hof in rov. 3.10-3.13 TA2. Hierin komt het hof, kort gezegd, tot de conclusie dat de renteswapovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en ING niet tijdig de wezenlijke kenmerken van deze overeenkomst heeft medegedeeld. Ik geef de overwegingen van het hof weer en bespreek achtereenvolgens de klachten over de allowancefaciliteit, de mededelings- en onderzoekplicht, de relatie tussen het Euribortarief en de marktwaarde van de swap en de overige klachten van onderdeel 1.

In rov.3.9 TA2 heeft het hof, in cassatie onbestreden, overwogen:

“3.9 De presentatie over renterisicomanagement bevat geen informatie over de met een renteswap gepaard gaande marginverplichtingen en allowancefaciliteit. De Productkaart vermeldt onder het kopje ‘Zekerheden’ dat ING erop dient toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voorkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen, dat de cliënt en ING hierover samen zogenaamde “margin” afspraken maken, dat indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, ING de cliënt onverwijld hierover schriftelijk zal informeren en dat, indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, de cliënt maatregelen dient te nemen om dit tekort ongedaan te maken, bijvoorbeeld door het stellen van additionele zekerheden. De allowancefaciliteit wordt in dat verband, en ook niet overigens, niet genoemd. In de raamovereenkomst inzake niet- beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen) gaat artikel 6 over ‘Margin’. Daarin wordt alleen geregeld dat ING van tijd tot tijd geheel of gedeeltelijk de door de cliënt bij haar aangehouden rekening(en) kan blokkeren tot het bedrag van de actuele waarde van de verplichtingen van de cliënt uit hoofde van de raamovereenkomst. De blokkade houdt in dat de cliënt niet bevoegd is gelden of effecten te onttrekken aan deze rekening(en). ING kan ook verlangen dat de cliënt een bedrag ter grootte van de actuele waarde doet bij schrijven op een aparte bij ING aan te houden margin-rekening. De allowancefaciliteit wordt in dat verband niet genoemd. De bevestiging van de swaptransactie van 22 april 2008 bevat geen enkele informatie over eventuele marginverplichtingen en de allowancefaciliteit. Het online systeem ING OTCR dat gebruikt wordt in de professionele OTC handel en waar [Cliënt] toegang toe had, verstrekt overzichten ‘Mark to Market Value (MtM) OTC Derivatieves’. Die overzichten bevatten geen enkele informatie over de allowancefaciliteit. In de overzichten wordt niet gesproken over marginverplichtingen maar over ‘MtM Total Net’ (zie productie 31 bij akte inhoudende overlegging producties). Op 16 april 2008 heeft [Cliënt] een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties getekend. In lid 1 van artikel 2 is bepaald dat ING aan [Cliënt] een faciliteit ter beschikking zal stellen ten bedrage van maximaal € 700.000,- waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen voortvloeiende uit met ING ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC-derivaten transacties middels de blokkade van de met de marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit. Artikel 4 bepaalt dat ING iedere werkdag de marginverplichtingen zal berekenen en indien blijkt dat de marginverplichtingen de faciliteit overschrijden, [Cliënt] onverwijld zorg dient te dragen voor het stellen van aanvullende zekerheden ter grootte van het bedrag van de overschrijding.”

Het hof overwoog vervolgens:

“3.10 De genoemde stukken geven geen enkele informatie over de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribor- tarief en de stijging van de marginverplichtingen. Uit de genoemde stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt [Cliënt] een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van [Cliënt] boekt. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat ING die essentiële informatie aan [Cliënt] heeft verteld dan wel anderszins een inhoudelijke toelichting op die faciliteit heeft gegeven. Aangenomen moet derhalve worden dat de allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de voorlichting van [Cliënt].

Zelfs in onderhavige procedures schept ING nog geen duidelijkheid over het karakter van de allowancefaciliteit. Zij noemt de allowancefaciliteit een ‘kosteloos extraatje’: de faciliteit is er als de cliënt er gebruik van wil maken. Dat is echter feitelijk niet juist. Gesteld noch gebleken is immers dat [Cliënt] op enig moment van deze faciliteit gebruik heeft willen maken. ING heeft daarentegen steeds eigenhandig de bedragen van de marginverplichtingen ten laste van de allowancefaciliteit geboekt zonder [Cliënt] daarover te informeren. Eerst sinds januari 2013 verstuurt ING maandelijks positieoverzichten van de renteswap aan [Cliënt]. Onder 322 van de memorie van antwoord ontkent ING nog steeds dat de allowancefaciliteit een krediettoezegging is. [Cliënt] diende zekerheden te stellen om aan zijn marginverplichtingen te voldoen. De allowancefaciliteit strekt ertoe deze gestelde zekerheden liquide te maken, aldus ING.

Het hof is van oordeel dat aldus wel degelijk sprake is van een krediettoezegging van ING. Zou dat anders zijn dan zou niet zijn voldaan aan het vereiste van artikel 86 lid 1 Bgfo. Deze bepaling brengt in dit geval mee dat [Cliënt] over voldoende saldi moet beschikken om de actuele verplichtingen die uit de renteswap voortvloeien te kunnen voldoen. Onder het begrip ‘saldi’ vallen aanwezige creditsaldi en beschikbare kredietruimte, maar geen zekerheden zoals pand- en hypotheekrecht. ING verhult de gekozen constructie door te spreken over het ‘liquide maken van zekerheden’. In dit geval zijn tegenover de verplichtingen op grond van de renteswap ‘saldi’ aanwezig op grond van een kredietfaciliteit. Dit krediet is afgedekt met de zekerheden. Daarbij moet worden bedacht dat de zekerheden niet voor de marginverplichtingen kunnen worden uitgewonnen, indien die verplichtingen niet leiden tot een vordering van ING op [Cliënt].

De documentatie schiet qua voorlichting te kort nu enkel in algemene termen over zekerheden en margin wordt gesproken maar niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt, indien het Euribor-tarief (sterk) daalt en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult. De allowancefaciliteit die ING in het leven heeft geroepen om te voldoen aan de marginverplichtingen is een kredietfaciliteit, waarvoor ook de gestelde hypothecaire zekerheden kunnen worden uitgewonnen. Het is daarmee geen ‘kosteloos extraatje’ en ING had [Cliënt] daarover moeten informeren. Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet acuut voordoende financiële risico’s van dit soort producten. ING had niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie en had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door die faciliteit als een formaliteit weg te zetten. Bovendien moet worden aangenomen dat als gevolg van de allowancefaciliteit van € 1,7 miljoen, die bovenop de financiering van ruim € 13,5 miljoen komt, het risicoprofiel van [Cliënt] is verslechterd en heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag. Ook daarop had ING [Cliënt] moeten wijzen.

De overgang naar de nieuwe financier is bemoeilijkt doordat de allowancefaciliteit vanwege de marginverplichtingen tot een bedrag van € 1.350.000,- moest blijven doorlopen en [Cliënt] tot zekerheid van dat kredietbedrag een bedrag van € 675.000,- op een bankrekening moest storten die aan ING moest worden verpand en een tweede hypotheekrecht met een inschrijving voor een bedrag van € 675.000,- op diverse onderpanden moest vestigen. Eerst dan zou ING de bestaande zekerheden vrijgeven. (…).”

Allowancefaciliteit (subonderdelen 1.a, 1.f en 1.g)

Deze door ING gezamenlijk toegelichte subonderdelen klagen over de oordelen over de allowancefaciliteit.

Subonderdeel 1a klaagt dat de overwegingen van het hof dat ING niet de essentiële kenmerken van de allowancefaciliteit heeft medegedeeld en niet had mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie, rechtens onjuist zijn dan wel ontoereikend zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat uit de door Cliënt op 16 april 2008 ondertekende Allowancefaciliteit ITC-derivaten transacties, in het bijzonder de art. 2 en 4 daarvan waarop ING in feitelijke instanties heeft gewezen, duidelijk blijkt dat de toezegging van de ING behelst dat Cliënt over kredietruimte kan beschikken indien uit de voortijdige beëindiging van de renteswap een betalingsverplichting zou voortvloeien.

Het hof is in rov. 3.9 TA2 ingegaan op onder meer de inhoud van de art. 2 en 4 van de overeenkomst Allowancefaciliteit ITC-derivaten transacties. Zijn oordeel dat uit de in rov. 3.9 TA2 genoemde stukken niet blijkt dat de allowancefaciliteit ertoe strekt Cliënt een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van Cliënt boekt, is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en komt niet onbegrijpelijk voor in het licht van wat de eerste klacht van subonderdeel 1.a tegen dat oordeel aanvoert.

Dit geldt ook voor zover subonderdeel 1.a tevens een beroep doet op de passage in de offerte van 18 april 2008 dat de zekerheden dienen voor al hetgeen ING te vorderen heeft of zal krijgen. Het subonderdeel veronderstelt dat Cliënt bij de bestudering van de stukken uit deze opmerking, die ook voorkomt in de overeenkomst Allowancefaciliteit ITC-derivaten transacties, had kunnen concluderen dat, of op basis daarvan had kunnen navragen of, de allowancefaciliteit mede krediet inhield. Het heeft kennelijk, en niet onbegrijpelijk, op dit punt anders geoordeeld, mede in het licht van zijn overweging dat allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de in rov. 3.9 TA2 bedoelde voorlichting van Cliënt.

De subonderdelen 1.a, 1.f en 1.g klagen verder over de begrijpelijkheid van de oordelen (i) dat ING zou ontkennen dat de allowancefaciliteit een krediettoezegging is, (ii) dat zij dit zou verhullen, (iii) dat ING Cliënt had moeten informeren dat de faciliteit geen ‘kosteloos extraatje’ is en (iv) dat ING het belang van de faciliteit zou hebben gebagatelliseerd.

Deze klachten falen. Het hof reageert hiermee op (onder meer) de stelling van ING, dat de allowancefaciliteit een kosteloos extraatje is, die er is als de cliënt er gebruik van wil maken, dat dit geen krediet is maar een contractuele toezegging dat de cliënt over een krediet kan beschikken en dat dit in wezen liquide gemaakte zekerheid betreft (memorie van antwoord nrs. 73 en 322).

De kwalificaties die het hof hieraan verbindt, en waartegen de klachten zich richten, zijn naar mijn mening door het hof (anders dan subonderdeel 1.f veronderstelt) ten overvloede gegeven. Zij betreffen immers het gebrek aan duidelijkheid dat ING, volgens het hof, in de procedure schept over de aard van de allowancefaciliteit. Het oordeel van het hof over de dwaling betreft echter het moment van het sluiten van de overeenkomst.

Dat het niet om een ‘kosteloos extraatje’ gaat, betrekt het hof niet op de stelling dat de allowancefaciliteit geen beslag legt op de liquiditeiten van de cliënt (zoals subonderdeel 1.f veronderstelt; s.t. ING nrs. 43-44), maar op de gevolgen die de faciliteit heeft voor de marginverplichting en de gestelde zekerheden (rov. 3.11 TA2).

Het bagatelliseren van de faciliteit heeft Cliënt betrokken op de fase van de totstandkoming van de overeenkomst (zie rov. 3.3 TA2, waarop s.t. ING nr.48 terecht wijst) en niet (zoals subonderdeel 1.g veronderstelt) op de uitvoering van de faciliteit doordat ING ten laste daarvan bedragen heeft ‘geboekt’. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof in rov. 3.11 TA2 niet geoordeeld dat ING uitlatingen zou hebben gedaan die maakten dat met de marginverplichting cliënten bewust werden gemaakt van bepaald risico’s.

Volgens subonderdeel 1.f is ook onbegrijpelijk de overweging ING steeds eigenhandig de bedragen van de marginverplichtingen ten laste van de allowancefaciliteit heeft geboekt zonder Cliënt daarover te informeren, omdat van een daadwerkelijk ‘boeken’ ten laste van de allowancefaciliteit pas sprake is wanneer Cliënt de renteswap tussentijds zou hebben beëindigd en daaruit een daadwerkelijke betalingsverplichting zou zijn voortgevloeid en daarvan geen sprake is geweest.

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overwoog dat gesteld noch gebleken is dat Cliënt op enig moment van de faciliteit gebruik heeft willen maken (rov. 3.10 TA2). Met de daarop volgende overweging dat ING steeds eigenhandig bedragen van de marginverplichtingen ten laste van de faciliteit heeft geboekt, verwijst naar het gebruik van de faciliteit door ING (zie rov. 3.12 TA2),156.niet naar de betekenis van ‘boeken’ die de klacht daaraan toekent.

In dit licht moet ook begrepen worden de overweging in rov. 3.10 TA2, dat ING eerst sinds januari 2013 maandelijks positieoverzichten van de renteswap stuurt aan Cliënt. Deze is niet onbegrijpelijk in het licht van de in subonderdeel 1.g genoemde omstandigheid dat Cliënt een gebruikersovereenkomst heeft gesloten met ING op grond waarvan hij via de website van ING 24 uur per dag de contante waarde van zijn renteswap kon bekijken.

Ten slotte klaagt subonderdeel 1a dat het hof de in onderdeel 1 aangevochten eindbeslissingen heeft genomen zonder kenbaar acht te slaan op het bewijsaanbod van ING van haar stelling dat Cliënt voorafgaand aan de totstandkoming van de renteswap op correcte, duidelijke en niet misleidende wijze is geïnformeerd over de werking, de mogelijke nadelen en de risico’s van de renteswap.157.Daarom heeft het hof art. 166 Rv geschonden dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof in rov. 2.11 EA een te strenge maatstaf aanlegt bij de beoordeling van de bewijsaanbiedingen van ING dan wel zijn oordeel dat deze aanbiedingen onvoldoende specifiek zijn, onvoldoende motiveert.

Subonderdeel 1.a veronderstelt dat de bewijsaanbiedingen van ING mede zagen op de essentiële kenmerken van de allowancefaciliteit (s.t. ING nrs. 54 en 60; Repliek nr. ING 6). Volgens de Cliënt (s.t. nrs. 87, 91, 111 en 136) zag het bewijsaanbod van ING niet op wat het hof omschrijft als het gebrek in de informatieverschaffing, namelijk de potentiële omvang van de marginverplichting uit de renteswap, de impact die een dalende Euriborrente zou hebben op de marginverplichting en de rol daarbij van de allowancefaciliteit.

De klachten slagen naar mijn mening niet. Ik merk op dat het hof in rov. 3.9 TA2 inventariseert welke informatie op welke wijze door ING is verschaft. In rov. 3.10 TA2 concludeert het hof:

“3.10 De genoemde stukken geven geen enkele informatie over de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribor- tarief en de stijging van de marginverplichtingen. Uit de genoemde stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt [Cliënt] een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van [Cliënt] boekt. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat ING die essentiële informatie aan [Cliënt] heeft verteld dan wel anderszins een inhoudelijke toelichting op die faciliteit heeft gegeven. Aangenomen moet derhalve worden dat de allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de voorlichting van [Cliënt]. (…)”

In rov. 3.11 TA2 oordeelt het hof dat de documentatie qua voorlichting tekort schiet nu enkel in algemene termen over zekerheden en margin wordt gesproken maar niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt, indien het Euribor-tarief (sterk) daalt en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult.

In rov. 2.11 EA zijn de bewijsaanbiedingen van ING gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden.

De afwijzing door het hof van het op dit punt aangeboden getuigenbewijs berust naar mijn mening op zijn overweging, dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat ING “die essentiële informatie” aan Cliënt heeft verteld dan wel anderszins een inhoudelijke toelichting op die faciliteit heeft gegeven. Het hof doelt daarmee (in ieder geval) op de informatie dat de allowancefaciliteit ertoe strekt Cliënt een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van Cliënt boekt. Daarmee wordt dus ook bedoeld het verband tussen de marginverplichting en de allowancefaciliteit. Ik meen dat het hof ook doelt op de in de eerste volzin van rov. 3.10 TA2 bedoelde informatie. Het middel stelt niet dat ING Cliënt heeft ingelicht over de potentiële omvang van de marginverplichtingen (ik lees dit ook niet in de stellingen van ING over haar informatieverschaffing).158.Daarom kan in het midden kan blijven of de bewijsaanbiedingen van ING ’beperkt’ of ‘ruim’ dienen te worden gelezen. Rov. 3.10 TA2 geeft geen blijk van schending van art. 166 Rv en niet kan worden gezegd dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In het verlengde hiervan falen ook de tegen rov. 2.11 EA gerichte klachten.

Ik besprak nog niet de overweging van het hof in rov. 2.11 TA2 dat de documentatie geen informatie bevat over de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribortarief en de stijging van de marginverplichtingen. Subonderdeel 1.h klaagt namelijk terecht over het leggen van dit verband (zie hierna in 9.13.1 e.v.).

De mededelings- en onderzoeksplicht (subonderdelen 1.b t/m 1.e)

Subonderdeel 1.b klaagt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, voor zover het hof heeft geoordeeld dat ING haar mededelingsplicht heeft geschonden omdat het verstrekken van de documentatie onvoldoende was en ING Cliënt uitdrukkelijk daarvoor had moeten waarschuwen. Gesteld wordt dat het hof heeft miskend dat op ING geen waarschuwingsplicht rustte met betrekking tot de kenmerken van de allowancefaciliteit en dat schending van een eventuele waarschuwingsplicht met betrekking tot de kenmerken van de allowancefaciliteit geen grond oplevert om de renteswap op basis van dwaling te vernietigen, nu een waarschuwingsplicht immers verder strekt dan een mededelingsplicht.

Het subonderdeel berust op de mijns inziens juiste rechtsopvatting dat de mededelingsplicht van de bank als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder b BW geen (aan de zorgplicht van de bank ontleende) waarschuwingsplicht inhoudt.

Het subonderdeel faalt echter, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft de mededelingsplicht van ING in dit geval niet ingevuld aan de hand van de waarschuwingsplicht.

De subonderdelen 1.c, 1.d en 1.e hangen met elkaar samen.

Volgens subonderdeel 1.c heeft het hof miskend dat de vraag of ING haar mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 lid 1 BW heeft geschonden mede wordt bepaald door de eigen verantwoordelijkheid van Cliënt om kennis te nemen van de eigenschappen van de renteswap en de wetenschap ten aanzien van die eigenschappen die ING bij Cliënt mocht veronderstellen. Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de wezenlijke eigenschappen van de renteswapovereenkomst voor Cliënt kenbaar waren bij zorgvuldige bestudering van de verstrekte documentatie, zo nodig mede door het stellen van vragen. Het hof heeft ten onrechte niet beoordeeld of de onderzoeksplicht van Cliënt niet voorging boven de mededelingsplicht van ING, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft terecht voorop gesteld dat op ING een mededelingsplicht rustte en voorts op Cliënt een onderzoeksplicht, die in rov. 3.7 TA2 aldus is omschreven dat van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant in een geval als dit mag worden verwacht dat hij de door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. De klant heeft namelijk ook een onderzoeksplicht, hetgeen inhoudt dat hij - binnen redelijke grenzen - pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen.

In verband met de mededelingsplicht dient de rechter te beoordelen of een mededeling is (of mededelingen zijn) gedaan waarvan de wederpartij (de bank) in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mag aannemen dat zij geschikt is (zijn) om het daarmee beoogde doel – het voorkómen of wegnemen van een bij de andere partij (de klant) bestaande onjuiste voorstelling van zaken – te bereiken (zie hiervoor in 6.17). Daartoe is een in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijke mededeling vereist (zie hiervoor in 6.15.1), waarvan de intensiteit – enkel mededelen, ergens op wijzen, voorlichten over risico’s (zie hiervoor in 6.15.6) – kan variëren.

Indien de bank mededelingen doet in de vorm van documenten, mag van de klant een redelijke inspanning worden verwacht om van de aan hem verstrekte contractsdocumentatie kennis te nemen (zie hiervoor 6.18.1, 6.23 en 8.6 onder 2). Vervolgens moet worden beoordeeld of de klant die zich een dergelijke redelijke inspanning getroost om van de inhoud van de documentatie kennis te nemen, daarmee het vereiste inzicht in de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie verkrijgt (zie hiervoor in 8.6 onder 3).

Anders dan subonderdeel 1.c tot uitgangspunt neemt, kon het hof oordelen dat ING om de in rov. 3.10-3.13 TA2 gegeven redenen niet aan haar mededelingsplicht had voldaan, zonder daarbij (uitdrukkelijk) afzonderlijk in te gaan op de vraag of de wezenlijke eigenschappen van de swap voor Cliënt kenbaar waren bij zorgvuldige bestudering van de verstrekte documentatie, zo nodig mede door het stellen van vragen.159.In de rov. 3.7 en 3.9-3.12 TA2 ligt het oordeel van het hof besloten dat de contractsdocumentatie in de door het hof beoordeelde opzichten niet de informatie bood die de Cliënt het inzicht verschafte dat door het hof noodzakelijk is geacht. Hierin ligt een afweging besloten van de verantwoordelijkheid van ING en de verantwoordelijkheid van de Cliënt.

Op zichzelf beschouwd, geeft dit oordeel naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Voor het overige leent het oordeel zich, als verweven met een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en omstandigheden van het geval, zich niet voor toetsing in cassatie. Indien het hof, zoals subonderdeel 1.e aanvoert, ten onrechte een bewijsaanbod van ING op dit punt zou hebben gepasseerd, dan zou in het verlengde daarvan de motiveringsklacht van subonderdeel 1.c wel slagen.

Subonderdeel 1.d klaagt dat het hof heeft miskend dat de beoordeling van de vraag of ING haar mededelingsplicht heeft geschonden mede afhankelijk is van de deskundigheid van Cliënt en van de adviseurs die Cliënt hebben bijgestaan ten tijde van het sluiten van de renteswap en dat de mededelingsplicht van ING relatief beperkter is naarmate zij met een deskundiger cliënt contracteert. Voor zover het hof dit niet heeft miskend is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de door ING in feitelijke instanties aangevoerde essentiële stellingen dat (i) Cliënt voldoende kennis had van rentederivaten om de risico’s verbonden aan deze financiële instrumenten te begrijpen, (ii) Cliënt deze risico’s ook daadwerkelijk begreep en (iii) Cliënt zich continu heeft laten bijstaan en vooraf heeft laten adviseren door zijn eigen adviseurs en dat de kennis en ervaring van die adviseurs aan Cliënt moeten worden toegerekend.

Dit subonderdeel is een uitwerking van subonderdeel 1.c. Subonderdeel 1.d berust op de juiste rechtsopvatting dat voor de mededelingsplicht van de bank, respectievelijk de vraag of de bank daaraan heeft voldaan, relevant kan zijn de kennis, deskundigheid of ervaring die de desbetreffende klant geacht kan worden te hebben alsmede of de klant met betrekking tot de renteswap is bijgestaan door een ter zake voldoende competent te achten financieel adviseur (niet zijnde de bank (zie hiervoor in 6.13 en 6.25). Uit de rov. 2.10-2.13 EA volgt als zodanig echter niet dat het hof dit zou hebben miskend160.of dat zijn oordeel in dit opzicht onvoldoende zou zijn gemotiveerd. Indien het hof, zoals subonderdeel 1.e aanvoert, ten onrechte een bewijsaanbod van ING op dit punt zou hebben gepasseerd, dan zou in het verlengde daarvan de motiveringsklacht van subonderdeel 1.d wel slagen.

Subonderdeel 1.e verbindt aan de subonderdelen 1.c en 1.d de klacht dat het hof de in onderdeel 1 aangevochten eindbeslissingen heeft genomen zonder kenbaar acht te slaan op het bewijsaanbod van ING van haar stelling dat Cliënt ten tijde van het aangaan van de renteswap uitermate deskundig was ten aanzien van financiële producten waaronder renteswaps en zich steeds heeft laten informeren en adviseren door zijn eigen deskundigen/adviseurs die over deskundigheid beschikten over banken, bancaire producten en renteswaps.161.Daarom heeft het hof art. 166 Rv geschonden dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof in rov. 2.11 EA een te strenge maatstaf aanlegt bij de beoordeling van de bewijsaanbiedingen van ING dan wel zijn oordeel dat deze aanbiedingen onvoldoende specifiek zijn, onvoldoende motiveert.

Partijen verschillen ook ten aanzien van dit bewijsaanbod van mening over de reikwijdte van het bewijsaanbod (zie bij 9.7.2).

Hoewel denkbaar is dat deskundigheid van de klant respectievelijk van diens adviseurs van invloed is op de mededelingsplicht van de bank, komt het hof slechts toe aan een bewijsaanbod dat daarop betrekking heeft indien de bank daartoe voldoende specifieke en relevante stellingen aanvoert. Het hof heeft in rov. 2.11 EA geoordeeld dat de bewijsaanbiedingen van ING in dit opzicht ziet op stellingen die onvoldoende specifiek zijn om toe te zien op, onder meer, de hiervoor in 9.7.4 besproken bedoelde informatie. Dat oordeel komt mij nog aanvaardbaar voor in het licht van de stellingen van ING op deze punten.162.Onderdeel 1.e en de onderdelen 1.c en 1.d slagen naar mijn mening niet.

Relatie Euribor en marktwaarde van de swap (subonderdeel 1.h)

Subonderdeel 1.h keert zich met motiveringsklachten tegen de overweging dat de door ING aan Cliënt verstrekte stukken geen enkele informatie bevatten over de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribortarief en de stijging van de marginverplichtingen (rov. 3.10 TA2) en de overweging dat ING Cliënt had moeten inlichten hoe de renteswap uitwerkt indien het Euribortarief (sterk) daalt en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult (rov. 3.11 TA2). Volgens het subonderdeel zijn deze overwegingen onbegrijpelijk, gelet op de stellingen van ING in feitelijke instanties dat de marktwaarde (of contante waarde) van de renteswap niet wordt beïnvloed door een daling van het Euribortarief, maar afhankelijk is van de lange rente.

Het hof legt in rov. 3.10 en 3.11 TA2 een verband tussen de ontwikkeling van het Euribortarief, de stijging van de marginverplichting en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult.

ING heeft in haar conclusie van antwoord (nrs. 30 en 127) over de marktwaarde van de swap onder meer aangevoerd:

“De marktwaarde van een renteswap is afhankelijk van de lange rente op het moment van beëindiging en wordt berekend over de hoogte van de beëindigde hoofdsom.”

“De aanhoudende daling van de lange rente leidde eveneens tot een daling van de contante waarde van de renteswap. De contante waarde van de renteswap werd negatiever. Als gevolg hiervan diende De Cliënt extra margin aan te houden.”

Subonderdeel 1.h veronderstelt m.i. terecht dat het hof met de aangevallen overwegingen het oog heeft op de negatieve marktwaarde van de swap en de in verband daarmee geldende marginverplichtingen (alsmede de daarmee samenhangende functie van de allowancefaciliteit).

Zoals eerder vermeld, kan het swapcontract voor de klant per saldo duurder of goedkoper uitpakken dan wanneer hij geen swap zou hebben gesloten (zie hiervoor in 5.4.2). Dan wordt wel gesproken van een negatieve waarde voor de klant.163.Hieraan refereert de s.t. Cliënt nr. 100. Dit verschijnsel werd onderscheiden van de marktwaarde van de swap (zie hiervoor in 5.6.4).

In de literatuur wordt wel gesproken van een negatieve marktwaarde van de swap als bij tussentijdse beëindiging de variabele rente hoger is dan de vaste rente.164.

Dat is iets anders dan de hier door ING bedoelde marktwaarde van de swap, die door haar niet aan het Euribortarief, maar aan de ‘lange rente’ wordt gekoppeld.

Naar mijn mening volgt uit de in s.t. Cliënt (nr. 101) geciteerde stellingen van ING niet dat volgens ING Euribor en de lange rente sterk met elkaar samenhangen noch dat subonderdeel 1.h dit “verhult”.

In het licht van de geciteerde stellingen van ING valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, naar mijn mening niet in te zien waarop het door het hof gelegde verband tussen de ontwikkeling van het Euribortarief en de stijging van de marginverplichting (alsmede de functie de allowancefaciliteit daarbij vervult), berust.

Ik meen dat niet kan worden gezegd, dat de klacht belang mist omdat het gaat om de daling van de rentevoet waarvan de marktwaarde van de swap afhankelijk is, ook al zou dat niet Euribor zijn (s.t. Cliënt nr. 100). Het hof formuleert immers specifiek in welk opzicht de door de ING verstrekte documentatie tekort schiet. Dan ligt voor de hand aan te nemen, dat niet willekeurig is om welke rentevoet het hier precies gaat. Subonderdeel 1.h slaagt naar mijn mening.

Overige klachten van onderdeel 1

Subonderdeel 1.i klaagt dat het hof in strijd met art. 149 Rv de feiten heeft aangevuld, nu partijen niet hebben gesteld dat de allowancefaciliteit heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag.

Deze klacht faalt, omdat het hof deze gevolgtrekking kon verbinden aan de in de s.t. Cliënt (nr. 104) bedoelde stellingen van Cliënt, dat de allowancefaciliteit van negatieve invloed was op zijn financiële positie en dat als gevolg daarvan de opslagen zijn verhoogd. Het betreft een uitwerking (pleitnota zijdens Cliënt in hoger beroep nrs. 32-34) van de in eerste aanleg ingenomen stelling dat de allowancefaciliteit geen kosteloos extraatje is (pleitnota zijdens Cliënt in eerste aanleg nr. 77 e.v.).165.

Volgens subonderdeel 1.j is onbegrijpelijk de overweging (in rov. 3.12 TA2) dat de overgang van Cliënt naar een nieuwe financier (Svenska Handelsbanken) is bemoeilijkt doordat de allowancefaciliteit vanwege marginverplichtingen tot een bedrag van € 1.350.000,- moest blijven doorlopen en Cliënt tot zekerheid van dat kredietbedrag een bedrag van € 675.000,- op een bankrekening moest storten die aan ING moest worden verpand en een tweede hypotheekrecht met een inschrijving voor een bedrag van € 675.000,- op diverse onderpanden moest vestigen. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat sprake is geweest van rechtens relevante moeilijkheden bij de overstap naar Svenska Handelsbanken omdat uit de stellingen van Cliënt zelf volgt dat hij in staat was om het bedrag van € 675.000,- op een bankrekening te storten. Weliswaar heeft Cliënt ook gesteld dat hij het bedrag daardoor niet kon aanwenden voor investeringen, maar hij heeft niet toegelicht welke investeringen hij daardoor niet heeft kunnen doen.

Deze klacht faalt. Het hof kon aan de door hem genoemde omstandigheden de gevolgtrekking verbinden dat de overstap werd bemoeilijkt. Daartoe was niet vereist dat Cliënt zou toelichten welke investeringen hij daardoor niet heeft kunnen doen.

Subonderdeel 1.k betreft de overweging in door in rov. 3.13 TA2, dat de omstandigheid dat Cliënt een renteswap is aangegaan voor € 10 miljoen, terwijl ING slechts afdekking van het renterisico voor een bedrag van € 6,75 miljoen eiste, ook in de richting wijst dat Cliënt onwetend was van deze wezenlijke kenmerken van de renteswap, waarmee hij pas na het aangaan van de renteswap is geconfronteerd.

Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de eis van Cliënt heeft aangevuld, dat de overweging onbegrijpelijk is en dat het hof de bewijsaanbiedingen van ING ten onrechte heeft gepasseerd.

De klachten keren zich tegen een overweging die door het hof ten overvloede is gegeven en kunnen daarom niet tot cassatie leiden.166.Zij behoeven geen verdere bespreking.

Subonderdelen 1.l betreft de verwerping van het beroep op verjaring en de klachtplicht in rov. 3.14-3.15 TA2.

Naar mijn mening slaagt alleen subonderdeel 1.h. Daaruit volgt niet dat opnieuw geoordeeld moet worden over de subjectieve kennis van de Cliënt die is vereist voor de aanvang van de verjaringstermijn van at. 3:52 BW.

Anders dan subonderdeel 1.l nog aanvoert, behoefde het hof uit de stelling van de Cliënt, dat hij in 2009 bij de verlenging van de vastgoedleningen werd geconfronteerd met de negatieve waarde van de renteswap (memorie van grieven nr. 88), niet af te leiden dat de Cliënt op dat moment de subjectieve kennis had over de omstandigheden die hij aan zijn dwalingsberoep ten grondslag heeft gelegd.

Het voorgaande heeft geen gevolgen voor de beoordeling van het beroep op de klachtplicht in rov. 3.15 TA2. De juistheid van de verwerping door het hof van het beroep op de klachtplicht van art. 6:89 BW en 7:23 BW volgt reeds uit het gegeven dat een schending van een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder b BW, niet kan worden aangemerkt als een gebrek in de prestatie c.q. als het niet beantwoorden van het afgeleverde aan de overeenkomst. De mededelingsplicht betreft immers geen verbintenis, waarop de art. 6:89 BW en 7:23 BW betrekking hebben.167.

Dit is mogelijk anders ten aanzien van de in rov. 3.15 TA2 genoemde algemene voorwaarden van ING/ING REF, afhankelijk van wat is gesteld en geoordeeld over de reikwijdte en betekenis van de daarin opgenomen bepalingen.

Subonderdeel 1.m bespreek ik bij onderdeel 7. Subonderdeel 1.n gaat niet op. Uit het slagen van subonderdeel 1.h volgt niet dat de oordelen van het hof in rov. 2.7/2.11168.TA3 en 2.7 EA over de keuzes van de Cliënt in de hypothese dat hij niet had gedwaald, niet in stand kunnen blijven (zie ook bij onderdeel 5).

Onderdeel 1 slaagt gedeeltelijk.

Onderdeel 2

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.11 TA2, waarin het hof overweegt:

“Uit het vorenstaande volgt dat ING in haar, ook wettelijk verankerde, informatieplicht tekort is geschoten. Het hof wijst in dat verband nog op artikel 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Bgfo waaruit volgt dat ING voorafgaand aan het aanbieden van een renteswap aan een niet-professionele belegger zoals [Cliënt] een algemene beschrijving van de aard en risico’s van renteswaps moet geven die gedetailleerd genoeg is om hem in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. De beschrijving van de risico’s omvat mede het feit dat [Cliënt] met een renteswap extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijk verplichtingen zou kunnen aangaan en eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op renteswaps.”

Subonderdeel 2.a stelt dat dit oordeel bij het slagen van een of meer klachten van onderdeel 1 niet in stand kan blijven. Subonderdeel 2.b klaagt dat het hof heeft miskend dat een schending door ING van de informatieplicht van art. 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Bgfo niet, althans niet zonder meer, tot de conclusie leidt dat ING haar mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 sub b BW heeft geschonden. Gesteld wordt dat bij de vraag of ING haar informatieplicht als bedoeld in art. 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Bgfo heeft geschonden – anders dan bij art. 6:228 lid 1 sub b BW – geen rol speelt hetgeen ING omtrent de dwaling wist of behoorde te weten.

De klachten behoeven in verband met de door het hof aangenomen schending van de mededelingsplicht geen bespreking nu zij zich richten tegen een door het hof ten overvloede gegeven oordeel (“ook”) en daarom niet tot cassatie kunnen leiden. Ik kom hier nog op terug bij de bespreking van onderdeel 8, dat gaat over de schadevergoeding. Onderdeel 2 slaagt niet.

Onderdeel 3

Dit onderdeel betreft de overweging in rov. 3.17 TA2, dat aannemelijk is geworden dat Cliënt, indien hij wel volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier, de renteswap niet zou hebben gesloten.

Uit het slagen van subonderdeel 1.h volgt dat het daarop voortbouwende oordeel van het hof over het causale verband niet in stand kan blijven. De in rov. 3.17 TA2 genoemde hoogte van de marginverplichtingen brengt het hof in rov. 3.10 TA2 immers ook in verband met de daling van het 3-maands Euribortarief. Subonderdeel 3.a slaagt daarom.

Subonderdeel 3.b richt een motiveringsklacht tegen dit oordeel. Het subonderdeel wijst erop dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan uit moet worden gegaan – omdat het hof de desbetreffende stellingen van ING niet heeft verworpen – dat (i) ten tijde van het afsluiten van de renteswap sprake was van een inverse rentestructuur (waarbij de korte rente hoger is dan de lange rente), zodat de renteswap meteen lucratief was voor Cliënt en (ii) dat Cliënt wist dat de rentefixatie die werd bereikt met de renteswap niet gold voor de debetrenteopslagen nu Cliënt jaarlijks over de debetrenteopslagen onderhandelde. In het licht van deze stellingen is de motivering van het hof ontoereikend, aldus subonderdeel 3b.

Naar mijn mening slaagt deze klacht niet. Ook indien de swap bij het afsluiten ervan meteen lucratief was voor Cliënt die wist dat daarmee de debetrenteopslagen (naar ik begrijp: onder de leningen met de variabele rente) niet werd gefixeerd, is denkbaar dat de Cliënt een andere beslissing over het aangaan van de renteswapovereenkomst en zou hebben genomen indien hij, zoals het hof heeft geoordeeld, volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier.

Onderdelen 6 en 7

Deze onderdelen klagen over rov. 3.22 TA2:

“3.22 ING beroept zich ook op art. 3:53 lid 2 BW en artikel 6:278 lid 2 BW. Artikel 3:53 lid 2 BW is niet van toepassing omdat genoemd artikellid vereist dat de gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor omdat (de gevolgen van) de prestatie van ING naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden. Artikel 6:278 lid 2 BW is evenmin van toepassing. Op grond van het feitenmateriaal moet worden aangenomen dat [Cliënt] geen duidelijk beeld had van de renteswap en dat hij direct nadat hij duidelijkheid verkreeg over de daadwerkelijke kenmerken van de renteswap - de potentiële marginverplichtingen, de aard van de allowancefaciliteit en het inflexibele karakter van de gekozen constructie een beroep op vernietiging vanwege dwaling heeft gedaan (zie 3.14). Gezien het vorenstaande is, anders dan ING betoogt, niet aannemelijk dat de enkele daling van het Euribor-tarief beneden het overeengekomen swaprentetarief [Cliënt] ‘de stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven. Daarbij komt dat het Euribor-tarief reeds negen maanden na het aangaan van de renteswapovereenkomst in april 2008 beneden het renteswaptarief daalde en de vernietigingsbrief dateert van 27 juni 2012.”

Onderdeel 6 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 3:53 lid 2 BW ook van toepassing is indien ongedaanmaking van de gevolgen van de rechtshandeling onmogelijk is. Het onderdeel gaat ervan uit, dat wat op basis van art. 6:210 lid 2 BW kan worden bereikt, ook zou kunnen worden bereikt op basis van art. 3:53 lid 2 BW. Het onderdeel wordt voorgedragen opdat, als de Hoge Raad op grond van het incidentele middel zou oordelen dat afwikkeling in dit geval niet via de band van art. 6:210 lid 2 BW kan plaats vinden, die afwikkeling in ieder geval ook via de band van art. 3:53 lid 2 BW kan plaatsvinden (s.t. ING nr. 140).

De art. 3:53 lid 2 en 6:210 lid 2 BW gaan uit van uiteenlopende juridische redeneringen: de gevolgen van vernietiging treden niet, niet volledig of in gewijzigde vorm in (art. 3:53 lid 2 BW) respectievelijk de gevolgen van vernietiging zijn een verbintenis tot waardevergoeding als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW. Deze bepalingen kunnen daarom niet beide in een concreet geval gelijktijdig worden toegepast.169.Maar denkbaar is dat beide bepalingen in bepaalde gevallen tot vergelijkbare uitkomsten zouden kunnen leiden.170.

Ik meen dat onderdeel 6 van het principale middel, zoals toegelicht, geen verdere bespreking behoeft omdat daarbij belang ontbreekt gezien het falen van onderdeel 1 van het incidentele middel.

Onderdeel 7 klaagt in vier subonderdelen over de verwerping van het beroep van ING op art. 6:278 lid 2 BW. Hierin bouwt het hof voort op zijn oordeel in rov. 3.14 TA2.

Subonderdeel 7.a bouwt voort op de onderdelen 1 t/m 3. Uit het slagen van subonderdelen 1.h en 3.a volgt niet dat opnieuw geoordeeld moet worden over de vraag of de ‘stoot tot ongedaanmaking’ in deze zaak is terug te voeren op de gewijzigde waardeverhouding van de prestaties in de zin van art. 6:278 lid 2 BW. Subonderdeel 7.a en de daarmee overeenstemmende klacht van subonderdeel 1.m slagen niet.

Subonderdeel 7.b klaagt dat het hof een te strenge eis heeft gesteld door te eisen dat de enkele daling van het Euribortarief beneden het overeengekomen renteswaptarief ‘de stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven, althans dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe stelt het subonderdeel dat voldoende is dat de wijziging in waardeverhouding tussen de prestatie van Cliënt en die van ING alleen of tezamen met andere omstandigheden de ‘stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven.

Deze klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof geeft met de aangevallen overweging geen blijk van een bepaalde (restrictieve) interpretatie van art. 6:278 lid 2 BW, maar verwijst met de daling van de Euribor naar de gewijzigde waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties die ING kennelijk aan haar beroep op deze bepaling ten grondslag heeft gelegd.171.

Subonderdeel 7.c voert aan dat het hof in strijd met art. 24 Rv heeft aangenomen dat de daling van het Euribortarief beneden het overeengekomen swaprentetarief niet de ‘stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven. ING heeft aangevoerd dat aannemelijk is dat Cliënt zonder de wijziging van de waardeverhouding als gevolg van de daling van Euribor (na drie kwartalen na ingang van de renteswap) geen vernietiging zou hebben gevorderd aangezien de vernietiging hem dan niets zou hebben opgeleverd (memorie van antwoord nr. 225). Cliënt heeft dit niet weersproken, aldus de klacht.

Deze klacht faalt naar mijn mening. Uit rov. 3.22 TA2 blijkt dat het hof het beroep van ING op art. 6:278 lid 2 BW onvoldoende onderbouwd acht. Het hof verwijst naar zijn eerdere vaststellingen (het feitenmateriaal) voor zijn oordeel dat Cliënt direct nadat hij duidelijkheid verkreeg over de daadwerkelijke kenmerken van de renteswap een beroep op vernietiging vanwege dwaling heeft gedaan. In het licht daarvan is, anders dan ING betoogt, volgens het hof niet aannemelijk dat de enkele daling van het Euribor-tarief beneden het overeengekomen swaprentetarief ‘de stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven (waaraan het hof toevoegt dat het Euribor-tarief reeds negen maanden na het aangaan van de renteswapovereenkomst in april 2008 beneden het renteswaptarief daalde en de vernietigingsbrief dateert van 27 juni 2012).

Subonderdeel 7.d stelt dat Cliënt de renteswap, als deze geen negatieve (maar een positieve) marktwaarde zou hebben gehad, zonder enig probleem had kunnen beëindigen op het moment dat hij over wilde stappen naar een andere bank en dat de potentiele marginverplichtingen en de aard van de allowancefaciliteit in dat geval niet zou hebben geleid tot het inflexibele karakter van de gekozen constructie. In het licht daarvan valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen dat het niet juist de daling van het Euribortarief beneden het overeengekomen swaprentetarief is geweest, die Cliënt de stoot tot ongedaanmaking heeft gegeven.

Ter toelichting betoogt ING (s.t. nrs. 151-153) dat zich twee verschijnselen voordeden: (a) het Euribortarief zakte onder de door de Cliënt onder de swap te betalen vaste rente (zodat Cliënt per saldo onder de swap niet bedragen ontving, maar ging betalen) en (b) de lange rente daalde, waardoor de marktwaarde van de swap negatief werd (zodat bij de overstap naar een andere bank problemen ontstonden die niet zouden zijn ontstaan als de markwaarde op dat moment positief was geweest). Omdat de daling van de lange rente samenviel met de daling van het Euribortarief, is het wel degelijk de rentedaling geweest die de stoot tot ongedaanmaking heeft gegeven, aldus ING.

Deze klacht gaat niet op, omdat het middel niet verwijst naar stellingen in de processtukken waaruit blijkt dat de verschijnselen (a) en (b), waarop ING als zodanig wel heeft gewezen, in de vorm van de in 9.32.2 bedoelde redenering ten grondslag zijn gelegd aan het beroep van ING op art. 6:278 lid 2 BW, zodat niet kan worden geklaagd dat het hof niet op deze redenering is ingegaan. Voorts volgt uit deze redenering niet dat de daling van het Euribortarief aanleiding is geweest tot de stoot tot ongedaanmaking.

Onderdeel 8

In rov. 3.25 TA2 overweegt het hof dat vaststaat dat de aflossing van de leningen is vertraagd als gevolg van het feit dat ING de zekerheden pas wilde vrijgeven nadat Cliënt in verband met de allowancefaciliteit tot een bedrag van € 1.350.000,- zekerheden had gesteld. Het hof oordeelt dat “gezien de directe samenhang van het gevorderde bedrag met de eigenschappen van de renteswap waarin [Cliënt] heeft gedwaald”, de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt en dat hetzelfde geldt voor het gevorderde bedrag van € 766,- aan notariskosten die gemoeid waren met de vestiging van het tweede hypotheekrecht dat nodig was voor het stellen van de bedoelde zekerheden.

Onderdeel 8 klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is omdat dwaling op zichzelf geen aanspraak geeft tot schadevergoeding en het hof niet heeft gemotiveerd op welke andere grondslag dan dwaling ING verplicht is de hier genoemde schade te vergoeden.

Het onderdeel wijst er op zichzelf terecht op, dat het slagen van het beroep op dwaling niet betekent dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn.172.Schending van een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder b BW kan, maar hoeft niet een dergelijke grond op te leveren. Daarvan zal sprake kunnen zijn, onder meer, wanneer het schenden van de mededelingsplicht in de omstandigheden van het geval tevens moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad.

Anders dan de Cliënt (s.t. nrs. 146-147) veronderstelt, kan de vraag of naar verkeersopvatting een mededelingsplicht bestaat (rov. 3.5 TA2) niet worden vereenzelvigd met de vraag of het niet-voldoen aan een mededelingsplicht onrechtmatig is, in de zin dat dit is aan te merken als een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW).

Mogelijk heeft het hof geoordeeld dat de schending van de mededelingsplicht door ING onrechtmatig was wegens strijd met de wet, omdat het hof in rov. 3.11 TA2 heeft overwogen dat ING in haar wettelijk verankerde informatieplicht tekort is geschoten.

Het hof verbindt de aansprakelijkheid van ING voor de in rov. 3.25 TA2 bedoelde schade aan de omstandigheid dat de schade direct samenhangt met de eigenschappen van de swap waaromtrent Cliënt heeft gedwaald. Het hof baseert die samenhang in rov. 3.25 TA2 echter niet op de redenering dat de schade is veroorzaakt doordat ING wettelijke informatieplichten schond die ertoe strekken de Cliënt te beschermen tegen de schade als door hem is geleden. Het oordeel in rov. 3.25 TA2 geeft naar mijn mening daarom onvoldoende inzicht in de door het hof gevolgde gedachtegang. Ik meen daarom dat onderdeel 8 slaagt.

Onderdeel 9

Dit onderdeel klaagt dat het hof in rov. 2.10 TA3 in strijd met art. 24 Rv en/of 149 lid 1 Rv heeft geoordeeld dat het in zijn berekening een rentevasttarief van 5,53%173.zal hanteren. Het onderdeel voert aan dat Cliënt de stelling van ING niet heeft weersproken dat Cliënt in mei 2008 voor een lening met een rentevastperiode van zeven jaar een tarief van 5,9% of 6% zou hebben moeten betalen.

Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. In rov. 2.6 EA is het hof alsnog uitgegaan van een percentage van 5,95% in plaats van 5,53%.

10. Bespreking van het principale cassatiemiddel onderdelen 4-5 en van het incidentele cassatiemiddel (art. 6:210 lid 2 BW, waardevergoeding)

Het hof heeft in rov. 3.21 TA2 uitgangspunten geformuleerd voor bepaling van de vordering uit onverschuldigde betaling op de voet van art. 6:210 lid 2 BW en daarop voortgebouwd in zijn derde tussenarrest en eindarrest (zie hiervoor in 4.1 onder (xviii) t/m (xxii)). Het principale en het incidentele middel klagen hierover, in het bijzonder over de oordelen in rov. 3.21 TA2 dat:

- art. 6:210 lid 2 BW van toepassing is (incidentele middel onderdeel 1);

- het niet redelijk is dat Cliënt het Nettobedrag, indien dat de waarde van de prestatie is, dient te vergoeden (principale middel onderdeel 4);

- voor de waarde mede moet worden gekeken naar het (rente)bedrag dat Cliënt aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant die het beste bij zijn positie paste (incidentele middel onderdeel 2); en

- dat de waarde van de prestatie niet nihil is (incidentele middel onderdeel 3).

Verder klaagt het principale middel (onderdeel 5) over de uitwerking van de waardebepaling in rov. 2.7 TA3 en rov. 2.7 EA.

Het incidentele middel klaagt voorts over de stelplicht en bewijslast bij de toepassing van art. 6:210 lid 2 BW (onderdeel 4) en over de uitwerking van de waardebepaling in rov. 2.5-2.6 TA3 en 2.4 EA (onderdeel 5). Het bevat ook een voorwaardelijk ingestelde klacht (onderdeel 6).

Ik bespreek de klachten in deze aangegeven volgorde, na een uiteenzetting van het juridisch kader.

Juridisch kader

Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt, voor zover dit redelijk is, de vergoeding van de waarde van de prestatie op het ogenblik van ontvangst daarvoor in de plaats, indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, indien het aan hem is toe te rekenen dat de prestatie is verricht, of indien hij erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten, aldus art. 6:210 lid 2 BW.

Het gaat hierbij niet alleen om gevallen waarin restitutie onmogelijk is in strikte zin, maar ook om situaties waarin een ongedaanmaking geen zin heeft met het oog op de belangen van partijen. In de Toelichting Meijers wordt het voorbeeld gegeven dat iemand voor een ander zonder rechtsgrond een sloot heeft gegraven. Het ongedaan maken van deze prestatie dichtgooien van de sloot – is zinloos met het oog op de belangen van degene die de sloot heeft gegraven, die daardoor immers haar opofferingen niet uitgewist of vergoed ziet.174.Tevens kan worden gedacht aan (andere) prestaties die bestaan uit een feitelijk doen of laten of gevallen van zuivere genotsverschaffing.175.

De wetgever heeft het niet wenselijk geacht om steeds wanneer de aard der prestatie ongedaanmaking uitsluit een verplichting tot waardevergoeding aan te nemen, omdat de ontvanger niet zonder reden een ‘besteding’ mag worden opgedrongen. Daarom is uitsluitend in drie gevallen een vergoedingsplicht aanvaard: (i) indien de ontvanger door de prestatie is verrijkt, (ii) indien het aan de ontvanger is toe te rekenen dat de prestatie is verricht of (iii) indien de ontvanger erin had toegestemd een prestatie te verrichten.

In deze gevallen prevaleert volgens de wetgever dat prestaties in het economisch verkeer een waarde vertegenwoordigen en dat degene die een dergelijke prestatie onverschuldigd ontvangt een ongerechtvaardigd voordeel in de wacht sleept indien hij de waarde daarvan niet hoeft te vergoeden.176.Een vordering tot waardevergoeding vindt dus in alle drie in art. 6:210 lid 2 BW genoemde gevallen haar rechtvaardiging (en begrenzing) in de wenselijkheid dat ongerechtvaardigde verrijking wordt tegengegaan.177.

De door de ontvanger te betalen waardevergoeding is in beginsel gelijk aan en in elk geval niet hoger dan de waarde die aan deze prestatie in het economisch verkeer wordt toegekend (de marktwaarde).178.Deze moet worden berekend naar het tijdstip waarop de prestatie is ontvangen. De ontvanger is slechts vergoeding verschuldigd voor zover dit redelijk is. De rechter kan door toepassing van het redelijkheidscriterium de door de ontvanger te betalen vergoeding beperken. Bij de toepassing van het redelijkheidscriterium is, net als bij ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW), een gezichtspunt in hoeverre de ontvanger door het opleggen van een vergoedingsplicht een bepaald consumptief bestedingspatroon zou worden opgedrongen.179.

Het hiervoor in 10.3 onder (iii) genoemde geval – dat volgens het hof in de onderhavige zaak aan de orde is – doet zich steeds voor indien de prestatie is verricht op grond van een (nietige of vernietigde) wederkerige overeenkomst.180.De gedachte is dat de ontvanger geen besteding wordt opgedrongen, nu de ontvanger reeds een tegenprestatie heeft toegezegd en daarmee te kennen heeft gegeven aan een dergelijke prestatie waarde toe te kennen.181.Wordt de overeenkomst door de ontvanger vernietigd op grond van een wilsgebrek, dan is er niet steeds sprake van toestemming als hier bedoeld. De Toelichting Meijers vermeldt hierover:

“Bij vernietiging door de ontvanger moet men echter onderscheiden. Is hij door een wilsgebrek ertoe gekomen, voor de prestatie een te hoge prijs toe te zeggen, dan is er geen reden, waarom hij van de vergoeding van de werkelijke waarde zou moeten worden vrijgesteld. Beklaagt hij zich echter juist hierover, dat de wederpartij hem door bedreiging, bedrog of misbruik van zijn onervarenheid of lichtzinnigheid ertoe heeft gebracht, zich genoegens te kopen die hij, althans bij nader inzien, zijn geld niet waard achtte, dan vitieert de vernietigingsgrond ook dat aspect van zijn toestemming, waarop zijn verplichting tot waardevergoeding zou moeten worden gebaseerd. Iets dergelijks kan zich voordoen, wanneer de ontvangen prestatie niet heeft beantwoord aan de afspraak en de ontvanger er niet het volle profijt van heeft kunnen trekken. Door toepassing van het in het artikel opgenomen redelijkheidscriterium kan met dit alles rekening worden gehouden.”182.

Hieruit wordt afgeleid dat van toestemming als bedoeld in art. 6:210 lid 2 BW niet kan worden gesproken indien de ontvanger zich beroept op dwaling en hij zonder de dwaling de overeenkomst in het geheel niet zou hebben gesloten. In dat geval is immers ook de toestemming om een tegenprestatie te verrichten voor de prestatie gebrekkig tot stand gekomen. Wanneer de ontvanger zonder dwaling de overeenkomst wél zou hebben gesloten maar een lagere prijs of andere voorwaarden zou hebben bedongen, is hij wél een waardevergoeding verschuldigd. Door toepassing van het redelijkheidscriterium kan de te betalen vergoeding in dat geval worden beperkt tot dit lagere bedrag.183.Art. 6:272 lid 2 BW bevat een vergelijkbare regeling voor ongedaanmaking na ontbinding.

In de literatuur is de vraag aan de orde gekomen of een verplichting tot waardevergoeding op de voet van art. 6:210 lid 2 BW kan worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding waarop afdeling 6.1.10 BW (art. 6:95-6:110 BW) van toepassing is. Bloembergen heeft betoogd dat het te ver gaat om van een verplichting tot schadevergoeding te spreken bij een verplichting op grond van art. 6:210 lid 2 BW, omdat hier - anders dan bij ongerechtvaardigde verrijking - niet het vereiste wordt gesteld dat de schuldeiser schade heeft geleden.184.In de parlementaire geschiedenis blijkt inderdaad dat bij de toepassing van art. 6:210 lid 2 BW niet van belang is of er sprake is van verarming bij de prestant.185.In verband met de regeling van de verjaring is opgemerkt:186.

“dat ook de vordering uit onverschuldigde betaling soms tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 3.11.13 [3:310; A-G ]strekt; men zie artikel 6.4.2.8 lid 2 [art. 6:210 lid 2; A-G]. Naar men mag aannemen is dit evenwel weer niet het geval bij het zeer dicht tegen deze bepaling aanliggende artikel 6.4.2.1 lid 2 [6:203; A-G]. Teneinde willekeurige verschillen ten aanzien van het intreden van de verjaring te vermijden is daarom thans in het eerste lid van dit nieuwe artikel een verjaringstermijn voor de vordering uit onverschuldigde betaling opgenomen die zoveel mogelijk met die van artikel 3.11.13 overeenkomt.”

Sieburgh acht het, onder verwijzing naar bovenstaande passage uit de parlementaire geschiedenis, gerechtvaardigd om de vordering van art. 6:210 lid 2 te kwalificeren als vordering tot vergoeding van schade, omdat in het normale geval de betaler door het verrichten dan wel niet terugkrijgen van zijn prestatie schade lijdt en daarmee onnodige verschillen worden vermeden tussen het geval dat de prestatie naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden en dat waarin de ontvanger in de nakoming van zijn ongedaanmakingsverplichting tekort schiet.187.

Wat is de prestatie van ING? (incidentele cassatiemiddel onderdeel 1)

Onderdeel 1 van het incidentele middel klaagt dat het hof ten onrechte art. 6:210 lid 2 BW van toepassing heeft verklaard in rov. 3.21 TA2. Daartoe wordt gesteld dat de aard van de prestatie van ING onder de renteswapovereenkomst enkel bestond uit het betalen van de 3-maands Euriborrente aan de Cliënt. Deze prestatie kan naar zijn aard ongedaan worden gemaakt. Door anders te oordelen, heeft het hof ten onrechte de aard van de prestatie van ING onder de renteswapovereenkomst (betaling variabele rente aan de Cliënt) verward met het door het hof gesignaleerde beoogde effect of het motief van die prestatie wanneer de renteswap in combinatie met de onderliggende leningen van de Cliënt bij ING REF wordt beschouwd (het afdekken van risico op rentestijging onder de leningen). Het onderdeel stelt dat het hof de renteswapovereenkomst op zichzelf had moeten beschouwen als naar zijn aard slechts behelzend dat partijen elkaar over en weer verschillende rentepercentages uitbetaalden.

Het onderdeel slaagt naar mijn mening niet, omdat de vaststelling van de prestatie waartoe ING zich heeft verplicht een uitleg vergt van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Deze uitleg is aan het hof voorbehouden en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij geeft naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd, mede in het licht van de overwegingen van het hof dat het afdekken van het renterisico tot een bepaald bedrag voorwaarde was voor het aangaan van de lening (rov. 3.1.3 TA2) en dat het uitsluitend doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is (TA2 rov. 3.17). De swap als zodanig betreft een renteruil, zoals Cliënt (s.t. 53) terecht opmerkt, maar het hof mocht de aard van de prestatie van ING onder de swap mijns inziens mede beoordelen in het licht van de samenhang tussen de swap en de lening. Door het afsluiten van de swap werd Cliënt beschermd tegen het renterisico (al heeft zich de feitelijke situatie zich zo ontwikkelt, dat deze bescherming achteraf niet nodig bleek te zijn). Het hof heeft de overeenkomst verder niet geassocieerd met een verzekerings- of kansovereenkomst of een overeenkomst die strekt tot het verschaffen van het genot van een zaak (vgl. Cliënt s.t. nrs. 57, 59 en 61; Dupliek nrs. 9-11).

Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

‘Voor zover redelijk’ (principale cassatiemiddel onderdeel 4)

Onderdeel 4 van het principale middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat het niet redelijk is dat de Cliënt het nettobedrag dat hij opeist bij ING aan ING moet vergoeden, omdat de swapovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling. Het onderdeel betoogt dat de waarde die op grond van art. 6:210 lid 2 BW moet worden vergoed in de regel de waarde is van de prestatie die niet voor restitutie vatbaar is. Afwijking van deze regel is mogelijk op grond van het redelijkheidscriterium van deze bepaling, maar uit de Toelichting Meijers volgt dat voor afwijking op grond van het redelijkheidscriterium geen ruimte is wanneer de ontvanger door een wilsgebrek ertoe is gekomen een te hoge prijs toe te zeggen. Daarvoor is alleen ruimte wanneer de wil om die prestatie te verkrijgen gebrekkig tot stand is gekomen en dus niet wanneer alleen de wil om de overeengekomen tegenprestatie te verrichten gebrekkig tot stand is gekomen. Voor zover het hof dit niet heeft miskend is het oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat de wil van de Cliënt om de prestatie van ING te ontvangen niet gebrekkig tot stand gekomen is nu de dwaling niet ziet op de prestatie van ING die naar haar aard niet vatbaar is voor restitutie (het gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribortarief hoger wordt dan de swaprente), maar betrekking heeft op andere aspecten van de renteswap (de potentiele marginverplichtingen, de aard van de allowancefaciliteit en het inflexibele karakter van de gekozen constructie).

Volgens rov. 3.19 TA2 zijn partijen het erover eens dat Cliënt uit hoofde van de renteswap netto € 1.352.254 aan ING heeft betaald. Dit zogenaamde Nettobedrag is het saldo, na verrekening, van wat onder de swap door Cliënt aan ING is betaald en door ING aan Cliënt. Volgens ING moet de waarde van haar prestatie worden gesteld op dit Nettobedrag. Dit betoog impliceert, als ik het goed zie, dat partijen uit hoofde van onverschuldigde betaling even grote vorderingen op elkaar zouden hebben.

Onderdeel 4 van het principale middel bestrijdt niet dat art. 6:210 lid 2 BW in dit geval kan worden toegepast (s.t. ING nr. 124), dus de oordelen (i) dat de prestatie van ING niet ongedaan gemaakt kan worden, (ii) dat Cliënt erin heeft toegestemd een tegenprestatie te verrichten en (iii) dat niet is komen vast te staan dat Cliënt zonder de dwaling in het geheel niet zou hebben gecontracteerd. Het onderdeel bestrijdt het oordeel over de te hanteren waarde.

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 4 is alleen ruimte voor toepassing van de in art. 6:210 lid 2 BW opgenomen woorden dat waardevergoeding in de plaats treedt van prestatie die naar haar aard niet meer ongedaan gemaakt kan worden ‘voor zover dat redelijk is’, wanneer de wil om die prestatie te verkrijgen gebrekkig tot stand is gekomen en niet wanneer alleen de wil om de overeengekomen tegenprestatie te verrichten gebrekkig tot stand is gekomen.

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op, omdat zij uitgaat van een te beperkte lezing van art. 6:210 lid 2 BW, waartoe de tekst van deze bepaling geen aanleiding geeft.188.Ook de hiervoor in 10.5.1 geciteerde passage uit de Toelichting Meijers, dwingt naar mijn mening niet tot deze lezing. Deze passage betreft de vraag of sprake is van één van de drie gevallen waarin art. 6:210 lid 2 BW van toepassing is indien het gaat om een wegens wilsgebrek vernietigbare overeenkomst. Het hof heeft die vraag, door onderdeel 4 niet bestreden,189.bevestigend beantwoord. De passage strekt er niet toe om, indien art. 6:210 lid 2 BW van toepassing is, in het algemeen te bepalen hoe moet worden omgegaan met de in de wet opgenomen woorden ‘voor zover dat redelijk is’.

Nu de motiveringsklacht van het onderdeel ervan uit gaat dat de wil van de Cliënt om de prestatie van ING te ontvangen niet gebrekkig tot stand is gekomen, mist deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in rov. 3.17 TA2, kort gezegd, overwogen dat aannemelijk is geworden dat de Cliënt de renteswap zonder dwaling niet zou hebben gesloten. Zie ook rov. 2.7 EA, waarin het hof heeft overwogen dat de gehele renteswap onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en dus moet worden weggedacht. Hieruit volgt dat het hof met de overweging in rov. 3.21 TA2 dat niet is komen vast te staan dat de Cliënt zonder de dwaling in het geheel niet zou hebben gecontracteerd, klaarblijkelijk niet heeft bedoeld dat de Cliënt de renteswapovereenkomst op andere voorwaarden zou hebben gesloten. Kennelijk is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Cliënt geen andere renteafdekkingsvariant zou hebben afgesloten bij ING. Anders dan onderdeel 4 veronderstelt, volgt uit het oordeel van het hof dat de Cliënt de renteswapovereenkomst niet zou hebben gesloten dat ook de wil van de Cliënt om de prestatie van ING te ontvangen gebrekkig tot stand is gekomen. Onderdeel 4 faalt daarmee in zijn geheel.

Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel slaagt niet.

Hypothetische overeenkomst relevant voor waardebepaling? (incidentele cassatiemiddel onderdeel 2)

Onderdeel 2 van het incidentele middel klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de ingevolge art. 6:210 lid 2 BW te berekenen waardevergoeding door als maatstaf te hanteren wat de Cliënt aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant die het beste bij hem paste (rov. 3.21 TA2) althans wat de Cliënt in de hypothetische situatie zou hebben gedaan (rov. 2.7 EA). Gesteld wordt dat voor de waardevergoeding moet worden gekeken naar de waarde van de daadwerkelijk door de Cliënt ontvangen prestatie en niet naar de waarde van een alternatieve constructie die beter bij hem zou hebben gepast en/of die hij zou hebben gekozen in de hypothetische situatie dat hij wél correct was geïnformeerd door ING. Het onderdeel klaagt dat de door het hof toegepaste maatstaf niet strookt met het karakter van de terugwerkende kracht van een vernietiging en met de wijze waarop in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad invulling is gegeven aan art. 6:210 lid 2 BW.

Naar ik meen berust deze klacht op een onjuiste lezing van het arrest en moet zij daarom falen. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof de waarde van de prestatie van ING bepaald op het bedrag waarmee de ontvanger (de Cliënt) daadwerkelijk is verrijkt. Om het bedrag van deze verrijking vast te stellen, kijkt het hof mede naar de kosten die de Cliënt zou hebben gemaakt om het renterisico af te dekken indien hij niet zou hebben gedwaald ten aanzien van de renteswap. Het hof kijkt naar een andere renteafdekkingsvariant – de hypothetische overeenkomst – omdat niet is komen vast te staan dat de Cliënt zonder de dwaling in het geheel niet (met het oog op het afdekken van het renterisico) zou hebben gecontracteerd. Het hof acht het daarom redelijk om ter bepaling van de waarde van de prestatie van ING c.q. de verrijking van de Cliënt te kijken naar de kosten van een andere renteafdekkingsvariant, de hypothetische overeenkomst. Ten overvloede merk ik het volgende op.

Deze benadering is naar mijn mening niet in strijd met het karakter van de terugwerkende kracht van een vernietiging, omdat het hof de waarde van de door ING verrichte prestatie vaststelt.

Deze benadering is naar mijn mening niet in strijd met de wijze waarop in de wetsgeschiedenis en jurisprudentie van de Hoge Raad invulling is gegeven aan art. 6:210 lid 2 BW. Het onderdeel wijst er terecht op dat volgens de ontstaansgeschiedenis van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van de ontvangen prestatie in beginsel dient te worden bepaald aan de hand van de waarde die aan de prestatie ‘normaal in het economische leven’ wordt toegekend op het moment van de ontvangst van de prestatie (de marktwaarde). Eveneens terecht is aangevoerd dat ingevolge het arrest Gemeente Reusel-De Mierden de marktwaarde van de te ontvangen prestatie de bovengrens vormt van de op grond van art. 6:210 lid 2 BW toe te wijzen waardevergoeding. De waardevergoeding kan dus lager uitvallen (zoals ook volgt uit de woorden ‘voor zover dit redelijk is’ in art. 6:210 lid 2 BW). Uit het arrest Gemeente Reusel-De Mierden volgt verder dat de waardevergoeding haar rechtvaardiging vindt in de wenselijkheid dat ongerechtvaardigde verrijking wordt tegengegaan.190.

Hieruit volgt dat het hof de waardevergoeding kon vaststellen aan de hand van (i) het bedrag waarmee de Cliënt door de door ING geleverde prestatie daadwerkelijk is verrijkt (‘subjectieve verrijking’) mits (ii) dit bedrag niet hoger is dan de marktwaarde van die prestatie (‘objectieve verrijking’). Het hof heeft het eerste gedaan en het tweede voor zover dat in deze procedure noodzakelijk was.

Ad i). De prestatie van ING bood de Cliënt bescherming tegen een stijging van de Euriborrente. Cliënt wilde een bescherming tegen het renterisico. Daarom is de Cliënt door de prestatie van ING verrijkt nu deze voor hem een waarde heeft gehad. De verrijking kan bestaan uit de kosten die de Cliënt heeft bespaard doordat hij vanwege het door ING overgenomen risico van rentestijging geen andere renteafdekkingsvariant heeft hoeven af te sluiten. De wijze waarop het hof de waarde van de prestatie van ING vaststelt, oriënteert zich op de verrijking van de Cliënt: de waarde die de prestatie van ING voor Cliënt heeft gehad, moet mede worden bepaald aan de hand van de hypothetische overeenkomst die de Cliënt ter afdekking van het renterisico zou hebben gesloten als hij niet had gedwaald ten aanzien de renteswap (dus de daarmee gemoeide kosten die Cliënt zich heeft bespaard door niet deze variant, maar de renteswap af te sluiten).

Ad ii). Het hof heeft vastgesteld wat de waarde van de prestatie van ING voor de Cliënt is geweest, maar niet uitdrukkelijk vastgesteld wat de marktwaarde daarvan is geweest. Blijkens rov. 3.21 TA2 heeft het hof de juistheid van de door ING aangevoerde stelling dat partijen bij het afsluiten van de renteswap een marktconform tarief zijn overeengekomen en dat de waarde van de prestatie van ING derhalve gelijk is aan het door Cliënt gevorderde Nettobedrag (zie memorie van antwoord nr. 222), in het midden gelaten. Dit blijkt uit de zinssnede “mocht al komen vast te staan dat de waarde van de prestatie van ING gelijk is aan het Nettobedrag”. Uit rov. 3.21 TA2 blijkt dat het hof het niet redelijk acht dat de gestelde marktwaarde voor vergoeding in aanmerking komt, maar wel redelijk acht dat de waarde die de prestatie voor de Cliënt vertegenwoordigde voor vergoeding in aanmerking komt. Dit houdt naar mijn mening ook een impliciet oordeel in dat deze laatst genoemde waarde lager dient te zijn dan de eerst genoemde waarde. Het hof concludeert in zijn eindarrest dat de waarde van de prestatie van ING voor de Cliënt € 919.927 is. In het eindarrest ligt besloten dat het hof ook van oordeel is, dat deze vergoeding lager is dan de door ING gestelde marktwaarde. Het incidentele middel klaagt vergeefs (in onderdeel 3) dat het hof de marktwaarde op nihil had dienen te stellen.

In de s.t. Cliënt nr. 65 wordt nog opgemerkt dat de benadering van het hof als manco vertoont, dat wanneer de hypothetische overeenkomst duurder zou uitvallen dan de gesloten renteswapovereenkomst, de cliënt zou kunnen worden veroordeeld tot het bijbetalen van een bedrag aan de bank.191.Zoals ik het oordeel van het hof lees, kan zijn benadering niet tot een dergelijk gevolg leiden, omdat zijn benadering ervan uitgaat dat de waarde die de prestatie voor de Cliënt vertegenwoordigde, lager is dan de marktwaarde van die prestatie.

Onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Waarde van de prestatie van ING nihil? (incidentele cassatiemiddel onderdeel 3)

Onderdeel 3 van het incidentele middel voert aan dat het hof de waardevergoeding die De Cliënt aan ING zou zijn verschuldigd in rov. 3.21 TA2 ten onrechte niet op nihil heeft gesteld. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de waardevergoeding in de zin van art. 6:210 lid 2 BW afhankelijk is van de mate waarin de Cliënt is verrijkt door de door ING geleverde prestatie en dat deze niet hoger kan zijn dan de marktwaarde van die prestatie. Aangevoerd wordt dat de Cliënt op geen enkele wijze is verrijkt doordat ING zogenaamd het risico op rentestijging van de variabel rentende leningen bij ING REF heeft overgenomen, aangezien de renteswap gedurende vrijwel de gehele looptijd van de renteswapovereenkomst een negatieve marktwaarde heeft gehad en de renteswap de Cliënt niet beschermde tegen verhoging van de opslagen op de leningen met ING REF.

Dit onderdeel faalt naar mijn mening, omdat het hof de waardevergoeding wel heeft afgestemd op de verrijking (zie hiervoor bij 10.9.5). Voorts doet de omstandigheid dat de renteswap de Cliënt niet beschermde tegen verhoging van de opslagen op de leningen, er niet aan af dat deze prestatie van ING de Cliënt wél bescherming bood tegen een stijging van de Euriborrente en dat de Cliënt door deze prestatie op de zojuist bedoelde wijze is verrijkt in de zin dat deze prestatie voor hem een waarde heeft gehad.

Onderdeel 3 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Stelplicht en bewijslast (incidentele cassatiemiddel onderdeel 4)

Onderdeel 4 van het incidentele middel klaagt dat het hof in rov. 3.21 e.v. TA2 heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv en het arrest Gemeente Reusel-De Mierden192.geldt dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de (hoogte van de) waardevergoeding rust bij de partij die een vergoeding voor zijn prestatie wenst en dat dit betekent dat het aan ING was om de waarde van haar prestatie aannemelijk te maken en met bescheiden te onderbouwen, alsmede om aan te tonen dat zij niet een bedrag opvoerde dat hoger is dan de marktwaarde. Het hof heeft deze verdeling miskend door de stelplicht en bewijslast niet (kenbaar) bij ING te leggen, maar bij de Cliënt, althans gelijkmatig over partijen te verdelen. Dit blijkt in het bijzonder uit het feit dat de Cliënt steeds degene was die als eerste zijn akten na tussenarrest diende te nemen, waardoor het voor hem niet mogelijk was om op de stellingen van ING over de berekening van de waardevergoeding te reageren.

Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast van die feiten of rechten. De Cliënt heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling gevorderd dat ING aan hem het Nettobedrag zou betalen, dat wil zeggen het saldo van de over en weer bestaande verbintenissen tot terugbetaling van wat krachtens de vernietigde renteswapovereenkomst door partijen aan elkaar is betaald (art. 6:203 lid 2 BW).

Uit rov. 3.20 TA2 blijkt dat ING heeft aangevoerd dat zij niet verplicht kan worden om aan de Cliënt het door hem opgeëiste Nettobedrag te betalen omdat de waarde van de door ING geleverde prestatie die op grond van art. 6:210 lid 2 BW moet worden vergoed, gelijk is aan het bedrag dat de Cliënt van ING opeist.

Tegenover de vordering van de Cliënt op ING uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft ING dus de rechtsgevolgen ingeroepen van art. 6:210 lid 2 BW, te weten het bestaan van een vordering van haar op de Cliënt uit hoofde van de in art. 6:210 lid 2 BW bedoelde verbintenis tot waardevergoeding. In zoverre rust op haar de stelplicht en, bij voldoende betwisting, bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die het bestaan en de inhoud van deze waardevergoedingsverbintenis betreffen. Het gaat dus niet slechts, zoals ING stelt (s.t. nr. 172), om een (zuivere) betwisting van de door Cliënt gestelde (terug)betalingsverplichting van ING.

Het voorgaande strookt met het arrest Gemeente Reusel-De Mierden. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het aan de gemeente was om in het kader van een vordering op de voet van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van haar prestatie aannemelijk te maken. Volgens de Hoge Raad diende de gemeente haar vordering zodanig toe te lichten en te onderbouwen dat het voor de wederpartij redelijkerwijs mogelijk is om daartegen verweer te voeren. Eveneens diende de gemeente aanknopingspunten te verschaffen aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of zij een bedrag vordert dat niet hoger is dan het bedrag van de marktwaarde van die prestatie.193.Hieraan doet niet af dat in de zaak die heeft geleid tot dit arrest sprake was van een op art. 6:210 lid 2 BW gebaseerde vordering (s.t. ING nr. 177).

Ik breng in dit verband in herinnering dat de vordering tot waardevergoeding (zo al niet gelijk aan, dan toch) veel overeenkomsten vertoont met de vordering tot schadevergoeding. Aangenomen kan worden dat de rechter bij het bepalen van de waardevergoeding, evenals bij het bepalen van de schadevergoeding, veel beoordelingsruimte toekomt.194.

Het onderdeel klaagt in algemene zin over miskenning van de regels van stelplicht en bewijslastverdeling, maar geeft niet concreet aan op welke punten het hof bij de bepalen van de waarde van de prestatie van ING in strijd met deze regels te werk zou zijn gegaan. Het onderdeel mist naar mijn mening belang voor zover daarin wordt geklaagd dat het hof hiervan blijk heeft gegeven doordat het hof de Cliënt (en niet ING) in de gelegenheid heeft gesteld om zich als eerste bij akte uit te laten over de berekening van de waardevergoeding. Het onderdeel maakt immers niet duidelijk op welke stellingen van ING, met name ook in de laatste akte van haar kant, de Cliënt daardoor niet heeft kunnen reageren. Evenmin is aangevoerd dat en zo ja, waarom, dit zou hebben geleid tot een onjuiste berekening van de waardevergoeding.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het aan ING was om de waarde van haar prestatie aannemelijk te maken en om aan te tonen dat zij niet een bedrag opvoert dat hoger is dan de marktwaarde, verwijs ik naar wat hiervoor in 10.9.6 daarover is opgemerkt.

Onderdeel 4 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Uitgangspunten hypothetische overeenkomst (principale cassatiemiddel onderdeel 5)

Onderdeel 5 van het principale middel komt met drie subonderdelen op tegen rov. 2.7 TA3 en rov. 2.7 EA. Subonderdeel 5.a stelt dat het oordeel van het hof op een cirkelredenering berust en daarom ontoereikend is gemotiveerd.

Deze klacht gaat naar mijn mening niet op. In rov. 3.13 TA2 overweegt het hof dat het feit dat de Cliënt een renteswapovereenkomst sloot voor € 10 miljoen terwijl ING afdekking van het renterisico eiste voor € 6,75 miljoen, er ook op wijst dat Cliënt onbekend was met de wezenlijke kenmerken van de swap. In deze overweging stelt het hof niet vast wat de Cliënt zou hebben gedaan als hij geen renteswapovereenkomst zou hebben gesloten. Dat doet het hof in rov. 2.7 TA3 en 2.7 EA. Daarbij valt het hof inderdaad terug op rov. 3.13 TA2, omdat het aanneemt dat Cliënt uit onwetendheid over de kenmerken van de swap deze voor een bedrag van € 10 miljoen is aangegaan en niet voor de € 6,75 miljoen waarvoor ING vereiste dat het renterisico zou worden afgedekt (zie rov. 2.7 EA). Dat is echter geen cirkelredenering. Het hof kent aan een omstandigheid betekenis toe in de context van het beroep op dwaling en in de context van de waardevergoeding.

Subonderdeel 5.b klaagt in de eerste plaats dat het hof de feitelijke grondslag van de eis c.q. het verweer van Cliënt in strijd met art. 24 Rv heeft aangevuld, omdat Cliënt in feitelijke instanties niet heeft gesteld dat hij het renterisico slechts voor € 6,75 miljoen zou hebben afgedekt indien hij op de hoogte was geweest van de wezenlijke kenmerken van de renteswap.

Cliënt heeft gesteld dat ING heeft vereist om het renterisico voor € 6,75 miljoen af te dekken en heeft aanbevolen om dit met het oog op toekomstige financiering te doen voor € 10 miljoen.195.De klacht dat het hof de feitelijke grondslag van de eis c.q. het verweer van Cliënt in strijd met art. 24 Rv heeft aangevuld, gaat niet op. Het hof kon aan een omstandigheid die reeds eerder was komen vast te staan (in TA2), betekenis toekennen in het kader van de waardebepaling van de prestatie van ING.

Subonderdeel 5.b klaagt in de tweede plaats dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is in het licht van de stelling van Cliënt dat hij heeft gekozen voor een renteswap van € 10 miljoen vanwege een andere lening van € 8 miljoen “die nog in de pijplijn zat”.

De klacht veronderstelt dat deze omstandigheid voor Cliënt op dezelfde wijze zou hebben geleid tot de beslissing om het renterisico voor een bepaald bedrag af te dekken, ongeacht het instrument (renteswap, cap, vastrentende lening) dat daarvoor zou worden ingezet. Dat het hof daarvan niet is uitgegaan, komt mij niet onbegrijpelijk voor. De keuze van de Cliënt wordt immers mede bepaald door diens begrip van en de kosten van de verschillende instrumenten.

Subonderdeel 5.c klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd (in rov. 2.11 EA), voorbij is gegaan aan het aanbod van ING om door middel van getuigen te bewijzen dat de hypothetische situatie gelijk is aan de feitelijke situatie.

Zie ik het goed, dan berust het bewijsaanbod van ING in dit opzicht op haar stelling dat door de Cliënt gevorderde schade ter hoogte van het Nettobedrag ook door hem zou zijn geleden bij afwezigheid van een (door ING betwiste) zorgplichtschending door ING, omdat Cliënt ook dan het renterisico voor €10 miljoen zou hebben afgedekt nu onaannemelijk is dat Cliënt dan iets anders zou hebben gedaan (memorie van antwoord nrs. 233 en 237). Het hof heeft deze stelling kennelijk, en niet onbegrijpelijk, onvoldoende geacht om ING op dit punt toe te laten tot bewijslevering.

Onderdeel 5 van het principale cassatiemiddel slaagt niet.

Uitgangspunten hypothetische overeenkomst (incidentele cassatiemiddel onderdeel 5)

Onderdeel 5 van het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat een rentevastlening met een looptijd van zeven jaar het beste bij Cliënt zou hebben gepast (rov. 2.5-2.6 TA3 en rov. 2.4 EA) en klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Het oordeel van het hof berust op een inschatting van wat de Cliënt zou hebben gedaan om het renterisico af te dekken indien hij geen renteswapovereenkomst zou hebben gesloten met de bank. Het baseert zich bij die inschatting op standpunten die de Cliënt omtrent zijn behoeften en voorkeuren heeft ingenomen, waarbij het hof ingaat op de stellingen van de Cliënt over een lening met een vaste rente en over een rentecap (rov. 2.6 en 2.7 TA3 en rov. 2.4 TA4). De door de klacht bestreden oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van wat onderdeel 5 daartegen aanvoert, ook niet voor zover daarin wordt gewezen op de in het kader van het oordeel over het beroep op dwaling gegeven rov. 3.12 TA2.

Onderdeel 5 van het incidentele cassatiemiddel slaagt niet.

Incidentele vordering (incidentele cassatiemiddel onderdeel 6)

Onderdeel 6 van het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de onderdelen van het principale cassatieberoep slaagt. Nu mijns inziens aan die voorwaarde wordt voldaan, dient dit onderdeel behandeld te worden.

Volgens dit onderdeel kan de afwijzing van de incidentele vordering ex art. 843a Rv van Cliënt in rov. 2.11 EA niet in stand blijven indien het principale middel slaagt, omdat dan het belang van Cliënt herleeft bij het verkrijgen van de in die vordering bedoelde informatie die relevant is voor een hernieuwd oordeel over het dwalingsbetoog en de zorgvuldigheid van het handelen van ING.

Het hof heeft de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden afgewezen omdat Cliënt daarbij onvoldoende belang heeft, mede in het licht van (volgens ING) de toewijzing van de verklaring voor recht en (volgens ING en Cliënt) de verwerping van de bewijsaanbiedingen van partijen. Hoewel in de toelichting op dit onderdeel vooral wordt verwezen naar een aspect waarover het hof een in cassatie onbestreden oordeel heeft gegeven (namelijk de eis dat het renterisico voor een bedrag van € 6.75 miljoen werd afgedekt; zie s.t. Cliënt nr. 80 en rov. 2.4 TA3), valt niet uit te sluiten dat na cassatie en verwijzing het verwijzingshof zou kunnen oordelen dat er reden is de incidentele vordering geheel of gedeeltelijk toe te wijzen (dan wel af te wijzen). Om het verwijzingshof daartoe de ruimte te geven, kan mijns inziens worden volstaan met het buiten behandeling laten van onderdeel 6 van het incidentele cassatiemiddel.